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Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Analyse et utilitarisme dans les pensées juridiques de Bentham et de Hart

Alain Strowel

Texte intégral

Introduction

  • 1 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, in Law Quarterly Review, 1954, vol. 70 ; réali (...)
  • 2 J. de SOUSA E BRITO (Hart's criticism of Bentham, in Rechtstheorie, 1979/4, p. 450) pense au contra (...)
  • 3 Voir dans le même sens : M. JAEGER, Compte-rendu du "Concept of Law", in Archives de philosophie du (...)

1Bentham et Hart : comment concevoir leur relation ? Dans le dialogue qui se noue entre ces deux auteurs, Hart a l'immense privilège d'avoir la parole. Que dit-il de sa relation avec Bentham ? Reconnaissant sa dette à l'égard de Bentham et ce dès 1953 dans son discours inaugural comme professeur de théorie du droit à l'université d'Oxford1, Hart laisse entendre qu'il partage avec Bentham l'essentiel de la méthode, les divergences n'apparaissant qu'au niveau de son application2. Contrairement à ce que la qualification de "philosophes analytiques", appliquée communément et à Bentham et à Hart, sous-entend quant à la parenté de leurs pensées, c'est à notre avis non pas dans la méthode d'analyse utilisée mais dans une conception utilitariste du droit que l'on trouve un trait de famille significatif3. Le terme de "trait de famille" suggère que la ressemblance n'est ainsi que nous le verrons, pas totale.

2A travers l'étude des questions de l'analyse et de l'utilitarisme dans les deux chapitres qui suivent, eux-mêmes divisés en deux sections correspondant chaque fois aux deux versants (descriptif et normatif) de ces questions, nous serons en fait amenés à aborder deux thèses qui, d'après Hart, caractérisent le positivisme benthamien :

  1. "l'analyse ou l'étude des concepts juridiques constitue une étude importante qu'il faut distinguer dès recherches historiques, des recherches sociologiques, et de l'évaluation critique du droit au regard de la morale, des finalités sociales, des fonctions, etc. ;

    • 4 H.L.A. HART, Positivism and the Separation of Law and Marais in Harvard Law Review, 1958, vol. 58, (...)

    il n'y a pas de connexion nécessaire entre droit et morale, ou entre le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être"4.

  • 5 D. LYONS, In the Interest of the Governed : a study of Bentham's philosophy of utility and the law, (...)
  • 6 J. BENTHAM, Of Laws in General, éd. H.L.A. Hart, in The Collected Works of Jeremy Bentham, Londres, (...)
  • 7 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. J.H. Burns et H.L.A. H (...)

3Précisons en outre qu'au niveau des sources, nous nous baserons essentiellement, pour Bentham, sur les deux ouvrages - majeurs selon D. Lyons5 - que sont Of Laws in General6 et An Introduction to the Principles of Morals and Legislation7, qui appliquent respectivement la méthode analytique et l'approche utilitariste à la question du droit, tandis que, pour Hart, Le concept de droit sera l'ouvrage de référence.

Chapitre I. Analyse et droit

  • 8 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 143-144 et 153.
  • 9 J. ΒΕΝTHAΜ, Manuscript 27.45 (cité par D.G. LONG, Bentham on liberty, Jeremy Benthan's idea of libe (...)

"La versatilité du langage est sans fin, et ses variantes inépuisables. Par conséquent, il n'y a pas lieu de se fier aux simples mots... Il faut rappeler une bonne fois pour toute qu'on ne peut apprécier les divisions logiques du droit à partir des distinctions grammaticales du discours". "Le droit écrit est le droit des nations civilisées"8.
"Définissez vos mots dit Locke ; définissez vos mots dit Helvétius ; définissez vos mots dit Voltaire. Définissez vos mots, affirme tout homme qui connaît la valeur de ceux-ci, qui connaît l'usage de ceux-ci, qui comprend ce qu'ils veulent dire ; définissez-les dans l'intérêt de l'éthique ; mais surtout, définissez-les dans l'intérêt du droit. Philosophes, je vous ai obéi : j'ai défini mes mots : et avec un soin tout particulier, là où j'ai avec audace saisi le sceptre de la législation"9.

  • 10 Les ouvrages qui contiennent l'essentiel de sa théorie du langage sont A Fragment on Ontology, Essa (...)
  • 11 M. EL SHAKANKIRI, La philosophie juridique de Jeremy Bentham, Paris, 1970, p. 125.
  • 12 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, t. VIII, p. 303 et s.

4Pour El Shakankiri, la théorie benthamienne du langage10 possède deux versants11 : un versant descriptif qui s'attaque à la question de la nature du langage et un versant normatif qui enseigne la méthode qui devrait résoudre les imperfections du langage et faire apparaître les propriétés "désirables"12 de celui-ci. Conscient de ce que ces deux plans se chevauchent, nous avons néanmoins adopté cette division - correspondant aux sections une et deux de ce chapitre - pour la clarté de l'exposé.

5Cette présentation permet de mettre en évidence deux valeurs à la fois distinctes et enchevêtrées (voir infra chapitre II) qui pénètrent la théorie benthamienne du langage. L'exigence de sécurité se révèle dans l'analyse de ce qu'est le langage, dans le privilège accordé aux signes écrits ; l'argument de l'utilité justifie la méthode de définition qui articule clairement le rapport des mots à ce qu'ils désignent.

6Après avoir rapproché ces deux versants de questions issues de la théorie du droit, plus particulièrement des questions de la systématicité et de la définition du droit, nous conclurons sur les implications générales pour l'approche du droit des conceptions de 1'analyse défendues respectivement par Bentham et Hart.

Section 1. Langage, privilège des signes écrits et systématicité du droit

A. La nature du langage pour Bentham et le rôle de l'écriture dans la codification benthamienne

  • 13 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 301.

7Le langage possède deux fonctions parfaitement distinguables, une fonction sociale comme medium de communication et une fonction solitaire de fixation de la pensée13. Des distorsions peuvent apparaître au niveau de ces deux fonctions.

  • 14 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, Oxford, 1982, p. 9.
  • 15 J. BENTHAM, A Fragment on Ontology, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 209.
  • 16 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 301-302.
  • 17 Voir J. BENTHAM, The Book of Fallacies, in The Works, t. II, p. 375 et s.
  • 18 Remarquons que tout comme Platon dans le Phèdre, Bentham utilise abondamment les "métaphores médica (...)
  • 19 Voir à ce propos J. DERRIDA, La pharmacie de Platon, in La dissémination, Paris, 1972, notamment le (...)
  • 20 Voir J. ΒΕΝTHAΜ, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, (...)

8D'abord quant à la fonction de transmission. Le langage, qui dans l'esprit de Bentham est un "instrument ambigu"14, peut être utilisé pour communiquer soit de "l'information pure" qui s'adresse au bon jugement, soit de l'information qui excite les affections ; il peut donc produire soit du bien, soit du mal. Le langage, notamment éthique et juridique15, dont les pouvoirs sont mal utilisés, est atteint d'une "maladie" ; il faut, écrit Bentham, dans le cas d'un poison moral comme dans celui d'un poison physique, se familiariser avec le mal si l'on veut trouver un "remède"16. D'où l'importance des développements consacrés au langage émotif17. une attitude tout aussi ambivalente quant à la nature - bonne ou mauvaise - du langage se retrouve dans la suspicion platonicienne à l'endroit du discours qui, tel le pharmakon (remède et/ou poison en grec18) est doté tantôt de vertus bénéfiques, tantôt - c'est le cas du discours des sophistes - de vertus maléfiques19. N'est-il pas révélateur d'une "certaine" parenté dans l'approche du langage que Bentham, tout comme Platon, aient pris pour cible les sophismes, ces moyens oratoires qui consistent à susciter l'adhésion, notamment des assemblées politiques20, en excitant les passions ennemies de la raison ?

  • 21 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 333 : "Words are the signs of id (...)

9Ensuite, quant à la fonction solitaire des signes linguistiques, c'est-à-dire celle de représentation des idées21

  • 22 Ibidem, p. 301.
  • 23 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 298-299. Bentham rappelle à cet (...)

