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Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

J. Bentham, premier théoricien de la démocratie libérale ? Réflexions sur le principe de majorité

Hugues Dumont

Texte intégral

Introduction

  • 1 Voy. Μ.I. FINLEY, Démocratie antique et démocratie moderne, Paris, 1976, p. 60 et du même auteur, L (...)
  • 2 Voy. M.I. FINIEY, Démocratie..., op. cit., p. 49, 78-80.
  • 3 Cf. C.B. MACPHERSON, The Life and Times of Liberal Democracy, Oxford, 1977, trad. française par A. (...)
  • 4 G. BURDEAU, Traité de science politique, t. VI, L'Etat libéral et les techniques politiques de la d (...)
  • 5 Ibidem., p. 48.

1La démocratie est une invention grecque1 ; mais ni Platon, ni Aristote ne sont des démocrates2, et l'Antiquité ne nous a livré aucune théorie élaborée de la démocratie3. Par ailleurs, depuis le Moyen Age jusqu'à l'époque révolutionnaire, si la souveraineté populaire invoquée par les plus grands auteurs apparaît pour expliquer le fondement du pouvoir et les limites à imposer aux prérogatives des gouvernants, ce n'est pas pour exiger, "de façon pratique et concrète, une appropriation du pouvoir par la masse des individus"4, une "participation effective et immédiate de la nation au fonctionnement des mécanismes politiques"5.

  • 6 Cf. C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 15-28.
  • 7 G. MAIRET, Le degré zéro du politique, présentation de J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, Verviers, (...)

2Il faut donc attendre le 18ème siècle pour trouver quelques théories que l'on peut qualifier de démocratiques6. C'est surtout à Rousseau que l'on songe évidemment. N'est-il pas, comme l'écrit Gérard Mairet, "le premier, et jusqu'à nouvel ordre le seul, à avoir mené l'analyse générale du politique du point de vue de la démocratie la plus radicale"7 ?

  • 8 "... il n'y a que la force de l'Etat qui fasse la liberté de ses membres" (Du contrat social, in Oe (...)
  • 9 C.B. MACPHERSON définit celle-ci comme "une société dans laquelle la propriété privée de la terre e (...)
  • 10 Voy. C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 19-25. Plusieurs textes de Rousseau peuvent être invoqués à l'ap (...)
  • 11 En ce sens C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 1-30.

3Cependant, si c'est à la démocratie libérale que l'on s'intéresse, il faut rechercher un autre point de départ théorique. Non seulement, il est manifeste que sa conception de la liberté est très éloignée du libéralisme8, mais en outre il faut reconnaître, avec C.B. Macpherson, que Rousseau fait de l'existence d'une "société à classe unique"9 une condition essentielle à la démocratie10. Or, on peut convenir que la notion de démocratie libérale présuppose une société de marché capitaliste et les divisions de classe qui en résultent11.

  • 12 Comme l'écrit Duguit, "dans la doctrine de la souveraineté nationale, c'est la personne collective (...)

4Si l'on admet cette définition, il semble bien que Jeremy Bentham s'impose comme le premier théoricien de la démocratie libérale. C'est dans ses oeuvres en tous cas que l'on trouve pour la première fois une théorie de la démocratie qui conjugue la souveraineté du peuple, le suffrage universel, la représentation politique et l'acceptation des divisions de classe. Sans même avoir égard à ce dernier élément (les divisions de classe), on doit souligner que cette conjugaison est originale non seulement par rapport au courant rousseauiste, mais aussi par rapport au second courant qui a marqué, de façon plus décisive encore, le droit public français, à savoir celui qu'a inauguré Sieyès. En effet, si le premier articule la souveraineté du peuple (entendu au sens d'une addition d'individus - citoyens) et le suffrage universel avec la démocratie directe, il faut rappeler que le second fonde la démocratie représentative sur la souveraineté de la nation (entendue au sens d'une entité abstraite et autonome) et ne fait dès lors pas du suffrage universel une exigence12.

  • 13 James MILL, Essay on Government, in Utilitarian Logic and Politics, éd. J. LIVELY et J. REES, Oxfor (...)
  • 14 J.-S. MILL, Le gouvernement représentatif, trad. française, M. Dupont-White, Paris, 1865, 2ème éd.
  • 15 Cf. e.a. R.A. DAHL, A Preface to Democratic Theory, Chicago/London, 1963.

5Malgré cette originalité, Bentham est souvent ignoré par les publicistes et les politistes francophones. S'il mérite d'être mieux connu, ce n'est cependant pas seulement en raison de son statut de pionnier, c'est d'abord à cause de son actualité. Celle-ci a été mise en exergue récemment dans l'ouvrage déjà évoqué de M. Macpherson. Selon cet auteur, on peut distinguer quatre modèles de démocratie libérale. Le premier est une "démocratie de protection", précisément celle dont Bentham se ferait l'avocat avec James Mill13. La démocratie y est défendue essentiellement parce qu'elle constitue le seul système politique capable de protéger les gouvernés de l'oppression des gouvernants. Le second modèle est une "démocratie d'épanouissement", celle dont John-Stuart Mill se fait le promoteur14. La démocratie y est considérée d'abord comme un moyen de mettre pleinement en valeur les capacités de l'individu. Le troisième modèle est une "démocratie d'équilibre-pluraliste-élitiste", celle dont le théoricien de la "polyarchie", Robert Dahl, a fait l'analyse15. La démocratie y apparaît comme une méthode permettant de choisir les hommes qui prendront les décisions à partir d'une concurrence entre des élites, et aboutissant à une sorte d'équilibre entre l'offre et la demande des produits politiques. Le quatrième et dernier modèle est une "démocratie de participation", celle que M. Macpherson lui-même appelle de ses voeux. Fondée sur le principe de l'égalité des droits à l'épanouissement personnel, la participation populaire y jouerait un rôle central à la faveur d'une structure de conseils pyramidaux.

  • 16 C.M. MACPHERSON, op. cit., p. 101. Comp. p. 54.
  • 17 Ibidem, p. 110.
  • 18 Ibidem, p. 54.

6Le modèle dominant aujourd'hui, celui qui est le plus souvent utilisé pour décrire, expliquer et justifier tout à la fois les traits actuels de la démocratie libérale, est évidemment le troisième. Or, Macpherson montre que celui-ci trouve ses racines dans le premier, dans le modèle benthamien. Dans l'un comme dans l'autre, on trouverait un même souci prioritaire pour la fonction protectrice de la démocratie face aux dangers de la tyrannie, un même désintérêt pour le "contenu moral de l'idée de démocratie"16, la même vision d'un homme "essentiellement calculateur et rationnel dans la poursuite de ses intérêts"17, ce qui conduira certains auteurs à réduire la participation politique à un coût et à faire de la passivité des citoyens une condition de bon fonctionnement des démocraties. Finalement, dans le troisième modèle comme dans le premier, la démocratie "n'est préconisée qu'au titre de moyen de coiffer une société de consommateurs" en conflits d'intérêts permanents à cause de leur désir débridé d'accumuler les avantages personnels", d'un gouvernement responsable, qui rende ses comptes à l'électorat "pour protéger les individus et augmenter le produit national brut. Un point, c'est tout"18. De sorte que le troisième modèle prolonge le premier en opérant le passage à la limite qui consiste à ne plus voir la société politique qu'à partir de l'image du marché économique.

  • 19 P. FAVRE, La décision de majorité, Paris, 1976, p. 142.
  • 20 Pour les formuler, nous nous sommes inspiré de ibidem, p. 109-136 et p. 229 et sv.

7Pour fournir un examen critique valable de cette stimulante thèse de M. Macpherson, il faudrait exposer l'ensemble de la théorie de la démocratie représentative de Bentham et l'ensemble des théories de la "démocratie d'équilibre". Renonçant à cet objectif beaucoup trop ambitieux, nous voudrions centrer notre analyse autour du principe de majorité chez Bentham. On sait que ce principe n'est pas réductible "à la simple règle de la primauté du nombre lors d'un vote"19. Il suscite au moins quatre questions20. Premièrement, qui sont les participants à la décision majoritaire ? Deuxièmement, quels sont les termes de la décision majoritaire ? Autrement dit, quelles sont les limites du champ des questions et des réponses possibles ? Troisièmement, où est fixé le seuil de la décision majoritaire : majorité relative, absolue ou qualifiée ? Quatrièmement, quelle est l'autorité de la décision majoritaire ? C'est à travers ces quatres questions - qui formeront autant de sections - que l'on se propose d'entrer dans le vif de la théorie démocratique de Bentham pour tenter d'en saisir tantôt l'originalité, tantôt l'actualité.

  • 21 Ibidem, p. 21, note 38.
  • 22 Sur cette distinction (qui ne peut pas être trop tranchée), voy. ibidem, eod. loco et p. 105-106, e (...)

8Précisons encore que nous entendons par décision majoritaire "tout résultat d'un vote à la majorité"21, mais qu'une distinction sera évidemment faite entre les élections (décisions portant sur des personnes appelées à exercer certaines fonctions) et les votations (décisions portant sur des actes)22.

Section 1. Les participants à la décision majoritaire

9En appliquant la distinction qui vient d'être formulée, nous examinons comment Bentham définit les participants aux élections, d'une part, et aux votations, d'autre part. C'est donc la composition du corps électoral (ou la question du suffrage universel) et la composition des organes élus (ou les conditions d'éligibilité) qui sont abordées successivement.

§1. La composition du corps électoral

  • 23 E. DUMONT, Discours préliminaire in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Br (...)
  • 24 J. BENTHAM, Principes de législation, chapitre XIII, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglai (...)
  • 25 Ibidem, p. 46. Dans son examen des sophismes anarchiques, Bentham ajoute que proclamer le suffrage (...)

10Dans le discours préliminaire par lequel Etienne Dumont introduit les Traités de législation civile et pénale de son maître, on trouve quelques phrases qui résument bien la position que celui-ci adopte jusqu'en 1808 devant la problématique de la démocratie : M. Bentham, écrit-il, "est bien loin d'attacher une préférence exclusive à aucune forme de gouvernement. Il pense que la meilleure constitution pour un peuple est celle à laquelle il est accoutumé. Il pense que le bonheur est l'unique but, l'unique objet d'une valeur intrinsèque, et que la liberté politique n'est qu'un bien relatif, un des moyens pour arriver à ce but. Il pense qu'un peuple, avec de bonnes lois, même sans aucun pouvoir politique, peut arriver à un haut degré de bonheur ; et qu'au contraire, avec les plus grands pouvoirs politiques, s'il a de mauvaises lois, il sera nécessairement malheureux"23. Aussi, dans les Principes de législation, Bentham n'aborde la question du suffrage universel que de façon incidente. C'est dans un chapitre consacré aux "fausses manières de raisonner en matière de législation"24, et plus particulièrement dans une liste d'exemples de raisonnements fondés sur des termes abusifs. Evoquant le terme "représentation nationale", il invite, comme pour les autres exemples, à ne pas se laisser tromper par cette "idée abstraite", mais à ne considérer que les effets : "Quand il s'agit d'élire une assemblée législative, on ne doit accorder ce droit d'élection qu'à ceux qui peuvent être censés avoir la confiance de la nation pour l'exercer. Des choix faits par des hommes qui ne pourraient avoir la confiance de la nation, affaibliraient sa confiance dans l'assemblée législative. Les hommes qui n'auraient pas la confiance de la nation, sont ceux en qui l'on ne saurait pre'-sumer l'intégrité politique et le degré de connaissance nécessaire. On ne saurait présumer l'intégrité politique dans ceux que le besoin expose à la tentation de se vendre, dans ceux qui n'ont point de demeure fixe, dans ceux qui ont été flétris en justice pour de certains délits déterminés par la loi. On ne saurait présumer le degré de connaissance nécessaire dans les femmes que leur condition domestique éloigne du maniement des affaires nationales, dans les enfants et les adultes au-dessous d'un certain âge, dans ceux qui, par leur indigence, sont privés des premiers éléments de l'éducation, etc. C'est sur ces principes et d'autres semblables qu'on pourrait établir les conditions nécessaires pour être électeur (...)"25.

  • 26 J. BENTHAM, Essai sur la représentation, trad. de quelques extraits des manuscrits d'University Col (...)
  • 27 E. HALEVY, ibidem, p. 271-272.
  • 28 Ibidem, p. 439.

11Pendant un instant, en 1788, Bentham semble prêt à justifier le régime démocratique et le suffrage universel. Cependant, tout porte à croire qu'il n'est pas très sincère à ce moment. Elie Halevy a bien montré que dans son Essai - jamais publié - sur la représentation26, Bentham n'avait fait qu'un "exercice de logicien" consistant en "une sorte de traduction de la théorie des droits de l'homme dans le langage de l'utilité"27 dans le seul but de "ménager un bon accueil, en France, à ses projets de codification"28...

  • 29 Voy. E. HALEVY, La formation du radicalisme philosophique, II, L'évolution de la doctrine utilitair (...)
  • 30 Ibidem, p. 193.

12En 1808, Bentham rencontre James Mill. C'est le tournant29. Il a 60 ans. Il n'est connu que pour son idée du Panopticon... qu'il a échoué à réaliser. Il ne l'est guère en tant que réformateur de la science du droit. Il s'est heurté à l'indifférence des hommes politiques, à la médiocrité des fonctionnaires. Et surtout, il avoue s'être trompé sur les valeurs de l'aristocratie. "La réforme juridique suppose accomplie la réforme politique, car, en politique comme partout ailleurs, l'esprit corporatif est le pire ennemi du principe de l'utilité publique ; et l'aristocratie est une corporation, une société particulière constituée au sein de la grande société, avec des intérêts séparés. C'est la conclusion dont les prémisses sont, pour Bentham, moins des principes abstraits que les événements réels qui ont marqué les vingt dernières années de son existence"30.

  • 31 Dans son Catéchisme de la réforme parlementaire rédigé en 1809 et publié en 1817, c'est "l'établiss (...)
  • 32 J. BENTHAM, Resolutions on Parliamentary Reform in The Works of J. Bentham, éd. Bowring, Edinburgh, (...)
  • 33 E. HALEVY, op. cit., t. II, p. 210.

13Au terme de sa longue marche vers la démocratie31, en 1818, Bentham rédige ses vingt-six Résolutions sur la réforme parlementaire dans lesquelles il réclame le suffrage universel et égal32, et il intervient personnellement dans une lutte électorale pour soutenir le parti radical qui fait du suffrage universel une de ses principales revendications33.

  • 34 J. BENTHAM, Radical Reform Bill, in The Works, op. cit., t. III, p. 558-567.
  • 35 Bentham incorpore ce texte sous le ncm de "Code électoral" dans son Code constitutionnel, édité en  (...)
  • 36 Voy. pour le surplus, note 34 ainsi que les synthèses de E. HAIEVY, op. cit., t. III, p. 197-200 et (...)

14C'est dans son Radical Reform Bill34 édité en 1819 que Bentham formule avec précision les conditions d'exercice du droit de suffrage auxquelles il se rallie en définitive35. Il préconise "l'universalité virtuelle du suffrage". L'âge requis est fixé à 21 ans. L'électeur doit être domicilié dans le district électoral depuis quatre semaines, ce qui implique qu'il soit à même de payer certaines taxes. Il doit être capable de lire. Bentham croit que la plupart des adultes peuvent apprendre à lire et à écrire en deux ou trois mois d'étude pendant leurs heures de loisir... Il hésite à accorder l'électorat aux femmes. Il reconnaît en tout cas que la proposition d'un suffrage féminin n'est pas absurde. Pour le reste, par application d'un principe de simplification, il entend réduire au minimum les exclusions. Les criminels, les aliénés, les vagabonds, par exemple, ne sont pas écartés. Les inconvénients que les règles d'exclusion cherchent à éviter sont inconsistants, alors que ceux que suscitent l'application et l'interprétation de ces règles sont bien réels…36.

  • 37 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 107, cité par E. HALEVY op. (...)
  • 38 E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 198.
  • 39 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 56-71. L'objet principal des lo (...)
  • 40 Voy. J. BENTHAM, Plan of Parliamentary Reform in the Form of the Catechism, in The Works, op. cit., (...)
  • 41 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 109, cité par C.B. MACPHERSON, o (...)
  • 42 J. BENTHAM, Radicalism Not Dangerous, in The Works, op. cit., t. III, p. 599.

