I. Le cadre général

1. Actualité de Bentham ?

1De mutation à mutation, de crise à crise, l'actualité de Bentham est réelle. Plutôt que de s'attacher au réformateur ou au novateur, le trajet complexe du juriste qui se fait économiste - amateur, dira-t-on - retient notre attention. D'une part en effet on peut y saisir combien l'abstraction du "modèle libéral" ( ?) va céder le pas devant les complexités pratiques de l'ingéniérie sociale. D'autre part on y perçoit comment, du point de vue de la science du droit qui selon l'auteur s'y inaugure, reste à reprendre sans arrêt la tâche d'établir un critère d'identité ou plus simplement de se confronter à la question du fondement et des limites. Penser la fonction et l'autonomie du droit à l'égard des transformations sociales qui bouleversent les équilibres traditionnels, comprendre l'émergence de l'économie politique, et saisir les rapports de celle-ci à la science du droit dont Bentham se veut le fondateur, cela reste à notre estime un itinéraire très actuel. En effet, la rupture des équilibres atteints ou gérés au travers de la croissance keynesienne, la mise en cause des principes solidaristes constituant 1'Etat-providence, la remise en exergue des lois de l'économie comme lois naturelles de la nécessité contenant le champ des possibles, tant pour l'Etat que pour la société civile, les thèses nouvelles d'un "déclin" du droit au travers de son inflation : autant d'éléments qui conduisent à reprendre Bentham comme une expérience parlante. Ceci est d'autant plus vrai que nous sommes impressionnés par la permanence des questions dont le caractère lancinant à dû obséder Bentham, i.e. la réconciliation de l'individu et de la société, de la justice et de l'efficience, de l'égalité et de la liberté.

2. Le moment historique

2Jeremy Bentham (1748-1832) a eu bien de la chance : la destinée a fait naître cet homme avide de connaissances en un lieu et a une époque privilégiés : l'Angleterre de la seconde moitié du 18e siècle. L'existence de Bentham coïncide avec un moment historique qui conjugue crises et mutations, ruptures et mises en forme. Il est contemporain, spectateur et acteur, de ce moment où l'Angleterre s'affirme comme le modèle et le creuset du libéralisme économique, de l'industrialisation et du remodelage de la société civile toute entière à la mesure de l'ordre marchand. London bat au cœur de l'économie du monde. C'est le temps où le capitalisme industriel s'épanouit en se libérant des entraves du mercantilisme. Ce glissement du capitalisme marchand au capitalisme industriel implique une profonde réorganisation des rapports d'échange, et un mouvement d'extension des marchés, notamment vers la constitution d'un marché du travail, à des éléments jusqu'alors régis par les règles d'encadrement social issues de la coutume, par les règlements tatillons du mercantilisme ou les interventions des autorités d'ancien régime. La mort de Bentham constitue un autre jalon significatif : elle précède les "années d'or" du libéralisme qui s'étendent jusqu'au début du 20e siècle et pendant lesquelles la société a été dominée par l'institution d'un "marché autorégulateur"1. Bentham a ainsi pu observer l'accouchement dans la douleur d'un mode d'organisation sociale inédit.

3Ces mutations mettent en question la manière même de penser le monde. Les débats de philosophie politique moderne ouverts avec Hobbes, Locke ou Rousseau se prolongent avec l'apparition de l'économie politique qui prétend énoncer les lois scientifiques des processus dynamiques de production et de circulation des biens qu'elle situe à la source de "la richesse des nations". La place de Bentham dans l'histoire de l'économie politique est privilégiée, même si son apport est généralement jugé comme restreint : il rédige ses principaux écrits économiques entre 1790 et 1800, disposant ainsi des travaux d'Adam Smith et précédant ceux de David Ricardo2.

4Les premiers économistes prennent conscience de ce que les lois économiques sont au fondement même de l'intérêt public. Elles assureraient la possibilité et la reproduction de la formation sociale en tant que celle-ci se définit de plus en plus comme une société des échanges, au sein desquels les lois économiques revêtent un aspect quasi emblématique ou constitutif de la société civile, ainsi limitée.

5Dès lors la règle de droit ne peut, elle aussi, que se voir réinterrogée à la fois sous l'angle de son critère d'identité et sous le rapport qu'elle entretient avec ces lois scientifiques. Ici aussi Bentham est au cœur du débat, d'une part pour ce qui concerne la réflexion qui porte sur l'identité du droit, et sa rationalisation possible qui prend chez lui la forme de la codification, et d'autre part pour ce qui concerne l'interface du droit avec d'autres lois telles, par exemple, celles de l'économie.

6C'est donc une triple question que Bentham doit affronter : celle de la mutation de la société, avènement d'une société bourgeoise s'érigeant sur la formation sociale héritée de l'ancien régime et marquée du sceau du mercantilisme ; celle de la crise de la pensée économique, avènement de l'économie politique libérale et réfutation du mercantilisme ; celle de la crise de la pensée juridique écartelée entre positivisme et iusnaturalisme. Cette triple approche est subsumée sous l'unité du principe d'utilité. Celui-ci, à l'image d'un principe de géométrie, permet de décrire et d'expliquer le comportement de tout individu ou de toute communauté, à partir d'une arithmétique des plaisirs et des peines. En toute rigueur un tel principe ne permet pas seulement de décrire un état donné d'un individu ou d'une communauté, application statique d'un principe descriptif, mais bien encore de comprendre les raisons d'une évolution donnée ou de prédire un état donné pour un temps donné, application dynamique. Dans sa dynamique, un tel principe fonctionne aussi comme principe normatif, et Bentham, en effet, se revendique de ce double aspect de son principe d'utilité. A l'instar de l'époque bouillonnante qui l'a vu naître et se développer, la pensée de Bentham est complexe et ambitieuse et il ne faut pas s'étonner de la multiplicité et de la diversité, voire de la contradiction, des interprétations3.

3. Hypothèses

7Confrontés à la complexité de l'édifice conceptuel de Bentham et à la pluralité des interprétations de ses principaux écrits, en particulier économiques, nous progresserons en nous aidant de deux doubles principes organisateurs qui constituent la charpente de notre interprétation. Le premier principe se présente sous la forme d'une typologie des diverses lectures et interprétations qui se sont succédées jusqu'à nos jours. Cette grille essentiellement descriptive s'élabore à l'aide de deux critères dichotomiques s'appliquant aux écrits économiques de Bentham : individualisme vs étatisme ; continuité vs rupture. Le premier critère correspond à la question suivante : Bentham est-il l'un des pères du libéralisme ou l'un des fondateurs de ce que certains auteurs appellent déjà collectivisme ? Le second notifie la présence ou l'absence de rupture dans le déroulement chronologique de la pensée économique de Bentham.

8L'autre principe organisateur structure notre propre lecture de Bentham et l'interroge au travers de deux axes : descriptif vs normatif ; dynamique vs statique. Nous retenons donc un autre caractère de Bentham : s'il est reçu à la fois comme libéral et comme réformateur, comme partisan du laissez-faire mais non comme quétiste, c'est que tout à la fois la découverte des lois de l'économie ou de la science du droit renvoit selon lui à un modèle libéral, mais que la mise en œuvre de celui-ci implique la confrontation à une situation donnée qui, loin d'en représenter les prérequis, implique une transformation en profondeur. En outre, et bien davantage que A. Smith, par exemple, Bentham va concevoir ce modèle comme évolutif. On trouve donc, très naturellement juxtaposées, une vision photographique de l'état donné d'une situation, la projection de ce que cette situation devrait être ou pourrait être, la proposition d'un aménagement des états du système en vue de ce but, et, parfois, l'esquisse de ce que sera le développement de la situation projetée.