10Le langage revêt la pensée, il est, écrit Bentham22, "a sort of clothing to thought". La fixation des idées peut se faire à l'aide de deux types de signes que l'homme s'est forgé au cours de l'histoire : les voix articulées, qui s'adressent au sens de l'ouïe et qu'on peut appeler des "signes audibles" et les lettres que les organes de la vue perçoivent et qu'on peut appeler des "signes visibles"23.

  • 24 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 152.
  • 25 R. BARTHES, V° Texte (théorie du), in Encyclopedia Universalis, p. 1013.

11Les signes visibles, propres au langage humain civilisé, sont les signes permanents des signes audibles évanescents24 et, à ce titre, se voient conférer un statut privilégié. Etant à même d'assurer ce que Barthes a appelé une fonction de sauvegarde, c'est-à-dire la stabilité conférée par l'inscription25, ils doivent être utilisés en vue d'exprimer la volonté du législateur.

  • 26 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 185 et s.
  • 27 Ibidem, p. 153.

12La simple mise par écrit est pour Bentham une condition nécessaire mais non suffisante qui doit permettre d'arriver à un corps complet de législation. Que des règles soient écrites ne suffit pas à en faire des lois (laws). Pour preuve : le droit coutumier ou common law qui est recensé dans des "reports", "treatises" ou "formularies of precedents"26 ne mérite pas, à proprement parler, la qualification de droit27 et cela parce que ces recueils écrits ne reprennent pas de façon exhaustive l'ensemble des cas de jurisprudence et aussi parce que la matière juridique reprise dans ces recueils n'est pas organisée de façon systématique.

  • 28 Sur ce point, voir l'article de F. Ost (Codification et temporalité dans la pensée de Bentham, publ (...)

13On voit par là que l'idéal benthamien de codification va bien au-delà de la codification quantitative qui se contente de rassembler le matériau juridique dans un document unique28.

  • 29 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 71.
  • 30 Ibidem, p. 235.

14Néanmoins, la sécurité qui découle de la connaissance du droit passe nécessairement par la publication29 des règles et donc requiert au minimum l'existence d'un corps de règles écrites matérialisées dans un document "sur lequel on puisse mettre la main"30.

B. Le rôle de l'écriture dans l'approche de Hart

  • 31 M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américains de Bentham à (...)

15A la différence de Bentham, Hart n'élabore pas une véritable philosophie du langage mais se contente d'adopter une méthode d'analyse31 qui, comme nous le verrons, charrie une conception implicite du langage. Par contre, on trouve chez Hart, certaines réflexions qui font écho aux propos benthamiens concernant le rôle de l'écriture.

  • 32 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 120.
  • 33 Ibidem, p. 120.

16Quand il aborde la question de la règle de reconnaissance, Hart admet qu'une telle règle peut, comme dans le droit reculé de nombreuses sociétés, se trouver contenue dans un document écrit. "Il est certain, d'un point de vue historique, que ce pas qui sépare un système pré-juridique d'un système juridique, peut se franchir par étapes distinctes dont la première consiste en la simple rédaction écrite de règles jusqu'alors non écrites"32. Ce qui est décisif pour accéder à un système juridique simple, ce n'est pas tant cette rédaction que la reconnaissance de la référence à l'écriture ou à l'inscription comme faisant autorité, c'est-à-dire comme constituant la manière correcte de résoudre les doutes relatifs à l'existence de la règle33. Dans un système juridique développé, les règles primaires, au lieu d'être identifiées exclusivement par référence à un texte ou à une liste, le sont par le fait qu'elles possèdent un trait distinctif résultant par exemple de ce qu'elles ont été édictées par un organe spécifique ou de ce qu'elles ont fait l'objet d'une pratique coutumière.

  • 34 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 121.

17Si les règles de reconnaissance d'un système juridique moderne peuvent prendre une apparence très différente de celle d'un texte faisant autorité, cette forme très simple de règle de reconnaissance introduit cependant l'idée d'un système juridique comme ensemble unifié de règles, comme série continue de règles en relation les unes avec les autres34.

18Hart et Bentham partagent donc cette même idée que l'écriture est l'étape "première" mais non pas "décisive" et suffisante qui permet de passer d'un système pré-juridique à un système juridique ; que c'est au contraire l'organisation systématique des règles qui constitue le trait spécifique du droit.

C. La systématicité du droit pour Bentham et pour Hart

  • 35 Bentham parle d'"une méthode de division basée sur des principes naturels et universels" qui permet (...)

19Chez Bentham, le travail de systématisation résulte de la mise en oeuvre de principes (méthodo)logiques35 alors que chez Hart, il est réglé par l'existence de règles, les règles de reconnaissance.

  • 36 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 128-129.
  • 37 N. BOBBIO, Réflexions sur les normes primaires et secondaires, in La règle de droit, études publiée (...)

20Ces règles, qui ne sont pas nécessairement "formulées de façon expresse" mais dont l'existence peut être présupposée et se manifester dans la manière dont les règles sont identifiées soit par les simples particuliers, soit par les autorités36, déterminent les conditions d'appartenance (ou de validité) pour les normes du système37. Elles confèrent au système juridique un caractère auto-régulé. Cette idée centrale dans le positivisme de Hart, n'apparaît à notre avis pas chez Bentham.

  • 38 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 253 et s.
  • 39 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 3.
  • 40 J. BENTHAM, Chrestomathia, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 100 et s. et notamment p. 112 (note) (...)
  • 41 J. BENTHAM, Essai sur la nomenclature et la classification dans les principales branches de l'art e (...)

21Pour Bentham, la systématicité du droit ne découle pas du droit lui-même mais de l'application à la masse informe des lois de principes extérieurs et a priori. Une telle méthode de classification se révèle, à force de se vouloir logique, très artificielle. Ainsi en est-il de la "méthode d'analyse exhaustive" qui classe les phénomènes selon une "division dichotomique ou bi-partite"38. Cette méthode, dont Hart39 repère déjà des traces chez Porphyre, et plus tard chez des penseurs du 18e siècle comme d'Alembert, a été développée par le logicien Pierre Ramus que Bentham cite à plusieurs reprises dans Chrestomathia40. Elle procède par divisions successives en deux parties ; chaque division doit être exhaustive, c'est-à-dire que "la somme des parties devra être égale au tout divisé"41.

  • 42 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 29-30 et 129. Pour me application à la classification (...)

22Ce système d'exposition, dont on trouve de remarquables exemples dans Of Laws in General42, est évidemment très "formel" et témoigne de la volonté benthamienne de faire plier le réel (juridique) pour le ranger sous les catégories de la raison, plus particulièrement sous le principe de l'identité et de la contradiction.

  • 43 Voir D.G. LONG, op. cit., p. 69 et 195, voir, comme exemple J. BENTHAM, The Philosophy of Economic (...)
  • 44 G. DELEUZE et F. GUATTARI, Mille plateaux, Capitalisme et schizophrénie, Paris, 1980, p. 25 et s.

23A l'aide de ce mode dichotomique de division, Bentham dessine, tout comme les Encyclopédistes, des arbres pour la disposition des savoirs et des catégories43. Ce sont ces systèmes arborescents situés au fondement réel de la pensée formelle, mais aussi de la bureaucratie, que traquent Deleuze et Guattari44. On pourrait montrer comment l'oeuvre de Bentham est travaillée à différents niveaux par ce modèle de fonctionnement, qui assure l'autorité des instances centrales du savoir et du pouvoir. Cela sort cependant du cadre de notre propos. De la question de la classification, nous pouvons à présent passer à celle de la définition.

Section 2. Méthode d'analyse et définition en droit

A. Le rejet par Bentham de la définition par genre et différence

  • 45 E. MARI, J. Bentham du "souffle pestilentiel de la fiction" dans le droit à la théorie du droit com (...)
  • 46 L. WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus, Paris, 1961, p. 61, Aphorisme 3.3. : "La propositi (...)
  • 47 Voir H.L.A. HART, Introduction in Essays on Bentham, op. cit., p. 10. Pour Hart (tout comme pour EL (...)
  • 48 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, op. cit., p. 31.