15Comment peut-on expliquer cette adhésion finale de Bentham au suffrage virtuellement universel ? Ce ne sont évidemment pas les seules déceptions personnelles, qui l'ont conduit à ce principe démocratique. On peut évoquer déjà, sans trop anticiper sur les développements que nous consacrerons à la question dans la quatrième section de ce travail, trois éléments de réponses. Le premier est d'ordre théorique. Il tient au principe même du plus grand bonheur du plus grand nombre. Le plus démuni n'est pas moins concerné par cette finalité de la législation que le plus riche37. "Tous les êtres humains sont également susceptibles de plaisir et de peine : en conséquence, du moment où le droit de vote est accordé à quelques-uns, il n'y a pas de raison pour ne pas l'accorder à tous"38. Le second est sans doute plus décisif. Il consiste dans la compatibilité progressivement constatée par Bentham entre son échelle des buts que doit servir la législation39 et les premières leçons de l'histoire toute récente de la démocratie représentative. En effet, il ne se rallie au principe du suffrage démocratique que lorsqu'il acquiert la conviction, en grande partie grâce à l'exemple de la démocratie aux Etats-Unis, que les pauvres n'utiliseront pas leurs votes pour piller les riches ou porter atteinte à l'institution de la propriété40. Le troisième élément de réponse est relatif au pragmatisme de Bentham. S'il s'abstient ainsi de recommander le droit de vote pour les femmes, c'est en définitive parce que "la contestation et la confusion qu'engendrerait la proposition d'un tel progrès s'empareraient entièrement de l'opinion publique et ne feraient que retarder toutes les autres améliorations"41. Par ailleurs, en 1820, donc après son adhésion au suffrage universel pour les hommes, il écrit que, personnellement, il accepterait volontiers la réservation du droit de vote aux seuls propriétaires, mais qu'il ne voit pas comment celle-ci pourrait être acceptée par les non-propriétaires qui sont majoritaires42

§2. La composition des organes élus

  • 43 J. BENTHAM, Radical Reform Bill, op. cit., p. 566-567 ; F. ROSEN, op. cit., p. 133.

16Bentham suggère différentes conditions d'éligibilité. Tout d'abord, six recommandations, émanant de personnes domiciliées dans le district électoral depuis un an au moins, doivent certifier que le candidat à l'élection est apte à exercer la fonction. Celui-ci est tenu, par ailleurs, de payer une somme d'argent pour couvrir les dépenses dues à l'organisation des élections. Bentham cite un montant de 120 £, qui devait être considérable à cette époque43.

  • 44 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. I, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 132 et note 1.
  • 45 Voy. F. ROSEN, op. cit., p. 63, 198-199 et l'extrait des manuscrits de l'University College reprodu (...)

17Dans le Code constitutionnel, il pose une troisième condition bien plus importante, mais curieusement, il ne lui consacre aucun développement. Les candidats doivent passer avec fruit un examen d'aptitude pareil à celui dont la réussite est exigée pour la nomination des ministres et de leurs agents subordonnés44. Bentham est bien conscient des limites que cette proposition impose à la liberté de choix des électeurs, mais celle-ci lui paraît perdre sa valeur si elle implique une défaillance dans son projet de maximisation de l'aptitude intellectuelle des gouvernants45.

  • 46 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 67 et sv., 72 et sv. et (...)

18Enfin, aucun élu n'est rééligible jusqu'au moment où les anciens élus constituent un groupe deux ou trois fois plus nombreux que les membres actuels de la législature. Bentham sait que tout député sortant a beaucoup plus de chances d'être réélu qu'un autre candidat, et il estime qu'un député réélu est plus facilement sujet à la corruption. Il veut garantir un choix réel entre deux candidats, au moins, placés sur un pied d'égalité. La seule justification d'un système permettant la réélection est l'accroissement de l'expérience parmi les députés. Mais il propose une alternative intéressante à cet égard. Un "Continuation Committee" composé de 7 à 21 membres élus par les députés avant la fin de leurs mandats parmi leurs pairs ou parmi les membres du comité en fonction, fait le pont entre la législature antérieure et la législature suivante. Ils sont chargés de conserver les informations utiles, de conseiller les nouveaux députés et de formuler des propositions, mais ils ne peuvent pas participer aux votes46.

Section 2. Les termes de la décision majoritaire

19Comment Bentham circonscrit-il le champ des questions qui peuvent être réglées par une décision majoritaire ? Autrement dit, quels sont les pouvoirs du corps électoral, d'une part, et quels sont les pouvoirs de la législature, d'autre part ?

§1. Le champ des pouvoirs du corps électoral

  • 47 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns) op. cit., p. 25 : "The sovereignty is (...)
  • 48 J. BENTHAM, ibidem, p. 29.
  • 49 Voy. ibidem, p. 26 et F. ROSEN, op. cit., p. 48 et 50. Il faut ajouter que les conditions d'éligibi (...)

20Bentham attribue la souveraineté au peuple et l'exercice de cette souveraineté à l'"autorité constitutive"47 qui n'est autre que le corps électoral48. Le peuple souverain ne possède pas un pouvoir illimité, du seul fait qu'il est identifié par la Constitution à l'ensemble de ceux qui se voient reconnaître par elle le droit de vote49. De plus, et surtout, il ne reçoit pas pour tâche d'exprimer une quelconque volonté générale ni d'élaborer la décision législative. Son rôle se limite à choisir ses gouvernants49.

  • 50 J. BENTHAM, ibidem, p. 29-32.
  • 51 Ibidem, p. 33-34 et F. ROSEN, op. cit., p. 133 et 174-176.

21Mais à l'intérieur de ces limites, le champ des pouvoirs attribués au corps électoral est très vaste. Non seulement il élit les membres de la législature et des différentes "sublégislatures", mais il peut révoquer les dits membres, ainsi que le premier ministre, les autres ministres (y compris le ministre de la justice), les juges et officiers de justice, les chefs de district, les responsables des registres locaux, et tous les ministres de district50. Et outre ces fonctions "locatives" et "dislocatives", Bentham lui reconnaît une fonction "punitive" : si les électeurs ont décidé de révoquer un député par une pétition signée par un quart de l'électorat concerné et un vote de celui-ci, ils doivent indiquer en outre s'ils veulent mettre la personne révoquée en accusation. Si tel est le cas, elle sera jugée par le "Legislation Penal Judicatory"51.

  • 52 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 525-530, en ce qui concerne (...)

22Notons cependant que Bentham renonce à charger le corps électoral de la désignation des magistrats et des fonctionnaires, parce qu'il craint que de telles élections ne se transforment en élections de parti52.

  • 53 Voy. F. ROSEN, op. cit., p. 31-33, 113-114. Pour une comparaison avec James Mill, voy. E. HALEVY, t (...)
  • 54 M. JAMES, Public Interest…, op. cit., p. 55.
  • 55 Le candidat qui promet de promouvoir l'intérêt particulier d'un électeur serait certain de perdre. (...)

23En ce qui concerne enfin les conditions dans lesquelles les électeurs exercent leurs fonctions, Bentham souligne particulièrement les vertus du scrutin secret. Il y va d'un de ces cas exceptionnels où il repousse son sacro-saint principe de publicité parce qu'il ferait plus de tort que de bien53. Le scrutin secret lui paraît à la fois une protection de l'électeur contre toute influence corruptrice et "un moyen de neutraliser la prédominance normale de l'intérêt particulier de l'individu sur sa part de l'intérêt public"54. En effet, l'électeur usera de la liberté que lui procure le secret pour calculer correctement son intérêt. Or, son intérêt bien compris, c'est de voter pour le candidat qui lui paraît capable de servir l'intérêt public au mieux55.

§2. Le champ des pouvoirs de la législature

  • 56 F. ROSEN, op. cit., p. 45.
  • 57 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 41-42.

241. Bentham fait résider la souveraineté dans le peuple, mais il attribue à la législature ce qu'il appelle "1'omnicompétence", terme qu'il a probablement inventé lui-même comme bien d'autres56. Le principe est clair : "the Supreme Legislature is omnicompetent. Coexstensive with the territory of the State is its local field of service ; coextensive with the field of human action is its logical field of service - To its power there are no limits (...)57.

  • 58 Ibidem, p. 45.
  • 59 F. ROSEN, op. cit., p. 45.

252. Dans le Code constitutionnel, Bentham justifie cette omnicompétence en invoquant la responsabilité des députés devant l'autorité constitutive. La volonté constante de celle-ci est de voir "la félicité nationale - le bonheur du plus grand nombre - maximisée". La législature doit "donner exécution et effet à cette volonté, à toute occasion, dans la mesure de ses capacités"58, une législature omnicompétente ne dispose d'aucune excuse pour se dispenser d'agir de la sorte59. Elle est à même d'édicter toute règle nécessaire à la réalisation de cet objectif.

  • 60 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 42-47.
  • 61 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 489. Adde J. BENTHAM, S (...)
  • 62 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, op. cit., p. 491.

263. Les conséquences qui découlent de ce principe sont importantes. Elles suscitent parfois des problèmes délicats. Tout d'abord, la législature n'est pas liée par quelque loi votée par une législature antérieure. Toute loi peut être modifiée60. Dans le Traité des sophismes politiques, Bentham avait déjà fustigé, sous l'accusation de "sophisme des lois irrévocables", ceux qui repoussent une proposition de loi pour l'unique motif qu'elle contredit une disposition qu'un législateur antérieur a eu la vanité de déclarer irrévocable. Il y va d'un sophisme parce que seul le "bien-être de la génération actuelle compte". Bentham voit en outre dans un tel argument un prétexte qui recouvre toujours "quelque autre dessein"61. Il le rejette même s'il se présente sous la forme d'un appel au respect des conventions ou des traités. Un contrat n'est qu'un moyen au service du bonheur commun des parties contractantes. Il ne faut donc s'y conformer qu'aussi longtemps qu'un "effet total avantageux à la communauté (des contractants) en résulte". Ce "principe de la mutabilité des contrats" va cependant de pair avec "l'obligation de compenser" les effets d'une modification unilatérale62.

  • 63 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 44.
  • 64 Comme le fait F. ROSEN, op. cit., p. 45 : "The legislature is not bound by the constitution (...)".
  • 65 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns) op. cit., p. 45. Adde F. ROSEN, op. c (...)

27Deuxième conséquence, et corollaire de la première : la législature peut très bien juger raisonnable de modifier la constitution elle-même. Dans son propre code constitutionnel, Bentham écrit : "Variable at all times, - variable at the pleasure of the Legislature for the time being, - is every article in this and every other Code"63. Il ne faut pas en conclure trop vite64 que l'autorité législative n'est pas liée par la Constitution. Certes, Bentham s'écarte du modèle américain en excluant expressément le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Aucun acte législatif ne peut être déclaré nul et non avenu, même s'il semble porter atteinte aux pouvoirs de l'autorité constitutive. Mais il ajoute que c'est au peuple et à lui seul qu'il appartient d'identifier les mesures inconstitutionnelles et, le cas échéant, de révoquer, voire de punir, ceux qui les ont adoptées65.

28La législature paraît donc autorisée par Bentham à modifier formellement la Constitution, mais non à la contredire par une loi inconstitutionnelle, celle-ci pouvant être sanctionnée par le corps électoral. La différence est sans doute ténue, puisque ce dernier peut tout aussi bien sanctionner les membres de l'autorité législative ayant appuyé une révision constitutionnelle expresse qu'il juge inopportune. Mais on voit mal comment la sanction, dans ce dernier cas, pourrait aller jusqu'à la punition.

  • 66 Cf. à ce sujet E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 183 et sv. et F. ROSEN, op. cit., p. 76 et sv. et 19 (...)
  • 67 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 42.
  • 68 Ibidem, p. 26.
  • 69 Ibidem, p. 42.

29Troisième conséquence découlant du principe de 1'omnicompétence législative : Bentham est hostile à la séparation des pouvoirs66. L'"exécutif suprême" - composé de 1'"administratif" et du "judiciaire" agissant chacun "à l'intérieur de leur sphère respective"67 - reçoit pour mission de "donner exécution et effet aux décrets du législatif"68. De la même façon que le "législatif suprême" est placé sous la "dépendance absolue et la plus étendue (all-comprehensive)" de la volonté du "constitutif suprême", l'exécutif suprême et les sublégislatures sont placés sous la dépendance de la volonté de la législature69.

  • 70 Ibidem.
  • 71 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 135-138 et 159-163.
  • 72 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 26.
  • 73 Ibidem, p. 42.

30Ce n'est que par "impossibilité physique" que celle-ci "est empêchée d'être son propre exécutif, ou d'être la seule législature"70. Aussi, Bentham ne se contente pas de confier à l'autorité législative suprême le soin d'élire le Premier Ministre et le Ministre de la Justice, ainsi que le pouvoir de révoquer n'importe quel ministre, les agents de l'administration et les chefs de district71. Il ajoute qu'il lui appartient d'orienter le comportement de ces organes en leur indiquant "non seulement la direction générale, mais aussi, à l'occasion, la direction particulière" à suivre. Il en va de même en ce qui concerne le comportement de "tous les fonctionnaires qui leur sont respectivement subordonnés". Il lui appartient également de punir ces différents dépositaires de l'autorité publique "dans les cas où ils ne se conformeraient pas à ses indications"72. Bentham admet même qu'elle se substitue à l'autorité exécutive et aux sublégislatures après constatation de leur carence ou de leur inaptitude73.

  • 74 On notera qu'il repousse également le bicamérisne. Il voit la Chambre des lords comme la personnifi (...)

31On voit donc que Bentham remplace la doctrine classique de la séparation des pouvoirs par une théorie des fonctions centrée sur l'idée de hiérarchie. Il juge la seconde plus satisfaisante au regard des exigences de responsabilité et d'efficacité qu'il entend privilégier. Il ne néglige pas pour autant l'idée caractéristique du libéralisme politique qui est au fondement de la première, à savoir qu'il faut se méfier a priori de quiconque exerce un pouvoir. Mais il recherche, à cet égard, d'autres garanties que la séparation des pouvoirs74, ainsi que nous allons le montrer un peu plus loin.

  • 75 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1 (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 30-31, note a : Bentham (...)
  • 76 Ibidem, p. 43.
  • 77 Ibidem.

32Quatrième et dernière conséquence à rattacher au principe d’omnicompétence : bien que Bentham insiste beaucoup sur la dépendance du député - terme qu'il préfère à celui de représentant qui lui paraît "ambigu et indéterminé"75 - vis-à-vis des électeurs, il estime que les membres de la législature doivent rechercher l'intérêt général et qu'ils ne sont donc pas tenus d'obéir aux volontés particulières de leurs mandants, si celles-ci ne coïncident pas avec cet intérêt général tel qu'il leur apparaît76. Pour le dire dans un autre langage, il prohibe le mandat impératif. Il attend du député qu'il exerce son jugement de façon indépendante, après avoir entendu ses mandants. Une différence de point de vue entre le premier et les seconds peut très bien se produire, sans qu'il faille mettre en cause "l'aptitude morale d'un côté ou de l'autre". Les mandants "peuvent avoir une bonne raison de révoquer" leur député, et celui-ci "de s'exposer à une telle révocation"77.

  • 78 Ibidem, p. 43-44. Notre traduction, ici comte ailleurs, s'efforce de respecter le style de Bentham 
  • 79 Ibidem, p. 44.
  • 80 Ibidem.

33Cependant, une fois encore, Bentham ne manque pas de s'exprimer avec nuance. "Si, à telle ou telle occasion particulière, un conflit devait se produire, dans l'esprit des mandants ou dans celui de leur député, entre leur intérêt collectif (their particular aggregate interest) et l'intérêt national, il ne sera pas considéré comme violant son devoir vis-à-vis du public en votant en faveur de cet intérêt collectif. En effet, l'intérêt national n'est rien de plus qu'un agrégat de plusieurs intérêts particuliers. Si une majorité se dégage contre ce qui a été considéré comme l'intérêt national, ce résultat prouvera que, selon l'opinion de cette majorité, ce qui avait été présenté comme étant l'intérêt national supposé, ne l'était pas. Et s'il n'y a pas de majorité au sein de la législature pour appuyer ce qui est considéré par une majorité de ses mandants comme étant leur intérêt, son vote n'aura aucun effet et ne fera aucun tort à l'intérêt national (...)"78. Pour sauvegarder la sincérité du député, Bentham préconise alors "qu'après avoir parlé en faveur de la solution jugée par ses mandants contraire à leur intérêt particulier, il vote contre cette même solution. En réalité, un tel comportement n'est pas incohérent. Par son discours, il accomplit son devoir envers le public ; par son vote, il accomplit son devoir envers ses mandants"79. Et si cette solution n'est pas réellement désavantageuse pour ces derniers, son discours peut les convaincre de changer d'opinion et de concourir plus tard à sa réalisation, au lieu de s'y opposer...80.

344. Avant d'examiner comment Bentham tempère le principe de 1’omnicompétence législative dont on vient d'exposer les principales facettes, il convient de rappeler brièvement les liens qui unissent ce principe à sa théorie de la norme juridique.