9A l'intérieur de cette modélisation du temps de la réforme, les rapports du droit et de l'économie pourraient figurer sur un tableau à deux entrées où l'on trouve à la fois deux sciences et deux arts. Science du droit ou de la législation : il s'agit de dégager le mode de connaissance qui leur est propre, qui se résume en un principe, le principe d'utilité, et une modalité d'effectuation, la codification. Science économique : c'est d'une théorie générale de la richesse qu'il s'agit. Art du législateur qui consiste à doter la société des lois les plus adéquates à la mesure du modèle dégagé par la science du droit. Art de l'économiste, mise en œuvre de la science économique ? Non point seulement, car l'économie a quelques attaches : elle est une branche de la science de la législation, ou encore on ne voit pas, selon Bentham "qu'il puisse exister un code de lois d'économie politique distinct et séparé de tous les autres codes"4.

10Nous voudrions donc prendre au sérieux le dialogue explicite qui se noue entre droit et économie dans les textes de Bentham. Nous pensons que cette prise au sérieux permettra peut-être de mesurer la réalité et la profondeur des contradictions que la plupart de ses lecteurs et commentateurs imputent à l'inventeur du panoptique. Mieux, nous espérons que l'examen de ces rapports, mené très modestement au travers de quelques textes des Traités de législation civile et pénale, de la Théorie des peines et des récompenses et des Economics writings5 et centré sur les notions de concurrence et de liberté des prix, puisse dégager quelque piste de travail concernant le procès que se mènent Etat et société civile, loi juridique et loi économique, et qui, comme tout procès, se poursuit vaille que vaille deux siècles après son audience d'introduction.

11Moins que de trancher entre les diverses interprétations et de dévoiler ce que Bentham a vraiment dit ou écrit, nous voudrions tenter de saisir la complexité de son "libéralisme". Bentham n'apparaît dès lors ni comme un ultra-libéral ni comme un libéral parfois trompé par son souci de la codification juridique, ni comme un keynésien qui se cache ou s'ignore, et que nous découvrons. Nous voudrions en tout état de cause éviter de faire dire à Bentham ce que seul son avenir nous permet aujourd'hui de lire, tentant bien plutôt de comprendre comment l'entrelac des héritages et des mutations en cours au moment qui est le sien en fait un passage-clé des rapports du droit et de l'économie, et nous donne à considérer critiquement nos héritages actuels et les mutations qui nous occupent.

12L'examen des pièces du dossier passe tout d'abord par une approche juridique qui détaillera (§ 1) les rapports des buts respectifs du législateur et de l'économiste, (§ 2) les caractéristiques du modèle suggéré par Bentham, (§ 3) les aléas auxquels se trouve confrontée une démarche de réalisation pratique de ce modèle, avant de proposer (§ 4) quelques observations relatives à la "norme" et à la "règle" juridique. Il faudra, en un deuxième temps mener une approche économique qui, après avoir situé (§ 1) les diverses interprétations en présence et rappelé (§ 2) les enjeux d'une telle multiplicité des lectures, proposera (§ 3) l'examen d'un texte spécifique afin de tester la validité de nos principes organisateurs.

II. L'approche juridique

1. Les buts du législateur et de l'économiste

13Le but fondamental du législateur est le bonheur de la société politique ; ce but se ramène à quatre buts subordonnés ; subsistance, abondance, égalité et sûreté6. Lorsqu'il examine les relations qui unissent ces buts, Bentham observe que sa typologie concerne des objets de pensée dont l'identification sera peu aisée dans la pratique. Celle-ci peut révéler des antinomies, ou imposer des choix. L'analyse va dégager des relations qui sont hiérarchiques : abondance et égalité sont d'un ordre inférieur à la subsistance et à la sûreté. Pour le législateur l'objet essentiel est la sûreté : "si on n'avait pas fait de lois directes pour la sûreté, il aurait été bien inutile d'en faire pour la subsistance. Ordonnez de produire, ordonnez de cultiver, vous ne faites rien encore ; mais assurez au cultivateur les fruits de son industrie, et vous avez peut-être fait assez"7. Les développements consacrés à la sûreté font apparaître celle-ci essentiellement comme "attente", selon le terme de Bentham, c'est-à-dire anticipation. Le principe même de la sûreté, c'est que les "événements, autant qu'ils dépendent des lois, soient conformes aux attentes qu'elles ont fait naître"8.

14Ceci nous ramène à l'économiste ; si une lecture historique désormais classique lie rationalisation du droit et prévisibilité des échanges, Bentham en représente une vérification tout à fait explicite. En effet, la sûreté et la subsistance sont deux buts que partagent le législateur et l'économiste9. Elles sont, pour ce dernier, deux des usages de la richesse, auxquels il faut ajouter la jouissance et l'accroissement, qui tiennent ici la place que le législateur réserve, lui, à l'abondance et à l'égalité.

15Ce recouvrement partiel des buts illustre bien l'un des problèmes auquel Bentham se trouve confronté : celui de comprendre l'émergence de l'économie politique et le rapport de ses lois à celles de la législation. On le voit ici, il y a recouvrement - sûreté et subsistance - mais il est partiel : la jouissance et l'accroissement renvoient à la spécificité des lois de la richesse. L'emploi de celle-ci implique la consommation de son fonds et le travail est la loi de sa reconstitution ou de son augmentation, sous un triple aspect d'inclination, de connaissance et de pouvoir10.

16Il faudra donc distinguer l'économie politique d'avec elle-même ; elle est d'une part une branche de la science de la législation, mais elle est aussi une science distincte de toute autre "envisageant abstraitement tout ce qui concerne la richesse des nations"11. Il faudra distinguer les lois de la première qui sont la sûreté des propriétés et leur égalisation, des lois de la seconde qui sont les actes spontanés d'inclination, de connaissance et de pouvoir par rapport auxquels le gouvernement se trouve avoir peu à faire : tout au plus "abroger des lois gênantes, écarter des obstacles, en un mot laisser faire"12, ou, le cas échéant, stimuler.

17La mise en relation des buts du législateur et de l'économiste apparaît clairement ici : il est de mauvaises lois aux yeux de l'économiste, mais celui-ci dépend de l'art du législateur pour la mise en œuvre de ses principes spéculatifs. Bentham est donc bien à l'articulation de la pensée classique qui relie légalité et vérité13, et de la pensée moderne qui achèvera l'émancipation de l'économie politique. Celle-ci, ici, ne rompt pas les amarres du juridique.

18Un tel rapprochement des buts du législateur et de l'économiste fait bien apparaître un mouvement a la fois de recouvrement et d'émancipation. L'identité partielle des buts du législateur et de l'économiste permet donc d'affirmer la coexistence de deux sciences. Chacune, on le verra obéit à des logiques propres, et si la science de la législation n'a que le choix des maux, la codification constituant un tableau de bord du "moindre coût utilitariste", on peut penser par contre que pour Bentham, la norme d'efficacité économique représente une formulation intégrée et positive du principe d'utilité14. Cette coexistence et ces caractéristiques expliquent pourquoi il peut apparaître qu'il existe de mauvaises lois, non seulement aux yeux du juriste, mais aussi aux yeux de l'économiste.

19Dans cette recherche de la loi bonne, Bentham est en prise sur toute une tradition déjà, qui, critique dès avant les convulsions des anciens régimes, tend à assurer l'adéquation de la légalité et de la vérité. Allant plus loin cependant, la coexistence est déjà la reconnaissance de la fin d'un monopole : le droit n'est plus le seul mode de connaissance en mesure d'assurer la maîtrise de l'ingéniérie sociale ; la connaissance des règles qui gouvernent la richesse des nations devient à son tour indispensable.