24Bentham est un précurseur du premier Wittgenstein non seulement en ce qu'il distingue sens et vérité45 mais aussi, et surtout, dans la mesure où, comme Wittgenstein dans son Tractatus46, il avance que les phrases (propositions), et non pas les mots, constituent les unités de sens47. Conformément à cette conception, Bentham rejette la méthode traditionnelle de définition, qui consiste à abstraire les mots des phrases (dans lesquelles leur pleine fonction, donc leur sens, peut en fait seulement apparaître) pour ensuite se poser la question de leur genre et différence48.

  • 49 D.G. LONG, op. cit., p. 65.
  • 50 J. BENTHAM, A Fragment on Government, chap. V, n. 6 & 7, cité par H.L.A. HART, Definition and Theor (...)

25Si "Define your words" est le principe méthodologique général de l'approche réformatrice de Bentham49, le mode particulier de définition per genus et differentiam doit être repoussé pour les termes juridiques vu qu'"on arrive très vite à des termes pour lesquels il n'existe pas de genre supérieur"50. Ainsi en est-il du terme "droit" lui-même.

B. La position de Hart à propos de la définition par genre et différence

  • 51 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 28-30.

26Dès les premières pages du Concept de droit51, Hart écarte lui aussi la méthode aristotélicienne de définition pour le mot "droit".

  • 52 Ibidem., p. 29.

27Si cette forme de définition doit être rejetée, ce n'est pas tant parce qu'elle est impossible - il existe en effet la "famille générale des règles de comportement" dont le terme "droit" est une species - que parce qu'elle est inutile - le concept général de règle n'est pas mieux défini que celui de droit. En outre, pour Hart, le postulat, selon lequel les différents cas particuliers visés par un terme général ont nécessairement les mêmes caractéristiques, est peut-être dogmatique52.

  • 53 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 282-283, note qui renvoie à L. WITTGENSTEIN, Investi (...)
  • 54 Ibidem, p. 282 (note).

28Et Hart de se référer à la notion de "ressemblance de famille" forgée par le deuxième Wittgenstein : "Considérant la définition du terme "jeu", il disait "Ne dites pas qu'ils (les jeux) doivent avoir quelque chose de commun sous peine de ne pouvoir être appelés "jeux", mais observez et voyez s'ils ont tous ou non quelque chose en commun. Si vous les observez, vous ne verrez rien qui leur soit commun à tous, mais seulement des ressemblances et des relations, et vous en verrez toute une série"53. "Le conseil de Wittgenstein, ajoute Hart, est particulièrement pertinent pour l'analyse des termes juridiques"54.

  • 55 Ibidem, p. 105-106.

29De même que le terme de jeu ne renvoie, à travers ses différents usages, qu'à une "famille" d'activités diverses qui ne se ressemblent et ne se recouvrent que partiellement, le terme "droit" ne se trouve appliqué qu'à un "ensemble diversifié de phénomènes"55.

  • 56 Ibidem, p. 31.
  • 57 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 31.

30Ce dont Hart, à la suite du Wittgenstein des Investigations philosophiques, se méfie, c'est de la tendance du philosophe à s'élancer vers l'unification du sens dans la clôture des définitions qui font correspondre mots et réalités. "Le but de notre ouvrage n'est... pas de fournir une définition du droit au sens d'une règle au regard de laquelle on pourrait examiner la correction de l'emploi d'un mot"56. Plutôt que de proposer une définition à l'aide de laquelle on pourrait simplement découper le phénomène "droit" dans le réel, Hart élabore, à travers "une meilleure analyse de la structure spécifique d'un système juridique"57, une définition en compréhension du droit.

C. La méthode benthamienne de la phraséoplérose et de la paraphrase

31Si, pour Bentham, les termes "droit", "obligation" ou "pouvoir" ne peuvent être définis, c'est aussi parce que, contrairement aux noms "homme", "animal" ou "substance" qui renvoient directement à des classes d'entités réelles, ce sont des noms d'entités fictives.

  • 58 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 129.
  • 59 Ibidem, p. 129.
  • 60 E. MARI, op. cit., p. 18. Voir à propos de la paraphrase, la deuxième partie de l'article de J. de (...)
  • 61 J. BENTHAM, Esssay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 246-248.
  • 62 "S'il est vrai que nos idées sont toutes dérivées de nos sens et, si le seul moyen de rendre nos id (...)
  • 63 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 247.
  • 64 J. BENTHAM, A Fragment on Government, p. 495 note ; cité par R. HARRISON, op. cit., p. 55.
  • 65 R. HARRISON, op. cit., p. 51.
  • 66 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 2-3 et p. 278.

32De cela, note Hart58, il ne faut pas déduire qu'il existe deux classes d'entités, mais seulement qu'il existe deux classes de noms. Cette affirmation de Hart n'est, comme on le verra ci-après, pas tout à fait fondée. Pour les noms de fictions qui sont en fait des "descriptions déguisées"59 puisqu'ils n'indiquent pas directement leur relation au monde matériel, il convient d'adopter la technique de définition que Bentham appelle la "paraphrase"60. Après que le terme fictif à définir ait été inséré dans une phrase douée de sens mais pas nécessairement vraie - (c'est ce que Bentham appelle la "phraseoplerosis"61 -, la "paraphrasis" consiste à traduire cette phrase dans une ou plusieurs phrases où on ne trouve plus le terme fictif mais seulement des termes factuels qui renvoient aux entités réelles que sont les perceptions des sens62. Le terme "obligation" est d'abord introduit dans la phrase "une obligation de se comporter de telle ou telle manière incombe à un homme" qui est ensuite traduite dans une phrase telle que la suivante : "si cet homme ne se comporte pas ainsi, il devra expérimenter de la peine ou en tout cas une perte de plaisir"63. En ayant ainsi substitué à une proposition qui ne renvoie pas à une entité réelle une proposition qui en décrit une et ayant par là réduit l'obligation à la peine, Bentham a ramené une idée complexe à une idée simple64 et rempli ce qu'il s'est donné pour objectif, à savoir la clarification65. C'est dans ce mode d'analyse que se trouve le "fil qui doit permettre de sortir du labyrinthe des droits... devoirs, obligations, lois de nature et autres entités juridiques"66.

D. Le procédé benthamien de l'archétypation

  • 67 R. HARRISON, op. cit., p. 61.
  • 68 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., p. 246.
  • 69 Ibidem, p. 247.

33A la méthode d'analyse - la paraphrase - qui a pour but d'indiquer le sens, Bentham ajoute un procédé, qualifié d'archétypation, qui a un autre objet : celui de rendre compte de l'origine historique de l'idée67. L'archétypation consiste à rendre explicite une "image emblématique", "l'image de quelque action ou état de chose vrai"68 qui se trouve ensevelie à travers l'usage courant des expressions. Toujours pour· le terme "obligation", Bentham esquisse l'archétype, à savoir "l'image d'un homme étendu sous un corps lourd qui exerce une pression sur lui de façon à l'empêcher tout à fait d'agir ou... de façon à ce qu'il ne puisse agir dans toute autre direction ou de toute autre manière que celle requise"69.

  • 70 R. HARRISON, op. cit., p. 62.

34Bentham suggère tantôt que ces images infectent les pensées, même si ces dernières revêtent des expressions dérivées, plus sophistiquées et moins "chargées", tantôt que les fictions doivent être analysées en référence à ces figures archaïques ensevelies dans le langage. Il semble qu'un terme soit pour Bentham toujours relié à une même image primitive alors que son sens dépend de la proposition dans laquelle il est inséré70.

  • 71 J. BENTHAM, Chrestomathia, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 126 note (cité par. R. HARRISON, op. (...)

35On peut ici se demander si Bentham n'a pas aperçu la distinction entre l'imaginaire, le symbolique et le réel. L'imaginaire renverrait à ces images archétypales ; le symbolique se trouverait du côté des entités fictives telles que "obligation" ou "droit" qui, note Bentham, contrairement aux entités fabuleuses, ont "une sorte de réalité verbale" ("a sort of verbal reality"71) ; le réel se compose lui des entités sensibles. L'existence d'entités symboliques suggère en définitive que Bentham n'est pas absolument conséquent avec l'approche empiriste qu'il emprunte à un auteur comme Hume, ou encore que sa méthode d'analyse vient en quelque sorte subvertir son ontologie.

E. Position de Hart quant au procédé de l'archétypation

  • 72 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 130.
  • 73 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 112.
  • 74 Ibidem, p. 112-113.