  • 81 En ce sens, M. JAMES, op. cit., p. 50 et 62.
  • 82 J.S. BRITO, Relire Bentham. A propos de l'édition de "Of Laws in General" de Bentham par Hart, in A (...)

35On doit constater en effet qu'il n'a pas cru nécessaire de modifier substantiellement celle-ci suite à sa conversion à la cause de la réforme démocratique81. Toute loi exprime un commandement. "Elle contient aussi toujours l'intimation de la souveraineté, donc d'une relation de supériorité du législateur par rapport aux destinataires habituels de ses préceptes"82. Bentham en déduit qu'un législateur souverain, par définition, ne connaît pas de limite à ses pouvoirs.

  • 83 J. ΒΕNTΗΑΜ, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 29.
  • 84 Sur les rapports entre les concepts de souveraineté et d'omnicompétence, voy. F. ROSEN, op. cit., p (...)

36Cette théorie de la règle de droit comme commandement émanant d'un pouvoir souverain, est dissociable de sa théorie de la démocratie, tout en pouvant très bien s'y intégrer. Certes, Bentham ne parlera plus d'un législateur souverain, puisqu'il doit logiquement transférer la souveraineté vers le peuple identifié au corps électoral (ou autorité constitutive). Et l'autorité législative est subordonnée à l'autorité constitutive83. Mais seule la première peut légiférer. Aussi, elle va bénéficier de la souveraineté de la seconde sous la forme de 1'omnicompétence84.

  • 85 M. JAMES, op. cit., p. 62.
  • 86 En ce sens, ibidem, p. 50 et 61.

37Cette omnicompétence n'est imposée que par sa théorie utilitariste de la législation. "Limiter le pouvoir législatif par des moyens constitutionnels, ce serait l'empêcher d'adopter une série de mesures qui pourraient être requises à un certain moment par le principe d'utilité"85. Mais pour le reste, 1'omnicompétence est compatible aussi bien avec ses premières conceptions oligarchiques qu'avec ses dernières conceptions démocratiques86. On a déjà montré comment Bentham la justifie au regard de celles-ci. Dans son "examen critique de diverses déclarations des droits de l'homme et du citoyen", rédigé en 1796-1797, à un moment où il se prononçait encore pour un droit de vote restreint propre à exclure la majorité de la population, il pouvait déjà motiver l'inutilité de tout essai de limitation des pouvoirs du corps législatif comme suit :

  • 87 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, op. cit., p. 552.

38"Dans un pays où l'on se propose de donner de l'influence au peuple, où on lui donne le droit d'élire ses représentants, le droit de s'assembler, de présenter des pétitions, on a fait tout ce que la nature de la chose permet pour prévenir les abus de l'autorité législative. La voix publique, chez un peuple libre qui élit librement ses députés, est le véritable frein de l'assemblée nationale. Quand on l'a mise dans cet état de dépendance par rapport à la volonté générale, on n'a plus rien à craindre, plus d'autre précaution à chercher. Comme rien ne peut remplacer ce frein, rien aussi ne peut lui ajouter de la force. Il est surtout ridicule d'imaginer que vous puissiez vous lier vous-mêmes par des phrases de votre invention"87.

  • 88 Voy. ibidem, p. 547-576 et la contribution de A.-M. DILLENS dans le présent ouvrage. Adde J. EE SOU (...)
  • 89 F. ROSEN, op. cit., p. 45.
  • 90 Cf. notre référence 57.
  • 91 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 46, 55-75 et 228-232.

39Cette longue et importante citation montre bien comment Bentham articule son principe de 1'omnicompétence de la législature et la question des droits de l'homme. On connaît les principaux griefs qu'il adresse aux déclarations des droits : terminologie déficiente, jusnaturalisme mystificateur, langage tantôt anarchisant, tantôt despotique, autant de caractères incompatibles avec la conception utilitariste du droit88. Mais Bentham ne s'en réfère pas moins au droit de s'assembler et de présenter des pétitions et au rôle de la "voix publique" chez un peuple libre. Comme l'écrit justement le commentateur récent du Code constitutionnel, M. Frederick Rosen, 1'omnicompétence que Bentham reconnaît au législateur ne peut pas être confondue avec une "omnipotence"89. Dans la disposition de son code qui définit le principe de l'omnicompétence et dont nous avons cité les premières phrases90, Bentham souligne l'absence de limites aux pouvoirs de la législature suprême, mais il ajoute : "In place of limits, it has checks. These cheks are applied, by the securities, provided for good conduct on the part of the several members, individually operated upon (...)". Ce serait donc faire un mauvais procès au chef spirituel du radicalisme de ne retenir que sa critique des droits de l'homme et de négliger l'alternative qu'il propose sous la forme d'une doctrine des "sécurités". Ces sécurités sont des moyens indirects d'empêcher la législature d'abuser de son pouvoir91.

  • 92 Ibidem, p. 59 et J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 21.
  • 93 J. BENTHAM, ibidem, p. 131.
  • 94 Cf. supra.
  • 95 Eh ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 61.
  • 96 Ibidem.

40Elles peuvent revêtir trois formes. La première a pour objet de garantir "l'aptitude morale" des gouvernants, c'est-à-dire leur aptitude à agir pour le plus grand bonheur de tous. De manière générale, elle consiste à maximiser leur responsabilité vis-à-vis des gouvernés, au moyen de la punition ou de la menace de punition92. En ce qui concerne la législature dans son ensemble, elle consiste dans une série plus diversifiée de dispositions93, comme la fixation de la durée du mandat de ses membres à un an, la non-rééligibilité des membres sortants pendant le délai de deux ou trois ans dont nous avons parlé94, ou l'interdiction des séances à huis-clos (sous réserve de quelques exceptions). On objectera que ces sécurités ne peuvent empêcher la législature d'adopter, par exemple, une loi imposant de graves restrictions à la liberté d'expression ou à la liberté de réunion des citoyens. Bentham répondrait qu'une telle loi ne survivrait pas après les élections annuelles95. On objectera encore que le législateur peut voter une loi abolissant la durée limitée du mandat, et finalement la Constitution toute entière. "Mais dans des circonstances comme celles-là, réplique M. Rosen au nom de Bentham, la législature s'abolit elle-même comme législature constituée"96.

  • 97 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 131-132.
  • 98 Cf. supra.
  • 99 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 48-49 et 131-132.
  • 100 Ibidem, p. 133 et sv.
  • 101 Ibidem, p. 132.

41Par ailleurs, les sécurités visant à assurer "l'aptitude morale" du législateur comprennent également des contrôles applicables aux députés pris individuellement97. Nous avons déjà évoqué la procédure de révocation et de mise en accusation imaginée par Bentham98. Celui-ci ajoute une obligation de siéger six jours sur sept, ce qui ne laisse guère de temps pour se laisser corrompre99 ! En outre, il prévoit la lecture par chaque député, au début de son mandat, d'une longue "Déclaration inaugurale du législateur"100, par laquelle il s'engage vis-à-vis du peuple, non seulement en termes d'objectifs généraux mais aussi en explicitant les principes qu'il devra respecter dans différentes matières précises. Le corps électoral dispose ainsi de bases solides pour apprécier le comportement des élus101.

  • 102 Ibidem, p. 21 et sv.
  • 103 Ibidem, p. 132-133.
  • 104 Cf. supra.
  • 105 En ce qui concerne la confection des lois, voy. F. ROSEN, op. cit., p. 194 et la contribution de F. (...)

42La deuxième forme de sécurité a pour objet de garantir "l'aptitude intellectuelle" des gouvernants, c'est-à-dire leurs connaissances et leur capacité de jugement102. En ce qui concerne l'autorité législative, Bentham pose, entre autres, trois exigences103. La première, déjà mentionnée104, consiste dans l'examen d'aptitude que les candidats à l'élection doivent réussir. Deuxièmement, les députés doivent disposer de toutes les sources d'information nécessaires (statistiques, documents administratifs, jurisprudence, etc...). Troisièmement, ils doivent se conformer à plusieurs directives visant à rendre les lois compréhensibles, claires, concises et méthodiques105.

  • 106 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 21.
  • 107 Ibidem, p. 133 et J. BENTHAM, Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit., p. 432-434

43La dernière forme de sécurité a pour objet de garantir "l'aptitude active" (active aptitude) des gouvernants106, c'est-à-dire leur assiduité. Bentham impose à la législature un régime de session continue, et à ses membres une obligation de présence continue sanctionnée par leur rémunération107.

  • 108 F. ROSEN, op. cit., p. 230.

44Cette doctrine des sécurités apporte manifestement des garanties qu'une liste traditionnelle de droits fondamentaux ne comporte pas. Mais doit-on soutenir, comme le fait M. Rosen108, qu'elle couvre toutes les protections procurées par ce genre de liste ?

  • 109 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes de législation, op. cit., p. 32.
  • 110 J. BENTHAM, Principes du Code civil, op. cit., p. 56.
  • 111 Ibidem, p. 57.
  • 112 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 136-137.
  • 113 J. BENTHAM, Principes du Code civil, op. cit., p. 57.

45On peut se demander tout d'abord comment la liberté individuelle est garantie chez Bentham. On sait que celui-ci définit la liberté comme l'absence de contrainte. Aussi, "toute loi est un mal"109 puisqu'elle "ne peut créer des droits qu'en créant des obligations correspondantes"110. Elle ne peut donc protéger l'individu et sa propriété qu'en sacrifiant la liberté. Autrement dit, en imposant des obligations à l'un, elle peut créer la liberté pour les autres. Mais la liberté dans ce sens, il juge plus honnête de l'appeler "sécurité". Sous cette forme, elle est au coeur des préoccupations de Bentham, en tant que première composante du principe du plus grand bonheur111 que les membres de la législature promettent de servir112. La "liberté personnelle" est ainsi garantie au titre de sécurité "contre une certaine espèce d'injures qui affectent la personne", et la "liberté politique" l'est au titre de sécurité "contre les injustices qui peuvent venir des ministres du gouvernement"113.

  • 114 F. ROSEN, op. cit., p. 73.

46M. Rosen déduit de cette primauté absolue de la sécurité parmi les finalités de la législation, qu'il est inconcevable que celle-ci conduise à la tyrannie au détriment d'une minorité quelconque. "Menacer la sécurité, même la sécurité d'une minorité, constitue, selon Bentham, une menace pour le bonheur de tous"114.

  • 115 J. BENTHAM, Principe du Code civil, op. cit., p. 56.
  • 116 F. ROSEN, op. cit., p. 229-230.
  • 117 Voy. à ce sujet la contribution de Ph. GERARD au présent volume.
  • 118 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 19 et 137.
  • 119 Voy. au sujet de ce principe, F. ROSEN, op. cit., p. 101 et sv.

47Il n'en reste pas moins vrai que les sécurités sont réduites au rang de moyens subordonnés à la recherche du bonheur de la société politique115. Le principe du plus grand bonheur ne pourrait-il donc pas justifier des calculs d'utilité propres à mettre ces moyens en danger ? M. Rosen envisage cette objection116. Il imagine l'exemple suivant. Les sécurités consacrées par les lois que Bentham appelle de ses voeux pour garantir ce que nous nommons le droit à un procès équitable117, sont remises en cause dans des circonstances où le coût financier qu'elles impliquent est jugé injustifiable au regard du principe du plus grand bonheur qui exige la minimisation des dépenses118. Une fois encore, Rosen répond en soulignant la primauté de la sûreté sur le "expense-minimization-principle". Si l'on peut établir que la réduction de certains services judiciaires menace la sécurité de chacun dans la société, la charge de la dépense sera compensée par les bénéfices que procure le maintien d'un procès équitable. Rosen invoque aussi le principe "de la prévention du désappointement" qui constitue une autre branche importante du principe du plus grand bonheur119. Dans le calcul des plaisirs et des peines, il faut tenir compte de la peine consistant dans la déception ressentie par celui qui perd la jouissance d'un droit acquis. Le principe du plus grand bonheur exige donc que cette jouissance ne soit pas retirée, ou qu'elle ne le soit qu'après due compensation. Si l'on considère les sûretés en matière judiciaire comme une sorte de droit acquis, on ne pourrait les compromettre sans méconnaître ce principe.

48Il nous semble cependant que l'argumentation de M. Rosen atteint ici un point-limite qui permet de signaler une première différence importante entre la doctrine des sécurités et celle des droits de l'homme. Si l'on va jusqu'au bout de son raisonnement, il faudrait admettre comme compatible avec la première l'idée que dans certains cas il y a place pour un choix (orienté par les différents pôles du principe d'utilité) entre le respect des exigences inhérentes à un procès équitable et leur méconnaissance moyennant compensation, cette dernière constituant la forme minimale, mais suffisante, de la sécurité. Une telle alternative paraît incompatible avec la seconde, au regard de laquelle la puissance publique n'a jamais le droit de juger inéquitablement un justiciable.

  • 120 M. Rosen la reconnaît du reste ; cf. ibidem, p. 73-75 et 230.
  • 121 Comp. ibidem et les arguments relevés dans H. DUMONT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois (...)
  • 122 E. HALEVY, op. cit, t. III, p. 185.

49Le pouvoir de la législature d'adopter une loi inconstitutionnelle attentatoire aux sécurités sans autre sanction que la réaction éventuelle de l'opinion publique et du corps électoral constitue une deuxième différence120. Il faut noter cependant que tous les Etats dont la Constitution énonce une liste de droits fondamentaux ne recourent pas nécessairement à la technique du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. On retrouve d'ailleurs chez les adversaires de cette technique, dans ces Etats, des justifications analogues à celles de Bentham et de ses glossateurs : même dans les systèmes qui comportent ce type de contrôle, les juridictions ne sont pas habilitées à régler toutes les contestations que les règles constitutionnelles peuvent susciter ; l'ensemble du système constitutionnel oppose d'autres barrières à un législateur enclin à méconnaître la Constitution ; beaucoup de progrès dans la cause des libertés ont été réalisés grâce à la seule pression de l'opinion publique ; et ce n'est pas une déclaration des droits ni le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois qui peut empêcher un coup d'Etat121. Par contre, nous n'avons pas vu Bentham tirer explicitement argument de l'absence de légitimité démocratique des juges constitutionnels. Mais on peut rappeler sa grande méfiance pour la corporation des juristes, et son souci de "prévenir tout ce qui pourrait contrarier la souveraineté populaire"122...

  • 123 F. ROSEN, op. cit., p. 232.

50La troisième différence entre la doctrine des droits fondamentaux et la doctrine des sécurités concerne la méthode mise en oeuvre. Elle nous paraît décisive. Dans sa défense et illustration de l'approche benthamienne, M. Rosen résume très bien la méthode utilitariste comme suit : "ce que Bentham rejette, ce sont les arguments fondés sur la tradition, l'histoire, la "nature", ou l'intuition qui ne tiennent pas compte de la pesée des alternatives et du calcul des conséquences. Il rejette aussi les arguments rhétoriques qui tirent leur force persuasive de la charge émotionnelle (emotional appeal) de termes comme "liberté" et "droits naturels". Il soumet de tels arguments à un examen critique intense en analysant la terminologie, en utilisant les données empiriques pertinentes, en se référant de façon générale à la condition humaine et en calculant les conséquences de l'adoption de politiques fondées sur ces arguments"123.

  • 124 Non sans cynisme d'ailleurs. Là où Bentham ne voit que de dangereuses imprécisions, Constant approu (...)
  • 125 Voy. au sujet de cette dimension symbolique CL. LEFORT, Droits de l'homme et politique, in L'invent (...)
  • 126 F. OST, La légitimité dans le discours juridique : cohérence, performance, consensus ou dissensus ? (...)

51L'utilisation de cette méthode rend Bentham incapable d'apprécier les vertus dynamiques de l'herméneutique constitutionnelle - Benjamin Constant, au même moment, sera beaucoup plus clairvoyant à cet égard124 - et la dimension symbolique des droits de l'homme125 : la force d'une disposition constitutionnelle qui consacre un droit fondamental, c'est son aptitude à recevoir des significations nouvelles qui enrichissent celles qui lui ont été assignées le jour de son adoption. "A la fois texte écrit, droits acquis et texte à écrire, droits à inventer", les droits de l'homme "ouvrent la voie d'un interminable processus historico-herméneutique par lequel les collectivités redéfinissent les contours de leur vouloir - vivre - ensemble"126.

  • 127 voy. D. LOSCHAK, Mutation des droits de l'homme et mutation du droit, in Actualité des droits de l' (...)
  • 128 J. LADRIERE, Les droits de l'hcmme et l'historicité, in Vie sociale et destinée, Gembloux, 1973, p. (...)
  • 129 Ce qui ne signifie pas qu'il ne le sait pas par d'autres canaux. Voy. la contribution de Ph. GERARD (...)