20Ici, Bentham est à la charnière du criticisme et du positivisme. Si le mouvement iusnaturaliste qui le précède a souhaité amarrer le droit au travail d'une raison critique éprise de vérité, et dégageant un ordre très fondamental que la norme posée ne devrait venir que confirmer ("veritas facit legem"), il se trouve que le travail de cette raison va la conduire à constituer des objets de connaissance nouveaux au travers desquels elle va se découvrir de nouveaux domaines de son effectivité, comme l'économie. Dans le même geste l'enjeu ne sera plus, pour la règle de droit de retrouver un ordre fondamental, "naturel". Il s'agira d'une part d'être un mode de reconstruction et de connaissance opératoire des échanges ; la prévisibilité de ceux-ci est en ce sens construite par le droit sous la sanction d'une vérité judiciaire ; d'autre part, il s'agira de se confronter avec un objet de connaissance distinct de la règle de droit, mais posé lui aussi ; la loi économique d'évaluation de ces échanges.

21Sans doute la vigueur des sentiments de Bentham à l'encontre des iusnaturalistes tiennent-ils à la fois à la proximité qui est la sienne avec cette tradition critique, et à la conscience très neuve d'un changement de donne. Le rapport ne se noue plus du droit positif à la loi naturelle dégagée par la raison, mais du droit positif à la loi positive dégagée par un dispositif scientifique étranger au droit15. Charnière, avons-nous dit, parce que cette coexistence ne va pas au bout d'elle-même, à tout le moins pour ce qui concerne les "arts" corrélatifs de ces sciences. C'est que l'art économique n'est pas émancipé, lui, du droit ; il a besoin du législateur. Bentham ne semble pas reconnaître une efficacité pratique à une réalité scientifique qui ne soit pas normativement mise en œuvre ; ainsi du laisser-faire dont toute son œuvre montre qu'il est à instituer. Pense-t-il encore la pratique d'une transformation de la société dans les catégories exclusives de la normativité juridique et donc au travers de l'art du législateur, quand il est bien conscient des limites de cette normativité sur le plan scientifique, éprouvant le besoin d'en vérifier la pertinence au travers des lois économiques ? C'est ce que l'analyse successive des modèles qu'il développe et de leur mise en œuvre devrait permettre d'éclaircir.

2. Le modèle de la loi de concurrence

22Connaissance exacte du principe d'utilité contenu par les frontières d'une arithmétique sociale des peines et effectuation de celui-ci au travers de la codification, tel est le double principe auquel la science du droit devrait obéir, à en croire le modèle que Bentham définit. Il y a un lien très fort de l'un à l'autre. En effet, le principe d'utilité fait apparaître que toute loi est un mal, étant atteinte à la liberté, de sorte que le "gouvernement n'a que le choix des maux"¹⁶. Ceci posé, il est bien évidemment essentiel de distinguer comment s'organisent ces maux, en quoi ils interagissent, comment différentes catégories de maux s'engendrent voire se transmuent en bien ; ces changements sont "l'essence même de la législation"16. Leur connaissance permettra au gouvernement de s'assurer à la fois de la réalité des maux qu'il s'attache à prévenir et du fait que ces maux sont pires que ceux qu'il emploie comme remèdes. Une telle connaissance ne peut se concevoir qu'au travers de la codification : elle seule permet de percer le corps des lois, comme une vaste forêt, et "mieux il est percé, plus il est connu"17. La codification est donc le seul moyen de connaître et de rédiger un corps de législation en en saisissant toutes les interactions, en voyant à la fois ce que les lois sont "en elles-mêmes, et les unes par rapport aux autres"¹⁷. Elle réunit en elle la pratique des divisions et catégories, qui sont instruments de connaissance, et la pratique de la méthode, qui est pédagogie. Elle ordonne le champ limité de la législation en permettant de repérer les interventions du législateur qui seraient contre-productives, qui susciteraient directement ou indirectement un mal plus grand que celui à extirper : Bentham en offre des exemples tant en matière de morale qu'en matière économique18.

23Connaissance des lois de la richesse, examen de leur effectuation au travers des règles de concurrence constituent de même le modèle de la science économique. Mais on sait que sur ce point plus encore que sur d'autres, Bentham ne cachera pas sa prédilection pour l'art, et non tant pour la science, se tournant résolument à cet égard vers A. Smith. Plusieurs notations peuvent cependant être retenue. Tout d'abord la reconnaissance d'une discipline disposant d'un langage propre, ainsi qu'en témoigne son souci des "precognoscenda"19. Il faut y ajouter la volonté de reconstituer rigoureusement les relations des concepts ainsi définis, sans confusion des rapports de cause à effet. L'exemple pris du mercantilisme en donne l'illustration en envisageant la balance-or qui résulte du commerce comme la cause et non la résultante de l'accroissement de richesse. Quelles sont les vraies lois d'un tel accroissement ? L'augmentation du travail ou du capital, le meilleur usage qui peut en être fait, et le commerce20 ; tout cela, "Smith l'a démontré". Quant au meilleur usage du capital, la loi de fixité de celui-ci reporte sur le choix de l'entreprise et des moyens de la conduire21 l'accroissement des richesses qui peut en résulter : fonction, en dernier ressort, de l'intérêt de l'entrepreneur et de ses connaissances. Comme, en outre, les entreprises exercent "toutes les unes sur les autres une influence réciproque", (...) "si pour un moment une branche devient plus avantageuse que les autres, un plus grand nombre se porte aussitôt vers ce côté-là, et l'équilibre ne tarde pas à se rétablir"22. En définitive il y a donc, contre les interventions gouvernementales artificielles soutenues par le mercantilisme, une véritable prime inscrite "dans le cours naturel des choses" (...) "pour l'application de l'industrie aux branches les plus avantageuses"23.

24C'est évidemment un paradoxe de retrouver, au fondement même des lois économiques positives la garantie en dernier ressort d'une loi de nature ; une telle présentation est cependant trop polémique car cette loi fondamentale elle-même va se trouver posée : c'est la concurrence. Notons ici que sous sa forme économique le principe d'utilité est la reconnaissance d'une vraie positivité intégrée toute entière à la science économique, et aux antipodes du "choix des maux" qui en caractérisait la formulation juridique. Loi de nature ou concurrence, les deux aspects se retrouvent dans le texte de Bentham, et comme on va le voir cette loi représente non pas la régression à une nature préexistante, mais bien la production d'une nature ou d'un monde nouveau24 et, corrélativement l'abandon ou la destruction d'un type de monde ou de rapport au monde "naturel".

3. Le moment de 1'"implémentation"

25La loi de concurrence représente le "vœu public" ; cependant elle heurte de front des principes législatifs, des principes religieux et des "lois" économiques25. Son triomphe sera nécessairement celui de l'institution de cette loi sur les anciens principes, à l'encontre des lois anciennes, disqualifiées comme préjugés.

26Plusieurs moments théoriques et historiques sont donc à distinguer : celui de l'affirmation de cette loi au titre d'un principe général, réellement fondateur ; celui de son effectuation au travers de la construction du démantèlement des principes et des lois qui s'y opposent ; celui de la prise en compte de situations exceptionnelles justifiant des traitements différenciés.

27La loi de concurrence est fondatrice car elle représente un véritable optimum utilitariste contenant en lui-même la règle de son propre équilibre. Elle s'exprime sous la forme du contrepoids des concurrences de ceux qui sollicitent un service face à ceux qui sont en mesure de le rendre. Et cet équilibre est toujours caractérisé par un surplus d'avantages sur la quantité de peine des compétiteurs évincés. Il convient donc de le rendre possible.