36Hart est mal à l'aise dans l'appréciation du rôle de cette méthode d'archétypation qui fait apparaître la dimension imaginaire : elle lui semble confuse mais "néanmoins peut avoir une certaine importance"72. De son côté, Hart relève dans Le concept de droit, "l'image qui hante une grande partie de la pensée juridique", "l'image d'un lien attachant la personne obligée qui se trouve contenue dans le mot "obligation"73. Si cette image ou métaphore est peut-être éclairante, ajoute-t-il, il ne faut pas la prendre à la lettre ni identifier obligation et sentiment de pression de contrainte74.

F. Critique de Hart quant à la méthode de la paraphrase

  • 75 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, op. cit., p. 26 et 34.

37Si, pour Hart, l'étape de la "phraseoplerosis" est "le commencement de la sagesse", la paraphrase en termes factuels est, elle, déformante et même impossible pour certains termes juridiques75 vu qu'ils ne peuvent avoir de contrepartie bien définie dans le réel.

38Hart adresse d'autre part, dans l'article intitulé Legal Duty and Obligation, une critique radicale à la paraphrase benthamienne qui ramène l'existence d'une obligation à la probabilité d'encourir une peine en cas de conduite non conforme à ce qui est prescrit. Dire "vous avez une obligation de faire tel ou tel acte" peut signifier, dans le contexte d'un système juridique efficace, qu'une chance considérable de souffir, en cas de méconnaissance de l'obligation, existe et peut donc revenir à énoncer une prédiction ou un avertissement quant à cette souffrance probable.

  • 76 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 136, qui renvoie à J.L. (...)
  • 77 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 106, 178-179, 302-303.
  • 78 H.L.A. HART, Commands and authoritative legal reasons, in Essays on Bentham, op. cit., p. 248 et s.
  • 79 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, op. cit., p. 137.
  • 80 J. BENTHAM, The Rationale of Reward, in The Works, op. cit., t. II, p. 255 (cité par H.L.A. HART, L (...)

39L'erreur benthamienne consiste à avoir présenté comme un élément du sens de l'obligation un trait qui ne fait en réalité pas partie de son sens mais est caractéristique de la force (prédiction, avertissement) que les énoncés relatifs à une obligation ont fréquemment, autrement dit à avoir méconnu la distinction que Hart emprunte à Austin entre le sens, cet élément constant contrôlé par les conventions linguistiques générales, et la force d'un énoncé qui, d'après Hart, dépend entre autres de l'intention de celui qui parle76. Quoiqu'il ait insisté sur la différence entre le mode indicatif - ou, comme il l'appelle, assertif - et le mode impératif et qu'il ait montré comme le premier peut "masquer" le second77, Bentham n'a pas aperçu la force spécifique, le caractère non affirmatif du langage des commandements ou de l'obligation78 : un commandement est à ses yeux une forme d'affirmation différant d'autres affirmations par le seul fait qu'elle constitue une affirmation relative à la volonté du locuteur quant à la conduite d'autrui. Hart reconnaît qu'à ses critiques, basées sur l'usage établi du langage, Bentham aurait répliqué qu'il n'avait pas l'intention d'expliquer les traits du concept d'obligation tel qu'il est communément considéré mais de fournir un meilleur concept à sa place, que sa perspective était rationnelle et reconstructiviste, que son point de vue était critique et réformateur79. Et Hart de citer Bentham : "Nos langues, riches en termes de haine et de reproche, sont pauvres et rugueuses pour les objectifs de la science et de la raison"80.

40A l'inverse, la méthode hartienne d'analyse du concept d'obligation consiste à partir des phrases (et contextes) dans lesquelles le terme "obligation" est utilisé de façon typique mais ne s'occupe pas de reconstruire ces phrases.

  • 81 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 107 et s.

41Hart utilise les formulations linguistiques distinctes (par exemple, la différence entre l'assertion selon laquelle quelqu'un était obligé de faire quelque chose et l'assertion selon laquelle il avait l'obligation de le faire81) comme indice suffisant pour conclure à une distinction conceptuelle (ici entre les notions de contrainte et d'obligation).

42Il convient à présent d'envisager à titre de conclusion de ce chapitre, les conceptions différentes quant à la valeur du langage ordinaire et à l'orientation générale de l'analyse qu'adoptent Bentham et Hart.

Conclusion provisoire : analyse et droit chez Bentham et Hart

43Bentham et Hart : deux théoriciens analytiques du droit ?

  • 82 J.O. URMSON, L'Histoire de l'Analyse, in La Philosophie analytique, Paris, 1962, p. 22.
  • 83 G. MAHLER, Analytical Philosophy and Austin's Philosophy of Law, in Archiv fur Rechts-und Sozialphi (...)

44D'accord, mais une parenté établie à si peu de frais ne va pas très loin. Elle risque même d'introduire la confusion quand on sait qu'il n'y a pas une seule mais plusieurs méthodes analytiques82. Le label "philosophie analytique" recouvre au moins deux approches distinctes, qui toutes deux tentent d'expliquer le monde en examinant le langage qui est utilisé pour en parler et qui présupposent donc que les mots entretiennent un certain rapport avec les choses83.

  • 84 Le rapport entre l'Ecole de Cambridge et Bentham apparaît pour M. EL Shakankir i (Analyse du langag (...)

45La première version qu'on qualifie d'analyse classique (et qui désigne l'école de Cambridge) présuppose que le langage ordinaire, et avec lui les façons communes de penser, ne sont pas satisfaisantes, en déduit qu'il faut remplacer les concepts courants défecteux par des termes plus adéquats, c'est-à-dire permettant une description exacte de la réalité, et adopte donc un type d'analyse qui consiste à reformuler, à traduire les phrases84.

  • 85 J.O. URMSON, op. cit., p. 10-20.

46La deuxième voie de l'analyse, celle de la philosophie du langage ordinaire qui est pratiquée à Oxford, considère que les langues naturelles contiennent une richesse de concepts et des distinctions des plus subtiles qui ne sont pas sans rapport avec la structure du réel et que l'analyste est donc voué à une étude très fouillée et minutieuse du langage ordinaire, par laquelle il peut accéder à une connaissance approfondie, parce que plus explicite, du monde85.

  • 86 Voir H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 10-11.

47La première conception, si elle entretient une lointaine parenté avec Platon, est caractéristique des philosophies du premier Wittgenstein et de Russel - auteurs avec lesquels Bentham possède, comme nous l'avons noté, certaines affinités86.

  • 87 J.O. URMSOM, op. cit., p. 21.
  • 88 M. EL SHAKANKIRI, La Philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., voir notamment p. 171 et 15 (...)

48La deuxième conception, qui trouve son origine dans les oeuvres d'Aristote87 - par rapport à qui Bentham cherche, comme nous l'avons vu, à se démarquer88 - est typique de l'approche du deuxième Wittgenstein et d'Austin auxquels le point de vue de Hart est redevable.

  • 89 Of Laws in General, op. cit., p. 143-144. Voir aussi p. 8 ou Bentham fait remarquer que "Wherever t (...)
  • 90 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Benthan, op. cit., p. 10.
  • 91 H.L.A. HART, Definition and theory in Jurisprudence, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. (...)
  • 92 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 10. Voir aussi p. 27-28 où Hart insiste sur la néces (...)
  • 93 Ibidem, notamment p. 115 ; voir aussi Scandinavian Realism, in Essays in Jurisprudence and Philosop (...)

49Bentham, dont la doctrine des fictions avait pour objectif de révéler les traits réels du droit obscurcis par le langage commun, met dans Of Laws in General, souvent en garde contre la prise en considération du langage ordinaire comme moyen de résoudre les difficultés philosophiques concernant le droit. Reprenons le passage mis en tête de ce chapitre : "Les façons dont on peut exprimer une volonté sont infiniment variées, beaucoup sont telles qu'on ne puisse en imaginer de plus indirectes. La versatilité du langage est sans fin, et ses variantes inépuisables. Par conséquent, il n'y a pas lieu de se fier aux simples mots... Il faut rappeler une bonne fois pour toutes qu'on ne peut apprécier les divisions logiques du droit à partir des distinctions grammaticales du discours"89. Alors que Bentham estime que le langage ordinaire est un piège90, Hart le prend comme guide de son analyse des concepts juridiques91. Hart se réfère très explicitement à la méthode d'analyse du langage ordinaire telle que pratiquée par Austin : "nous pouvons faire appel, selon l'expression du Professeur J.L. Austin, à "une connaissance affinée des mots pour affiner notre perception des phénomènes""92. Rappelons en outre que la distinction épistémologique centrale entre les points de vue interne et externe est une mise en évidence des distinctions présentes dans les différents énoncés par lesquels les individus expriment la façon dont les règles fonctionnent dans leur vie93.

