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Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham

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Philippe Gérard
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François Ost
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Michel Van de Kerchove

Jeremy Bentham : du "souffle pestilentiel de la fiction" dans le droit, a la théorie du droit comme fiction

Enrique Mari
Traduction de François Renard et François Ost

Texte intégral

"Le bonheur du genre humain ne doit pas dépendre d'une fiction : la pyramide sociale ne doit pas s'élever sur des fondations de sable. Laissons ces jouets aux enfants : les hommes doivent parler la langue de la vérité et de la raison".
(Jeremy BENTHAM, Traités de Législation civile et pénale).
"Or la logique du savoir-gouverner, c'est la logique d'une transmission de messages (au sens de : tels sont les ordres) inscrits dans la référence aux montages mystifiants de la Loi, c'est-à-dire de messages impliqués dans le fonctionnement d'une fiction fondatrice".
(Pierre LEGENDRE, L'empire de la vérité).

1I. La métaphore de la fiction conçue comme "un souffle pestilentiel" qui empoisonne tout ce dont elle s'approche, fut employée par Bentham dans Fragment on Government, sa première œuvre importante rédigée en 1776, et qui circula longtemps sans titre, bien que son succès fût assuré par le fait qu'elle constituait une attaque destructrice des Commentaires sur les lois d'Angleterre du juriste le plus influent de son époque, William B1ackstone.

2Il est très probable que le recours de Bentham à l'impressionnante rhétorique négative de cette métaphore ait tenté de marquer clairement et cela pour la première fois dans la science juridique du XVIIIe siècle, toute imprégnée de surnaturalisme nationaliste, un changement, une mutation dans l'appréciation du fondement axiologique de la fiction juridique. Il s'agissait d'inverser le sens d'une démarche qui subsistait depuis les commentateurs médiévaux : rechercher et ancrer les fictions, qu'elles soient proprement dites ou appelées présomptions légales, dans le sol métapositif de 1'"aequitas".

3L'idée d'"aequitas" était, elle-même, étroitement liée à celle de "raison naturelle" et, pour ces juristes surnaturalistes (s'inspirant du modèle et de la devise de Bartolus "causa fictionis est aequitas"), elle représentait la valeur constituante de la juridicité.

4D'où le besoin, pour Bentham et la conception impérativiste du droit positif, de réagir contre la relève métaphysico-rationaliste de la scolastique et d'éviter la réintroduction de cette association établie entre fictio juris - aequitas et ratio naturalis d'une manière subreptice sous la forme de l'emploi des fictions par le législateur. Rien de plus nécessaire, donc, que de se livrer à une attaque directe et frontale contre les fictions, plus radicale que la simple stratégie qui consiste à les détacher de l'équité. Car cette stratégie, ainsi limitée, laisserait toujours latents les dangers de leur retour comme acte de création arbitraire de la loi positive, et de la reconduction de leur fondement dans 1'"aequitas" ou dans quelque autre succédané surnaturaliste.

5De cette manière, le problème des fictions se présente comme une étape initiale dans le cadre des attaques dirigées par Bentham et le positivisme contre la tradition juridique, avec l'intention de les éliminer jusqu'aux racines du langage juridique, en les plaçant sur le même plan que la tautologie, la circularité, l'inconsistance et l'irrégularité. Dans ce registre, le droit, qu'il s'agisse de "Common Law" ou de "Statute Law", ne peut attendre des fictions que l'obscurité, la confusion ou l'absurde. L'on comprend alors que le jeune Bentham ne se livre pas à cette lutte et à cette élimination sans mettre en oeuvre l'âpre métaphore du souffle pestilentiel et du venin, la grave dénonciation de toute fiction légale comme un diable malin, "le mode le plus pernicieux et vil du mensonge", et d'autres figures sémantiques et des mots non moins durs que ceux recueillis par Jérôme Frank, dans Law and the Modem Mind : "Elle (la fiction) offre - écrit Bentham - une évidence présumée et concluante d'une infamie morale chez ceux qui l'inventèrent et l'employèrent les premiers... Or la fiction peut être latente et se trouve occasionnellement traduite dans le langage de la vérité. Brûle, donc, l'original... et emploie la traduction en lieu et place.

  • 1 J. Frank, Law and the Modern Mind, Gloucester, Mass., éd. Peter Smith, 1970, pp. 42-43.

6La fiction n'est pas plus nécessaire à la justice que le venin ne l'est aux aliments... Les fictions sont faussetés et le juge qui invente une fiction devrait être envoyé en prison. 'Le fait de prêter serment affirme un personnage d'un drame anglais, constitue le fondement de la conversation anglaise'. Le fait de mentir - pourrait-il dire sans aucune hyperbole au mensonge - et le non sens, constituent le fondement de la magistrature anglaise... Dans le droit anglais, la fiction est une syphilis qui court dans chaque veine et conduit dans chaque partie du système le principe de la putréfaction"1.

  • 2 Pour un panorama de la fictio juris depuis le droit romain jusqu'à nos jours, cf. le travail très c (...)

7Or, si nous considérons maintenant l'extrême dureté de ces paroles envers un emploi qui, dans la tradition occidentale, se confondait avec les origines mêmes du droit, (à tel point que le droit romain s'était avéré le terrain le plus apte au développement des fictions, considérées alors comme son instrument technique de progrès2 le plus vital), il est pertinent de se poser cette question : de quel lieu projette-t-on cette phobie de la fiction, dans quel espace inscrit-on cette critique généralisée et sans nuance ?

8Une réponse possible passe par le haut niveau occupé par son opposant. Blackstone, juriste, juge et parlementaire, jouissait d'une autorité que Bentham tentait de miner, par une sévère polémique. Conservateur, au grand nom académique, ennemi de la réforme qui, dans les domaines les plus variés, traduisait le radicalisme politique et l'utilitarisme philosophique portant l'empreinte de Bentham, Blackstone avait articulé un concept de contrat social différent du concept classique. Au premier chapitre de ses Commentaires, il soutenait : "... Nous ne pouvons croire, comme l'affirment certains théoriciens, qu'il y eût un temps où n'existait rien de semblable à une société et que, par l'impulsion de la raison et à travers la conscience de leurs nécessités et de leurs faiblesses, les individus réunis dans une vaste plaine établirent un contrat originaire et choisirent le plus fort d'entre eux comme leur chef. Cette notion d'un état de nature est trop chimérique pour être sérieusement admise. Mais bien que la société ne provienne pas d'un pacte entre des individus ébranlés par leurs nécessités et leurs craintes, c'est toutefois le sentiment de leurs faiblesses et de leurs imperfections, qui les maintient unis et qui leur démontre la nécessité de cette union : tel est bien le solide fondement naturel, le ciment de la société. Voilà ce que nous tenons pour le contrat originaire de la société, bien que parfois celui-ci n'ait pas été formellement exprimé lors de la constitution d'un Etat...".

9Pour Bentham, le concept de contrat originaire d'où dérivent les droits naturels de l'homme, point névralgique de son attaque, avait déjà été détruit dans sa version primitive par Hume dans son Traité sur la nature humaine (vol. III), livre que, de toute évidence, croyait-il, Blackstone n'avait pas dû ouvrir. En tout cas, il craignait que ce concept rénové n'acquière, sous la caution d'un non prestigieux, une certaine valeur. Etant donné que la réputation donne du poids à certaines opinions qui, en elles-mêmes, n'auraient pas entraîné autre chose que du mépris et prenant en considération la surprenante "influence qu'exerce sur l'esprit des jeunes celui qui, en vertu de n'importe quelle espèce de mérite, est considéré comme un maître", il se décide à attaquer d'un même coup l'auteur et son nouveau concept, à titre d'"inutile fiction". Inutile fiction parce que, même si, à une certaine époque, cette fiction et d'autres encore furent utiles - et il est même possible qu'une œuvre politique ait pu se réaliser avec des instruments de ce type-, il est néanmoins certain - dit Bentham - que "les temps de la fiction sont passés. Et, si jamais, on tentait de relancer ce qui, auparavant, a pu être toléré et admis sous ce nom, il faudrait maintenant le censurer et le stigmatiser sous les termes sans pitié d'usurpation et d'imposture. Chercher maintenant à introduire une nouvelle fiction serait un crime ; la raison en est que le fait de louer et de propager quelque chose qui a déjà accompli sa mission représente un grand danger, sans aucune utilité".

10Au point 34 de son essai consacré aux Commentaires, Bentham avait manifesté son souci de s'opposer non aux positions erronées dont la fausseté était difficile à prouver, mais plutôt aux positions qui, "indépendamment de leur exactitude ou de leur fausseté (à l'exception de celles dont l'évidence est manifeste), sont dépourvues de sens pour moi".