28A cet effet, Bentham a recours à plusieurs exemples. Nous pouvons brièvement renvoyer à l'exemple pris de la constitution d'un marché du travail, et développer quelque peu celui du marché des capitaux, plus précisément en ce que, comme on le verra, la reconnaissance des sociétés par actions et son corrélat, la responsabilité limitée, en sont à l'époque une pièce maîtresse.

29Il faut supprimer les obstacles à la concurrence du travail, c'est-à-dire construire de toutes pièces un marché du travail : le nombre des compétiteurs n'est-il pas, en général, "restreint par la nature des choses plus qu'il ne serait à désirer ?"26. Cette nature des choses, ici, n'est pas à entendre au sens d'une loi de nature à l'égal de la concurrence, mais bien comme l'obstacle surmontable d'un rapport au monde susceptible d'être transformé, d'être abandonné, comme en témoigne la lutte de Bentham à l'égard des "Poor laws"27.

30Un autre exemple renvoie au débat qui se développe à propos de la concurrence propre au meilleur usage des capitaux et des initiatives industrielles : la loi fixe le taux de l'intérêt, et l'inventeur ne trouvera donc pas de capital pour financer une entreprise nouvelle et hasardeuse ; de même la loi ne permet pas la limitation du risque comme dans les sociétés en commandite bien connues dès l'époque en droit français28. Le débat relatif aux sociétés commerciales est alors extrêmement vif en Angleterre. Le Bubble Act (1720) avait prohibé la constitution de personnes morales sans autorisation préalable, à tout le moins sous forme de joint stock company, c'est-à-dire précisément sous une forme au travers de laquelle la dilution du capital en une multitude de parts, la difficulté d'en identifier les possesseurs et la faculté de mobilisation conduisaient de fait à la responsabilité limitée. Le début du 19e siècle voit une efflorescence de sociétés de capitaux qui s’écartent du partnership ou du trustee et reposent donc la question de leur licéité. Or, ces sociétés ont mauvaise presse ; ne sont-elles pas par elles-mêmes anticoncurrentielles ? Ne sont-elles pas le fait de "a number of merchants uniting and applying to the government for an exclusive charter to prevent other from engaging in the same commerce"29 ? Ne sont-elles pas en contradiction avec l'ordre naturel : "Individual enterprise will always distinguish Britain !"30. Ne vont-elles pas mettre en péril les initiatives des petits entrepreneurs, et ne faut-il pas dès lors les interdire si leur champ d'activité est déjà couvert par de telles initiatives ? Les résistances à leur admission sont particulièrement fortes puisque l'abrogation du Bubble Act (juin 1825) conduira la jurisprudence à ne lui attribuer qu'une valeur déclarative et non constitutive de droit en manière telle que, l'Act ne faisant que confirmer ce qui avait existé dès avant lui dans la common law, la constitution de sociétés par actions librement cessibles reste illicite après son abrogation. La thèse de Smith, on le sait, est de cantonner ces sociétés dans des activités de routine car la distance qui se crée entre l'entrepreneur et l'entreprise au sein de tels ensembles est de nature à relacher son intérêt, sa vigilance, sa performance31. Ici, pour Bentham, la loi de concurrence exprime bien la formulation économique de son principe d'utilité ; comment donc envisager les moyens d'en assurer le triomphe ? La société par actions représente le moyen de faire se rencontrer la concurrence de l'inventeur et celle du détenteur de capital. Au surplus, un esprit progressif et systématique comme le sien ne peut que s'irriter de l'argument tiré de la routine comme condition de compétence de la société par actions ; il est tout entier dans cette phrase : "Tout ce qui est établissement a été innovation"32. Le profit, cette récompense naturelle, impose ici l'abolition de la loi sur le taux fixe de l'intérêt et le triomphe de la société à responsabilité limitée, il impose l'abolition de ce qui ne sont qu'obstacles factices, difficultés inutiles, et cela quel qu'en soit le fondement, common law ou loi naturelle33. Ce n'est bien entendu qu'au terme d'un tel processus d'aménagement et de destruction, de mutation de tout un rapport au monde, que la fable des abeilles vient clôturer la théorie des récompenses : lorsque se trouve aboli ce qui, en matière de rapport au travail, à la terre, à l'argent et à l'activité commerciale ou industrielle, faisait le substrat d'une vision révolue.

31Mais dans le cadre de cet aménagement des situations particulières vont justifier des traitements différenciés, pour autant que l'on ne perde pas de vue qu'il s'agit là d'exceptions, à n'admettre qu'avec raison justificative34. Il en va ainsi, nous allons le voir, de son texte consacré à la "defence of a maximum". D'apparentes contradictions peuvent ainsi s'expliquer si l'on prend soin de chausser des lunettes stéréoscopiques (législation et économie politique) et de distinguer ce qui relève de l'ordre du principe, ce qui constitue un obstacle à sa réalisation, le choix du moyen adéquat pour surmonter celui-ci, l'anticipation d'un état final du système, le diagnostic d'une exception justifiant un mode d'action spécifique. Dira-t-on qu'un gouvernement ne doit pas régir l'économie ? Certes il ne lui appartient pas d'être "tout occupé de commerce et de richesse, ne "voyant" plus la société que comme un atelier, (...) "voulant" qu'on produise beaucoup d'instruments de jouissance, tandis qu'il met sans cesse de nouveaux obstacles au moyen de jouir"35. Cela, c'est le mercantilisme et toutes ses confusions conceptuelles. Mais, très certainement, il lui appartient de lever les obstacles : supprimer ces mauvaises lois et ces règlements inutiles ; bien davantage, il lui revient de se transformer lui-même afin de devenir effectivement l'universalisation des intérêts d'une nation. C'est ainsi qu'il pourra faire pièce à la concentration d'intérêts particuliers : "the concentration of immense capital in single hands, great facilities for combination, and sometimes an union of both, furnish a power of evil which is but too commonly allowed to immolate the general good"36. En définitive, c'est une véritable fonction de constitution de ce monde nouveau qui se trouve attribuée au législateur.

4. Lois et normes

32C'est lorsque l'on introduit la question de son "naturalisme" que la position charnière de Bentham apparaît le plus clairement. La loi juridique est toute entière une loi positive, mais son principe ne l'est pas : l'utilité est un point fixe qui oriente tout à la fois législation, morale et politique, mais qui, comme tel, n'est pas thématisé en dehors de sa vérité d'évidence.

33La loi n'est que la volonté du législateur, mais pour qu'elle soit bonne, il faut que ce dernier s'oriente selon le principe d'utilité. Or, le triomphe de l'utilité, c'est le triomphe de l'action envisagée par son résultat, c'est la victoire du mode futur sur le mode normatif, du "sera" sur le "doit être", c'est l'anticipation des attentes qui prend le pas sur le respect dû à la reproduction de l'ordre social : c'est bien le fait de la conformité de la loi à l'attente qui permet de se la présenter "comme devant avoir son exécution"37. Encore faut-il ici concevoir l'attente comme conforme à la vraie utilité ; il existe en effet de fausses applications du principe, égarées par des points de vue étroits ou passionnés. Une arithmétique universelle des plaisirs et des peines règle, elle, la fausse antinomie entre l'utile et le juste. Mais il se peut que l'opinion publique soit momentanément égarée, et dans ce cas, la loi conforme au principe d'utilité mais apparemment contraire à l'attente permettra de lever le voile et de réconcilier, en définitive, l'opinion avec elle-même38.