52Concrètement, l'histoire a démontré cette fécondité par le passage d'une conception négative des droits de l'homme, comme franchises contre les abus de l'Etat, à une conception positive de ces droits, comme créances en vue d'obtenir de l'Etat ce qui est nécessaire à l'épanouissement de l'homme. Même si l'on ne peut gommer les contradictions qui opposent ces deux "générations"127, on ne peut pas nier non plus que la seconde représente "un élargissement du champ ouvert" et "un prolongement de ce qui était indiqué" par la première128. C'est cette évolution que la doctrine des sécurités de Bentham obture, à la différence de la doctrine des droits fondamentaux. Les sécurités forment sans doute une alternative aux libertés-franchises. Mais elles forment aussi une théorie propre à anesthésier les ressorts qui ont favorisé la mutation de ces libertés vers les droits économiques, sociaux et culturels. Sur ce plan, Bentham n'est pas le père de notre Etat-Providence129.

Section 3. Le seuil de la décision majoritaire

53Nous savons comment Bentham a délimité le champ des participants à la décision majoritaire et le champ des questions que celle-ci peut régler. Nous sommes ainsi en mesure d'aborder ce qui reste le coeur du principe de majorité : l'énigmatique loi du nombre. Comment Bentham présente-t-il cette loi ? Où place-t-il le seuil de la décision majoritaire ? On distinguera une fois encore le régime des élections et celui des votations.

§1. Le régime des élections

  • 130 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 11.
  • 131 J. BENTHAM, Parliamentary Reform Bill, U.C. cxxxi (b). 400, cité par M. JAMES, Public Interest and (...)

54Bentham semble préconiser ce qu'on appelle aujourd'hui le "scrutin majoritaire uninominal pur et simple ou à un tour". Chaque district envoie un député au sein de la législature130. Est élu celui qui obtient la majorité relative des suffrages exprimés. Bentham justifie cette option en montrant seulement qu'elle correspond à la pratique de son temps et que le système de la majorité absolue entraîne "complication..., delay, vexation, expense and non-election"131.

  • 132 Voy. J.-S. MILL, op. cit., p. 150 et sv.
  • 133 F. ROSEN, op. cit., p. 184-185.

55Selon M. Rosen, il aurait certainement partagé l'enthousiasme de John-Stuart Mill132 pour la représentation proportionnelle qui tempère la défaveur que le scrutin majoritaire réserve aux minorités... s'il avait pu y songer133.

  • 134 J. BENTHAM, Parliamentary Reform, U.C. cxxvi. 241, cité par M. JAMES, op. cit., p. 57.
  • 135 M. JAMES, op. cit., p. 57-59.

56Au-delà de cette approche des modalités - aussi étroitement pragmatique que conforme au principe de la minimisation des dépenses-, il paraît ne pas s'être intéressé à la règle de la majorité proprement dite. Il se contente d'affirmer que "la volonté de la majorité du peuple... offre l'approximation la plus fidèle (the nearest approach) qui puisse être faite de la volonté de l'ensemble"134. A partir de certains de ses écrits et en restant dans la logique de sa pensée, M. Michael James a cependant réussi à expliciter trois arguments latents en faveur de ladite règle135. Nous les reprenons ici.

57Premièrement, les électeurs sont appelés à sélectionner les candidats les plus aptes à apprécier les exigences de l'intérêt public. L'inévitable intervention de l'ignorance et de l'erreur rend l'unanimité dans ce choix quasi-impossible. Il reste alors à présumer que la majorité est plus probablement droite que la minorité.

  • 136 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 127, cité par M. JAMES, op. cit. (...)
  • 137 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Marais and Legislation, (éd. Burns et Hart), in Th (...)
  • 138 M. JAMES, op. cit., p. 53.
  • 139 Ibidem, p. 53-54.

58Les deux autres arguments s'appuient sur le concept d'intérêt sinistre. Pour Bentham, tout membre d'une communauté, quelle qu'elle soit, "a deux intérêts opposés et continuellement en conflit : 1. sa part dans l'intérêt universel - cet intérêt qui est commun à lui-même et à n'importe quel autre membre de la communauté ; 2. cet intérêt qui lui est particulier et personnel, avec ou sans un nombre comparativement petit d'associés"136. En transposant la définition qu'il donne à la notion de "délit public"137, on peut caractériser l'intérêt particulier comme relatif à des plaisirs et des peines certains et proches, tandis que la part de l'individu dans l'intérêt public est lié à des plaisirs et des peines incertains et éloignés138. Par conséquent, et par application du principe d'auto-préférence, tout individu a intérêt à trouver le moyen de bénéficier des biens publics sans en supporter les coûts. C'est ce qu'on appelera le problème du "free rider". Mais il n'y réussira que si "un nombre comparativement petit d'associés" partagent son intérêt particulier et s'organisent pour le promouvoir. Plus grande sera leur influence, plus petite sera la capacité du gouvernement de maximiser l'utilité publique139. On peut donc définir le concept d'"intérêt sinistre" comme une coalition d'individus poursuivant un intérêt particulier, relativement peu nombreux, et exerçant sur les institutions politiques une influence incompatible avec la poursuite de l'intérêt public.

  • 140 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 63, cité par M. JAMES, op. cit., (...)
  • 141 M. JAMES, op. cit., p. 54-56 et F. ROSEN, op. cit., p. 50.

59Pour contrecarrer ces intérêts sinistres, Bentham mise sur la démocratie : "là où le gouvernement est dans les mains de tous, ou ce qui revient au même, de ceux dont les intérêts collectifs (collective interests) sont les mêmes que les intérêts de tous, l'effet naturel du principe d'auto-préférence est - non comme dans le cas où il est dans les mains d'un seul, ou d'un petit nombre, le sacrifice de l'intérêt de tous, à l'intérêt d'un seul ou de quelques-uns ; mais le sacrifice de tous les intérêts qui sont opposés au bonheur de tous"140. En effet, grâce aux procédures démocratiques et au scrutin secret en particulier, les électeurs ne peuvent promouvoir que l'intérêt public. A l'abri de toute pression, ils ne peuvent voter que pour un candidat soucieux de cet intérêt public, puisque tout candidat poursuivant un intérêt particulier n'a a priori aucune chance d'être élu. En outre, tout député est dans l'obligation légale de servir effectivement l'intérêt général sous peine de révocation141.

  • 142 J. BENTHAM, Observations on the Restrictive and Prohibitory Commercial System, in The Works, op. ci (...)

60Dans ce contexte, le principe de majorité s'impose pour deux motifs. D'une part, la règle de l'unanimité, voire une exigence de majorité qualifiée, donnerait aux intérêts sinistres le pouvoir d'empêcher l'élection de candidats qui leur seraient hostiles. D'autre part, aucun intérêt sinistre n'est en mesure de conquérir la majorité des suffrages. Dans son analyse des facteurs qui expliquent la genèse et la force des intérêts sinistres dans un régime non-démocratique, Bentham laisse entendre, en effet, que cette force est inversement proportionnelle au nombre des éléments qui la composent : "les individus qui forment l'intérêt particulier constituent (...) un corps compact, harmonieux, une chaîne de fer ; ceux qui forment l'intérêt universel constituent (...) un corps inorganisé, non articulé, un fil de grains de sable". Un intérêt sinistre qui englobe la majorité de la population n'est donc pas concevable. Et peu nombreux sont ceux qui lui paraissent dans une situation favorable à la création de tels groupes d'intérêts : "quelles facilités d'association générale ou de coalition ont des individus occupés comme boutiquiers, boulangers, bouchers, tailleurs, cordonniers, fermiers, charpentiers, maçons, etc.. ? Pas une seule"142.

  • 143 En ce sens M. JAMES, op. cit., p. 59 et sv.
  • 144 F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, t. 3, L'ordre politique d'un peuple libre, trad. R. Audo (...)
  • 145 M. JAMES, op. cit., p. 60.

61Que ce raisonnement ne puisse plus guère convaincre aujourd'hui est manifeste. A la faveur de circonstances nouvelles que Bentham n'a pu prévoir, les groupes de pression se sont répandus dans tous les domaines et sur une très large échelle. Au lieu de paralyser le développement des intérêts sinistres, le principe de majorité les a encouragés à se regrouper via les partis politiques qui leur sont liés. Le scrutin secret n'empêche pas l'électeur de voter pour un candidat désigné par le parti qui représente l'intérêt particulier du groupe auquel il appartient, dès lors que ce parti a une chance de participer à la majorité qui se dégagera, au terme des marchandages appropriés, au sein de l'assemblée. Et la dépendance des élus vis-à-vis des électeurs garantit le contrôle du groupe d'intérêt sur "son" député143. De sorte qu'on a pu dire du "gouvernement de majorité" qu'il "ne produit pas ce que veut la majorité, mais ce que chaque fraction composante de la majorité doit concéder aux autres pour obtenir leur appui à ce qu'elle-même désire"144. Comme l'écrit encore M. James, "le système démocratique de Bentham n'est en mesure d'assurer la promotion de l'intérêt public qu'aussi longtemps que certaines circonstances préviennent l'organisation répandue d'intérêts collectifs. Sans cette condition, rien dans le système de Bentham ne prémunit la règle de la majorité de dégénérer en dispositif de légitimation du sacrifice de l'intérêt public aux intérêts des coalitions sinistres"145.

  • 146 F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, t. 1, Règles et ordre, trad. R. Audouin, Paris, 1980, p. (...)
  • 147 Voy. les critiques de F.A. HAYEK contre la conception du bien commun de Bentham dans Droit, législa (...)
  • 148 F.A. HAYEK, op. cit., t. 3, p. 13.
  • 149 Ibidem.
  • 150 Ibidem, p. 12.

62Et il n'est pas inintéressant de conclure ce paragraphe en rappelant que le grand apôtre du néo-libéralisme, F. A. Hayek, va encore plus loin dans la lecture critique de Bentham sur ce point. A ses yeux, la principale responsabilité de l'hermite de Queen Square Place, c'est d'avoir conjugué la règle de la majorité avec le principe de 1’omnicompétence législative (que nous avons examiné dans la section précédente). Bentham est le premier à avoir posé le principe de 1'omnicompétence de la majorité parlementaire. Auparavant, précise Hayek, on se faisait des pouvoirs de la législature une conception restrictive - à laquelle il entend que l'on revienne aujourd'hui. La loi devait être formulée en termes généraux. Elle ne pouvait s'immiscer dans les cas particuliers. Plus, le parlement hésitait à édicter une loi qui ne serait pas conforme aux règles générales d'origine coutumière ou jurisprudentielle en vigueur. Cette réserve, écrit Hayek, "ne fut ébranlée qu'au 19e siècle lorsque les conceptions des philosophes radicaux, et particulièrement de Bentham réclamant pour la législature 1'omnicompétence, amenèrent James Mill à remplacer l'idéal du gouvernement soumis à la loi par l'idéal d'un gouvernement contrôlé par une assemblée populaire, libre de prendre n'importe quelle décision que cette assemblée approuverait"146 majorité parlementaire, ainsi investie de pouvoirs illimités pour satisfaire le bien commun147, se croit en devoir "d'écarter toute source de mécontentement"148. Intervenant donc au profit de certains groupes, elle doit faire face aux demandes des autres groupes de se voir traités de la même façon. Un processus infini de marchandages est enclenché de la sorte, plaçant le "gouvernement de majorité" sous la dépendance des groupes de pression, et dans l'incapacité de "poursuivre une ligne de conduite constante"149 Conclusion de Hayek : "la prétendue volonté de la majorité" élaborée dans ce contexte "n'est rien de plus qu'une entente pour favoriser ses clientèles au détriment du reste"150.

§2. Le régime des votations

  • 151 J. BENTHAM, Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit., p. 381. Eh cas de parité de (...)

63Dans sa Tactique des assemblées politiques délibérantes, Bentham motive l'application du principe de majorité aux votations comme suit : "Un corps politique permanent est une collection d'individus destinés à produire une suite d'actes relatifs à l'objet de leur institution. Ces actes seront ceux de tous, s'ils sont unanimes ; mais comme il est impossible qu'il existe une identité parfaite et constante de sentiments dans une grande réunion d'individus, on est convenu de donner la même force à l'acte d'une majorité qu'à celui du nombre total. L'impossibilité d'un concours universel et constant de sentiments dans une assemblée, est démontrée par l'expérience de tous les temps et de tous les lieux. Un gouvernement où le corps législatif serait assujetti à cette loi d'unanimité est une extravagance si palpable, que, sans l'exemple de la Pologne, on ne pourrait pas croire qu'elle fût jamais entrée dans l'esprit humain : mais l'exemple de la Pologne montre également que si une telle loi peut se faire, elle ne peut pas s'observer, ou qu'elle produit la plus affreuse anarchie. Quand on s'en rapporte à la décision d'un corps politique, ce qu'on désirerait en premier lieu, c'est d'obtenir le voeu unanime de ses membres ; mais cette unanimité étant comme impossible, ce qu'on désire en second lieu, c'est le voeu qui en approche le plus. Ceci mène à se contenter du voeu de la majorité simple ; car, quelque loin qu'il soit du véritable voeu universel, il en est plus près que le voeu contraire"151.

  • 152 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 92. Voy. la suite du te (...)
  • 153 Puisque les votes dans une assemblée ont lieu par pour et contre, ils donnent nécessairement me maj (...)

64Dans son Code constitutionnel, il reprend le principe encore plus brièvement : "à toute occasion, l'autorité (législative) appartient à la majorité des membres présents (...)"152. De ces quelques éléments, on ne peut tirer que deux conclusions. D'une part, malgré l'usage du terme "majorité simple" dans le texte précédent, le régime des votations retenu est bien celui de la majorité absolue calculée par rapport aux suffrages exprimés153. D'autre part, en ce qui concerne la justification de la règle, Bentham se contente de la même approche "de bon sens" que celle exprimée à propos des élections. Quant aux justifications implicites, on peut tenir pour reproduite ici, mutatis mutandis, la présentation que nous en avons faite dans le paragraphe précédent.

  • 154 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 11, note a.
  • 155 Ibidem. Comp. J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, op. cit. : il faut "avoir sous les yeux le système (...)
  • 156 voy. J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, op. cit., p. 362 : "il n'y a ni ne peut y avoir nulle espac (...)
  • 157 J.-J. ROUSSEAU, ibidem, p. 441.
  • 158 J.-J. ROUSSEAU, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée, in Oe (...)
  • 159 P. BASTID, L'idée de Constitution, Paris, 1985, p. 133.

65Il reste cependant une importante question. Le régime que nous venons d'exposer concerne l'adoption des lois. S'applique-t-il aussi à l'élaboration et à la révision de la Constitution ? On sait que Bentham considère celle-ci comme "la première composante dans l'ordre d'importance, et par conséquent dans l'ordre de parution, de tout le Pannomion"154. Les objectifs poursuivis et les moyens mis en oeuvre dans les différents codes dépendent, précise-t-il, des finalités posées et des voies tracées par la Constitution en premier lieu155. On pourrait donc s'attendre à l'exigence d'une majorité qualifiée pour faire ou refaire un code aussi éminent. Rousseau lui-même, soucieux comme Bentham de n'imposer aucune limite constitutionnelle intangible à la souveraineté156, écrivait dans le Contrat social que "plus les délibérations sont importantes et graves, plus l'avis qui l'emporte doit approcher de l'unanimité"157. Dans ses Considérations sur le gouvernement de Pologne, il allait jusqu'à exiger l'unanimité pour établir et pour modifier "les lois véritablement fondamentales", tandis qu'il proposait une majorité des trois quarts s'agissant de la législation ordinaire158. Comme Paul Bastid l'a bien observé, Rousseau mettait ainsi "le doigt sur un point sensible", à savoir "le principe d'une distinction formelle, fondée sur la procédure, entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires"159.

  • 160 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 44. L'autorité législat (...)
  • 161 Ibidem. Sur ces sécurités, voy. supra.

66On ne trouve chez Bentham aucune trace d'une distinction de ce type. Bien qu'il parle d'"autorité constitutive" à propos du corps électoral, il confie l'adoption et la modification "à tout moment" de la Constitution à l'autorité législative160 tenue par le seul principe de la majorité absolue. Pour prémunir sa Constitution contre les "changements inconsidérés et sans fondement", il fait entière confiance aux sécurités dont il impose le respect à la législature161.