11Il est notoire que ce paragraphe anticipe la position bien connue de Carnap, Schlick et autres membres du Cercle de Vienne pour lesquels certains énoncés essentiellement métaphysiques constituent des pseudo-propositions ou des propositions dénuées de sens, étrangères aux valeurs logiques traditionnelles de vérité ou de fausseté. Dans le cas des fictions et, en particulier, de la fiction du contrat originaire, le point de vue de Bentham c'est que le contrat illustre ce type d'exception où ce qui apparaît évident est la fausseté. En ce sens, sa note 58 ne laisse aucun doute : "... Lorsque je fréquentai les juristes, je les trouvai pénétrés de vertus du contrat originaire, recette d'infaillible efficacité pour concilier la nécessité accidentelle de la résistance avec le devoir général de la soumission. Cette drogue m'était administrée pour calmer mes scrupules. Mon estomac fragile, cependant, rejetait le calmant. Je demandai que l'on m'ouvrit la page de l'Histoire où est rapportée la conclusion de cet important contrat. L'on haussa les épaules à cette question ; on ne pouvait faire autrement que ne le fit notre auteur : confesser qu'il s'agissait d'une fiction. Pour mettre à l'épreuve une fiction - me disais-je - il faut une fiction, mais la caractéristique de la vérité est de ne pas réclamer d'autres preuves que la vérité. Détenez-vous le privilège de vous jouer des faits ? Vous vous êtes démenés pour rien. Vous vous permettez de supposer comme vrai ce qui ne l'est pas ; de la même façon, vous pouvez supposer que votre proposition est la vérité tant celle qu'il faut prouver que celle pour laquelle on fait la preuve".

  • 3 F. TODESCAN, op. cit., note (455), p. 201.

12La connexion que Bentham établit entre fiction et "faussetés" n'est pas contingente mais nécessaire et remonte déjà à des juristes tels que Segismundo Scaccia qui, un siècle auparavant, dans son Tractatus de comercii et cambio (Gênes, 1664) lui avait donné forme de lemme : "fictio et mendatium fraternisant"3. En réalité, quiconque entend poursuivre des valeurs essentielles comme la vérité, la clarté et la consistance, ne cessera d'avoir pour idéal la suppression des fictions. C'est pourquoi Bentham, précisément en hommage "au sentier de la clarté et de la vérité" qu'il considère comme identique "à celui de la vertu", insiste, dans ce texte et dans d'autres postérieurs, sur son hostilité aux fictions. Ainsi, dans la deuxième préface au Fragment, ose-t-il dire qu'"une fiction légale peut être définie comme une fausseté arbitraire qui a pour auteur le pouvoir législatif malhonnête". Concept répété dans Scotch Reform (Bowring V. 1807) à propos cette fois des juges : une fiction est une fausseté arbitraire émise "par un juge dans le but de donner à l'injustice couleur de justice".

13Nous avons déjà vu que, quand Bentham brandit l'étendard de la vérité et de la clarté contre les fausses fictions, il développe la philosophie analytique du droit contre des positions jusnaturalistes. Dans les Commentaires III, 43, Blackstone, de son côté, ne s'était pas contenté de défendre la nouvelle version d'un contrat originaire et d'autres règles basées sur la fictio juris. Il abordait directement le problème "conceptuel" des fictions, alléguant ceci en sa faveur : "... bien que ces fictions du droit, en première instance, puissent déconcerter l'étudiant, des considérations ultérieures lui permettront de mesurer leur caractère hautement bénéfique et utile ; spécialement si l'on observe le précepte qu'aucune fiction ne doit être entendue jusqu'à produire un préjudice. Leur véritable valeur opératoire est de prévenir un mal ou de porter remède à un inconvénient qui pourrait résulter d'une règle générale de droit". Et Blackstone de conclure : "so true is it, that in fictione juris semper subsistit aequitas".

14Cette confrontation des textes met en lumière l'enjeu théorique et épistémologique qui sépare les opposants. Bentham travaille avec les catégories et les principes de la clarté et de la vérité ; Blackstone avec celui de l'équité, déjà présent dans l'école citée de Bartolus, Baldus et Cinus. Bentham se meut dans le domaine de la science positive, Blackstone dans celui du méta-positivisme jusnaturaliste. Il est visible, en conséquence, que la polémique prolonge la vieille antinomie née au sein même du droit des Commentateurs entre "rigueur" et "aequitas". Seulement, au fil des siècles et en raison du changement de la conjoncture historique et sociale, la question doctrinale des fictions apparaît maintenant enracinée au coeur d'une dure controverse idéologique et politique.

15Derrière le vieux problème théorique, il est facile de soupçonner, en effet, à partir de l'inflexible rhétorique de Bentham, de sa volonté délibérée de saper l'autorité de Blackstone et de la véhémence de son langage, que l'auteur du Fragment associait le problème méthodologique des fictions à la lutte générale entre le conservatisme politique servi par Blackstone et le radicalisme anglais, dans le cadre duquel Bentham s'attachait à défendre les réformes les plus progressistes : la réforme électorale avec le suffrage populaire incluant le vote des femmes, la réforme des prisons, la légalisation des trade-unions, la réforme sanitaire, la création de la médecine préventive à la charge du trésor public, la prévention des monopoles dans l'activité médicale, le contrôle de la natalité, la liberté de commerce, de presse et de parole, l'accès à la justice pour les pauvres, etc…

16L'on ne peut, dès lors, s'étonner que dans les études postérieures au Fragment, les fictions aient été considérées comme une partie d'un système complet de dispositifs développés au bénéfice de ce que Bentham appelle "les intérêts pervers" des classes gouvernantes.

17Bentham adopte la doctrine "des intérêts pervers" pour dénoncer les intérêts égoïstes des classes gouvernantes ; il oppose à celles-ci sa philosophie morale utilitariste, bien connue, reposant sur la formule "le plus grand bonheur du plus grand nombre est la mesure de ce qui est juste et de ce qui est injuste", commandement éthique que tout gouvernement se doit de suivre. A l'intérieur de ces classes gouvernantes, les législateurs, les juges et les juristes formaient un groupe de grande importance et constituaient une corporation qui monopolisait les mystères de la procédure, le secret et les fictions, employées comme instruments de très multiples applications.

18Sa lutte contre "les intérêts pervers" est donc articulée à sa proposition d'arracher "le masque du mystère du visage de la jurisprudence" et de rendre les choses aussi intelligibles qu'il se puisse. C'est dans un tel contexte que Bentham inclut, au chapitre XIII des Traités de Législation civile et pénale (éd. Dumont, 1802), le point 6 : "Fiction n'est pas raison", où non content de renouveler son attaque contre le contrat originaire fictif, il critique les juristes anglais qui (suivant le célèbre Cocceji, auteur du Code Frédéric) inventèrent pour justifier, dans certains cas, la confiscation de biens, une "corruption du sang" qui suspend le cours de la succession légale. De telle manière que, si un individu était condamné à mort pour délit de haute trahison, non seulement le fils innocent restait privé des biens de son père, mais encore il ne pouvait hériter de son grand-père parce que la fiction dit, dans ce cas, que le canal par où étaient passés les biens, a été corrompu. "Cette fiction, affirme-t-il, d'un péché politique originel sert de base à tout ce point de droit ; mais pourquoi s'arrêter ici ? Et si l'idée est qu'il y a corruption du sang, pourquoi ne pas détruire les vils rejetons d'un tronc criminel ?"

19Dans ce même point 6 des Traités, texte abrégé des manuscrits de Bentham par le genevois Etienne Dumont, se trouve également un paragraphe non moins sévère consacré aux fictions de Blackstone, au sujet du Roi et de ses attributs, présent partout, immortel et absolument parfait. Point nodal, certes, de la problématique des fictions, que mettra en lumière en 1957, l'ouvrage d'Ernest Kantorowicz, The King's Two Bodies qui développe une des études les plus averties de la politique théologique médiévale, axe d'inflexion dans la récente relecture du champ psychanalytique qui prend la fiction pour "figure de la vérité" ; et dont nous nous occuperons plus tard.

  • 4 E. KANTOROWICZ, The King's Two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology, Princeton, (New Jer (...)

20Pour revenir à Bentham, toujours dans le contexte des "intérêts pervers", parlons maintenant de cette fiction des juristes de la couronne britannique que Maitland rencontre pour la première fois clairement formulée sous la plume d'Edmund Plowden dans ses Reports écrits sous le règne de la Reine Isabelle. Cette fiction a été rédigée selon le postulat mystique de deux corps pour le Roi, l'un naturel, mortel, sujet à toutes les maladies, à la fragilité de l'enfance ou de la vieillesse et aux défauts qui apparaissent sur les corps physiques des autres gens ; l'autre, enfin, un corps politique qui ne peut être vu ni soigné, un corps constitué pour la politique, le gouvernement et l'administration, un corps qui ne soit aucunement soumis aux moindres frustrations des incapacités de son propre corps4. Une telle fiction, il va sans dire, est, pour Bentham, puérilité. Puérilité et paradoxe ridicule ; fruit de l'esclavage qui, loin de donner des idées très exactes au sujet de prérogatives royales, sert seulement "à éblouir pour égarer et à donner à la réalité même un air de fable et de prodige". Puérilité qui démontre, aux yeux de Bentham, comment Blackstone, Coke, Plowden, Fortescue et autres juristes britanniques liaient étroitement leurs spéculations légales à la pensée théologique, au concept du "character angelicus" du Roi.