34Sur ce point Bentham est donc clairement postérieur à 1'Aufklärung : la naissance de disciplines nouvelles lui permet de s'affranchir de ce qui constituait, en dernier ressort, le critère de vérité des Lumières, à savoir l'accord d'une opinion publique entendue comme espace public et critique. La science du droit cesse de se concevoir comme l'effort normatif en vue d'assurer le règne de cette vérité transcendante : il s'agit d'assurer l'effectivité d'un discours véritatif des conduites.

35Parmi ces disciplines vient au premier chef l'économie politique, et son point fixe ; la loi de concurrence. Celle-ci offre des caractéristiques essentielles pour le juriste. En effet, le principe d'utilité déborde de la science de la législation. La loi de concurrence, elle, est à la fois le nom du principe d'utilité au sein de la science économique et celui-ci en est le fondement "naturel", dixit Bentham, mais elle en est aussi une loi positive interne, qui est donc en mesure de thématiser en son sein le principe d'utilité en lui offrant le secours d'un champ mesurable. On trouve donc, dans les textes de Bentham, les germes de la fascination des théoriciens modernes du droit pour une discipline auto-fondatrice, ici en l'espèce la science économique, et qui conduiront plusieurs d'entre eux à mettre le droit au service d'une telle discipline. Cependant, et Bentham reste ici héritier plus qu'innovateur, c'est encore bien la science de la législation qui tient, dans don dessein, les amarres de l'économie politique. Comme en effet un nombre infime des prérequis de la loi de concurrence se trouvent réunis au moment où il écrit, il ne peut concevoir l'avènement de celle-ci qu'au travers d'un appareil complexe de réformes législatives ayant pour objet, en vue du plus grand bonheur... le détricotage des liens et des rapports économiques et culturels issus du mercantilisme, l'institution des conditions nécessaires à l'avènement de la loi de concurrence et la mise en œuvre effective d'une universalisation des intérêts de la nation en mesure de garantir le fonctionnement de celle-ci et de prévenir l'émergence de "lobbies" privés.

III. L'approche économique

1. Lectures de Bentham

36L'unanimité ne règne guère parmi les économistes qui se sont penchés sur l'œuvre de Bentham, et en particulier sur ses écrits économiques. Le débat porte bien sûr sur la pertinence théorique des raisonnements, sur l'envergure et l'originalité de sa pensée, sur l'importance de la place qu'il occupe dans l'histoire des idées, mesurée le plus souvent à l'aune de son influence sur ses successeurs, tels J.-S. Mill et D. Ricardo. Les principaux désaccords portent néanmoins sur les attributions de l'Etat en matière économique, et, plus généralement, sur le mode optimal d'interface entre d'une part, les autorités publiques garantes de l'intérêt général et la sphère économique où interagissent des intérêts privés, d'autre part. L'interrogation cruciale, exprimée en termes modernes, devient : quelle(s) position(s) Bentham occupe-t-il sur un axe collectiviste/individualiste ? De manière plus sèche : est-il un des pères du libéralisme ou un patriarche du collectivisme ?39. Une question corollaire en découle : la position de Bentham a-t-elle connu une évolution, et, dans l'affirmative, peut-on repérer une ou plusieurs ruptures fondamentales ? Nous aidant de ces deux critères nous pouvons proposer une typologie40 des diverses interprétations. Nous privilégions l'analyse des rapports entre Bentham et la pensée de A. Smith, considérant la nature de ceux-ci comme un précieux "indicateur de tendance". Notons d'emblée que nous n'avons pas rencontré de lecture "ultra-libérale", laquelle présenterait Bentham comme un croyant fanatique en la vertu de l'économie de marché, abhorrant toute action gouvernementale au-delà du maintien d'un ordre social minimal favorable à l'épanouissement des relations marchandes.

37Les premiers commentateurs de ses écrits ont développé une lecture qui s'imposera longtemps comme la plus pertinente : Bentham a toujours été un libéral convaincu, n'admettant l'intervention de l'Etat que dans des circonstances précises et dans des limites clairement tracées, après une analyse coûts/avantages de type utilitariste. Cette lecture caractérise, avec des nuances, L. Dumont, S. Raffalovitch, E. Halevy et ainsi qu'une série d'historiens de la pensée économique tels J. Oser et W.-C. Blanchfield41.

38Face à ce premier faisceau de lectures libérales, s'est affirmée surtout depuis la fin de la deuxième guerre mondiale une autre tendance, regroupant une série d'auteurs pour lesquels la pensée de Bentham a connu une modification radicale : d'abord proche des thèses libérales d'A. Smith, Bentham a finalement développé un programme économique très éloigné de sa position initiale, présageant même, par le nombre et la nature des fonctions attribuées à l'Etat, le "welfare State" et les pratiques de régulation keynésiennes : l'histoire de la chenille faite papillon. L'article publié en 1956 par Hutchinson en constitue une bonne illustration42.

39L'éditeur des écrits économiques de Bentham, Werner Stark, occupe une position intermédiaire et conciliatrice. Nous développons dans les pages qui suivent les principales lectures, telles que nous venons de les présenter.

40A tout seigneur, tout honneur : Etienne Dumont, premier éditeur des manuscrits de Bentham, entame cette "revue de presse". Dans l'introduction qu'il rédigera pour le livre quatrième de la théorie des peines et des récompenses43 il présente celui-ci comme" (...) un ouvrage qui, par le fond et pour les résultats, est le même que celui de Smith sur la richesse des nations, mais qui en diffère beaucoup pour le dessein et pour la forme". L'objet du livre de Bentham est en effet "ce qu'il faut faire et surtout ce qu'il ne faut pas faire pour que la prospérité nationale atteigne au plus haut degré possible". La différence de forme provient de ce que "M. Bentham a simplifié le sujet, en rapportant tout à un même principe, savoir, la limitation de l'industrie et du commerce par la limitation du capital". Ce principe, qui s'énonce également "no more trade than capital" ou encore "capital limits trade" mérite quelques mots d'explication. Il constitue à n'en pas douter une idée de base de la pensée économique de Bentham qui y accorde une large place dans son Manual of political economy, et y insiste dans d'autres textes également44. Ce principe formule l'un des articles essentiels du credo libéral en matière économique, i.e. que seul le capital, et non le gouvernement, peut créer de la richesse45. Ces remarques n'empêchent pas Dumont de situer Bentham dans la continuité d'A. Smith et de le présenter comme fidèle aux enseignements de l'économiste écossais. En matière d'interventionnisme étatique, la lecture de Dumont est également très libérale : "Voici donc l'art réduit à peu de chose. Sûreté, liberté, c'est tout ce qu'il faut à l'industrie (...) : ôte-toi de mon soleil. Nous n'avons pas besoin de faveur, il ne nous faut qu'une carrière libre et sûre". Les commentaires contenus dans la longue présentation de Bentham par S. Raffalovitch46 vont dans le même sens. Rappelant d'abord la sympathie que Bentham vouait a la cause de l'économie dans les dépenses publiques, Raffalovitch estime en effet que "(...) la conception de Bentham sur le domaine de l'Etat et ses limites s'accorde avec cette préoccupation d'économie. A ses yeux, le devoir de l'Etat était d'assurer la sûreté pour tous, et de ne rien épargner dans ce but (...). Sur le terrain économique, liberté entière, aucune entrave ne doit arrêter l'initiative individuelle"47.