50Les présupposés respectifs de Bentham et Hart concernant les qualités du langage ordinaire non seulement engagent leur méthode de recherche dans des voies différentes mais expliquent aussi la différence au niveau des objectifs que poursuit leur investigation.

  • 94 R. HARRISON, op. cit., p. 48.
  • 95 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 9.
  • 96 Ibidem, p. 31.
  • 97 Ibidem, p. 31.

51Si le projet benthamien de clarification vise à "montrer comment les choses sont réellement et comment elles sont décrites de façon fausse ou trompeuse par d'autres"94, le projet de Hart, qui est d'élucider certains phénomènes sociaux95, n'a pas pour ambition de dire définitivement ce qu'il en est du droit en fournissant une définition du droit96 mais d'offrir une meilleure compréhension du droit, de ses ressemblances et différences avec la contrainte et la morale97. Cette compréhension est meilleure que celle qui découle des affirmations réductrices tenues par les auteurs antérieurs, parce que plus complète.

  • 98 Ibidem, p. 15.

52En effet, les jugements de Kelsen, Austin, Gray, Holmes... concernant la nature du droit, s'ils sont éclairants, sont pour Hart source de confusion : "Ils projettent sur le droit une lumière qui fait voir beaucoup de choses qui demeuraient cachées ; mais la lumière est si vive qu'elle nous aveugle quant au reste et nous laisse ainsi dépourvus d'une vue claire de l'ensemble"98.

  • 99 A titre d'exemple, on peut citer le passage suivant : "Comme sont nombreux ceux qui se sont déjà ex (...)
  • 100 Voir H.L.A. HART, Introduction in Essays on Bentham, op. cit., p. 7.
  • 101 Voir R. HARRISON, op. cit., p. 49.
  • 102 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 304.
  • 103 J. ΒΕΝTHAΜ, Essay on Logic, in The Works, op. cit., T. VIII, p. 221.
  • 104 Ibidem, p. 246 (note).

53Alors que Hart se méfie d'un éclairage trop concentré, qui laisserait certains aspects dans l'obscurité, ou d'une lumière trop directe qui risquerait d'éblouir, Bentham n'a de cesse de mettre en lumière, de dévoiler, de percer l'obscurité99. En cela, il est bien cet homme des "lumières", luttant avec les armes de la critique contre des adversaires qui recourent à des armes empoisonnées pour rendre les hommes aveugles100. Sont aussi à cet égard révélateurs une série de traits que Bentham partage avec Descartes101 : le refus protestant d'en appeler à une autorité extérieure, refus basé sur la croyance en une lumière naturelle ou en un étalon intérieur, qui permet à chacun individuellement d'être directement en contact avec la vérité ; le fait que cet étalon naturel est représenté à l'aide, de métaphores perceptives telles que la "lumière de la raison", l'intuition, l'esprit limpide etc et évidemment la clarté prise comme but de la recherche et comme la première des "propriétés désirables" du langage102. A la suite de Descartes, Bentham parle des "idées claires et déterminées"103 et prétend que l'exactitude des définitions projettera "une grande lumière" sur les sciences104.

  • 105 The Correspondence of Jeremy Bentham, éd. T.L.S. SPRIGGE, in The Collected Works of Jeremy Bentham, (...)
  • 106 J. BENTHAM, Memoirs and Correspondence, in The Works, op. cit., t. X, p. 123-124 (cité par J.S. BRI (...)

54D'autres exemples peuvent encore être cités. Ainsi, après avoir défini dans l'Introduction aux Principes de la Morale et de la Législation les différents motifs qui président à l'action humaine (voir infra chap. II), Bentham écrit à son frère que "les motifs et dispositions des individus seront maintenant aussi clairs que le soleil à midi"105. En relatant les difficultés qu'il a rencontrées au moment d'écrire Of Laws in General, il note : "Je ne pouvais pas voir mon chemin clairement car le vaste champ du droit m'entourait de tous ses labyrinthes. Peu à peu quelques grands principes ont illuminé le champ et le chemin est devenu clair"106.

  • 107 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 159.
  • 108 Ibidem, p. 26 et 153.
  • 109 H.L.A. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Harvard Law Review, 1958, réédité (...)

55A l'inverse, dans sa théorie de l'interprétation et du langage juridique, caractérisé par la notion de "texture ouverte"107, Hart réhabilite l'idée de "pénombre" ("penumbra") : à côté d'un noyau central de signification non controversée, il y a pour toutes les règles une "pénombre d'incertitude"108. Hart reproche précisément à Bentham d'avoir "ignoré les problèmes de la pénombre"109, d'avoir négligé les cas-limites dans lesquels le raisonnement déductif et logique ne peut servir de modèle au juge.

  • 110 Voir H.L.A. HART, The Demystification of Law, in Essays on Bentham, op. cit., p. 25 et s. Voir pour (...)
  • 111 Rappelons par exemple la dénonciation benthamienne de la fiction du droit coutumier qui a pour effe (...)

56La philosophie de Bentham inspirée par les Lumières se double d'une attitude de soupçon. En cela, Bentham est peut-être plus "moderne" que Hart. Ce dernier a lui-même souligné ce trait en rapprochant avec justesse Bentham de Marx110 Tous deux estimaient que leur tâche était "d'ouvrir les yeux des hommes" sur les mystères et illusions, souvent favorables à certains groupes intéressés111, qui entourent la vie sociale d'" un voile mystique" et protègent les institutions juridiques en cachant le fait qu'elles ne sont que des artefacts, des expressions de la volonté humaine.

  • 112 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 2.
  • 113 R. Harrison écrit qu'à travers la défense du principe de l'utilité (voir infra), principe sans cont (...)

57"Le droit, disait Bentham, se présente sous un masque" ; le projet benthamien, c'est celui de supprimer ce masque112. Dans la mesure où la tâche de la philosophie (juridique) est conçue par, Bentham et à l'instar de Marx, comme démystification, Bentham pratique ce qu'on peut appeler une critique de l'idéologie113.

  • 114 P. RICOEUR, Herméneutique et critique des idéologies, in Denythisation et Idéologie (sous la direct (...)

58Nous nous efforcerons en terminant ce chapitre d'esquisser quelques traits du "geste philosophique de base" de Bentham et de l'opposer point par point au "geste" de Hart. Deux articles de P. Ricœur114 alimentent les quelques réflexions qui suivent. On peut, à notre avis, retrouver dans la confrontation Bentham-Hart les traces du conflit plus fondamental entre une philosophie critique et une approche de type herméneutique en l'occurrence dans sa "ramification" analytique (à ce propos voir infra chap. II, fin de la section 1).

59Premier point. Le geste de l'approche benthamienne est un geste de défi dirigé contre les distorsions produites par le langage ; celui de l'approche hartienne est un geste plus humble de reconnaissance, non pas, comme dans l'herméneutique continentale, des conditions historiques auxquelles la compréhension humaine est soumise, mais de la facticité des jeux de langage quotidiens dans lesquels le sens advient. Le caractère herméneutique de la réflexion de Hart réside pour l'essentiel dans la désignation du langage naturel comme base et horizon de toute compréhension du sens.

  • 115 P.M.S. HACKER, Hart's Philosophy of Law, in Law, Morality and Society, Essays in honour of H.L.A. H (...)
  • 116 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 136.

60Deuxième point. Bentham adopte une position critique à l'égard des préjugés et croyances, attitude caractéristique des Lumières, qui elle-même découle d'une philosophie qui fait de l'objectivité, dont le modèle est fourni par les sciences, la mesure de la connaissance. On peut se demander si Hart n'articule pas au contraire l'idée d'une certaine pré-compréhension dans la reconnaissance des présuppositions factuelles du parler et dans celle du contexte des différents jugements et points de vue. Il faudrait, à ce propos, analyser le concept de "présupposition" qui "joue un rôle central dans la distinction hartienne entre jugement interne et externe"115 et notamment au niveau de la règle de reconnaissance116.