21C'est dans le même contexte encore que Bentham soutient que, sous le nom innocent et bienveillant de "fiction", se cache une fausseté arbitraire. Ainsi il écrit, dans Justice and Codification. Pétitions (1929, Bowring V) ; "... exprimée librement par les hommes, une fausseté arbitraire est qualifiée de fausseté arbitraire (wilful falsehood) ; émise par le juge, en sa qualité de juge, elle est qualifiée de fiction". Et c'est à ce même contexte que renvoient plusieurs oeuvres qui, non-obstant la distance des années, contiennent une réponse quasi identique à la question portant sur le dessein que peuvent satisfaire les fictions légales. Ainsi, dans son Autobiographie (1843, Bowring X, 75), Bentham répond : "On peut concevoir deux réponses : ou faire indirectement en empruntant un détour ce que eux (les juges) pourraient faire en un chemin direct, ou faire en un détour ce qu'eux n'ont absolument pas le droit de faire". On retrouve d'ailleurs dans le Traité sur les sophismes (1824, n., éd. Mill, Place and Bingham) une réponse identique : "Aviez-vous le pouvoir d'agir en vous privant du mensonge ? Votre mensonge est stupide. N'aviez-vous pas un tel pouvoir ? Votre mensonge alors n'est que méchanceté". Et pour terminer dans Rationale of Judicial Evidence (1827, éd. J. Stuart Mill) : "Ce que vous avez pu réaliser avec la fiction, pouvez-vous ou ne pouvez-vous pas le faire sans elle ? : dans le second cas, votre fiction est mensonge pervers (wicked lie) ; dans le premier cas, un mensonge stupide (a foolish one)".

22Finalement, c'est dans ce même contexte que se situe la réponse acerbe formulée par Bentham dans An Introduction to the Principles of Morals and Législation (1 789, New Collected Works, éd. Burns and Hart, 1970, 14 d) contre Alexander Wedderburn, Baron de Loughborough, qui avait qualifié de "dangereux" le principe benthamien d'utilité. "Dangereux - réplique Bentham - cela le fut réellement pour l'intérêt - l'intérêt pervers - de tous ces fonctionnaires, le sien y compris, dont l'intérêt était de multiplier dans la procédure judiciaire et les autres, les mesures dilatoires, la vexation et les frais, et tout cela pour leur propre profit".

23Arrêtons-nous un instant sur ce "principe d'utilité" en rapport avec les fictions et les intérêts pervers. Quand Bentham dirige toute sa verve contre l'usage et l'abus des fictions par les juristes et les fonctionnaires des classes gouvernantes, il a présent à l'esprit que ce qui motive sa propagation et sa préservation n'est autre que l'intérêt de ces juristes qui, entre autres choses, comme il le dit dans Scotch Reform, cherchaient à s'assurer le monopole des fonctions judiciaires.

24Dès ses premiers travaux, Bentham était contraint d'affronter ce problème des instruments et des dispositifs alternatifs qui auraient pu leur faire contre-poids. Du point de vue méthodologique, Bentham concentre sa stratégie sur une question de "intellectual enlightenment". Nous savons déjà en quoi consiste cette tâche de clarification, d'instruction cognitive : faire de l'équation rigoureusement mathématique entre fiction et fausseté arbitraire un modèle scientifique. Les fictions sont rangées dans le même registre que la corruption et la duperie.

25Le centre auquel renvoient toutes les propositions de Bentham, à ce stade de sa pensée, est la vérité. La vérité apparaît ici comme le fondement de toute procédure, le foyer que Bentham relie à la clarté et à la certitude, à la condition de possibilité même d'abolir les fictions de toute procédure et du discours juridique.

  • 5 R. HARRISON, Bentham, London, Routledge and Kegan Paul, 1983, chap. II.

26Ce point de départ, cependant, se présenta à Bentham de façon bien plus problématique que ne le suggère son choix théorique. L'on sait, en effet, que le coeur de sa philosophie morale et juridique, le siège de la justification finale de toute pratique, n'est pas la vérité mais bien plutôt l'utilité. De fait, comme on vient de le lire, ce à quoi Blackstone en appelait (non seulement Blackstone mais toute la tradition juridique), depuis la Fictio Legis Corneliae, pour contourner la difficulté de la capitis diminutio du prisonnier et assurer sa succession testamentaire "comme si" il était mort in civitate, ou depuis la fictio civitatis pour assurer la citoyenneté romaine au pérégrin, ou depuis la considération de la "persona ficta" dans le droit moderne, ou la justification de la fictio iuris dans 1’aequitas, c'était au caractère bénéfique et hautement utile de son emploi. A moins, alors, que Bentham n'ait eu des arguments pour prouver qu'un usage stratégique de la vérité n'existe pas, que la vérité est une valeur en soi, que, par essence, elle se trouve inévitablement justifiée par le principe d'utilité ; et que toute hypothèse pensable de conflit entre vérité et utilité recèle toujours un mécanisme ultime de solution qui permette de redéfinir la seconde dans les termes de la première. Et comme le montre l'excellent livre de Ross Harrison5, il devait considérer que les fictions étaient si mauvaises que "même si elles sont des moyens nécessaires, la malignité des moyens doit l'emporter sur la bonté du résultat", ou fournir une méthode alternative pour atteindre ce bon résultat.

27Bentham ne se rendit pas directement ou explicitement compte de ce problème. Il ne théorisa point comme problématique la possibilité d'une contradiction entre vérité et utilité. Et c'est cela qui probablement fit qu'il passa sous silence, en cette période de controverse politique, la fonction, le rôle et l'emploi des fictions dans le droit et l'influence incontestable qu'en différentes occasions, celles-ci ont eu dans son progrès et son développement.

28Essentiellement, il fit abstraction de la distinction entre 1) mensonges légaux : faux énoncés élaborés en vue de tromper les autres ; 2) usage légitime des fictions : énoncés faits par nécessité du droit, mais avec une claire conscience de leur non-vérité ; et 3) mythes légaux : hypostases, énoncés erronés émis sans conscience de leur fausseté et basés sur 1'auto-tromperie.

29Cela ne veut pas dire que, dans cette matière comme dans les autres dont il s'occupa, il ne tint pas compte du principe d'utilité envisagé comme une justification bien supérieure des catégories juridiques par exemple, les contrats qui dérivent leur force obligatoire du gouvernement et non le gouvernement du contrat, selon ce qu'il affirme dans Anarchical Fallacies (éd. Parekh 1973, Bowring II et Dumont, Sophismes), et de ce qui est juste et de ce qui est injuste.

30C'est dans ce sens notamment qu'il complète la note 58 du Fragment quand, après une discussion avec les juristes Wigh sur l'usage que ces derniers faisaient des propositions en matière de vérité, il ajoute : "De cette manière, ni eux ni moi n'étions satisfaits, jusqu'à ce que j'eus appris à voir que l'utilité était la pierre de touche et la mesure de toute vertu, tant de la loyauté que de n'importe quelle autre, et que l'obligation de contribuer au bonheur général constituait l'obligation suprême de tous. Arrivé à ce point, je me disposai à tirer profit d'un tel enseignement. Je fis mes adieux au contrat originaire et je laissai se divertir avec de telles babioles ceux qui les croient nécessaires".

31Quand sa critique dévie de la vérité, de la certitude et de la clarté jusqu'au principe d'utilité, il n'est pas conscient de passer d'une catégorie épistémologique à une autre. Simplement, il présume que, dans le principe d'utilité, se trouvent donnés implicitement ceux de la clarté, de la vérité et de la certitude. Présomption qui implique l'équivalence, au plan de l'expérience juridique, entre la validité ontologique et la validité déontologique. Equivalence que la tradition repoussait précisément en creusant une différence entre ces deux plans, différence que seule la fiction pouvait combler.

32Cette présomption, Bentham ne pouvait certainement pas la justifier sans arguments additionnels, sans une réélaboration qui, si elle ne permet pas d'assimiler ses études pragmatico-empiristes au systématisme de l'école de Savigny, donne à son traitement des fictions un statut théorique.

33II. De fait, Bentham n'a jamais multiplié ses études sur les fictions, contraint qu'il était par la nécessité de concilier les principes de vérité et d'utilité, point qui, en définitive, resta ouvert dans son oeuvre. Mais dans une nouvelle période - ou plutôt en un niveau distinct d'analyse - il entreprit de construire une théorie des fictions qui s'articule et prend ses racines à l'intérieur de sa théorie du langage. En réalité, il ne s'agit pas exclusivement d'une théorie du langage puisqu'à celle-ci se joignent des facteurs physiques et psychologiques. Au niveau des textes, ce sont essentiellement ceux que son exécuteur testamentaire, John Bowring, a rassemblés dans le volume VIII de ses œuvres, avec des passages développés dans Chrestomathia, Fragment on Ontology, Essai de logique, Essai de langage et Fragments sur une grammaire universelle.

34Le trait distinctif de l'ensemble de ces travaux, pour ce qui concerne les fictions, c'est que, à la différence du niveau antérieur, on ne nie pas ici "la nécessité" des fictions. Au fondement du langage humain réel ou possible se trouve la distinction entre noms d'entités réelles et noms d'entités fictives. Les premiers trouvent appui dans le réel par l'intermédiaire de concepts simples. Les seconds désignent indirectement les premiers et, selon leur relation, ils doivent être qualifiés de termes fictifs de premier, deuxième ou troisième degré.