41Elie Halevy, dont la magistrale étude reste une référence essentielle malgré certaines interprétations contestables48, inscrit, à l'instar de Dumont, l'œuvre de Bentham dans la continuité d'Adam Smith en matière d'intervention de l'Etat : "They were in agreement as to the definition of the functions of the State (...). The State has a judicial function to fulfil, but its economic functions must be reduced to a minimum"49. Si l' interventionisme est, en soi, un mal, Halevy précise bien que Bentham n'exclut pas radicalement et définitivement toute intervention : " It will be necessary, in cases where individuals lack inclination, power or knowledge with regard to the end they are pursuing"⁴⁹. L'inclination ne faisant que rarement défaut, c'est en cas de manque de pouvoir, et, surtout, de connaissances que l'intervention de l'Etat se justifie. Bentham témoigne ainsi de la foi propre au 18e siècle dans la puissance de l'éducation, même lorsqu'elle agit contre la nature. L'analyse des rapports de la pensée de Bentham avec celle de Smith occupe une place cruciale dans l'ouvrage de Halevy. Il défend avec acharnement, et beaucoup de talent, une thèse célèbre dans l'exégèse benthamienne, à savoir l'existence d'une opposition entre, d'une part, la philosophie de non-interventionnisme fondée sur l'harmonie naturelle et spontanée des intérêts individuels empruntée à Smith, et, d'autre part, la philosophie juridique proprement benthamienne d'intervention législative, prônant l'harmonisation artificielle des intérêts. Si Halevy indique ainsi de manière clairvoyante l'importance pratique et l'enjeu théorique de cette articulation conceptuelle, nous refusons d'y voir une contradiction et nous tenterons de rendre à la pensée de Bentham sa complexité mais aussi sa cohérence, localisant ailleurs les maillons faibles de sa construction.

42Le second groupe de lecteurs, qui a connu un considérable développement quantitatif depuis le début des années cinquante50, s'oppose aux interprétations libérales selon les deux critères proposés. Bentham pose les bases d'une société dans laquelle l'Etat joue un rôle régulateur central ; d'abord fidèle aux thèses de Smith, Bentham a délibérément rompu avec celles-ci au terme d'un parcours intellectuel original. Hutchison, un des premiers représentants de ce courant, énumère ainsi une série de points sur lesquels Bentham adopte une position contrastée par rapport aux autres économistes "classiques"51 e.a. l'intervention de l'Etat sur des agrégats macroéconomiques tels l'investissement et l'emploi : le rejet du principe smithien de la "main invisible" et donc de l'identité naturelle des intérêts privés ; l'assignation à l'économie politique d'objectifs tels la sécurité, la subsistance, l'opulence et surtout l'égalité qui devient un but politique52. La rupture avec Smith est nette, sans aucune ambiguïté : "Bentham devoted about eighteen years to political economy (c. 1786-1804), and in that time moved from a thorough-going acceptance of the "classical" smithian doctrines on saving and investing and their implications for policy to what amounts a thorough-going rejection"53. Colette Cordebas inscrit sa propre lecture en conformité avec ces thèses, soulignant combien le programme économique et les fonctions attribuées à l'Etat ont subi une complète transformation, Bentham retournant, sinon sa veste du moins ses analyses.

43Deux derniers auteurs méritent d'être cités. Le premier, Jacob Viner occupe une place quelque peu excentrique par rapport aux deux types de lectures que nous venons d'esquisser, i.e. d'une part un Bentham continûment libéral et individualiste, d'autre part un Bentham élevé dans un cocon libéral mais s'en dégageant pour préfigurer une tendance keynésienne, lesquelles nous paraissent regrouper la majorité des commentaires sur ses écrits économiques. La position de Viner tranche avec ces interprétations54 ; à ses yeux tous les principaux économistes classiques, dont Bentham,- "except perhaps Senior"- ne sont que des partisans très mitigés du laissez-faire, ne croyant nullement en une harmonie naturelle inhérente aux lois de la nature. L'adhésion de Bentham au laissez-faire n'est à ses yeux que très relative, et les limites qu'il assigne à l'intervention de l'Etat n'apparaissent guère contraignantes. Viner s'en prend donc vigoureusement a la thèse de Halevy et conclut que le traitement benthamien du rôle économique du gouvernement ne contient pas trace d'une quelconque harmonie naturelle des intérêts : "of explicit formulation by Bentham of a doctrine of natural harmony, I can find not the slightest trace in his writings (...)"55.

44Le dernier auteur que nous aimerions citer est l'éditeur des Economics writings de Bentham, W. Stark. Les textes introductifs aux trois volumes qu'il a édités en 1952 s'inscrivent à nos yeux clairement, quoique moins aveuglément, dans le courant interprétatif libéral : il souligne lui aussi la continuité avec A. Smith et la fidélité aux thèses de la "Richesse des Nations"56 ; il soutient que les idées défendues par Bentham n'ont subi aucune modification décisive57 ; enfin, quoique reconnaissant l'importance des déviations par rapport à ce qu'il appelle "the narrow path of liberal economy", il défend l'idée d'un Bentham fondamentalement libéral, soucieux de minimiser le rôle joué par le gouvernement dans la sphère économique : "(...) and so, once more, Bentham concludes that laissez-faire is, on the whole and in principle, the appropriate attitude"58. "Bentham here proves himself a staunch free trader : like all free traders, he has only one song to sing. Governmental interference is either unnecessary or mischievous (...)"59. Dans un article publié précédemment, en 1941, Stark adopte cependant une attitude moins tranchée, plus conciliatrice : il défend en effet l'idée d'un Bentham à mi-chemin entre le capitalisme et le communisme : "His aim was the combination of the justice of commun ism with the efficiency of capitalism : the union of equality in the chances of life with liberty in the pursuits of life"60. Stark critique également Halevy dont la thèse présentée ci-dessus donne de l'œuvre de Bentham une impression d'incohérence qui serait complètement erronée. Il y oppose une lecture mettant en évidence la cohérence de la pensée de Bentham, laquelle prend des allures "social-démocrates" très actuelles. Il souligne enfin l'évolution que cette pensée a connue, le principe d'identité artificielle des intérêts prenant progressivement l'ascendant sur le principe d'identité naturelle, à mesure que furent frustrés les espoirs d'une société égalitaire caressés à l'époque de la naissance du "modèle de marché".

2. Les enjeux de ces lectures

45Face à ces interprétations parfois complémentaires mais souvent contradictoires, quelle attitude adopter61 ? Faut-il prendre acte du caractère hétéroclite des thèses économiques de Bentham et considérer comme hasardeux tout essai de synthèse cohérente ? Suffit-il d'enregistrer les contradictions qui mineraient ses écrits ? Convient-il de démontrer la métamorphose d'un libéral en un précurseur de l'Etat-providence contemporain ou encore le caractère finalement très peu libéral de la majorité des économistes classiques ? S'il est aisé de dresser une liste d'interventions de l'Etat dans la sphère économique que Bentham justifie dans l'un ou l'autre de ses écrits, l'image ainsi reproduite d'un Bentham pro-étatique est unilatérale et le procédé douteux. Economiste "amateur", Bentham apparaît avant tout comme un partisan de l'économie de marché, partageant de manière critique les convictions libérales en faveur du laissez-faire qui forment la règle générale. Les exceptions à cette règle de non-ingérence dans la sphère économique et les justifications avancées révèlent les germes d'un rôle créateur de l'Etat et d'un interventionisme plus étendu. Bentham a cultivé lui-même certains de ces germes ; d'autres se sont développés sous le regard bienveillant d'économistes à la recherche des origines du "collectivisme" contemporain. Cependant, avant d'être un économiste, Bentham est un "ingénieur social", soucieux de construire des artefacts sociaux maximisant le bonheur du plus grand nombre des citoyens. Sa pensée juridique présente une conception de la législation comme forme achevée de régulation du social, réservant à cet effet une fonction propre au gouvernement. Le moment de 1'"implementation", de la mise en œuvre concrète du modèle normatif par le biais de la législation acquiert alors une importance cruciale. Ce souci du pragmatisme, nous dirions même cette obsession, non réfréné par un principe d'auto-limitation que le principe utilitariste échoue à fournir, enclenche une dynamique interventionniste dont la nature et l'ampleur sont étrangères a la profession de foi libérale des premiers écrits économiques.