61Dernier point étroitement lié aux précédents. La critique benthamienne des idéologies, qui a recours à une méthode de clarification utilisant des procédures explicatives et non pas compréhensives, pense en termes d'anticipation l'idée d'une communication sans entraves. L'herméneutique de Hart assume qu'une certaine entente préalable existe déjà et se trouve à l'origine de la compréhension.

62Il nous semblait important de souligner ces quelques points de divergence qui mettent en lumière deux positions philosophiques radicalement différentes.

  • 117 Hart souligne d'ailleurs que des méthodes "suffisamment nouvelles, telles que l'étaient certaines d (...)
  • 118 D.G. IONS, op. cit., p. 212.

63Voilà présentée la question de l'analyse et du langage. Cette question appelle des prolongements. En effet, l'analyse du langage n'est pas, pour Bentham, une simple méthode coupée du reste de sa philosophie117. Ainsi, sa théorie de la motivation que nous allons aborder dans la première section du chapitre qui suit, est, écrit Long, "directement dérivée de sa métaphysique et de sa théorie du langage"118.

Chapitre II. Utilitarisme et droit

  • 119 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 11.

"La nature a placé l'humanité sous l'autorité de deux maîtres souverains, la peine et le plaisir. C'est à eux seuls qu'il revient de montrer ce que nous devons faire, de même que de déterminer ce que nous ferons. D'un côté, le modèle du bien et du mal, de l'autre la chaîne des causes et effets, sont assujettis à leur trône"119.

64Telles sont les lignes sur lesquelles s'ouvre l'Introduction aux Principes de la Morale et de la Législation. C'est dans 1'Introduction que l'on trouve, comme on sait, un expose du principe d'utilité dont l'extrait précité révèle d'emblée deux variantes.

  • 120 R. HARRISON, op. cit., p. 109.
  • 121 Voir Ph. VAN PARIJS, Les avatars de l'utilitarisme ; où en sont les fondements de l'économie normat (...)

65D'une part, le principe indique ce que les hommes doivent poursuivre, à savoir la maximisation du plaisir et la minimisation de la peine ; de l'autre, le principe décrit la façon dont les individus agissent, à savoir en considération de leur plaisir et de leur peine120. Il existe donc deux principes, deux utilitarismes, ou au moins deux versions du principe utilitariste : l'une normative, l'autre descriptive121. La version descriptive de l'utilitarisme benthamien correspond à ce que nous appelons la théorie benthamienne de l'action et renvoie en définitive à la question de la force du droit (voir section 1) ; la version normative se confond avec la morale utilitariste et pose la question des fins du droit (voir section 2). C'est aussi sous l'angle de sa conception de l'action et de la morale, que nous aborderons Hart.

66La théorie benthamienne de l'action, qui se ramène à une physique de la volonté, tourne autour du concept de "motif", alors que sa morale s'efforce d'infléchir le comportement des individus en s'adressant à leur entendement, en leur enseignant comment leur "intérêt" peut converger avec leur devoir.

67Toutefois, pas plus que les deux versions du principe utilitariste ne peuvent être envisagées indépendamment l'une de l'autre, ne peuvent être radicalement dissociés les concepts de motif et d'intérêt et donc par conséquent les deux sections de ce chapitre.

68Qu'en est-il d'abord de "la chaîne des causes et effets" dans laquelle s'inscrit l'action humaine ?

Section 1. Théorie de l'action et droit

A. La théorie benthamienne des ressorts de l'action

  • 122 D.G. LONG, op. cit., p. 212. Selon Long, c'est sa connaissance de la motivation des actions humaine (...)

69La compréhension de ce qui fait agir les hommes - "of the springs of action" pour reprendre le titre d'un de ses écrits - est le pivot autour duquel tourne toute la théorie sociale de Bentham122 et notamment sa théorie du droit.

  • 123 Ibidem, p. 3.
  • 124 B.R. BARBER, Superman and Common Man : Freedom, Anarchy and the Revolution, Pelican Books, 1972, p. (...)
  • 125 D.G. LONG, op. cit., p. 25.

70Selon certains auteurs, Bentham a cherché à parfaire une "science de l'homme" sur le modèle de la science physique newtonienne123. Barber a développé une vision des hommes comme "des créatures liées à leur environnement par des réponses nécessaires aux stimuli qui soit attirent (le plaisir au sens de Hobbes) soit repoussent (la peine au sens de Hobbes)"124. Bentham a-t-il effectivement adopté une "perspective newtonienne" et une "théorie de la motivation humaine sur le modèle stimulus-réponse" comme l'avance Long125 ?

  • 126 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 33.
  • 127 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 97 et P.M.S. HACKER, Bentham's theory of Action and In (...)
  • 128 op. cit., p. 70 (note).

71Les œuvres de jeunesse que sont 1'Introduction et Of Laws, dans lesquelles Bentham privilégie le point de vue du droit pénal, proposent une conception de l'action sur le modèle d'une science que l'on peut qualifier de dynamique, une psychologie humaine sur le modèle d'une "physiologie mentale"126. Ainsi, l'Introduction présente l'action comme le mouvement d'une substance dont le principe moteur est un motif qui, en influençant la volonté d'un être sensible, l'incline à se mouvoir127. Dans une note d'Of Laws in General128, Bentham fait l'"observation" (le terme indique bien que la perspective est ici descriptive) qu'aucun homme n'agit sans motif.

Première question : Qu'est-ce qu'un motif ?

  • 129 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 100.
  • 130 D. LONG, op. cit., p. 211.
  • 131 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 98.

72La méthode de la paraphrase qui réduit le terme de motif à ceux de plaisir/peine semble déboucher sur une considération d'ordre ontologique : "Un motif, écrit Bentham, n'est en substance rien de moins que le plaisir et la peine"129. Toutefois, dans son analyse de la nature d'un motif, Bentham remarque que 1'idée du plaisir ou de la peine a la même efficacité, en termes de motivation, que le fait même de l'existence actuelle du plaisir ou de la peine130. Ce qui donnerait à penser que Bentham reconnaît, à côté des forces réelles qui font mouvoir les individus, un certain pouvoir aux idées, une certaine efficacité aux représentations symboliques. Il distingue ainsi les motifs "in prospect" des motifs "in esse" et écrit même que "pour qu'un homme soit gouverné par un quelconque motif, il doit dans chaque cas regarder au-delà de cet évènement qui est appelé son action... il doit considérer les conséquences de celle-ci, et c'est uniquement de cette manière que 1'idée de plaisir, de peine, ou de tout autre événement, peut donner naissance à celle-ci"131. Dans ce cas, le motif doit plutôt être considéré comme résidant dans l'attente de quelque peine ou plaisir.

  • 132 J. ΒΕNTHAM, Of laws in General, op. cit., p. 68 - voir aussi An Introduction, op. cit., chap. III, (...)
  • 133 J. BENTHAM, Principles of the Penal Code, p. 322 (cité par P.M.S. HACKER, op. cit., p. 100).

73L'approche benthamienne de la motivation semble donc être de type béhavioriste même si le motif peut résider non pas directement dans la peine/le plaisir mais dans l'anticipation de ceux-ci. Il faut encore ajouter que les sources des motifs résident dans les sanctions parmi lesquelles se trouvent les sanctions politiques ou juridiques132. Ce sont elles qui assurent l'efficacité, la force des lois. En résumé, les sanctions ou punitions doivent, pour être efficaces, fournir des motifs mobilisateurs de la volonté qui, eux-mêmes, dépendent de la capacité des individus d'anticiper l'avenir et de développer des attentes précises. "Les enfants, les imbéciles, les idiots, quoiqu'ils puissent être influencés jusqu'à un certain degré par des récompenses et des menaces, n'ont, écrit Bentham, pas une idée suffisante de l'avenir pour se voir imposer une punition. Dans leur cas, les règles n'ont pas d'efficacité"133.

Deuxième question : Quel est le rapport entre motifs et action ?