  • 162 Voy. P. BASTID, L'idée de Constitution, op. cit., p. 135-143.
  • 163 Ibidem et G. BURDEAU, Traité de science politique, t. IV, Le statut du pouvoir dans l'Etat, Paris, (...)
  • 164 Cf. F. DELPEREE, Droit constitutionnel, t. 1, Les données constitutionnelles, Bruxelles, 1980, p. 5 (...)
  • 165 G. BURDEAU, op. cit., t. IV, op. cit., p. 255, note 197 : "l'exigence d'une majorité renforcée est (...)

67En réalité, c'est Sieyès qui formula le premier avec netteté la distinction entre un pouvoir constituant et des pouvoirs constitués162, et c'est la doctrine révolutionnaire qui la confirma en consacrant le formalisme comme premier caractère distinctif de la notion de Constitution163. Est-ce l'origine de cette conception - qui prévaut aujourd'hui encore dans nos pays164 - qui expliquerait que Bentham l'a écartée ? Faute d'avoir trouvé des explications de sa part sur ce point, on est réduit à des conjectures. Il n'est pas moins intéressant de s'y livrer. Les auteurs contemporains sont tellement habitués à voir l'exigence d'une majorité renforcée figurer parmi les traits caractéristiques de la procédure à suivre par le pouvoir constituant165, qu'ils sont peu nombreux à réfléchir encore à la signification de cette exigence du point de vue de la démocratie.

  • 166 H. KELSEN, La démocratie. Sa nature. - Sa valeur, trad. Ch. Eisenmann, Paris, 1932, p. 8-9.
  • 167 Ibidem, p. 9.

68Peut-être Bentham se serait-il retrouvé dans les excellents arguments que Hans Kelsen a opposés, dans un premier temps, à la technique des majorités qualifiées. Pour Kelsen, le principe majoritaire est déductible de l'idée de liberté et non de celle d'égalité : "la présomption purement négative qu'un individu quelconque ne compte pas plus qu'un autre ne permet pas de déduire ce principe positif que la volonté de la majorité doive l'emporter. Si on veut le déduire de la seule idée d'égalité, le principe majoritaire a vraiment ce caractère purement mécanique, et même absurde que lui reprochent les adveraires de la démocratie (...) On n'aurait dépassé la formule : la force prime le droit, qu'en l'élevant au rang de règle de droit. Il n'y a qu'une seule idée qui conduise par une voie raisonnable au principe majoritaire : l'idée que, sinon tous les individus, du moins le plus grand nombre possible d'entre eux doivent être libres, autrement dit qu'il faut un ordre social qui ne soit en contradiction qu'avec la volonté du plus petit nombre possible d'entre eux. Certes, ce raisonnement suppose naturellement l'égalité comme postulat fondamental de la démocratie ; cela apparaît dans le fait qu'on cherche à assurer la liberté non pas de tels ou tels individus en particulier, parce qu'on leur reconnaîtrait une valeur supérieure, mais celle du plus grand nombre possible d'individus"166. Ces prémisses étant posées, Kelsen conclut très logiquement à la condamnation des majorités renforcées : "la concordance entre volontés individuelles et volonté étatique sera d'autant plus aisément obtenue qu'on exigera, pour décider une modification dans l'ordre social, l'accord d'un plus petit nombre d'individus. La majorité absolue représente ici réellement la limite supérieure. Si on ne l'exigeait pas, il pourrait se faire que le nombre des adversaires d'une règle sociale fût, au moment où elle serait édictée, plus grand que le nombre de ses partisans ; si on exigeait davantage, qu'une minorité pût, en empêchant la modification d'une règle, déterminer l'ordre social contre le gré d'une majorité"167.

  • 168 P. FAVRE, Unanimité et majorité dans le contrat social de Jean-Jacques Rousseau, in Rev. Dr. Publ., (...)

69Cette longue citation nous semblait nécessaire, car le raisonnement que l'on y trouve exprime on ne peut mieux la nécessité, aussi élémentaire que rarement perçue, de tenir compte du fait qu'"une décision négative est une décision au même titre qu'une décision positive", que méritent le même respect ceux qui veulent adopter une proposition de règle nouvelle et "ceux qui veulent, en la refusant, conserver l'ordre social antérieur"168.

  • 169 Sur cette idée et la confrontation avec Rousseau, voy. ibidem, p. 160-162.

70Nous avons dit que Bentham aurait peut-être pu faire sienne cette approche, et justifier de la sorte l'alignement du régime des votations appliqué au Code constitutionnel sur celui prévu pour la législation ordinaire. Ce qui est en tout cas certain, c'est qu'il aurait apprécié l'idée qu'une majorité qualifiée offre des armes aux volontés particulières169.

  • 170 Sous réserve de la signification qu'il convient de reconnaître à sa doctrine des sécurités, voy. su (...)
  • 171 H. KELSEN, op. cit., p. 64.
  • 172 Ibidem, p. 67. Comp. les justifications des majorités qualifiées par Cl. LECLERCQ, Le principe de l (...)

71On ne peut cependant pas en rester à ce stade de la réflexion. Il faut remarquer en effet que, dans un second temps, Kelsen revient sur sa condamnation initiale. Dans la mesure où l'objet principal d'une constitution est de garantir les droits fondamentaux - hypothèse qui, on l'a vu, n'est pas celle du Code constitutionnel de Bentham170 -, Kelsen reconnaît la valeur de l'exigence d'une majorité spéciale pour pouvoir la modifier. Il s'agit, écrit-il, "de demander à la majorité absolue de renoncer à faire prévaloir sa volonté vis-à-vis d'une minorité d'une certaine importance". Cette "auto-limitation rationnelle" signifie que "le catalogue des droits et libertés fondamentaux, jusqu'alors instrument de protection de l'individu contre l'Etat, devient instrument de protection de la minorité, d'une minorité qualifiée contre la majorité simplement absolue (...)"171. Elle n'a de sens que dans le cadre de la procédure parlementaire qui organise la discussion entre la majorité et la minorité. Aussi, c'est d'un "principe majoritaire - minoritaire" que Kelsen préfère parler. "En organisant finalement l'ensemble des individus en deux grands groupes seulement - majorité et minorité-, il rend possible un compromis dans la formation de la volonté générale (...)"172.

  • 173 CL. LECLERCQ, op. cit., p. 74.
  • 174 Voy. par ex. à propos de la liberté de la presse J. BENTHAM, Principes du Code pénal, in Oeuvres, o (...)
  • 175 C'est un des objets de la Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit.
  • 176 C'est tout l'objet du Traité des sophismes politiques, op, cit.

72S'il est vrai que "le critère essentiel d'une démocratie véritable est généralement considéré comme résidant dans l'existence et la manifestation d'une opposition libre et respectée"173, on peut clore ce paragraphe en observant que ce critère semble satisfait chez Bentham dans la mesure où il prévoit des élections libres et plusieurs garanties destinées à assurer la liberté d'opinion en général174, la liberté d'existence de la minorité parlementaire175 et la correction du jeu d'échange des arguments avec la majorité176. Mais il se méfie des majorités qualifiées et se refuse à utiliser cette technique pour promouvoir la collaboration - qu'il souhaite - entre la majorité et la minorité.

Section 4. L'autorité de la décision majoritaire

73En abordant cette dernière section, nous nous acheminons vers nos conclusions. Au-delà de la distinction entre les élections et les votations, deux questions se posent. Comment la majorité, en définitive, respecte-t-elle les principes utilitaristes ? Et est-ce vraiment la majorité qui gouverne ?

§1. Comment la majorité respecte-t-elle les principes utilitaristes ?

  • 177 M. JAMES, op. cit., p. 49.
  • 178 En ce sens ibidem, p. 51-52 s'appuyant sur J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., (...)
  • 179 F. ROSEN, op. cit., p. 200-203.
  • 180 J. BENTHAM, Parliamentary Candidate's proposed Declaration of Principles ; or say, A Test proposed (...)

74A proprement parler, le principe de majorité retenu par Bentham ne s'applique pas au contenu de l'intérêt public. Celui-ci n'est pas réductible à "l'agrégat prépondérant des intérêts individuels"177. Les autorités publiques doivent servir les intérêts communs à tous. La maximisation de la sûreté, de la subsistance, de l'abondance et de l'égalité ne correspond pas aux seuls intérêts de la majorité178. Autrement dit, l'expression de Bentham "le plus grand bonheur du plus grand nombre", ne doit pas induire en erreur. M. Rosen a du reste bien démontré, à l'aide de divers manuscrits du maître, que celui-ci n'était pas satisfait par elle, surtout en raison du manque d'égard pour le bien-être de la minorité qu'elle semble impliquer. Aussi, il l'aurait abandonnée entre 1827 et 1829 au profit de la formulation raccourcie "principe du plus grand bonheur"179 définie comme suit : "le plus grand bonheur des membres de la communauté", c'est "le plus grand bonheur de tous ceux-ci, sans exception, dans la mesure du possible ; c'est le plus grand bonheur du plus grand nombre d'entre eux chaque fois que la nature du cas rend impossible la distribution d'une égale quantité de bonheur pour chacun d'entre eux (...)". Dans cette hypothèse, il faut inévitablement "faire le sacrifice d'une portion du bonheur de quelques-uns, pour accroître le bonheur des autres"180.

  • 181 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes du Code civil, op. cit., p. 56 et sv. Il faut y ajouter évidemment les princi (...)
  • 182 Voy. supra.

75Bentham nous semble présumer l'accord unanime des citoyens quant au contenu que l'intérêt public reçoit de la hiérarchie des fins (prééminence générale de la sûreté et priorité de la subsistance par rapport à l'abondance et l'égalité) qu'il a formulée dans ses Principes du Code civil181. L'éventuel désaccord ne peut trouver sa source que dans un intérêt sinistre. Or, ceux qui poursuivent un intérêt sinistre sont simplement dans l'erreur, erreur due au caractère immédiat des avantages qu'ils recherchent et des coûts qu'ils évitent182.

  • 183 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 105.

76Le principe de majorité chez Bentham n'est donc pas un principe de légitimité, mais seulement un principe méthodologique applicable à la seule procédure des élections et des votations nécessaires à la détermination des modalités à choisir pour mettre concrètement en oeuvre les exigences indiscutables de l'intérêt public. Et il faut rappeler que celles-ci comprennent le principe de la prévention du désappointement qui interdit l'adoption d'une mesure bénéfique à une majorité sans compensation pour la minorité qui perdrait de la sorte la jouissance d'un droit acquis183. Notre question consiste alors à se demander ce qui motive Bentham à croire la majorité capable de se hisser au niveau de ces exigences.

  • 184 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes de législation, op. cit., p. 17.
  • 185 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Marais and Legislation, op. cit., p. 12.
  • 186 Voy. supra.
  • 187 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 29-32 et 233 et sv.
  • 188 Voy. les références figurant sous la note 40.

77On sait qu'il part de l'individu raisonnable : "chacun se constitue juge de son utilité ; cela est et doit être ; autrement l'homme ne serait pas un agent raisonnable (...)"184. Malgré sa définition bien connue de l'intérêt général comme "la somme des intérêts des différents membres qui composent" la communauté185, on ne peut cependant réduire sa conception du choix collectif à la simple addition des choix individuels. On le sait, il entend bien exclure les intérêts sinistres de ce processus d'agrégation, grâce à la technique démocratique précisément186. Ce qu'il veut seulement signifier, c'est que si chaque individu fait bien son calcul des peines et des plaisirs, il découvrira que la définition benthamienne de l'intérêt public coïncide avec son intérêt propre à long terme. La grande majorité des gens recherchent avant tout la sécurité et la subsistance, pour autant qu'ils ne soient pas égarés par un gouvernement corrompu ou par des intérêts sinistres. C'est une minorité dévoyée qui poursuit d'autres objectifs comme la gloire, l'honneur ou la domination. Et si le peuple se trompe, il est capable de percevoir lui-même son erreur grâce aux discussions et aux échanges dont le système démocratique garantit la liberté. Celui-ci se révèle ainsi comme le grand instrument du processus benthamien de l'identification des intérêts187. C'est dans cette perspective qu'il faut comprendre la conviction acquise par le chef spirituel du parti radical que la majorité ne portera pas atteinte à l'institution de la propriété privée dont bénéficie la seule minorité : elle est à même de saisir l'incompatibilité d'une politique de redistribution complète et sans indemmisation de la propriété, avec l'intérêt public qui est aussi le sien188.

  • 189 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, op. cit., p. 495-496.

78La clé de voûte de cette conception "optimiste" réside finalement dans un concept que nous n'avons pas encore présenté et qui paraît transcender le principe de majorité comme tout le système représentatif de Bentham : l'opinion publique. Dans le Traité des sophismes politiques, il critiquait durement ceux qui tirent argument de "l'opinion du grand nombre" : "l'autorité du nombre, en matière d'opinion, prise en elle-même, indépendamment de toute preuve" conduit à l'absurde. Ainsi, "toutes les anciennes erreurs devraient être établies, parce qu'elles ont été universelles". Bien que ne s'étant pas encore rallié à la démocratie à cette époque, il n'en ajoutait pas moins aussitôt : "je ne veux pas dire par là que le législateur ne doive avoir égard à l'opinion du grand nombre, même indépendamment de toute raison. S'il ne la considère pas comme bonne, il doit la respecter comme forte. Si elle n'est pas pour lui, elle sera contre lui. Si elle n'est pas son plus puissant auxiliaire, elle sera son plus formidable antagoniste. Il doit faire le bonheur des hommes ; et on ne ferait pas leur bonheur, même avec de bonnes lois, quand elles blesseraient leurs opinions. Si la mesure proposée, toute bonne qu'elle soit, a contre elle l'opinion du grand nombre, ce n'est pas une raison pour y renoncer, mais c'en est une pour différer ; c'en est une pour éclairer les esprits, pour employer tous les moyens légitimes de combattre l'erreur. Mieux fait douceur que violence. "Je suis fille du Temps, dit la "Vérité, et j'obtiens tout de mon père". Il y a donc sophisme à citer l'opinion du grand nombre, comme faisant preuve pour le logicien ; mais il n'y a point sophisme à la citer comme faisant raison pour le législateur. (...) Il ne faut pas toutefois oublier 1° que ceux qui allèguent l'opinion contre une réforme proposée, s'en servent souvent comme d'un prétexte ou d'un faux certificat qu'ils ont fabriqué pour le service du moment ; et 2° qu'en général l'utilité publique est, en matière de législation, le meilleur critérium de l'opinion publique189.

  • 190 Ibidem, p. 542. Sur le thème du progrès, voy. aussi p. 485-486, 506 et 545. Sur la vision du temps (...)

79Ce texte, particulièrement important, montre déjà comment Bentham concilie le principe de majorité et la "Vérité" de l'utilité : le grand nombre progresse nécessairement vers celle-ci, pourvu qu'on lui en laisse le temps. La lutte entre les bons et les mauvais arguments aura ce résultat : "il y aura plus de têtes pensantes, plus de vigueur intellectuelle ; le tribunal de l'opinion se compose à la longue de juges plus éclairés ; et dans ce combat entre l'erreur et la Vérité, la victoire doit enfin demeurer du côté de ceux qui emploient des armes d'une meilleure trempe. Le progrès peut être lent, mais les avantages une fois obtenus sont durables (...)190".

  • 191 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 24 et sv. Cette ambiguïté est très bien exposée dans la contribu (...)
  • 192 J. ΒΕΝTHΑΜ, Constitutional code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 36. Ce texte nous paraî (...)

80Aussi, dans sa dernière oeuvre, le Code constitutionnel, Bentham devenu démocrate n'hésite plus à faire de l'opinion publique un véritable "standard de légitimité" tout en conservant l'idée que sa stratégie réformiste passe par des manipulations de cette même opinion par les gouvernants avisés191. L'ambiguïté et l'optimisme sont particulièrement frappants dans cet admirable texte : "de l'exercice pernicieux du pouvoir gouvernemental, elle (l'opinion publique) est le seul contrôle ; de son exercice bénéfique, elle est l'indispensable supplément. Les dirigeants capables la guident ; les dirigeants prudents la guident ou la suivent ; les dirigeants insensés la méprisent. Même au présent moment de l'évolution de la civilisation, ses commandements coïncident, sur la plupart des points, avec ceux du principe du plus grand bonheur ; sur certains points, cependant, elle s'en écarte encore, mais comme ses écarts ont été de moins en moins nombreux et moins larges, tôt ou tard ils cesseront d'être perceptibles ; les égarements se dissiperont, la coïncidence sera complète192.