3. La mécanique benthamienne en œuvre : Defence of a Maximum (1801)

46Nous avons choisi ce texte car il illustre très bien à nos yeux la complexité et la cohérence de l'édifice conceptuel du Bentham de la maturité62. Le choix s'impose davantage en raison du fait que ce texte passe pour l'un des plus achevés et des plus réussis sur le plan littéraire. Il est en outre exemplaire quant au mode de déroulement de l'argumentation qui frappe tant par sa clarté que par son caractère méthodique. "Defence of a maximum" aborde l'un des problèmes les plus criants de l'époque, la disette qui s'était développée dès le milieu de l'année 1799, menaçant le pays et ses habitants de malnutrition et de famine. Soucieux du bien-être et du bonheur général, cette somme de peines et de souffrances ne peut laisser Bentham indifférent. Il s'attache dès lors à rechercher puis à proposer et défendre des mesures adéquates pour combattre ce fléau. Il attaque en un premier temps les thèses développées par un certain Caries Long, à l'encontre duquel il défend avec vigueur le principe de l'imposition par la loi d'un prix maximum du blé. Certes cette mesure n'est vue que comme transitoire, justifiée par le caractère exceptionnel de la situation. Pareille recommandation ne peut cependant que choquer les partisans d'un libéralisme forcené. L'économie politique nous apprend effectivement qu'en régime de concurrence pure et parfaite toute entrave au fonctionnement des forces spontanées du marché empêche l'équilibre économique de s'y réaliser : si le prix fixé est supérieur au prix de concurrence, on observe une offre excédentaire ; si le prix imposé est inférieur au prix de concurrence, ce sont alors les quantité demandées qui sont excédentaires, ce qui favorise un "marché noir". Les microéconomistes considèrent généralement de manière négative toute tentative gouvernementale de fixation d'un prix-plafond afin de faire face à la rareté d'une marchandise. "Attempts to protect consumers from the effect of a price increase tend to deflect the quantity response that the suppliers would otherwise be induced to provide. And since supply is increasingly elastic in the long run, this disadvantage increases over time"63. Bentham est conscient de s'écarter des préceptes libéraux orthodoxes, et les justifications qu'il avance pour défendre sa proposition de fixer un prix maximum pour le blé méritent toute notre attention. Dès les premières pages de son texte, il rappelle sa position face à l'intervention de l'Etat et se démarque de la position de A. Smith, des "moralistes" et des champions des droits de l'homme : "I have not, I never had, nor ever I shall have any horror, sentimental or anarchical, of the hand of government. I leave it to A. Smith, and the champions of the rights of man to talk of invasions of natural liberty (...) The interference of government, as often as in my humble view of the matter any the smallest balance on the side of advantage in the resuit, is an event I witness with altogether as much satisfaction as I should its forbearance, and with much more than I should its negligence"64. Cet extrait est doublement intéressant. Non seulement Bentham s'y distancie "officiellement" des positions de Smith et consorts en matière d'interventionnisme, mais il contient également la condition "utilitariste" à toute ingérence étatique : les avantages qui en découlent doivent excéder les inconvénients provoqués. Il faut donc que cette mesure permette de soulager la misère et de combattre efficacement la famine, mais "without any such disadvantageous effects as would overbalance the advantage"65. En l'espèce, il estimera que le jeu en vaut la chandelle. Néanmoins, Bentham refuse d'user de la contrainte, au nom d'une foi toute libérale dans les forces du marché, lesquelles assurent la continuité de l'approvisionnement : "(...) the natural sufficiency of the inducements for bringing the articles to market ; the absence of all inducements for keeping it back"66. Cet argument, qu'il fonde sur l'expérience, n'implique cependant nullement une croyance aveugle dans les bienfaits des mécanismes marchands. Il y a à prendre, mais il y a à laisser. L'heure n'est plus à l'apologétique du laissez-faire et des mécanismes marchands. Pour Bentham en effet les prix élevés et la famine qu'il observe ne découlent pas de manœuvres de spéculation ou d'une structure de marché monopolistique mais bien des mécanismes de la concurrence. Il admet ainsi que le libre jeu des forces marchandes, guidé par des intérêts privés, puisse aboutir à un résultat contraire à l'intérêt général. Il reconnaît, pour utiliser un terme anglo-saxon actuel, l'existence de "market failures", d'échecs du marché. "It is by competition, the very reverse of combination, that prices are spurred up to a continually encreasing height"67. L'Etat est obligé d'intervenir en l'espèce, car ce qui est menacé, c'est la subsistance même de chaque individu composant la société anglaise. Nous retrouvons ainsi un autre thème important de la pensée de Bentham : l'Etat est tenu pour responsable et garant du bien-être de la population dont il doit être l'émanation, transcendant les particularismes.

47Il a le devoir d'assurer la subsistance de chaque citoyen68. Bentham se garde néanmoins de défendre la généralisation de la pratique des prix imposés par les autorités publiques. Seule la mise en cause de la subsistance du citoyen est un argument péremptoire et décisif : "In a word, the broad line of distinction between the fixation of a price for corn and the fixation of a price for such an artikel as sait, or for the wages of labour in general, is this, that in these latter cases no man's subsistance can be affected (...) whereas in the case of the price of corn, every man's subsistance is alike at stake"69. C'est pour des raisons similaires que Bentham juge n'avoir rien à retirer d'un important texte publié en 1787, dans lequel il s'en prenait de manière virulente aux défenseurs de la fixation d'un taux d'intérêt maximal70. En l'espèce, les bienfaits apportés par la protection des indigents sont estimés bien inférieurs aux torts causés par pareille réglementation. Le Bentham de la maturité n'a, de ses propres dires, qu'une seule restriction à apporter à cet écrit datant de l'époque où il aborde l'économie politique pour la première fois : "Of one good effect, the credit can not be refused to the anti-usury laws : that of serving government in time of war, in respect of the terms of its loans"71. Dans le même ordre d'idées, notons encore une modification substantielle de sa position anti-colonialiste affirmée avec virulence dans des textes antérieurs72 : "(...) the earth covered with British wealth, tranquil with British security, the fruit of British law"73. La promotion de l'émigration, comme la constitution de dépôts de vivres gérés par l'Etat, est en effet une des autres mesures préconisées par Bentham pour combattre la hausse des prix et la pénurie qui mettent le pays en danger de famine.

48L'importance de ce texte apparaît ainsi sous ses multiples facettes : démarcation par rapport à Adam Smith, réaffirmation de la condition utilitariste de l'intervention étatique, reconnaissance de la possibilité des échecs du marché, évolution des positions proprement politiques de Bentham. Plus fondamentalement, ce sont les modalités concrètes du fonctionnement de la mécanique conceptuelle benthamienne qui s'offrent au regard du lecteur attentif. Celui-ci y découvre une cohérence dont il a parfois douté, et dont les composantes s'organisent de façon assez harmonieuse. Il y décèle également les difficultés que rencontre la pensée utilitariste qui se fait politique sociale dans sa quête(é) perdue de l'opérationnalité de l'arithmétique des plaisirs et des peines. L'itinéraire de Bentham nous enseigne ainsi à quel point la mise en œuvre d'une cause peut déboucher sur la mise en cause de l'œuvre. Dogmatique et pragmatique sont bien difficiles à concilier sans altération de la première. Dieu que Bentham avait le sens du politique !