35Bentham attribue à D'Alembert, dans 1'Encyclopédie, le mérite d'avoir été le premier à faire allusion à cette distinction entre des noms de l'un et de l'autre type d'entités qui embrasse la somme de tout langage. Les noms des corps sont des entités réelles, ceux des qualités et des relations sont des entités fictives. Les noms des différentes branches de l'Arbre de Porphyre ou de Ramus sont des noms d'entités réelles, ceux de l'arbre encyclopédique que Bentham porte à Bowring (T. VIII, p. 8) et qui décrivent les différentes branches et les niveaux d'instruction intellectuelle de la Chrestomathic Day School sont, eux, des entités fictives, bien que beaucoup de références correspondent à des entités réelles.

36Dans cette division, apparaît très nettement un changement fondamental dans la valorisation des fictions, que Bentham met ainsi en relief : "En effet, sans ces fictions, le langage de l'homme n'aurait pu s'élever au-dessus du langage des bêtes".

37Dès lors, il n'y aura plus de risque, désormais, que "tout le champ des fictions se présente avec le caractère repoussant d'un point absolument obscur". La conception absolument rigide et négative des fictions se réduit alors à ces cas lamentables où la confusion et l'obscurité ne procèdent plus, comme auparavant, des fictions elles-mêmes, mais de leur mauvais usage. Mauvais usage généralement dû au fait de prendre les noms d'entités fictives pour des noms d'entités réelles.

38Les fictions sont maintenant conçues comme des signifiés complexes dont Bentham ne nie pas la nécessité d'emploi, bien qu'il dénonce, autant que faire se peut, leur éventuelle confusion avec des entités réelles. Ce sont des produits nominaux du langage, et aucun langage ne peut se priver d'eux. C'est au langage, et au langage seulement, qu'elles doivent leur existence, "leur impossible, mais indispensable existence" (Ontology, Chap. I, sect. VI, Bowring VIII, p. 198). Il ajoute, dans l'Essai sur la logique (Bowring VIII, p. 219) : "Les entités fictives, ces produits nécessaires de l'imagination sans lesquels, malgré qu'ils soient irréels, le discours et à peine même la pensée ne pourraient se développer. Et qui pour être matérialisés, pour ainsi dire en noms, et de cette manière placés sur le même plan que ceux qui sont réels, ont été à ce point adaptés qu'on risque de les confondre avec ceux qui sont réels".

39Cette distinction entre entités réelles et fictives se retrouve dans tout le domaine de la pensée et de l'action humaine : le champ de l'art et de la science, de la pensée ordinaire ou encore de la pratique.

40La logique traditionnelle, avec sa définition "per genus et differentiam", a négligé, selon Bentham, le problème des fictions. Celui qui se propose de donner une définition de ce type assume tacitement l'idée qu'existe, dans le langage, un nom pour chaque genus de choses à 1'intérieur duquel la species des choses que l'on tente de définir, se trouve comprise. Cependant, il existe des mots pour lesquels le langage n'offre aucune dénomination plus étendue. Ce sont des mots d'une importance pratique fondamentale qui, précisément, s'emploient continuellement dans le droit et la politique. Par exemple, les mots "droit", "pouvoir", "obligation". En ce qui les concerne, il n'est pas possible d'indiquer de nombreux autres genres supérieurs de choses dont ces mots désignent les espèces respectives. Bentham écarte pour ces mots l'application de la méthode de définition aristotélicienne. "Le mot homme, dit-il, peut être défini en exprimant qu'il est un animal et en énonçant ensuite une qualité grâce à laquelle il se distingue des autres animaux". "Même chose en ce qui concerne les opérations : par exemple, l'action de passer un contrat en droit civil ou l'acte de voler en droit pénal. Passer un contrat est une espèce d'opération ; voler, en est une autre. Mais vous ne pouvez pas dire la même chose dans le cas du droit, du pouvoir ou de l'obligation, parce qu'un droit n'est species de rien". C'est que, tandis que les objets dont "homme", "animal", "substance" sont les noms constituant des types ou des classes d'entités réelles, les objets dont les mots "droit", "obligation", "pouvoir" sont les mots ne constituent pas des classes d'entités réelles, mais autant d'autres entités fictives.

  • 6 C. K. OGDEN, "La teoria del lenguaje de Bentham", in Cuadernos de Psicoanalisis, Ano X, I, Escuela (...)

41Il convient alors de changer de technique de définition. La méthode sur laquelle travaille Bentham consiste à trouver une certaine classe d'entités réelles qui soit plus ou moins évidente - explique C.K. Ogden dans la théorie du langage de Bentham6 - chaque fois qu'une idée claire apparaît associée à une classe d'entités fictives. Il convient ensuite d'articuler deux propositions ; une dans laquelle le nom de l'entité fictive est le terme principal ; l'autre dans laquelle le nom d'une classe correspondante d'entités réelles ou d'opérations est à son tour le terme principal. Ce dernier "doit être choisi de telle manière que, pour exprimer le même sens, il explique et éclaircisse le sens du premier". Cette technique d'exposition réalise la méthode que Bentham qualifie de "paraphrase" (parafrasis).

42Référons-nous maintenant au paragraphe où Bentham décrit (à la page 126 du t. VIII de Bowring) la technique de 1"'archétypification" qui complète la paraphrase : "En cette occasion, dit-il, dans le cas du nom d'une entité fictive, doit être faite une distinction entre la racine de l'idée et la racine du mot par lequel il est désigné. Ainsi, dans le cas de 1'"obligation", si la conception vue plus haut est correcte, la racine de l'idée se trouve dans les idées de douleur et de plaisir. Mais la racine du mot, employé comme un signe pour la désignation de cette idée, est totalement différente. Elle se trouve dans une image matérielle employée comme un archétype ou emblème : par exemple, l'image d'une corde ou d'un lien (du latin ligo, to bind, attacher) par l'intermédiaire de laquelle l'objet est lié ou assujetti à un autre, la personne en question liée par une certaine procédure pratique (course of practice)".

43Nous somme maintenant en mesure d'apprécier la distance qui sépare les deux versions de la théorie benthamienne des fictions. Maintenant, quand on affirme que les droits sont fictifs, ce n'est pas pour nier la réalité de l'objet dans un des sens selon lesquels, dans le langage ordinaire, on suppose sa réalité. C'est plutôt pour dire que : "... bien que les droits en tant qu'entités soient fictifs, n'importe quelle proposition grammaticale qui parle de droits peut être convertie grâce à 1'archétypification et la paraphrase, en un énoncé d'un autre niveau où tous les référents sont des entités réelles". Quand un homme, commente Ogden, réclame ses "droits", ce qu'il demande doit lui être accordé, mais si, à la manière des métaphysiciens il succombe à la magie des mots, la théorie de la fiction lui fera perdre ses illusions.

44L'élément central de cette nouvelle dimension de l'analyse de Bentham, c'est que les fictions doivent leur existence au langage. Nous sommes dès lors contraints de parler d'elles en termes qui présupposent leur existence. Dans la section VI de Ontology (Bowring, p. 198), Bentham distingue nettement les entités fictives de celles qu'il qualifie d'entités "fabuleuses" ou non-entités (par exemple, le diable) et reconnaît même aux premières un type d'existence verbale : sous le nom d'entités fictives est pensé ce type d'objets que, dans tout langage, pour les buts du discours, on doit considérer comme existants (as existing).

45Bentham ne soutient pas seulement que les entités fictives légales sont acceptables et que rien ne peut être reproché à une analyse juridique réalisée en termes de "pouvoir", "droit", "obligation" à condition que ceux-ci soient clairement expliqués, mais il fait même un pas de plus et présente les droits subjectifs (rights) comme des "fictions", mais non moins que des objets précieux (Procédure, II, 98 ; Ross Harrison, op. cit., p. 88). Se prononçant sur la nécessité des fictions dans Of Laws in General, il parle de "la propriété", en ces termes : "Dans cette occasion, la nécessité qu'il puisse y avoir à établir cette fiction, n'est pas indispensable : il suffit qu'elle soit réelle et universellement établie et qu'elle se trouve ainsi fermement greffée dans chaque langage de sorte qu'il soit impossible de continuer le discours sans elle".

46A ce versant de la pensée de Bentham appartient aussi le traitement que An Introduction to the Principles of Morals and Législation donne à la théorie des fictions quand elle est menée par la méthode serrée de l'examen linguistique. La grande difficulté réside dans la nature de mots qui, a la différence de "plaisir" et "douleur", ou de noms d'entités réelles homogènes, apparaissent comme des fictions de genre commun. Sans un vaste travail d'investigation, il n'y a pas de possibilité d'en éclairer le sens. Bentham donne, dans cette oeuvre, les exemples les plus variés de fictions, en les thématisant une à une : communauté, intérêt, habitudes, motifs, noms de passions, appétits et affections, dispositions, etc (cfr. Chap. VI et pp. 12, 53, 78, 97, 111 et 125).

47Le reproche que, à la suite de Jérôme Frank, nous faisions tout à l'heure à Bentham de négliger la distinction entre mensonges légaux, usage légitime des fictions (énoncés formulés par nécessité du droit, mais avec une claire conscience de leur non-vérité) et mythes légaux, perd maintenant, à la lumière de ce second Bentham, toute consistance.

  • 7 H. VAIHINGER, Die Philosophie des Als Ob, 5e éd., Leipzig, éd. Félix Meiner, 1920.