  • 134 J. ΒΕΝTHAΜ, Of Laws in General, op. cit., p. 133.
  • 135 Ibidem, p. 56 et 133.
  • 136 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 34. Nous verrons dans la section 2 (droit et morale) q (...)

74Les motifs "ne sont que les attentes de différentes quantités de peine et de plaisir, reliées d'une manière particulière sur le mode de la causalité avec les actions au regard desquelles elles sont appelées les motifs"134. De même que sans cause, il n'y a rien qui puisse être qualifié d'effet, de même, sans motif, il n'y a pas d'action135. Les motifs qui éveillent l'idée de peine et de plaisir sont ici envisagés comme des "moyens ou causes efficientes"136 dont le législateur dispose pour orienter le comportement humain. Nous reviendrons ci-après (voir point C) sur cette présentation causaliste de l'action pour l'opposer à celle de Hart.

75La conception de la motivation humaine que nous venons d'esquisser nous renvoie en fait à la conception benthamienne de l'obligation : une action est obligatoire, si le législateur a assorti celle-ci de sanction, si l'on peut s'attendre à souffrir en cas de non respect de ce qui est prescrit. C'est cette conception de l'obligation que Hart prend comme cible de sa critique.

B. Critique de Hart et conception hartienne de l'action

  • 137 H.L.A. HART, Bentham's Of Laws in General, in Essays on Bentham, op. cit., p. 122.
  • 138 H.L.A. HART, Bentham's Of Laws in General, in Essays on Bentham, op. cit., p. 122.

76La théorie benthamienne de l'obligation, qualifiée par Hart de prédictioniste, a, pour ce dernier137, le suprême mérite d'exiger de la part de ses critiques une exploration de quelques problèmes assez fondamentaux, concernant les diverses façons selon lesquelles les actions humaines peuvent être guidées et évaluées à l'aide des modèles de conduite que fournit le droit. De même qu'il n'a pas élaboré une véritable théorie du langage, Hart n'a pas articulé une théorie de l'action - il reconnaît, d'ailleurs, longtemps après avoir écrit Le concept de droit, que l'exploration des problèmes de l'action n'a pas été menée assez loin138. Sa pensée, qui s'est construite en partie contre Bentham (et John Austin), laisse néanmoins apparaître les traces d'une certaine conception de la motivation humaine. Nous la rapprocherons de celle de Wittgenstein.

  • 139 H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 134.
  • 140 H.L.A. HART, Bentham, in Eh PAREKH (éd.), Jeremy Bentham. Ten critical Essays, Londres, 1974, p. 90
  • 141 H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 135 et Bentham, op. cit., p. 90.

77Point de départ pour Hart : la théorie benthamienne qui se contente d'établir un rapport "probabiliste" entre la conduite et la sanction139, un simple rapport "de facto" entre une désobéissance passée et une souffrance ultérieure140. Hart rejette cette théorie par l'argument suivant : ce n'est pas parce qu'en fait il y a peu de chances que quelqu'un endure une peine (tout simplement parce que le système est peu efficace) qu'il n'y a pas de raison pour qu'il souffre141.

  • 142 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 115.
  • 143 Ibidem, p. 115.

78Dans Le concept de droit, Hart souligne que toute tentative d'explication d'un comportement conforme à une règle en termes de prédictions, de signes, néglige une dimension de la réalité sociale observée et il critique cette tendance irrésistible qui nous incline à considérer la règle comme une sorte de cause alors qu'elle fournit la raison ou la justification de notre comportement. Ainsi, pour reprendre l'exemple trivial de Hart, il est incorrect, parce qu'incomplet, de dire, après avoir observé pendant un certain temps le fonctionnement d'un signal de circulation, que lorsque le feu est rouge, il est fort probable que la circulation s'arrête. Un feu rouge ne peut être traité "comme un simple signe naturel de ce que les gens vont se comporter d'une certaine façon, comme les nuages sont un signe de ce que la pluie va arriver"142. Les automobilistes dont le comportement tombe sous le regard de l'observateur considèrent, en fait, le feu rouge "comme un signal qui leur est adressé de s'arrêter, et ainsi comme une raison de s'arrêter en conformité avec des règles"143.

  • 144 L. WTTGENSTEIN, Investigations philosophiques, Paris, 1961, Aphorisme 217, p. 206.

79De la même façon, Wittgenstein refuse toute approche naturaliste qui considérerait un comportement comme un fait de nature complexe susceptible d'être décrit en termes de causalité (même si pour l'instant aucun modèle scientifique disponible n'en est capable). "Comment puis-je obéir à une règle ?". Si ce n'est pas une question au sujet des causes, c'en est une au sujet de la justification pour agir selon la règle à la façon dont je le fais"144.

  • 145 Ibidem, Aphorisme 484, p. 266.

80Alors que la cause de l'obéissance à un ordre ne peut qu'être conjecturée et formulée en des termes psycho-physiologiques, la raison peut être connue et rendre le processus de l'action "vraisemblable", ce qui ne veut pas dire qu'elle influe réellement sur sa production145.

  • 146 J. BOUVERESSE, La parole malheureuse, Paris, 1971, p. 372. Voir aussi : J. BOUVERESSE, Le "paradoxe (...)

81Une inclination que Wittgenstein avait dénoncée tout comme Hart l'a fait après lui, est celle qui nous pousse à "penser que, par des chemins que nous ignorons le plus souvent, la règle détermine de façon causale son application, que nos institutions sont, en fait, de simples lois naturelles propres à notre espèce"146.

C. Par-delà l'opposition Bentham-Hart

  • 147 E. ANSCOMBE, Intention, Oxford, 1957 (seconde édition en 1976). Malgré l'absence de toute référence (...)
  • 148 Nous reprenons ici la présentation de la pensée d’Anscombe faite par P. RICOEUR, Expliquer et compr (...)

82Anscombe avait, dans un ouvrage de peu antérieur au Concept de droit147 distingué de façon tranchée deux jeux de langage, celui qu'on utilise pour parler d'événements se produisant dans la nature et celui qui permet de parler de l'action humaine148. Pas question, dans sa perspective, de mêler le jeu de langage qui a recours aux concepts tels que cause, loi, fait, explication, etc... avec celui dans lequel on parle en termes de raisons d'agir, de projets, d'intentions, d'agents, etc.

  • 149 P. RICOEUR, Expliquer et comprendre, op. cit., p. 135 — voir aussi P. RICOEUR, The model of the tex (...)

83Cette dichotomie cause/raison est intenable. Ricœur montre très bien que l'action humaine se situe dans l'entre-deux entre une causalité sans motivation correspondant aux expériences ordinaires de contrainte et une motivation rationnelle où les motifs sont des raisons149.

  • 150 J. BENTHAM, Of Laws in General, op, cit., p. 70 et 136.
  • 151 Ibidem, p. 136 (note).
  • 152 Ibidem, p. 135 (note).
  • 153 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., voir p. 22, 48, 52-53, 59, 78, 79, 81, 86, 129-130, 173 (...)
  • 154 P. RICOEUR, Expliquer et comprendre, op. cit., p. 135.

84Quoiqu'on ne puisse les assimiler à ces deux positions extrêmes, les théories de l'action respectivement esquissées par Bentham et Hart sont polarisées par celles-ci. Il n'est, à ce propos, que de rappeler qu'à l'exception de certaines lois marginales qui s'appuient, soit sur des sanctions morales ou religieuses, soit sur l'offre d'une récompense en cas de respect150, Bentham affirme, dans le cadre de son approche impérativiste, que, tant au niveau de la théorie qu'à celui de la pratique du droit "tout dépend" des "punitions"151, c'est-à-dire des sanctions contraignantes qui, contrairement aux récompenses, opèrent de façon décisive152 sur les volontés humaines. En outre, on peut se demander si la connexion - révélée par l'analyse (voir chap. I, section 2) - de l'idée d'obligation avec une certaine image archétypale, avec un certain imaginaire, ne fait pas entrer en ligne de compte dans la théorie benthamienne de l'action des motifs inconscients très proches de la causalité-contrainte. A l'inverse, il est intéressant de faire remarquer que Hart utilise à de multiples reprises153 dans le Concept de droit, et notamment en vue d'introduire et d'expliquer la notion de point de vue interne, qui caractérise le comportement de ceux qui acceptent les règles, le modèle des jeux, plus particulièrement celui du jeu d'échecs. Or, note Ricœur, le comportement des joueurs d'échecs met en jeu de façon paradigmatique une motivation purement rationnelle154.