  • 193 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 25.
  • 194 J. ΒΕΝTHΑΜ, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 304 et F. ROSEN, op. ci (...)
  • 195 Voy. J. ΒΕΝTHΑΜ, ibidem, p. 35 et sv. et 86-87, ainsi que F. ROSEN, ibidem, p. 26 et sv. Camp. J.-J (...)
  • 196 Bentham est un grand adversaire des fictions, mais celle-ci ne lui paraît pas trompeuse. Cf. J. BEN (...)
  • 197 Dans le Code constitutionnel, Bentham examine la composition et la fonction du Tribunal de l'Opinio (...)
  • 198 F. ROSEN, op. cit., p. 28 et 39.
  • 199 Ibidem, p. 26, note 27 évoquant J. BENTHAM, Securities Against Misrule, op. cit., p. 569-570.

81"L'opinion publique ainsi magnifiée se voit de la sorte habilitée à résister le cas échéant à un régime qui s'écarterait de la constitution pour devenir despotique193. Si la classe dirigeante est toujours susceptible de se laisser corrompre, l'opinion publique, elle, est incorruptible194. Aussi, Bentham l'érige en tribunal reconnu par la Constitution195. Chaque membre de la société en fait partie, y compris ceux qui n'appartiennent pas au corps électoral, précise-t-il. Ce corps de justice fictif196 s'exprime particulièrement par l'intermédiaire de la presse, de ceux qui prennent la plume ou la parole pour traiter des affaires de l'Etat et de tous ceux qui assistent aux séances du parlement, aux audiences des juridictions, aux meetings politiques, etc... Il représente l'intérêt public et l'ultime sauvegarde du système démocratique. A cet égard, il nous semble donc que Bentham lui attribue une fonction plus importante encore que celle qu'il reconnaît au corps électoral197. Il reste néanmoins en défaut de montrer comment ledit tribunal peut être plus qu'un assemblage confus de voix disparates et opposées, ou comment l'auditoire d'un meeting politique représente l'intérêt public, et non un intérêt particulier198. Mais ce silence n'est-il pas révélateur d'une approche finalement "unanimiste" de la légitimité ? Dans un texte, Bentham reconnaît qu'il y a des divisions dans l'opinion publique, mais il estime qu'elles seront dépassées avec des citoyens de plus en plus instruits et une vie collective de plus en plus urbanisée199.

82Nous avons montré que le principe de majorité chez Bentham n'est pas un principe de légitimité. On peut ajouter à présent que le principe de légitimité chez Bentham est 1'unanimité différée, l'unanimité comme horizon à moyen terme, le Tribunal de l'Opinion Publique se chargeant du travail de persuasion nécessaire pour la faire advenir.

  • 200 P. FAVRE, Unanimité et majorité dans le contrat social de Jean-Jacques Rousseau, op. cit., p. 139.
  • 201 Ibidem, p. 144-145.

83En ne pouvant ici que suggérer la comparaison, on remarquera que Rousseau aussi "refuse de justifier le principe de majorité comme un principe autonome" capable de déterminer l'intérêt général, et ne "l'admet que comme un intermédiaire obligé du principe d'unanimité"200. Mais la quête de cette unanimité n'obéit pas à la même temporalité : elle est recherchée de façon récurrente, à partir d'une société unanimitaire présupposée au départ201.

  • 202 F.A. HAYEK, op. cit., t. I, op. cit., p. 114.
  • 203 Ibidem, p. 89. Adde p. 25, 61, 89, 114 et 136.
  • 204 Ibidem, p. 89.
  • 205 B. MANIN, Friedrich-August Hayek et la question du libéralisme, in R.F.S.P., 1983, p. 53-55 a bien (...)
  • 206 Cf. réf. sous note 147.
  • 207 Cf. F.A. HAYEK, op. cit., t. III, op. cit., p. 1 et sv. ; 125 et sv. Le souci de Hayek de trouver d (...)

84Enfin, il est piquant d'observer chez le néo-libéral Hayek une forme paradoxale de retour à l'unanimité comme principe de légitimité. On reconnaît aujourd'hui que même la définition abstraite de l'intérêt public ne peut pas réunir l'unanimité, qu'elle fait nécessairement l'objet de projets politiques antagonistes fondés sur des échelles de valeur différentes. Mais Hayek en déduit qu'il faut remettre en cause la notion même de projet politique, en attaquant à sa racine cette "idée fausse qu'il puisse exister d'abord une société et qu'ensuite celle-ci soit capable de se donner des lois"202. Bentham est critiqué dans cette perspective, au même titre que Rousseau et les adeptes du positivisme juridique, en tant que participant à "l'illusion intentionnaliste caractéristique du constructivisme" qui conduit à faire "dériver tout le droit de la volonté d'un législateur"203. Hayek condamne ces auteurs qui "rattachent à un dessein toutes les institutions humaines"204 au nom de sa propre théorie - peu convaincante - de la sélection naturelle des institutions sociales et des règles de conduite205. Et d'ajouter que si personne ne peut connaître les intérêts privés des divers individus qui composent une société et si aucun accord, par conséquent, n'est possible sur une formulation positive des finalités collectives206, il ne reste qu'à chercher dans l'opinion (concept qu'il oppose à celui de volonté) une nouvelle unanimité autour de la conception purement individualiste et négative de la liberté. Le principe de majorité est alors réduit à une technique de prise de décision à l'intérieur d'un cadre constitutionnel destiné à imposer ce principe de légitimité une fois pour toutes207.

  • 208 B. MANIN, op. cit., p. 57. Sur ces deux versions de la liberté, voy. L. STRAUSS, Le "relativisme", (...)
  • 209 En ce sens, les très belles pages de C. CASTORIADIS, L'institution imaginaire de la société, Paris, (...)
  • 210 Cf. supra.
  • 211 Cl. LEFORT, Les droits de l'homme en question, op. cit., p. 39.
  • 212 Ibidem, p. 42.
  • 213 En ce sens, B. MANIN, op. cit., p. 63-64.
  • 214 Comp. A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, t. I, Paris, 1981, p. 343 et sv ; Cl. LECLER (...)

85Nous soutenons pour notre part que "la liberté pour une collectivité d'organiser comme elle l'entend les conditions de sa propre vie" n'est en tout cas pas moins légitime que la définition négative de la liberté qui implique que l'on s'abandonne "à l'instance anonyme et vide du marché"208. Ce n'est pas parce que nous ne pouvons plus croire, à la différence de Bentham, que tout est connaissable et transformable, ce n'est pas parce que nous savons que l'on ne peut agir politiquement que dans le "clair obscur", qu'il faut nier la légitimité du concept de projet politique, de l'idée d'une visée d'ensemble pour la société209. Mais il faut articuler cette nécessité pour l'Etat de promouvoir une certaine notion (forcément partiale) du bien commun, avec la philosophie des droits de l'homme rappelée plus haut210, c'est-à-dire l'acceptation de la division sociale, la légitimité du dissensus, "la légitimité d'un débat sur le légitime et l'illégitime - débat nécessairement sans garant et sans terme"211. Et c'est le principe de majorité précisément qui nous semble fournir cette articulation. Non pas pour occuper "la place du grand juge" dans ce débat sur le légitime et l'illégitime212, mais pour affirmer qu'un projet de société est une nécessité autant que l'est l'aveu de son caractère partiel, réversible et critiquable. La volonté majoritaire rend possible l'émergence d'une vision du bien commun, mais elle sait qu'elle ne peut prétendre s'identifier à celle du peuple tout entier213. Dans cette perspective, le principe de majorité n'est plus réductible à un expédient ou à un substitut du principe d'unanimité ; il acquiert une légitimité en soi214.

§2. Est-ce vraiment la majorité qui gouverne ?

  • 215 En ce sens F. ROSEN, op. cit., p. 12-13.

86Nous avons montré que le principe de majorité chez Bentham est transcendé par le concept d'opinion publique. Mais ne s'agit-il pas d'une opinion publique éclairée... par une élite minoritaire ? Il semble que l'on pourrait retrouver dans son oeuvre l'embryon d'une théorie des élites215. Comme cette hypothèse mériterait de faire l'objet d'un autre travail, nous nous contenterons ici de la suggérer à l'aide de quelques indices, en nous aidant une fois encore des diverses données recueillies par M. Rosen.

  • 216 F. ROSEN, op. cit., p. 19-22. Sur ce système de la compétition pécuniaire, voy. E. HALEVY, op. cit. (...)
  • 217 F. ROSEN, op. cit., p. 187. Adde en ce sens p. 31 et sv., 189, 234 et sv. ; E. HALEVY, op. cit., t. (...)

87Pour Bentham, toute société est divisée en deux classes : une classe minoritaire d'hommes riches exerçant le pouvoir et une classe majoritaire d'hommes pauvres et sans pouvoir. Il juge la première de façon très ambiguë. Il la discrédite comme prodigue, paresseuse et fuyant les responsabilités. Mais d'un autre côté, il sollicite sa participation au gouvernement en instituant le système de la compétition pécuniaire qui exclut les pauvres des offices216. Aussi, il est particulièrement préoccupé par la question de savoir si les dirigeants auront l'aptitude morale, intellectuelle et "active" indispensable, selon sa vision des choses, pour le succès de la démocratie. En effet, s'il ne doute jamais de ce que l'homme ordinaire possède, lui, l'aptitude appropriée aussi longtemps qu'il n'est pas opprimé ou égaré par un intérêt sinistre, c'est évidemment dans la mesure où il fixe le niveau de cette aptitude beaucoup plus bas : il présume qu'il se laissera guider par l'élite au pouvoir, voire qu'il saura s'en remettre purement et simplement à celle-ci si son inaptitude, par exemple à départager deux candidats à une élection, est complète. C'est dans cette perspective que l'on peut comprendre pourquoi Bentham situe le grand problème de l'aptitude au niveau des dirigeants, et non au niveau du peuple, ou pourquoi il présuppose que l'échec du système représentatif qu'il préconise ne pourrait s'expliquer que par la déficience des "élites dirigeantes qui ont réellement le pouvoir de le faire fonctionner", et non par l'immaturité du peuple217.

  • 218 Voy. supra.
  • 219 Voy. E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 179 et sv. et 194-195.
  • 220 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 196-199.
  • 221 Cf. supra.
  • 222 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 173-174.
  • 223 Cf. ibidem, p. 197.

88Il se donne par conséquent plusieurs garanties pour la formation, le renouvellement et la multiplication de ces élites. On peut rappeler la condition d'éligibilité tenant dans la réussite d'un examen d'aptitude du candidat député218 et les conditions d'accès à toute fonction au sein de l'autorité exécutive219, en ce qui concerne la formation de l'élite. Tout donne à penser que Bentham ne conçoit que des législatures composées d'hommes relativement riches, éduqués et indépendants d'esprit comme lui-même, bref des réservoirs de leaders d'opinion220. En ce qui concerne le renouvellement et la multiplication des élites, il faut signaler que l'un des arguments qu'il invoque à l'appui de la non-rééligibilité des députés sortants pendant deux à trois ans221 consiste à alléguer que ce système accroît les chances de voir des hommes nouveaux et capables conquérir des sièges, tout en permettant la constitution - grâce aux anciens élus - d'un ensemble de bons observateurs politiques promis à une position de leaders au sein du Tribunal de l'Opinion Publique, position le cas échéant cumulable avec un mandat au sein d'une sub-législature222. Et l'on doit encore noter les effets de ce que Bentham appelle la "fonction auto-supplétive" : tous les titulaires d'un emploi au sein de l'administration doivent désigner un substitut pour agir à leur place en cas de maladie ou d'incapacité, ou pour les assister en cas de surcroît de travail. Il insiste beaucoup sur cette fonction comme moyen d'intéresser de nouvelles gens à l'action gouvernementale, et donc d'élargir le cercle des élites223.

Conclusion

  • 224 Cf. supra.

89Après avoir ainsi tenté de cerner les principales facettes du principe de majorité dans la théorie de la démocratie de Jeremy Bentham, nous voudrions, en guise de conclusion, brièvement revenir sur l'analyse stimulante de M. Crawford Brough Macpherson évoquée au début de ce travail224. Peut-on encore soutenir, à la lumière de ce que nous avons observé, que le premier théoricien de la démocratie libérale ne s'y est rallié que parce qu'elle constitue le seul système politique apte à protéger les gouvernés de l'oppression des gouvernants, qu'il a ainsi réduit la démocratie à l'exercice d'une fonction de protection ; qu'il l'a vidée de sa dimension morale en s'appuyant sur une vision exclusivement réaliste des désirs de la population telle qu'elle est et en ignorant ce qu'elle pourrait être ou vouloir devenir ; qu'il a réduit le citoyen a un homo economicus calculateur et rationnel, et la société politique à un marché économique ; et qu'il jette enfin les bases du modèle à bien des égards appauvrissant qui domine aujourd'hui, celui de la démocratie d'équilibre ? Pour l'essentiel, ce tableau ne se révèle pas faux, mais seulement trop caricatural.

  • 225 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 47, cité par C.B. MACPHERSON, op (...)

90La fonction de protection est incontestablement privilégiée par Bentham. Une démocratie, écrit-il, "a comme but et comme effet caractéristiques d'assurer la protection de ses membres contre l'oppression et la spoliation dont ceux-ci pourraient être victimes de la part des fonctionnaires qu'elle emploie pour la défendre (...). Toute autre espèce de gouvernement a nécessairement comme objet et effet premiers et caractéristiques de maintenir la population, c'est-à-dire les non-fonctionnaires, dans un état qui les prive de tout moyen de défense contre les fonctionnaires qui la dirigent. Ces derniers, étant par le fait même de leur pouvoir et de l'emploi qu'ils sont disposés et aptes à en faire, les adversaires naturels de la population, ont pour but de dépouiller et d'opprimer ceux qu'ils gouvernent, ce qu'ils peuvent faire en toute facilité, certitude, démesure et impunité"225.

91Peut-on cependant nier que la stratégie réformiste de Bentham, son souci de répercuter la souveraineté populaire à tous les niveaux de la hiérarchie des autorités publiques, ainsi que sa grande confiance dans les vertus de l'opinion publique et de la controverse politique, supposent la participation d'un nombre croissant de citoyens, motivés en premier lieu par la défense de la liberté, mais intéressés aussi par les requêtes positives de l'utilité publique ?

  • 226 J. BENTHAM, Principes de législation, op. cit., p. 10.
  • 227 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 185 et sv.
  • 228 Ibidem, p. 50, 188, 221 et sv.
  • 229 Ibidem, p. 206 et sv.
  • 230 Ibidem, p. 23.
  • 231 Ibidem, p. 241.

92Que Bentham ait en vue "l'homme tel qu'il est dans sa constitution actuelle" n'est pas niable non plus. Il l'écrit lui-même226. John-Stuart Mill est beaucoup plus soucieux de l'éducation du peuple, c'est manifeste227. Mais Bentham le réformiste pense aussi que l'homme est capable de s'éduquer lui-même, en prenant conscience de ses erreurs et en rectifiant son comportement228. Certes, il voit dans l'égoïsme de l'individu une tendance plus fondamentale que la tendance à la sympathie. Le législateur doit présumer que celle-ci ne joue qu'un rôle modeste dans les actions humaines. Mais, il doit aussi accroître (artificiellement) la présence dans la société de la forme négative de la sympathie qui se manifeste par le fait que l'on s'abstient de diminuer le bonheur des autres229. L'égoïsme n'empêche pas non plus que l'on puisse agir pour promouvoir l'intérêt général, pourvu que l'on y soit incité par des motifs égoïstes "comme le désir de sécurité et de subsistance, le désir d'avoir plus de pouvoir ou une plus grande réputation, ou encore la peur de la punition". Et au-delà de ses présupposés relatifs à la condition humaine, Bentham retrouve une forme indéniable d'optimisme au niveau de son esprit réformiste230, et une manière de substitut du civisme à travers son Tribunal de l'Opinion Publique231.

  • 232 Ibidem, p. 220.
  • 233 Ibidem, p. 216-220, 222-228. On remarquera que C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 36 et sv. cite le chap (...)

93En ce qui concerne le contenu moral de l'idée de démocratie, nous avons suffisamment montré la prééminence de la sécurité parmi les finalités qu'il retient pour nous dispenser d'y revenir. Macpherson met cependant trop exclusivement l'accent sur ce point et finit par négliger l'engagement de Bentham en faveur de l'égalité. En articulant une série de textes du maître sur ce thème, M. Rosen a bien montré que "le principe de l'égalité guide la distribution des bienfaits et des charges, procurant ainsi un but substantiel à l'intérieur du cadre formé par le principe du plus grand bonheur"232. La quantité de bonheur produite est d'autant plus considérable que l'égalisation de la richesse et du pouvoir est poussée loin. Certes, la sécurité, la subsistance et l'abondance n'en conservent pas moins un statut plus élevé. Bentham ne veut pas de révolution. Mais il ne faut pas oublier son souci de concilier la sécurité et l'égalité par le temps, par des réformes graduelles. Le suffrage universel et la démocratie représentative ont précisément cette vertu, à ses yeux, d'autoriser des réformes qui tendent vers l'égalité des propriétés sans bouleverser la sécurité. Malgré l'indemnisation complète des "victimes" que le principe de la prévention des déceptions impose, ces réformes ne conservent jamais intacte la répartition originaire, et elles peuvent surtout conduire à une plus grande égalité générale que celle qui existait auparavant233. Mais, cela dit, Bentham est convaincu que l'inégalité des conditions économiques ne sera jamais totalement abolie, et que l'influence exercée par l'intelligence des riches sur celle des pauvres reste naturelle et nécessaire.