48En revanche, la détermination par Frank de l'existence réelle d'un second Bentham issue d'une étape distincte et positive quant à l'évaluation des fictions, mérite certaines réserves et réticences. Voyons pourquoi. Ce second versant de la théorie benthamienne des fictions aurait fait de lui une manière de précurseur de Hans Vaihinger, théoricien le plus fécond de la fiction et auteur du célèbre ouvrage : La philosophie du "comme si"7.

49Les points les plus originaux de Vaihinger sont connus : une fiction est un détournement arbitraire de la réalité, un point de transition pour l'esprit, un lieu temporaire d'arrêt de la pensée. Ce qui distingue essentiellement une fiction, c'est la reconnaissance exprimée de son caractère effectivement fictif, l'absence de tout renvoi à la réalité. Dans les fictions, la pensée fait des erreurs délibérées. Mais il s'agit d'une erreur spéciale : consciente, pratique et fructueuse. Chaque fiction doit justifier par elle-même le service qu'elle rend, le rôle qu'elle remplit.

50Les synonymes des fictions sont éclairants. Vaihinger en énumère une longue série : inventions, idées imaginaires, quasi-idées, concepts artificiels, ponts, métaphores, idées régulatrices, idées heuristiques, figures de pensées, modes du discours, etc... Tous les domaines de la pensée comptent des fictions. Vaihinger parle de fictions abstraites (neglektive Fiktionen, p. 29) comme celle de "l'homme économique" d'Adam Smith ou les classifications arbitraires de Linné, de fictions symboliques ou analogiques (le cercle traité comme un polygone) et de fictions personnificatrices comme les concepts métaphysiques d'âme et de force, les concepts de force et de gravitation de Newton, etc...

51Un point important que souligne Vaihinger, c'est la différence (qu'il développe dans le chapitre XXI) entre fiction et hypothèse. Les fictions, dit-il, ont été souvent traitées comme des hypothèses, bien que méthodologiquement elles en soient complètement distinctes. L'hypothèse est guidée vers la réalité de façon directe ; elle espère coïncider avec la perception. Elle requiert une vérification et prétend valoir comme expression du vrai et du réel ; "sie unterwirft sich der Probe auf ihre Wirklichkeit und verlangt schliesslich Ver ifikation, d.h. sie will als wahr, als wirklich, als realer Ausdruck eines Realen nachgewiesen werden" (p. 144). La fiction, par contre, ne cherche pas à traduire un fait réel, mais plutôt à saisir la réalité sous un angle particulier. L'hypothèse est comparable à une découverte, la fiction à une invention. Le corrélât de la vérification de l'hypothèse est la justification de la fiction. Ainsi "une fiction qui ne peut prouver son utilité doit être éliminée, non moins qu'une hypothèse qui ne peut être vérifiée".

52Le point est remarquable parce que Vaihinger soutient que ce sont les juristes qui, à travers leur traitement des personnes juridiques, ont préparé la distinction entre fictions et hypothèses. Cette distinction coïncide, selon lui, avec celle qui existe entre fictio juris et praesumptio juris, bien que, dans la pratique, on rencontre souvent des réalités hybrides. La praesumptio est une supposition (eine Vermutung) tandis que la fictio est une invention délibérée et consciente (eine Absichtliche, eine bewusste Erfindung). Le droit anglais constitue, de ce point de vue, un modèle particulièrement développé, bien que Vaihinger en parle sans citer Bentham ou d'autres juristes. Il consacre, par contre, un chapitre spécial de son oeuvre, le chapitre V, à l'examen des fictions juridiques qui constituent un exemple de fictions symboliques et il consacre aussi plusieurs pages (198-9, 227, 258 et sv.) à la fiction du contrat originaire et aux multiples fictions du Code Napoléon.

53Pour Vaihinger, il n'y a aucun exemple plus connu que celui de la science juridique dans lequel les fictions jouent un rôle aussi prépondérant. Dans son emploi se développe un "mécanisme psychologique" qui consiste en ce que l'on inclut un cas isolé, particulier (ein einzelner Fall) en une forme imaginaire représentative (Vorstellungs-gebilde) non déterminée pour lui, où le processus de perception est totalement analogue. La justification du procédé réside en ceci, que tous les cas particuliers ne pouvant être captés par les lois, des cas déterminés de nature étrangère à la norme (abnormer Natur) sont considérés "comme si" ils appartenaient à celle-ci. Celui qui s'est familiarisé avec le droit pourra remarquer l'importance énorme de l'emploi de cet artifice (Kunstgriff) dans la pratique juridique. Emploi indispensable comme il l'est aussi dans les mathématiques. Aucun domaine, affirme Vaihinger, proche de cette science formelle, n'est aussi propice à la déduction logique de lois, à l'illustration ou la découverte de méthodes logiques, que le droit, circonstance que les logiciens ont négligée, parce qu'ils n'ont pas remarqué comment, en des domaines très différents, le psychique (Psyche) opère selon des principes semblables. Vaihinger anticipe donc les procédures formelles modernes de la logique déontique tout en prenant en même temps ses distances à leur égard en travaillant sur les fondements de la psychologie empirique.

  • 8 J. FRANK, op. cit., p. 343.

54Cette position favorable du théoricien du "als ob" quant à l'usage que fait le droit des fictions est considérée comme excessive par Jérôme Frank, dans la mesure où Vaihinger n'aurait pas aperçu qu'une grande partie des juristes sont victimes d'une distorsion conceptuelle inconsciente. Comme l'affirment entre autres Tourtoulon et Morris Cohen, certains juristes ont travaillé dans ce domaine sous l'emprise de cette curieuse erreur selon laquelle le droit peut être construit conformément à des réalités objectives et non à de subtils instruments de technique juridique8.

55Examinons donc les réserves émises par Frank quand à la relation Bentham/Vaihinger. Pour Frank, Bentham, à la différence de Vaihinger, n'aurait jamais pris conscience des conditions nécessaires à un emploi légitime des fictions.

  • 9 Cité à la note 32 du texte de OGDEN (note 6, supra).

56Frank souligne, en revanche, le fait important, pour une appréciation du passage de Bentham à la version linguistique de sa conception des fictions, de la mise au jour par Ogden d'" un manuscrit antérieur non publié de Bentham". Il visait la publication, en 1928 dans Psyche9, d'un texte sur base duquel Ogden élabora sa "Théorie des fictions chez Bentham". Un manuscrit clé de Bentham et un travail clé d'Ogden, à tel point qu'ils attirèrent l'attention du champ psychanalytique vers Bentham, suscitant ainsi une relecture en un point d'intersection du discours juridique et du discours psychanalytique. Une relecture qui retiendra la partie finale de notre examen.

57Ogden ouvre le débat : avec ce manuscrit, Bentham aurait réussi à produire une théorie des fictions qui, non seulement anticipa celle de Vaihinger mais aussi, par certains aspects, la dépassa largement. C'est à propos de ce débat que Frank formule ses réserves. Pour lui, le manuscrit permet de mettre en relief la subtilité surprenante du texte benthamien à propos des fictions en général. Sans doute, Bentham fut-il conscient du caractère acceptable des fictions dont on parle, par convenance, comme de choses existantes, tout en sachant parfaitement qu'elle n'ont pas d'existence réelle. Fictions que Bentham estime, effectivement, indispensables, pourvu que l'on montre leur manque de correspondance avec la réalité.

58Mais, et c'est ce qui est décisif pour Frank, en dépit de ses observations sophistiquées à propos des fictions en général, Bentham conclut néanmoins ainsi son essai : "Avec le prêtre et le juriste, quelle qu'ait été la forme de la fiction employée, celle-ci a eu pour objet ou pour effet (ou tous les deux à la fois) de tromper et ainsi de gouverner et, en gouvernant, de favoriser l'intérêt réel ou supposé du parti porteur de la fiction agissant au détriment de celui qui est sa cible".

59Selon Frank, ce passage témoignerait de l'incapacité de Bentham de faire la distinction entre mensonges légaux, fictions et hypothèses.

60Or, les textes mânes de Bentham que nous avons étudiés nous forcent à rejeter cette interprétation défavorable de Frank qui voit deux thèses chez Bentham : d'un côté, une théorie du langage en général qui justifierait l'aspect positif des fictions, de l'autre côté, un segment partiel de ce langage, celui du droit, à propos duquel Bentham se serait révélé incapable de perfectionner sa méthode d'analyse, en continuant à rejeter toute fiction, sans les distinguer des mythes et des mensonges. Pour rejeter cette interprétation, il suffira de rappeler l'analyse que fait Bentham du mot "droit" que le même Ogden étudie dans son article "La théorie du langage de Bentham" (Psyche, Londres, t. 12, no 3, janvier 1932). En outre, les analyses que Bentham développe à plusieurs reprises dans An Introduction à propos de "power", "right", "duty" et "obligation" (p. 205 et 2, 206-7), à propos de "liberty" et "property" (p. 212) ; à propos de "privilege", "immunity" et "exemption" (p. 241), et à propos de "jurisprudence" (p. 293 : "jurisprudence is a ficticious entity" : on ne peut rencontrer dans ce mot aucun sens qui ne le place à côté d'une autre signification d'une entité réelle. "To know what is meant by jurisprudence, we must know, for example, what is meant by a book of jurisprudence"). Autant d'exemples qui montrent comment Bentham appliqua, et très spécialement dans le cadre du droit, sa conception linguistique des fictions.