Conclusions

49En réalité, nous avons été conduits à mettre en exergue la position-clé de Bentham en termes d'histoire de la théorie de la connaissance. Nous y avons rencontré des questions déjà ouvertes. Y a-t-il contradiction entre le principe d'harmonie naturelle des intérêts fondant la philosophie économique de Bentham d'une part, et sa philosophie juridique centrée sur la nécessité d'une harmonisation artificielle des intérêts ? La divergence des lectures des écrits économiques de Bentham s'explique-t-elle par des facteurs de type sociologique (opposition idéologique, conjoncture intellectuelle ou faut-il chercher dans l'œuvre de Bentham la matrice conceptuelle qui en explique les origines ? Confrontés à ces deux interrogations, nous avançons deux hypothèses auxquelles nous conduisent les principes brièvement évoqués ci-dessus. L'apparente contradiction logique entre les principes économique et juridique se résoud si l'on introduit la dimension temporelle, plus particulièrement le moment de 1'"implémentation" ; i.e. la différence de temporalité et de statut entre le fondement naturaliste, le moment normatif et la constitution légaliste. C'est ce que nous avons illustré en examinant comment se trouve mise en œuvre la loi de concurrence. Quant aux divergences des interprétations des textes économiques, c'est que Bentham ne peut définir un principe efficient d'autolimitation à l'intervention de l'Etat. Le critère utilitariste qu'il avance pour décider de ce qui ressort du droit et de la contrainte d'avec ce qui doit rester du ressort de la seule libre volonté des individus n'est ni opérationnel, ni dépourvu d'ambiguïté. Nous l'avons mesuré avec le texte Defence of a maximum. Les opérations attribuées à l'Etat ne contenant pas le principe de leur propre limitation, Bentham échoue ainsi à satisfaire ce qui est l'une des conditions même de la coexistence du droit et du libéralisme. A cet égard, on pourrait parler d'un Bentham prélibéral ou postlibéral, mais cette fracture même de Bentham d'avec ce qui est généralement reçu comme le "modèle libéral" est pour beaucoup, selon nous, dans l'intérêt qu'il convient encore de lui réserver aujourd'hui. Bien plus, son principe d'utilité fonctionne de façon dynamique, rendant possibles, sinon probables les tentatives (tentations) interventionistes et la dérive étatisante : tout ce qui est justifié sur le plan utilitariste devient justifiable en matière de politique.

50Mais de la sorte, il préfigure l'aporie qui va traverser tout le 19e siècle, la quête sans fin d'une auto-limitation du droit, à défaut de lui trouver une auto-fondation. Il nous paraît dès lors que les polémiques nouées autour des thèses benthamiennes : collectivisme v. individualisme ; étatisme v. libéralisme doivent être reprises au travers d'une approche historique et compréhensive du moment et du dessein qui sont les siens en termes de théorie de la connaissance, bien plutôt qu'au moyen de querelles exégétiques. Or, de Quesnay a Smith, Ricardo et Say, la nouveauté est bouleversante puisque la science économique naissante se donne comme la découverte de lois dont la vérité est indifférente - et les contemporains penseront donc "logiquement antérieure" - aux modalités des lois politiques et civiles.

51L'imaginaire social ne peut donc plus se limiter à la reproduction des lois politiques et civiles, mais se tourne vers la construction d'une société aussi adéquate que possible à ces lois grosses de richesses promises. La chose doit paraître d'autant plus concevable que le libéralisme politique est une idée déjà reçue et qu'en Angleterre, le constitutionnalisme politique est alors un fait acquis. S'il a été ainsi possible de remodeler le pouvoir, pourquoi la société civile s'avérerait-elle moins plastique quand de surcroît c'est de son intérêt qu'il s'agit ?

52Dans cette aventure de la connaissance, deux liens se dénouent en même temps. Après avoir été religieux, le lien social était juridique ; il lui faudra désormais compter avec le lien du besoin, le lien économique ; la société civile aura au moins deux maîtres. Lien social, le droit était lié à l'exigence critique d'une recherche de rationalité qui avait pris la forme du iusnaturalisme ; il lui faudra désormais se confronter à des objets de connaissance scientifique qui lui seront étrangers mais prendront, eux aussi, la forme de lois positives. Bentham n'est-il pas particulièrement à cette croisée des chemins ? Ne bâtit-il pas sa science de la législation sur la ruine du iusnaturalisme ? Ne tente-t-il pas de raisonner la confrontation du droit avec l'objet naissant de la science économique sous la double forme de l'intégration de l'art économique au titre de l'une des branches de la science de la législation ? Ne voit-il pas la législation comme l'instrument par excellence pour modeler la société civile comme un marché où s'équilibreront les concurrences à l'ombre des intérêts universels du suffrage du même nom ?

53Nous pensons qu'il est l'un des premiers à avoir voulu penser à la fois tous les éléments de la donne. Ce faisant, il devait conjuguer à la fois l'autonomie des lois économiques comme lois scientifiques, la compatibilité des lois juridiques avec les attentes ainsi suscitées - au risque de dissoudre leur normativité propre-, le souci de rendre possible une telle compatibilité par une transformation en profondeur du rapport au monde existant - au nom du bénéfice supérieur résultant en dernier ressort de l'identité entre utilité et concurrence -, et la cohérence des instruments volontairement mis en œuvre pour atteindre à une telle transformation - au moyen de la codification qui est à l'ingénierie juridique ce que le panoptique est à l'ingénierie humaine.

54Comment alors ne pas donner à voir l'Etat tout uniment comme le maître d'œuvre, avec une casquette de législateur, et l'empêcheur de s'enrichir en rond, lorsque l'œuvre est accomplie et la société civile remodelée ? Comment surtout ne pas saisir l'économie à la fois comme ce qui est à fonder et à construire de pied en cap et ce qui sera l'équilibre, le jeu de contrepoids d'un mode d'accroissement des richesses bien institué ?

55Comment ne pas édifier cela au moyen de normes distinctes et toujours juxtaposées, celles de la volonté qui trace ce qui doit advenir et celles de la technique ou de la science qui peut prédiquer les états futurs du système ?

56Plutôt que des surprises somme toute prévisibles, ou des contradictions peut-être superficielles, l'essentiel n'est-il pas de voir qu'ici s'inaugurent des questions qui restent lancinantes. Voici l'économie, auto-nome ; voici le droit, positif. Elle tourne sur ses axiomes ; il a perdu les attaches du droit naturel, et d'être positif ne lui suffit pas. Amarrer l'une à l'autre, c'est faire l'impasse sur la question du fondement du droit et ouvrir sans réponse la question de sa limitation : et c'est bien à cette double esquive que l'on assiste dans le texte benthamien puisque le principe d'utilité, en tant qu'il concerne la science juridique, la transcende largement et ne trouve à s'y transcrire que modalisé par des conditions qui sont elles-mêmes déjà données comme juridiques de sorte qu'elles échouent et à fonder et à limiter. Amarrer l'autre à l'une, à l'inverse, c'est ce que l'on connaît lorsque le droit, économique par exemple, devient "serviteur de l'économie", qu'il délègue dès lors le choix de ses fins à d'autres disciplines, et se donne pour pur instrument ; c'est donc faire l'impasse sur la question de la limitation du droit et fermer la question de son fondement par la réponse : technique.