  • 234 E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 221.

94Ce que les utilitaristes demandent en définitive, comme l'écrit très bien Elie Halevy, c'est la "libre admission de tous sur le marché économique et sur ce qu'on peut appeler par analogie le marché politique, c'est la liberté donnée à tous d'exercer l'influence, naturellement inégale, que confère à chacun sa richesse, son talent, sa réputation. Mais il ne faut pas aggraver artificiellement cette inégalité naturelle, par des monopoles ou des privilèges qui auront pour résultat de faire surgir un petit nombre de fortunes énormes au détriment des vrais intérêts sociaux : car la société est intéressée à la formation d'une classe moyenne nombreuse, plus économe que la classe riche et que la classe pauvre, et plus capable, en conséquence, de cette accumulation des capitaux qui définit le progrès économique234".

  • 235 F.A. HAYEK, op. cit., t. III, op. cit., p. 6.
  • 236 Ibidem, p. 164.

95En tout état de cause, la démocratie de Bentham poursuit des objectifs plus diversifiés que la seule protection des gouvernés contre les abus des gouvernants. Si M. Macpherson veut absolument trouver un auteur pour incarner son "modèle I", il devrait plutôt se tourner vers F.A. Hayek. C'est chez ce dernier que la réduction de la démocratie à une fonction exclusivement protectrice est conduite jusqu'au bout. La démocratie, écrit-il, ne se réfère en rien "à quelque bien substantiel ou quelque objectif de gouvernement (tel qu'une certaine égalité matérielle)235". "La véritable valeur de la démocratie est de constituer une précaution sanitaire nous protégeant contre l'abus du pouvoir236" Mais précisément, nous avons montré combien Hayek s'efforce de rompre avec l'héritage benthamien.

96Par ailleurs, indépendamment de la reformulation des principes libéraux par le néolibéralisme, on doit rappeler que Bentham s'écarte de la tradition libérale classique par bien des traits : le lien étroit qu'il établit entre la souveraineté du peuple et le suffrage universel, 1'omnicompétence qu'il reconnaît au législateur, son rejet de la notion formelle de Constitution, de la catégorie des droits fondamentaux, de la séparation des pouvoirs, du bicamérisme, etc... Curieusement, Macpherson néglige tous ces points pour ne retenir que ceux qui rattachent Bentham à cette tradition : un souci prioritaire pour la liberté individuelle et la propriété privée, une vision de l'homme comme individu rationnel et calculateur, une acceptation de la division de la société en classes, l'élitisme, etc...

97Quant à notre dernière question, relative à l'enracinement du "modèle III" formé par la démocratie d'équilibre dans le "modèle I", la mise au point que l'on vient de faire conduit à la poser dans des termes assez différents de ceux que présentent Macpherson. Mais c'est dans un autre travail que l'on essaiera d'y répondre.

Notes

1 Voy. Μ.I. FINLEY, Démocratie antique et démocratie moderne, Paris, 1976, p. 60 et du même auteur, L'invention de la politique, Paris, 1985, p. 89.

2 Voy. M.I. FINIEY, Démocratie..., op. cit., p. 49, 78-80.

3 Cf. C.B. MACPHERSON, The Life and Times of Liberal Democracy, Oxford, 1977, trad. française par A. d'Allemagne sous le titre : Principes et limites de la démocratie libérale, Paris/Montréal, 1985, p. 15-16 et les remarquables ouvrages de M.I. FINIEY cités en note 1.

4 G. BURDEAU, Traité de science politique, t. VI, L'Etat libéral et les techniques politiques de la démocratie gouvernée, vol. 1, Les assises intellectuelles et sociales de l'Etat libéral, Paris, 1971, 2ème éd., p. 42.

5 Ibidem., p. 48.

6 Cf. C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 15-28.

7 G. MAIRET, Le degré zéro du politique, présentation de J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, Verviers, 1974, p. 5.

8 "... il n'y a que la force de l'Etat qui fasse la liberté de ses membres" (Du contrat social, in Oeuvres complètes, t. III, Bib. de la Pléiade, Paris, 1964, p. 394). Voy. R. DERATEE, Introduction et notes dans cette même édition, p. CVII-CVIII et p. 1445, note 2 se rapportant à la page 361.

9 C.B. MACPHERSON définit celle-ci comme "une société dans laquelle la propriété privée de la terre et des capitaux existe mais où chacun possède ou peut posséder de tels biens" (op. cit., p. 15). Il définit préalablement le concept de classe comme comprenant "tous ceux qui sont dans la même situation relativement à la propriété ou à la non-propriété de terres et de capitaux producteurs" (p. 14).

10 Voy. C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 19-25. Plusieurs textes de Rousseau peuvent être invoqués à l'appui de cette interprétation. Ainsi, entre autres : "Dans une démocratie, où les sujets et le souverain ne sont que les mêmes hommes considérés sous différents rapports, sitôt que le plus petit nombre l'emporte en richesses sur le plus grand, il faut que l'Etat périsse ou change de forme" (Lettre à d'Alembert, cité par R. DERATHE, op. cit., p. CII et p. 1477) ; "Dans le fait les lois sont toujours utiles à ceux qui possèdent et nuisibles à ceux qui n'ont rien : d'où il suit que l'Etat social n'est avantageux aux hommes qu'autant qu'ils ont tous quelque chose et qu'aucun d'eux n'a rien de trop" (Du con(...) trat social, op. cit., p. 367) ; "... que nul citoyen ne soit assez opulent pour pouvoir acheter un autre ; et nul assez pauvre pour être contraint de se vendre" (Du contrat social, op. cit., p. 391-392). Adde les textes cités par R. DERATHE, op. cit., p. 1470, note 1 se rapportant à la page 392).

11 En ce sens C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 1-30.

12 Comme l'écrit Duguit, "dans la doctrine de la souveraineté nationale, c'est la personne collective qui possède la souveraineté et (...) les citoyens pris individuellement n'en ont pas la plus petite parcelle ; ils n'ont donc aucun droit à participer à l'exercice de la souveraineté. Par conséquent, le suffrage universel ne dérive aucunement, en bonne logique, du principe de la souveraineté nationale. La seule conséquence qui en découle, c'est qu'il faut trouver le meilleur système pour dégager la volonté nationale, mais rien ne prouve que ce soit le suffrage universel (L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, 1927, 3ème éd., p. 586). Sur la distinction, fondamentale pour le droit public (..) français (et belge) entre souveraineté du peuple et souveraineté nationale, voy. R. CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'Etat, Paris, 1922, t. II, p. 152-197 et G. BURDEAU, La démocratie, Paris, 1966, p. 23 et sv. Pour un aperçu synthétique, voy. G. BURDEAU, Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, 1984, 20ème éd., p. 132 et sv. Sur Sieyès, voy. P. BASTID, Sieyès et sa pensée, Paris, 1939.

13 James MILL, Essay on Government, in Utilitarian Logic and Politics, éd. J. LIVELY et J. REES, Oxford, 1978, p. 53-95.

14 J.-S. MILL, Le gouvernement représentatif, trad. française, M. Dupont-White, Paris, 1865, 2ème éd.

15 Cf. e.a. R.A. DAHL, A Preface to Democratic Theory, Chicago/London, 1963.

16 C.M. MACPHERSON, op. cit., p. 101. Comp. p. 54.

17 Ibidem, p. 110.

18 Ibidem, p. 54.

19 P. FAVRE, La décision de majorité, Paris, 1976, p. 142.

20 Pour les formuler, nous nous sommes inspiré de ibidem, p. 109-136 et p. 229 et sv.

21 Ibidem, p. 21, note 38.

22 Sur cette distinction (qui ne peut pas être trop tranchée), voy. ibidem, eod. loco et p. 105-106, et Cl. LECLERCQ, Le principe de la majorité, Paris, 1971, p. 23.

23 E. DUMONT, Discours préliminaire in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 3 (l'édition originale date de 1802).

24 J. BENTHAM, Principes de législation, chapitre XIII, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 40.

25 Ibidem, p. 46. Dans son examen des sophismes anarchiques, Bentham ajoute que proclamer le suffrage universel sans laisser explicitement au législateur la faculté de limiter le droit de suffrage, c'est poser un principe qui est "l'éponge de tous les gouvernaient s" car, "même à Genève, et dans les petits cantons démocratiques, il s'en faut bien que le droit de suffrage ne soit universel, il ne s'étend pas même à la majorité du nombre total des habitants". (J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 558).

26 J. BENTHAM, Essai sur la représentation, trad. de quelques extraits des manuscrits d'University College (no 43) par et dans E. HALEVY, La formation du radicalisme philosophique, I, La jeunesse de Bentham, Paris, 1901, t. I, p. 424-439.

27 E. HALEVY, ibidem, p. 271-272.

28 Ibidem, p. 439.

29 Voy. E. HALEVY, La formation du radicalisme philosophique, II, L'évolution de la doctrine utilitaire de 1789 à 1815, Paris, 1901, t. II, p. 188-213.

30 Ibidem, p. 193.

31 Dans son Catéchisme de la réforme parlementaire rédigé en 1809 et publié en 1817, c'est "l'établissement du scrutin secret, plutôt que l'extension du droit de suffrage, qui paraît essentiel à Benthan" (ibidem, p. 204).

32 J. BENTHAM, Resolutions on Parliamentary Reform in The Works of J. Bentham, éd. Bowring, Edinburgh, 1838-1843, t. X, p. 497 : Bentham propose d'instituer "me participation au suffrage électoral, de toutes personnes qui, étant du sexe masculin, d'âge mur et d'esprit saint, auront pendant un temps déterminé antérieur au jour de l'élection, résidé comme propriétaires ou habitants, dans le district ou dans la localité où elles sont appelées à voter" (trad. E. Halevy, op. cit., t. II, p. 210).

33 E. HALEVY, op. cit., t. II, p. 210.

34 J. BENTHAM, Radical Reform Bill, in The Works, op. cit., t. III, p. 558-567.

35 Bentham incorpore ce texte sous le ncm de "Code électoral" dans son Code constitutionnel, édité en 1830. Voy. J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. I, (éd. Rosen et Burns), in The Collected Works of Jeremy Bentham, Oxford, 1983, p. 48 et note 1.

36 Voy. pour le surplus, note 34 ainsi que les synthèses de E. HAIEVY, op. cit., t. III, p. 197-200 et F. ROSEN, Jeremy Bentham and Representative Democracy. A Study of the Constitutional Code, Oxford, 1983, p. 131-133. Pour la comparaison avec James MILL, voy. E. HALEVY, ibidem, p. 210-211 et F. ROSEN, ibidem, p. 168 et s.

37 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 107, cité par E. HALEVY op. cit., t. III, p. 440, note 40.

38 E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 198.

39 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 56-71. L'objet principal des lois est, à ses yeux, la sûreté et son corollaire, la propriété. "La propriété et la loi sont nées ensemble et mourront ensemble" (p. 65).

40 Voy. J. BENTHAM, Plan of Parliamentary Reform in the Form of the Catechism, in The Works, op. cit., t. III, p. 470 ; J. BENTHAM, Constitutional code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 143, E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 222 ; M. JAMES, Public Interest and Majority Rule in Bentham's Democratic Theory, in Political Theory, février 1981, p. 58 ; C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 46 ; F. ROSEN, op. cit., p. 178.

41 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 109, cité par C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 46.

42 J. BENTHAM, Radicalism Not Dangerous, in The Works, op. cit., t. III, p. 599.

43 J. BENTHAM, Radical Reform Bill, op. cit., p. 566-567 ; F. ROSEN, op. cit., p. 133.

44 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. I, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 132 et note 1.

45 Voy. F. ROSEN, op. cit., p. 63, 198-199 et l'extrait des manuscrits de l'University College reproduit p. 199.

46 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 67 et sv., 72 et sv. et F. ROSEN, op. cit., p. 61, 134, 170-174.

47 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns) op. cit., p. 25 : "The sovereignty is in the people. It is reserved by ard to than. It is exercised, by the exercise of the Constitutive authority (...)". Voy. F. ROSEN, op. cit., p. 41-54.

48 J. BENTHAM, ibidem, p. 29.

49 Voy. ibidem, p. 26 et F. ROSEN, op. cit., p. 48 et 50. Il faut ajouter que les conditions d'éligibilité examinées au §2 de la section précédente concourent aussi à limiter les pouvoirs du corps électoral.

50 J. BENTHAM, ibidem, p. 29-32.

51 Ibidem, p. 33-34 et F. ROSEN, op. cit., p. 133 et 174-176.

52 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 525-530, en ce qui concerne la nomination des magistrats par le Ministre de la Justice. Le même raisonnaient semble applicable aux fonctionnaires nommés par les ministres, comme le montre E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 192-193.

53 Voy. F. ROSEN, op. cit., p. 31-33, 113-114. Pour une comparaison avec James Mill, voy. E. HALEVY, t. III, op. cit., p. 201 et 216-218 et avec J.S. Mill qui est en désaccord avec Bentham et son père sur ce point, voy. F. ROSEN, op. cit., p. 186.

54 M. JAMES, Public Interest…, op. cit., p. 55.

55 Le candidat qui promet de promouvoir l'intérêt particulier d'un électeur serait certain de perdre. Cf. ibidem.

56 F. ROSEN, op. cit., p. 45.

57 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 41-42.

58 Ibidem, p. 45.

59 F. ROSEN, op. cit., p. 45.

60 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 42-47.

61 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 489. Adde J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 555 et E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 181-183.

62 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, op. cit., p. 491.

63 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 44.

64 Comme le fait F. ROSEN, op. cit., p. 45 : "The legislature is not bound by the constitution (...)".

65 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns) op. cit., p. 45. Adde F. ROSEN, op. cit., p. 34-35, 45, 74 et 230.

66 Cf. à ce sujet E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 183 et sv. et F. ROSEN, op. cit., p. 76 et sv. et 192-193.

67 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 42.

68 Ibidem, p. 26.

69 Ibidem, p. 42.

70 Ibidem.

71 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 135-138 et 159-163.

72 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 26.

73 Ibidem, p. 42.

74 On notera qu'il repousse également le bicamérisne. Il voit la Chambre des lords comme la personnification de son concept d'intérêt sinistre. Voy. E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 191-192 et F. ROSEN, op. cit., p. 189-190. La prise de position favorable au bicamérisme que l'on trouve dans J. BENTHAM, Tactique des assemblées politiques délibérantes, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 390-392 reflète la position d'Etienne Dumont, et non celle de son maître : cf. p. 390, note 2 et E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 438-439, note 28.

75 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1 (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 30-31, note a : Bentham observe qu'une personne peut "représenter" une autre sans avoir été désignée par celle-ci. Il cite l'exemple du tuteur par rapport au mineur. Il dénonce également la fiction représentative utilisée à propos de la monarchie et de l'aristocratie anglaise.

76 Ibidem, p. 43.

77 Ibidem.

78 Ibidem, p. 43-44. Notre traduction, ici comte ailleurs, s'efforce de respecter le style de Bentham !

79 Ibidem, p. 44.

80 Ibidem.

81 En ce sens, M. JAMES, op. cit., p. 50 et 62.

82 J.S. BRITO, Relire Bentham. A propos de l'édition de "Of Laws in General" de Bentham par Hart, in Archives de philosophie du droit, 1972, p. 466.

83 J. ΒΕNTΗΑΜ, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 29.

84 Sur les rapports entre les concepts de souveraineté et d'omnicompétence, voy. F. ROSEN, op. cit., p. 41-54.

85 M. JAMES, op. cit., p. 62.

86 En ce sens, ibidem, p. 50 et 61.

87 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, op. cit., p. 552.

88 Voy. ibidem, p. 547-576 et la contribution de A.-M. DILLENS dans le présent ouvrage. Adde J. EE SOUSA E BRITO, Droits et utilité chez Bentham, in Archives de philosophie du droit, 1981, p. 93-119.

89 F. ROSEN, op. cit., p. 45.

90 Cf. notre référence 57.

91 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 46, 55-75 et 228-232.