61Ce que Frank a perdu de vue, ce sont les deux niveaux où Bentham s'est "simultanément" placé, fait qui nous amène à ne pas parler de périodes chronologiques. D'abord, le niveau politique où les fictions furent invoquées dans le cadre de ses luttes et de sa doctrine des "intérêts pervers". C'est de ce plan qu'est tiré le paragraphe isolé par Frank comme base unique de sa lecture. Ensuite, le niveau épistémologique, propre aux essais rassemblés en leur majeure partie par Bowring dans le tome VIII des oeuvres complètes de Bentham, et au manuscrit mis au jour par Ogden, où théorie des fictions et théorie du langage ne font qu'un. Deux niveaux articulables avec une catégorie médiatrice que Bentham élabore dans ses travaux de logique et qui fait de lui un précurseur du Wittgenstein des Philosophische Untersuchungen : la catégorie de l'usage des énoncés comme déterminant leur sens. La nécessité linguistique des fictions est mise en relation avec la genèse et le développement du discours, mais ceci ne contredit pas l'usage légitime ou illégitime des fictions spécifiques qui se structurent à partir des propriétés constructives de la langue ; il y a seulement que, dans le champ des "intérêts pervers", l'usage politique en faveur des classes gouvernantes leur confère un caractère de mensonges arbitraires, mensonges qui proviennent de la mise en jeu des constructions artificielles et de l'occultation de leur caractère fictif. Entre la nécessité linguistique de la construction des fictions, et l'usage illégitime de celles-ci dans le domaine politique, il n'y a donc aucune contradiction.

62De ce point exact où passe la frontière entre le politico-juridique et l'épistémologique, il est possible d'apprécier comment la théorie des fictions de Bentham suscite aujourd'hui un regain d'intérêt, à première vue inattendu, du côté de la théorie freudienne. L'articulation du droit et de la psychanalyse se noue pour une bonne part en ce point.

63III. Dans sa classification étendue des fictions, Vaihinger s'occupe de Bentham dans le 4e point de la 2e partie de son oeuvre : "Explications spéciales" (Spezielle Ausführungen). Parmi les différentes fictions considérées, il ne retient que celle de la théorie de l'Etat. Vaihinger la présente comme un riche exemple de la méthode d'abstraction. Bentham avance la présomption générale, qui a un caractère d'axiome, que les comportements des hommes se déterminent toujours à travers leurs intérêts. De sorte que, pour présenter le constitutionnalisme et le parlementarisme comme une forme indispensable de gouvernement, il déduit de cet axiome le suivant : "comme les comportements des hommes sont essentiellement déterminés par l'intérêt égoïste, les seuls gouvernements dans l'intérêt des gouvernés sont ceux dont les "intérêts" coïncident avec ceux du peuple".

64Cette coïncidence suppose la responsabilité et l'harmonie des intérêts qui sont propres à ce système représentatif et constitutionnel.

  • 10 H. VAIHINGER, op. cit., Zweiter Teil "Spezielle Ausführungen", chap. 4 ; "Bentham's staatswissensch (...)

65La catégorie d'"intérêt" constitue, chez Bentham, pour une part une catégorie politico-sociologique (et non psychologique) ; elle constitue, par ailleurs, le fondement de la méthode abstraite de la fiction, l'axiome d'où, selon Vaihinger, part Bentham10.

66Il suffit, cependant, de nous reporter à An Introduction (p. 116, point 34 du chap. X, "Motives") où les intérêts se trouvent analysés en termes de motifs qui les génèrent, pour souligner l'étroite dépendance entre les uns et les autres et, par conséquent, la connexion directe avec le domaine de la psychologie. "Sur ce plan, précise Bentham, l'intérêt peut être social, asocial ou bien intérêt propre (self-regarding). Dans la catégorie sociale, l'on peut considérer : 1) la bonne volonté ; 2) l'amour de la réputation ; 3) le désir ; 4) la religion. Dans la classe asociale, on peut discerner : 5) le déplaisir ; 6) l'intérêt pécuniaire ; 7) l'amour pour le pouvoir ; 8) l'auto-préservation incluant la peur de la douleur physique, l'amour de l'oisiveté et de la tranquillité, et l'amour de la vie". Il y a donc, chez Bentham, des catégories et des concepts qui opèrent comme points de passage entre le politico-sociologique et le psychologique.

67Vaihinger, de son côté, au lieu d'examiner la méthode abstraite de la fiction chez Bentham - support du problème de l'intérêt converti en axiome au sujet de la théorie du gouvernement - explique ensuite cette même méthode (§ 5, p. 357 et sv.), dans la physique et la psychologie.

68Mais ni l'un ni l'autre ne travaille avec des catégories psychanalytiques. Dans le cas de Bentham, la raison est évidente. La théorie freudienne commence à se dessiner un demi siècle après sa mort (1832), quand apparaissent les premières publications psychanalytiques (1893, 1899). Quant à Vaihinger, lui-même nous explique, dans la préface de la deuxième édition, que les manuscrits fondamentaux de la première partie de son important ouvrage Die Philosophie des 'als ob' étaient déjà rédigés à Strasbourg au cours de l'hiver 1876-1877 et, bien que l'oeuvre n'ait été finalement publiée qu'en 1911, il est facile de conjecturer que cette circonstance dut lui ôter toute possibilité d'accéder à la connaissance approfondie des travaux de Freud, alors à ses débuts. De fait, Vaihinger ne le cite pas une seule fois dans son texte, et, à chaque occasion où il relie les fictions à la psychologie, il se réfère à la psychologie de l'aperception du XIXe siècle, Herbart étant d'ailleurs l'auteur le plus fréquemment cité.

69Pour une nouvelle lecture de la théorie des fictions de Bentham qui les rapproche du champ psychanalytique, il faudra attendre les Ecrits de Jacques Lacan.

70C'est, en effet, le fondateur de l'Ecole freudienne de Paris qui accordera une attention toute particulière à la théorie des fictions chez Bentham, en la réécrivant dans une perspective nouvelle : la question de la vérité envisagée depuis le champ de l'expérience freudienne.

71Lacan cite Bentham dans plusieurs de ses textes et séminaires. Il ne le fait, certes pas de façon systématique et parfaite, mais ses allusions illustrent le sens que les textes de Bentham peuvent recevoir dans le champ psychanalytique.

72Dans ses Séminaires, Lacan insiste, à plusieurs reprises, sur le fait que l'on ne peut pas comprendre véritablement l'utilitarisme, et tout ce que celui-ci offre comme reformulation de l'éthique eudémoniste aristotélicienne, sans passer par la théorie des fictions de Bentham. Comprenons bien : sans passer par la théorie des fictions forgée sur sa théorie du langage ; sans passer par ce que j'ai appelé le "second" Bentham. Un commentaire illustrant l'importance qu'il lui assigne, se trouve dans le point suivant d'Encore, livre XX de ces Séminaires : "... J'ai dit que si quelque chose avait un peu aéré l'atmosphère après tout ce piétinement créé autour de l'eudémonisme, c'était bien la découverte de l'utilitarisme. Cela n'a fait, sur les auditeurs que j'avais alors, ni chaud ni froid parce que l'utilitarisme, ils n'en avaient jamais entendu parler, de sorte qu'ils ne pouvaient pas faire d'erreur et qu'ils ne pouvaient pas croire que c'était le recours à l'utilitaire. Je leur ai expliqué ce qu'était l'utilitarisme au niveau de Bentham, c'est-à-dire pas du tout ce qu'on croit et qu'il faut pour le comprendre lire la théorie des fictions".

73Que devons-nous comprendre quand Lacan nous dit qu'il faut lire la théorie des fictions de Bentham ?

74Comme on le sait, la grande découverte de Freud, l'inconscient, est le corrélât d'une interdiction originaire, l'interdiction de l'inceste. Avec cette interdiction s'instaure le monde de la culture ; l'homme passe de la nature à la société. La loi et le désir apparaissent en même temps. Sans loi, le désir se présente, dans le nouvel état de la civilisation, comme un manque ou une faille, car sa satisfaction est impossible. L'inconscient lacanien est un lieu, un topos où s'inscrivent structuralement les signifiants qui, dans leur jeu métonymique, expriment l'inaccessible du désir. L'inconscient, comme topos, est le lieu de la parole qui s'impose à nous comme lieu théorique de la vérité. Lacan l'appelle, dans son jargon, 1'Autre, espace d'un appel impossible.

75Aussi, Freud, aurait-il vu, en même temps, dans l'inceste et dans le désir de l'inceste, le principe de la loi fondamentale, le principe de la loi primordiale à partir duquel se déroulent les autres développements culturels (la morale et le droit inclus). Mais, pourquoi Lacan dit-il que l'inconscient est le lieu de la parole ? Dans Encore, Lacan propose la formule suivante : "La réalité est abordée avec les appareils de la jouissance" et ceci à condition que l'on comprenne bien qu'au centre de cet appareil, il n'y a pas autre chose que le langage, dont nous parle son aphorisme bien connu : "L'inconscient est structuré comme un langage". C'est ainsi que, dans l'être parlant, la jouissance est "appareillée", est équipée, emprisonnée dans des appareils.

76Le langage, donc, est posé comme un appareil de la jouissance, tandis qu'inversement la jouissance montre qu'en elle, quelque chose est en faute, qu'elle-même est en défaut, puisque après l'implantation du désir dans la loi, dans l'interdiction originaire, il faut qu'une chose de son côté "boîte", comme dit Lacan.

77Dans ce· même ordre d'idées, quand on se réfère au rapport sexuel (de l'homme), il le définit comme une faille, comme un échec, un ratage. "Le ratage, dit-il, est la seule forme de réalisation de ce rapport, si, comme je le pose, il n'y a pas de rapport sexuel. Donc, dire tout réussit, n'empêche pas de dire pas tout réussit, parce que c'est de la même manière, ça rate. Il ne s'agit pas d'analyser comment ça réussit. Il s'agit de répéter jusqu'à plus soif pourquoi ça rate. L'objectif est celui-ci, que ça rate. Parce qu'il en est du problème de l'objet dans le discours analytique il faut le centrer sur le ratage. Le ratage, c'est l'objet" (Lacan, XX, p. 44-45).

78De son côté, l'utilitarisme, à la différence de la lecture classique qui le présente en termes d'intérêts, et non de jouissance et de désir (dans son sens technique lacanien : manque originaire où disparaît la relation du sujet avec la chose, désir étranger à l'univers de représentation de la conscience, désir insistance causé par le manque à être) ne voulait pas dire autre chose que cela. A savoir, les vieilles paroles servent à ce qu'il y ait la jouissance qu'il faut. Mais cette "jouissance nécessaire" est spécifiée ensuite par Lacan par l'équivoque qui survient du fait que les verbes faillir et falloir ont la même conjugaison à la troisième personne du singulier : il faut.

79C'est pourquoi, il ajoute : "le seul nécessaire est ce qu'il ne faut" ("la jouissance qu'il faut est à traduire : la jouissance qu'il ne faut pas").

80Le nécessaire se joue, alors, dans l'ordre de l'impossible, corrélât, à son tour, du fait qu'il n'y a pas de relation sexuelle, et que l'essentiel de la fonction phallique est aussi cet impossible.

81C'est dans cette tension entre le réel, le nécessaire et l'impossible que prend corps la lecture que Lacan suggère de la théorie des fictions, lesquelles rendraient possible le rapport psychanalytique entre réalité et impossibilité, en raison de leur forme structurelle et linguistique.

82Voyons ce que dit Lacan lors de la séance du 18 novembre 1959 du séminaire sur 1'Ethique. Après avoir reconnu que ce fut Jakobson, présent à cette séance, qui lui fit entrevoir le rôle de Bentham dans le progrès éthique, il affirme : "Nous verrons que c'est autour d'une critique philosophique proprement appelée linguistique, que se développe l'effort de Jeremy Bentham et qu'il est impossible de mesurer, dans le cours de cette révolution, l'accent mis sur le terme réel, opposé dans ce cas-ci à un terme qui, en anglais, se dit ficticious. Ficticious ne veut pas dire illusoire, ne veut pas dire en soi-même trompeur ; ficticious est loin de se traduire comme n'a cessé de le faire celui qui a été le principe et le ressort de sa diffusion dans le continent, à savoir Etienne Dumont qui a, d'une certaine manière, vulgarisé la doctrine de Bentham. Ficticious veut dire fiction, mais c'est dans le sens que j'ai déjà donné auparavant à ce terme "que toute vérité a une structure de fiction".

83Ainsi, le fait de mettre en jeu l'inconscient freudien et le fait de considérer, comme Lacan, que cet inconscient est structuré comme un langage, nous suggèrent qu'il doit y avoir quelque chose dans ce langage qui nous permette de prendre position dans le mouvement de bascule entre le réel et l'impossible dont parle l'expérience freudienne. Ce quelque chose qui manifeste toute la tension de la formule de Freud "Wo es war soll Ich werden" (Là où fut ça, il me faut advenir, Ecrits, p. 524) est le caractère fictif du langage, la fiction conçue par Bentham comme une structure nécessaire du langage qui marque de son empreinte toute vérité.

84Lacan valorise donc les fictions telles que présentées par Bentham dans sa théorie linguistique. Fictions non dans le sens de "souffle pestilentiel", ou de chimères, de fables ou de "wilful falsehood", mais fictions comme appareils linguistiques qu'il faut considérer comme des montages des motifs et des désirs qui, aux yeux de Bentham, constituaient les causes qui conditionnaient les intérêts.

85Seule une théorie linguistique qui assigne à toute vérité une structure de fiction, pourrait servir de modèle ou de support a une dialectique du réel et de l'impossible, dialectique qui constitue l'axe de l'expérience humaine selon la psychanalyse freudienne.

86Comme on peut le voir, la formule de Lacan "toute vérité a une structure de fiction" est semblable à celle qu'examine Ernest Kantorowicz dans son ouvrage The King's Two Bodies : "Fictio figura veritatis" (point 2 du chapitre VI "à propos de la continuité des corporations"). En parlant de "persona ficta", Kantorowicz affirme que la corporation est une personne fictive qui ne perd rien de sa valeur, spécialement heuristique. D'autre part, le même mot, "fiction" n'a aucune coloration négative, et en un sens descriptif, les nominalistes en avaient appelé aux "universelles" fictions intellectuelles. Ce fut effectivement Saint Thomas, à la suite de Saint Augustin, qui, dans la Summa theologica (III, 9.55 a, 4e éd.), appela, dans un sens positif, la fiction figura veritatis. Et Balde, dans les gloses à Accurcio et Bar tôle, déclara au prix d'une légère modification du dogme aristotélicien : "Fictio imitates naturae". De là, il dérive que la fiction n'a lieu que là où la vérité, elle aussi, se produit.

87Comme nous le voyons, cette formule apparaît déjà au Moyen Age et, par conséquent, il n'est pas surprenant que ce soit Pierre Legendre, l'auteur qui a donné l'impulsion à une lecture croisée de la psychanalyse et du droit, qui ait le plus travaillé sur ce thème. On sait que, précisément, sa thèse fondamentale tient en ce que les fondements essentiels de ce qu'il appelle "système dogmatique de la société industrielle", se rencontrent dans le droit canon et dans son ancêtre le droit romain non seulement comme des racines génétiques, mais encore comme un montage vivant de leurs techniques d'introduction des sujets dans l'ordre de la loi.

  • 11 Sur Pierre Legendre, voyez E. KOZICKI, El discurso juridico - Perspectiva psicoanalitica y otros ab (...)

88C'est pourquoi, je terminerai cette étude en faisant brièvement allusion, non aux thèses générales de Legendre, - dignes d'une étude particulière plus approfondie11 - mais plutôt à quelques unes des questions qui mettent en relation fiction et vérité, et leur usage par le pouvoir.

  • 12 P. LEGENDRE, El amor del censor, Barcelona, Anagrama, 1979.

89Rappelons ces mots de Legendre dans L'amour du censeur12 : le droit, reconnu comme la plus ancienne science des lois pour régir, dominer et obtenir l'obéissance du genre humain, ne se manie pas uniquement, comme le suppose la majorité de la tradition juridique, avec des techniques normatives de coaction. Le travail du juriste consiste à inventer les paroles apaisantes et à montrer l'objet d'amour où la politique situe le prestige. Le système juridique, affirme-t-il, fonctionne pour tamiser, décolorer et recolorer, détruire et reconstruire en vue de son grand oeuvre : monter l'amour du Pouvoir.

90Le mot "amour" apparaît donc ici : il faut le comprendre comme une structure libidinale dans le sens freudien, structure de croyance où le pouvoir touche au noeud du désir ; désir indispensable s'il faut reconstruire la logique de la soumission et les procédures du "faire croire" dont vivent les institutions.

91Aussi étrange que puisse paraître le mot "amour" dans le contexte du droit, toujours porté à la contrainte, ce concept joue un rôle central dans les réponses que Legendre avance à la question cruciale : comment les institutions s'inscrivent-elles dans la subjectivité ?

92Ainsi que l'affirme Enrique Kozicki dans Discours juridique et discours psychanalytique. Le droit comme texte sans sujet : "le savoir médiéval est un noeud primitif". En lui, Legendre retrouve la formule augustinienne des institutions comme "structura caritatis", structure d'amour, facture dogmatique, composé de savoir et de liturgie, qui permet de conserver l'immuable, et donc, de répéter. Il retrouve aussi le mythe fondateur, la figure du Pontife, incarnation de la Loi, substitut de l'Absent, ou de l'Autre dans la terminologie freudo-lacanienne. Dans le schéma occidental, la personne sacrée du Pontife incarne à la fois le pouvoir et l'objet libidinal sublimé en lui.

93Le vocable Pontife est, en toute rigueur, un pur signifiant : lieu vide, sans référant sémantique. Topos logique, cependant, qui forme l'espace de référence "récurrente" de toutes les normes (comme pourrait l'être, par exemple, la fiction de la Grundnorm de Kelsen).

94Sans doute traite-t-on d'un signifiant privilégié, figure toute puissante qui évoquera tour à tour l'empereur théocrate, la science, la lutte des classes, la marque Toyota, etc, mais avec une fonction invariable sous des modalités différenciées : mobiliser les croyances jusqu'au pouvoir, faire en sorte que les sujets humains se mettent en file.