92 Ibidem, p. 59 et J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 21.

93 J. BENTHAM, ibidem, p. 131.

94 Cf. supra.

95 Eh ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 61.

96 Ibidem.

97 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 131-132.

98 Cf. supra.

99 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 48-49 et 131-132.

100 Ibidem, p. 133 et sv.

101 Ibidem, p. 132.

102 Ibidem, p. 21 et sv.

103 Ibidem, p. 132-133.

104 Cf. supra.

105 En ce qui concerne la confection des lois, voy. F. ROSEN, op. cit., p. 194 et la contribution de F. OST au présent ouvrage.

106 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 21.

107 Ibidem, p. 133 et J. BENTHAM, Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit., p. 432-434.

108 F. ROSEN, op. cit., p. 230.

109 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes de législation, op. cit., p. 32.

110 J. BENTHAM, Principes du Code civil, op. cit., p. 56.

111 Ibidem, p. 57.

112 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 136-137.

113 J. BENTHAM, Principes du Code civil, op. cit., p. 57.

114 F. ROSEN, op. cit., p. 73.

115 J. BENTHAM, Principe du Code civil, op. cit., p. 56.

116 F. ROSEN, op. cit., p. 229-230.

117 Voy. à ce sujet la contribution de Ph. GERARD au présent volume.

118 Cf. J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 19 et 137.

119 Voy. au sujet de ce principe, F. ROSEN, op. cit., p. 101 et sv.

120 M. Rosen la reconnaît du reste ; cf. ibidem, p. 73-75 et 230.

121 Comp. ibidem et les arguments relevés dans H. DUMONT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets en Belgique : fonction juridictionnelle ou politique ?, in Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, sous la dir. de Ph. GERARD, F. OST, et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, 1983, p. 87-91.

122 E. HALEVY, op. cit, t. III, p. 185.

123 F. ROSEN, op. cit., p. 232.

124 Non sans cynisme d'ailleurs. Là où Bentham ne voit que de dangereuses imprécisions, Constant approuve la salutaire "sobriété dans les articles constitutionnels". Cette sobriété présente l'avantage, écrit ce dernier, "qu'alors on peut changer tout ce qui n'est pas compris dans ces articles, sans effrayer l'opinion sur ces changements et donner à l'Etat me secousse toujours dangereuse". Si vous faites une Constitution, conseille-t-il, "laissez de l'espace au temps et à l'expérience, pour que ces deux puissances réformatrices dirigent vos pouvoirs déjà constitués, dans l'amélioration de ce qui est fait, et dans l'achèvement de ce qui reste à faire" (B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle, 3ème éd., Bruxelles, 1837, p. 56 et 58.

125 Voy. au sujet de cette dimension symbolique CL. LEFORT, Droits de l'homme et politique, in L'invention démocratique, Paris, 1981, p. 45-83, surtout p. 65 et sv.

126 F. OST, La légitimité dans le discours juridique : cohérence, performance, consensus ou dissensus ?, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1984/12, p. 190-191 (résumant le propos de CL. LEFORT cité dans la note précédente).

127 voy. D. LOSCHAK, Mutation des droits de l'homme et mutation du droit, in Actualité des droits de l'homme dans la crise de 1'Etat-Providence, no spécial, Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1984/13, p. 49-88.

128 J. LADRIERE, Les droits de l'hcmme et l'historicité, in Vie sociale et destinée, Gembloux, 1973, p. 128. Voy. aussi en ce sens, notamment, CL. LEFORT, Les droits de l'homme en question, in Actualité des droits de l'homme dans la crise de l'Etat-Providence, op. cit., p. 11-48, surtout p. 34 et sv.

129 Ce qui ne signifie pas qu'il ne le sait pas par d'autres canaux. Voy. la contribution de Ph. GERARD au présent volume, et en particulier ses conclusions.

130 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 11.

131 J. BENTHAM, Parliamentary Reform Bill, U.C. cxxxi (b). 400, cité par M. JAMES, Public Interest and Majority Rule in Bentham's Democratic Theory, op. cit., p. 57.

132 Voy. J.-S. MILL, op. cit., p. 150 et sv.

133 F. ROSEN, op. cit., p. 184-185.

134 J. BENTHAM, Parliamentary Reform, U.C. cxxvi. 241, cité par M. JAMES, op. cit., p. 57.

135 M. JAMES, op. cit., p. 57-59.

136 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 127, cité par M. JAMES, op. cit., p. 52.

137 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Marais and Legislation, (éd. Burns et Hart), in The Collected Works of Jeremy Bentham, London, 1970, p. 188 et sv.

138 M. JAMES, op. cit., p. 53.

139 Ibidem, p. 53-54.

140 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 63, cité par M. JAMES, op. cit., p. 51.

141 M. JAMES, op. cit., p. 54-56 et F. ROSEN, op. cit., p. 50.

142 J. BENTHAM, Observations on the Restrictive and Prohibitory Commercial System, in The Works, op. cit., t. III, p. 98-99, cité par M. JAMES, op. cit., p. 58-59.

143 En ce sens M. JAMES, op. cit., p. 59 et sv.

144 F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, t. 3, L'ordre politique d'un peuple libre, trad. R. Audouin, Paris, 1983, p. 12.

145 M. JAMES, op. cit., p. 60.

146 F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, t. 1, Règles et ordre, trad. R. Audouin, Paris, 1980, p. 155.

147 Voy. les critiques de F.A. HAYEK contre la conception du bien commun de Bentham dans Droit, législation et liberté, t. 2, Le mirage de la justice sociale, trad. R. Audouin, Paris, 1981, p. 1-35.

148 F.A. HAYEK, op. cit., t. 3, p. 13.

149 Ibidem.

150 Ibidem, p. 12.

151 J. BENTHAM, Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit., p. 381. Eh cas de parité de voix, il préconise la solution traditionnelle qui veut qu'il n'y a point de décision. Eh ce qui concerne le quorum de présence (que Bentham ne propose que pour les décisions importantes), voy. p. 381 et 434-435.

152 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 92. Voy. la suite du texte pour le problème des absences "by force, artifice or accident".

153 Puisque les votes dans une assemblée ont lieu par pour et contre, ils donnent nécessairement me majorité absolue par rapport aux suffrages exprimés, sauf le cas de l'égalité des voix. Rappelons que l'on parle de majorité absolue quand le nombre de suffrages obtenu par le texte mis aux voix est supérieur à la moitié de ceux qui se sont exprimés, et de majorité relative ou simple quand ce nombre est simplement supérieur à celui que les autres projets ont recueilli. La majorité relative présuppose donc m choix entre au moins trois possibilités. Sur tout ceci, voy. P. FAVRE, La décision de majorité, op. cit., p. 128-134.

154 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 11, note a.

155 Ibidem. Comp. J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, op. cit. : il faut "avoir sous les yeux le système entier des lois, les avoir comparées ensemble, pour être en état d'en extraire avec sûreté des principes fondamentaux vraiment solides, et capables de soutenir l'examen d'une raison sévère" (p. 552). Il faut donc d'abord former les divers codes de lois pour pouvoir ensuite, "sans craindre de se contredire soi-même, en déduire par abstraction une suite de propositions générales ou de principes fondamentaux" (p. 553). Cette oscillation de Bentham manifeste bien la réversibilité de la pyramide formée par les normes juridiques "à partir de" ou "couronnée par" la Constitution. On rappellera en outre que le Code constitutionnel est la dernière oeuvre de Bentham...

156 voy. J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, op. cit., p. 362 : "il n'y a ni ne peut y avoir nulle espace de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le contrat social". Adde, p. 394. R. DERATHE, op. cit., p. 1447.

157 J.-J. ROUSSEAU, ibidem, p. 441.

158 J.-J. ROUSSEAU, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée, in Oeuvres complètes, op. cit., t. III, p. 996-997. "Il est contre la nature du corps politique de s'imposer des lois qu'il ne puisse révoquer ; mais il n'est ni contre la nature ni contre la raison qu'il ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité qu'il mit à les établir" (p. 996).

159 P. BASTID, L'idée de Constitution, Paris, 1985, p. 133.

160 J. BENTHAM, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 44. L'autorité législative étant évidemment tenue de se conformer aux voeux exprimés par le corps électoral.

161 Ibidem. Sur ces sécurités, voy. supra.

162 Voy. P. BASTID, L'idée de Constitution, op. cit., p. 135-143.

163 Ibidem et G. BURDEAU, Traité de science politique, t. IV, Le statut du pouvoir dans l'Etat, Paris, 1984, 3ème éd., p. 186-187.

164 Cf. F. DELPEREE, Droit constitutionnel, t. 1, Les données constitutionnelles, Bruxelles, 1980, p. 57 et sv.

165 G. BURDEAU, op. cit., t. IV, op. cit., p. 255, note 197 : "l'exigence d'une majorité renforcée est de droit commun dans les Etats européens".

166 H. KELSEN, La démocratie. Sa nature. - Sa valeur, trad. Ch. Eisenmann, Paris, 1932, p. 8-9.

167 Ibidem, p. 9.

168 P. FAVRE, Unanimité et majorité dans le contrat social de Jean-Jacques Rousseau, in Rev. Dr. Publ., 1976, p. 161, note 170.

169 Sur cette idée et la confrontation avec Rousseau, voy. ibidem, p. 160-162.

170 Sous réserve de la signification qu'il convient de reconnaître à sa doctrine des sécurités, voy. supra.

171 H. KELSEN, op. cit., p. 64.

172 Ibidem, p. 67. Comp. les justifications des majorités qualifiées par Cl. LECLERCQ, Le principe de la majorité, op. cit., p. 100-102.

173 CL. LECLERCQ, op. cit., p. 74.

174 Voy. par ex. à propos de la liberté de la presse J. BENTHAM, Principes du Code pénal, in Oeuvres, op. cit., t. I, p. 190-190-192 ; Traité des sophismes politiques, op. cit., p. 526-527 ; Sophismes anarchiques, op. cit., p. 561-562 ; Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 86-87.

175 C'est un des objets de la Tactique des assemblées politiques délibérantes, op. cit.

176 C'est tout l'objet du Traité des sophismes politiques, op, cit.

177 M. JAMES, op. cit., p. 49.

178 En ce sens ibidem, p. 51-52 s'appuyant sur J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 63.

179 F. ROSEN, op. cit., p. 200-203.

180 J. BENTHAM, Parliamentary Candidate's proposed Declaration of Principles ; or say, A Test proposed for Parliamentary Candidates, London, 1831, p. 7 cité par F. ROSEN, op. cit., p. 202-203.

181 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes du Code civil, op. cit., p. 56 et sv. Il faut y ajouter évidemment les principes de la prévention des déceptions, de la maximisation de l'aptitude et de la minimisation des dépenses.

182 Voy. supra.

183 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 105.

184 J. ΒΕΝTHΑΜ, Principes de législation, op. cit., p. 17.

185 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Marais and Legislation, op. cit., p. 12.

186 Voy. supra.

187 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 29-32 et 233 et sv.

188 Voy. les références figurant sous la note 40.

189 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, op. cit., p. 495-496.

190 Ibidem, p. 542. Sur le thème du progrès, voy. aussi p. 485-486, 506 et 545. Sur la vision du temps propre à Bentham, voy. la constribut ion de F. OST dans le présent volume.

191 En ce sens, F. ROSEN, op. cit., p. 24 et sv. Cette ambiguïté est très bien exposée dans la contribution de Ph. GERARD au présent volume.

192 J. ΒΕΝTHΑΜ, Constitutional code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 36. Ce texte nous paraît confirmer l'interprétation de E. HALEVY pourtant contredite par F. OST dans sa contribution au présent ouvrage. Sur le thème de l'utopie, voy. les contributions de Eh. GERARD et F. OST.

193 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 25.

194 J. ΒΕΝTHΑΜ, Constitutional Code, vol. 1, (éd. Rosen et Burns), op. cit., p. 304 et F. ROSEN, op. cit., p. 26. Comp. J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, op. cit., p. 371 et 380.

195 Voy. J. ΒΕΝTHΑΜ, ibidem, p. 35 et sv. et 86-87, ainsi que F. ROSEN, ibidem, p. 26 et sv. Camp. J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, op. cit., p. 394 et 458-459.

196 Bentham est un grand adversaire des fictions, mais celle-ci ne lui paraît pas trompeuse. Cf. J. BENTHAM, Securities Against Misrule, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 563. Sur le thème des fictions chez Bentham, voy. la contribution de E. MARI au présent volume.

197 Dans le Code constitutionnel, Bentham examine la composition et la fonction du Tribunal de l'Opinion Publique dans le chapitre consacré à l'autorité constitutive : voy. réf. sous la note 195.

198 F. ROSEN, op. cit., p. 28 et 39.

199 Ibidem, p. 26, note 27 évoquant J. BENTHAM, Securities Against Misrule, op. cit., p. 569-570.

200 P. FAVRE, Unanimité et majorité dans le contrat social de Jean-Jacques Rousseau, op. cit., p. 139.

201 Ibidem, p. 144-145.

202 F.A. HAYEK, op. cit., t. I, op. cit., p. 114.

203 Ibidem, p. 89. Adde p. 25, 61, 89, 114 et 136.

204 Ibidem, p. 89.

205 B. MANIN, Friedrich-August Hayek et la question du libéralisme, in R.F.S.P., 1983, p. 53-55 a bien montré les objections que cette théorie appelle.

206 Cf. réf. sous note 147.

207 Cf. F.A. HAYEK, op. cit., t. III, op. cit., p. 1 et sv. ; 125 et sv. Le souci de Hayek de trouver des "règles inaltérables", que l'on ne peut modifier par "aucun moyen" (p. 19) et son silence révélateur sur la procédure de révision de la Constitution qu'il appelle de ses voeux font invinciblement songer au "sophisme des lois irrévocables"... Notons pour la petite histoire que l'on trouve un exemple récent de disposition légale (d'inspiration libérale) prétendûment irréformable dans la loi belge commentée par Th. AFSCHRIFT et P. GLINEUR, La loi du 28 décembre 1983 portant des dispositions fiscales et budgétaires, in J.T., 1984, p. 390, no 133.

208 B. MANIN, op. cit., p. 57. Sur ces deux versions de la liberté, voy. L. STRAUSS, Le "relativisme", in Le genre humain, 1986, no 14, p. 191 et sv.

209 En ce sens, les très belles pages de C. CASTORIADIS, L'institution imaginaire de la société, Paris, 1975, p. 97-157.

210 Cf. supra.

211 Cl. LEFORT, Les droits de l'homme en question, op. cit., p. 39.

212 Ibidem, p. 42.

213 En ce sens, B. MANIN, op. cit., p. 63-64.

214 Comp. A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, t. I, Paris, 1981, p. 343 et sv ; Cl. LECLERCQ, op. cit., p. 72 et sv. ; G. BURDEAU, Traité de science politique, t. VI, op. cit., vol. 2, Le fondement constitutionnel et les formules gouvernementales de la démocratie gouvernée, Paris, 1971, no 246 et sv. ; du même auteur La politique au pays des merveilles, Paris, 1979, p. 138-144.

215 En ce sens F. ROSEN, op. cit., p. 12-13.

216 F. ROSEN, op. cit., p. 19-22. Sur ce système de la compétition pécuniaire, voy. E. HALEVY, op. cit., p. 194-195.

217 F. ROSEN, op. cit., p. 187. Adde en ce sens p. 31 et sv., 189, 234 et sv. ; E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 220-222 : les Benthamites ne doutent pas que, "dans la démocratie égalitaire à laquelle ils tendent, les riches ne doivent rester les représentants naturels des pauvres".

218 Voy. supra.

219 Voy. E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 179 et sv. et 194-195.

220 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 196-199.

221 Cf. supra.

222 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 173-174.

223 Cf. ibidem, p. 197.

224 Cf. supra.

225 J. BENTHAM, Constitutional Code, in The Works, op. cit., t. IX, p. 47, cité par C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 45.

226 J. BENTHAM, Principes de législation, op. cit., p. 10.

227 Cf. F. ROSEN, op. cit., p. 185 et sv.

228 Ibidem, p. 50, 188, 221 et sv.

229 Ibidem, p. 206 et sv.

230 Ibidem, p. 23.

231 Ibidem, p. 241.

232 Ibidem, p. 220.

233 Ibidem, p. 216-220, 222-228. On remarquera que C.B. MACPHERSON, op. cit., p. 36 et sv. cite le chapitre XI des Principes du Code civil consacré à l'opposition entre la sûreté et l'égalité, mais il ne dit mot de la suite traitant des moyens de les réconcilier.

234 E. HALEVY, op. cit., t. III, p. 221.

235 F.A. HAYEK, op. cit., t. III, op. cit., p. 6.

236 Ibidem, p. 164.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1987

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