95Sans ce pôle de mobilisation, il n'y aurait ni normalisation, ni communication sociale, puisque c'est en ce point que se nouent le social et l'inconscient, étant donné que ceux qui "se mettent en file" ne sont pas les sujets libres du droit, mais bien leurs imaginaires, ce ne sont pas les sujets cartésiens, mais bien leurs inconscients.

96Quant aux juristes de la société industrielle gestionnaire, ils campent leurs savoirs dans l'idéal comtien du XIXe siècle : le droit est le régime rationnel d'administration des choses, et la mythologie est ramenée à d'illusoires jeux obscurantistes. Les institutions industrielles, scientifiquement élaborées, savent s'affranchir des sollicitations mythologiques rendues à l'histoire des religions et des cultures abolies ou en voie de disparition. On néglige ainsi les instruments et les techniques qui véhiculent la soumission et on se dispense en même temps d'identifier les bénéficiaires de celle-ci. De là surgit un clivage entre deux ordres : celui des savoirs technologiques et scientifiques qui administrent et organisent, et celui de la politique, relégué à la conception d'un monde nouveau et idyllique de sujets en dialogue.

97Parmi ces instruments et techniques, les fictions jouent un rôle exceptionnel. Pour l'essentiel, la fiction se confond avec un mythe. Le mythe fondateur où s'originent l'amour du texte et le message. C'est le lieu où l'inconscient atteint sa logique, là où se renvoient les discours et les mots, selon un jeu de montages juridiques relatifs au principe d'autorité qui n'est rien d'autre qu'un discours de l'axiome qui énonce la vérité garantie.

98Comme il n'y a pas de savoir humain qui ne se pose le problème de la relation à la loi et puisque l'inconscient est juriste et mobilise les croyants, il est fondamental de trouver la logique de son mécanisme. Cela sans oublier que cette loi-signifiant, ou plutôt ce pur signifiant, peut occuper la place de n'importe quelle loi historique, pour autant que celle-ci fonctionne comme Lex animata, loi qui respire, loi qui, dans sa logique, est capable de générer tout le système hiérarchique de la représentation.

99Dans L'empire de la vérité, Legendre exprime cette logique de multiples manières. Ainsi, le passage que nous avons mis en exergue pour le comparer à celui de Bentham : "Or la logique du savoir-gouverner, c'est la logique d'une transmission de messages (au sens de : tels sont les ordres) inscrits dans la référence aux montages mystifiants de la loi, c'est-à-dire des messages impliqués dans le fonctionnement d'une fiction fondatrice".

100D'une part, cette fiction fondatrice opère dans le même sens que la formule "fictio figura veritatis", reprise par Kantorowicz et Lacan. Mais, à un deuxième niveau, les fictions apparaissent aussi dans les montages juridiques réels du pouvoir. Il s'agit ici d'un niveau matériel puisque le pouvoir se présente selon des techniques sociales. Le pouvoir ne s'exerce pas seulement avec de mauvaises manières, de façon répressive. Le pouvoir, dit Legendre, "fait des manières et se déclare avec cérémonie". En un mot : le pouvoir est liturgie. Ce que nous appelons le pouvoir, d'un mot en provenance lui aussi de la sémantique élaborée par les glossateurs, potestas, n'est jamais présenté simplement..." Il y faut de l'emballage, des masques et des mascarades, des présentoirs, parce qu'il y faut, au sens fort du terme, de la liturgie" (L'empire de la vérité, p. 55).

101La fiction comme mythe fondateur relève de la logique du pouvoir ; les fictions au niveau de la liturgie font partie des pratiques matérielles et idéologiques qui manipulent les hommes dans leur rapport au pouvoir. Ce sont des niveaux de fictions reliés à l'ordre du désir, à l'intérieur des institutions, où il est important de savoir qui jouit de la parole et comment on la met à profit.

102Ce double jeu des fictions permet à Legendre de risquer une réponse au problème posé du mode d'inscription de la subjectivité dans les institutions : les institutions sont le règne du "comme si".

  • 13 Pour une relecture de Jeremy Bentham, voyez J. LACAN, Livre XX, Encore, Paris (1972-3), chap. V et (...)

103Le retour à cette formule de Vaihinger nous permet de faire le bilan du thème des fictions en rapport à la relecture de Bentham13.

  • 14 M. MANNONI, La teoria como ficción, Barcelona, Grijalbo, 1980.

104L'interprétation que Lacan propose de la théorie des fictions chez Bentham et la lecture psychanalytique du droit que propose Legendre (où les fictions jouent un rôle fondamental tant sous la forme du mythe fondateur, que sous celui de montages techniques dans la liturgie des institutions) nous permettent de découvrir un cycle qui part de Bentham avec "le souffle pestilentiel de la fiction" et débouche sur la théorie du droit comme fiction. Structure analogue à celle que Freud assignait à sa propre théorie, non comme espace de divagation, mais comme point d'ancrage de ses propres références14.

105La mise en lumière de ce parcours est le fruit d'une lecture novatrice qui ouvre un nouveau champ de réflexions aux juristes. De nombreuses thèses avancées prêtent sans doute à discussion. Relevons provisoirement les points suivants :

  1. Quelle qu'ait été la théorie linguistique de Bentham, il n'abandonnera jamais la distinction entre un bon et un mauvais usage des fictions.

  2. Bentham différencie les fictions, des mythes et des entités fabuleuses.

  3. Sa méthode d'analyse linguistique implique la traduction des noms d'entités fictives en termes d'entités réelles.

  4. La recherche du fondement des fictions débouche sur des sables mouvants si l'on n'a pas une claire conscience de l'usage de celles-ci comme fictions.

  5. Ramener les traits essentiels du droit moderne à une logique qui prévalait au Moyen Age, c'est nécessairement passer sous silence et occulter les transformations que le droit a connues à l'époque du siècle des Lumières rationaliste.

  6. L'interprétation du droit en termes psychanalytiques risque d'opérer à la manière d'une éclipse solaire : si elle éclaire certains points, elle en laisse bien d'autres dans l'ombre. Ainsi, par exemple, en est-il des transformations économiques et sociales qui n'ont pas manqué d'affecter nos systèmes juridiques depuis Rome et le Moyen Age.

106Bien d'autres interrogations pourraient sans doute encore être soulevées. Néanmoins, les analyses que Lacan et Legendre consacrent aux fictions ont au moins ce mérite inestimable de confronter les juristes aux fondements métaphysiques de leur discours. Du fait même, c'est une question cruciale que soulève la théorie des fictions depuis Bentham : qu'en est-il du droit, écartelé entre vérité et fiction, si, comme l'enseigne Bentham, la fiction n'est pas d'usage adventice en droit, mais la trame même de son discours ?

Notes

1 J. Frank, Law and the Modern Mind, Gloucester, Mass., éd. Peter Smith, 1970, pp. 42-43.

2 Pour un panorama de la fictio juris depuis le droit romain jusqu'à nos jours, cf. le travail très complet de F. TOEESCAN, Diritto e Realta. Storia e Teoria delle Fictio juris, Padova, Cedam, 1979.

3 F. TODESCAN, op. cit., note (455), p. 201.

4 E. KANTOROWICZ, The King's Two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology, Princeton, (New Jersey), Princeton University Press, 1957, chap. I, p. 7.

5 R. HARRISON, Bentham, London, Routledge and Kegan Paul, 1983, chap. II.

6 C. K. OGDEN, "La teoria del lenguaje de Bentham", in Cuadernos de Psicoanalisis, Ano X, I, Escuela Freudiana de Buenos Aires, Ed. Altazor, pp. 145 et sv.

7 H. VAIHINGER, Die Philosophie des Als Ob, 5e éd., Leipzig, éd. Félix Meiner, 1920.

8 J. FRANK, op. cit., p. 343.

9 Cité à la note 32 du texte de OGDEN (note 6, supra).

10 H. VAIHINGER, op. cit., Zweiter Teil "Spezielle Ausführungen", chap. 4 ; "Bentham's staatswissenschaftliche Méthode", pp. 354-357.

11 Sur Pierre Legendre, voyez E. KOZICKI, El discurso juridico - Perspectiva psicoanalitica y otros abordajes epistemologicos, Buenos Aires, Hachette, 1982 : "Discurso juridioo y discurso psicoanalitico. El derecho como texto sin sujeto" et "la crisis del juridismo. Entrevista con Pierre Legendre". Ajoutez J. LENOBLE et Fr. OST, Droit, Mythe et Raison, Bruxelles, 1980. Sur Lacan et Bentham, voyez E. MARI, "Jeremy Bentham y su relectura teorica en los textos de Michel Foucault y Jacques Lacan", conférence faite au 1er congrès international de philosophie du droit, La Plata, 1982.

12 P. LEGENDRE, El amor del censor, Barcelona, Anagrama, 1979.

13 Pour une relecture de Jeremy Bentham, voyez J. LACAN, Livre XX, Encore, Paris (1972-3), chap. V et Séminaire sur l'éthique (manuscrit) ; P. LEGENDRE, El amor del censor, op. cit. et L'empire de la vérité, Paris, Fayard, 1983.

14 M. MANNONI, La teoria como ficción, Barcelona, Grijalbo, 1980.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1987

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