85En résumé, on peut présenter la confrontation Bentham-Hart sous une forme assez exacerbée en disant que le ressort de l'action est, pour l'un, motion du vouloir tandis que pour l'autre, il est justification.

  • 155 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 33.

86Cette présentation nous permet de souligner en terminant cette section, l'écart qui sépare Bentham de Hart au niveau épistémologique : en effet, l'ordre de la causalité dans lequel baigne la physique benthamienne de la volonté, appelle l'explication tandis que l'ordre de la signification, incarné dans le point de vue interne de Hart, exige une forme de compréhension. Bentham, dont le modèle épistémologique est celui des sciences de la nature, avalise le schéma causaliste d'explication psychologique des conduites, sans toutefois véritablement expliquer le mode d'action concret des motifs-causes155. Hart, dont l'anti-psychologisme trouve sans doute ses racines chez Wittgenstein, insiste tout au long du Concept de droit sur la nécessité de tenir compte du point de vue interne, qui désigne non pas les sentiments inspirés par les règles mais le sens qui, au vu des règles auxquelles adhère le sujet, oriente sa manière d'agir.

  • 156 K.O. APEL, Analytic Philosophy of Language and Geisteswissenschaften, Dordrecht, 1967, p. 47.
  • 157 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 156 et s., 290, 297 (note) où Hart se réfère explici (...)
  • 158 Voir à ce propos G.H. WRIGHT (Explanation and understanding, London, 1971, p. 181-182), qui définit (...)

87Dans la mesure où c'est par la compréhension (et non par l'explication) de ce sens que passe la saisie du concept de droit, on peut soutenir que Hart adopte une position de type herméneutique. La remarque d'Apel156 selon laquelle Wittgenstein et Winch (dont l'influence sur Hart est aussi manifeste que celle de Wittgenstein157) axent leur analyse autour du concept de compréhension tout comme Heidegger et Gadamer, s'applique également à Hart qui, par là, s'inscrit dans le courant herméneutique (entendu au sens large158). Passons maintenant au versant normatif de l'utilitarisme benthamien qui nous conduit à aborder la question des fins du droit, donc de la morale.

Section 2. Morale et droit

A. La catégorie de l'intérêt et l'utilitarisme normatif de Bentham

  • 159 Op. cit., p. 70 (note).
  • 160 R. HARRISON, op. cit., p. 147.
    En outre, l'accent qui est plutôt mis sur les motifs, lorsque Bentham (...)

88Dans la note déjà citée d'Of Laws in General159, Bentham fait remarquer que l'observation selon laquelle aucun homme n'agit sans motif va de pair avec celle qu'aucun homme n'est jamais "gouverné" que par son propre intérêt. S'ils sont étroitement liés dans la pensée de Bentham, motif et intérêt n'en jouent pas moins un rôle quelque peu différent. Quand Bentham aborde la question de la force du droit, le concept central est comme nous l'avons montré dans la section précédente celui de motif et non pas d'intérêt160. En prévoyant des sanctions contenant la prédiction d'une peine ou d'un plaisir, le législateur fait agir les hommes dans un sens déterminé et assure ainsi l'efficacité du droit.

  • 161 J. BENTHAM, U.C. c. 24 (cité par J.R. DINWIDDY, Bentham on private ethics, in Revue internationale (...)

89La tâche du législateur semble ne pas s'arrêter là. Dans un brouillon du chapitre XVII de l'Introduction aux Principes, Bentham écrit qu'un homme privé a recours au législateur dans deux hypothèses : "pour lui fournir les motifs dont il a besoin en vue d'être induit à accomplir tel acte", mais aussi "pour lui donner des informations permettant de distinguer les actes bénéfiques de ceux qui sont dommageables"161. Le législateur n'a pas seulement à ajuster les motifs de façon à éviter que le comportement des individus à la recherche de leur propre bonheur cause des dommages à autrui ; il doit aussi enseigner aux individus ou réside leur intérêt, de façon à faire coïncider intérêt et devoir dans les cas où le comportement des individus à la poursuite de leur propre intérêt (ou bonheur) peut, soit être indifférent au bonheur des autres, soit promouvoir le bonheur commun, auquel cas, le chemin vers le bonheur individuel rejoint la voie du devoir.

  • 162 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 11 voir aussi p. 32, où Bentham souligne qu'il faut soign (...)
  • 163 J.R. DINWIDDY, op. cit., p. 297.
  • 164 Voir R. HARRISON, op. cit., chap. V.
  • 165 J. BENTHAM, Institute of Political Economy, in Jeremy Bentham's Economic Writings, éd. Starck, Lond (...)
  • 166 R. HARRISON, op. cit., p. 165.

90Par quels moyens le législateur remplit-il ces deux tâches ? A l'aide de la peine et du plaisir. Pour reprendre la formule162 mise en exergue à cette deuxième partie, c'est à eux qu'il revient tantôt de "déterminer ce que nous ferons", tantôt de "montrer ce que nous devons faire". Des "deux manières différentes d'influencer le comportement"163 que doit utiliser le législateur benthamien, la deuxième qui se trouve au point où l'art de la législation rencontre la morale, nous intéresse à présent. Si faire converger intérêt et devoir est une tâche du législateur164, cela suppose qu'a priori intérêt et devoir ne se recouvrent pas et donc qu'il existe, au moins parfois, un écart entre intérêt apparent et intérêt réel, seul ce dernier rejoignant le devoir. Même si, en général, il n'existe personne qui connaisse mieux que soi-même ce qu'il est de son intérêt de faire165, il existe des cas où les gens doivent être éclairés par le législateur quant à leur véritable intérêt, des cas où l'Etat doit se charger de diffuser la connaissance166.

  • 167 N.L. ROSENBLUM, op. cit., voir notamment p. 2, 4-5, 151.
  • 168 Ibidem, p. 46 et 52.
  • 169 J. BENTHAM, Principles of the Civil Code, in The Works, t. II, op. cit., p. 322 (cité par N.L. ROSE (...)
  • 170 Ibidem, p. 302 (cité par N. L. ROSENBLUM, op. cit. p. 46).

91Bentham alimente ainsi l'idée d'une rationalité publique supérieure aux intérêts changeants et conflictuels des individus167. Détenteur de cette rationalité qui a pour nom l'utilité, le législateur est voué à se faire à la fois éducateur et ingénieur social, à enseigner l'intérêt commun et par conséquent à façonner les préférences individuelles de façon à ce qu'elles puissent concourir au plus grand bonheur du plus grand nombre. L'interprétation de Harrison suit cette ligne de lecture orientée par l'idée du bonheur, comme fin du travail législatif. Si, par contre, on lit Bentham en adoptant, comme vecteur d'interprétation, l'impératif de sécurité, on est conduit, à l'instar de Rosenblum168, à repousser l'image du législateur-pédagogue : le bien ne passe pas par l'éducation des désirs, "le bien des lois dépend de leur conformité à l'attente générale"169. Quel est alors le rôle du droit ? Celui de stabiliser les attentes : seule "une attente ferme et permanente résulte du droit"170.

  • 171 Voir G. J. POSTEMA, Bentham's early reflections on laws, Justice and Adjudication, in Revue interna (...)
  • 172 J. BENTHAM, U.C. Ixxa, 18 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 222).
  • 173 J. BENTHAM, U.C. Ii a, 31, 32 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 228).
  • 174 J. BENTHAM, U.C. Ixx a, 20 ; U.C. xcvi, 74 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 223).

92A première vue donc, Bentham semble hésiter entre la sécurité et le bonheur et concevoir le législateur tantôt comme serviteur, tantôt comme éducateur des intérêts des hommes. Cette hésitation se répète lorsque Bentham est tiraillé entre la justice et l'utilité, entre l'adhésion à des règles établies qui assure une certaine stabilité et la mise à l'écart d'une règle en vue de garantir un avantage supérieur171. D'un côté, il note que "la justice... (est) supérieure en termes d'utilité à l'utilité elle-même"172 ; de l'autre, il écrit que les juristes, plutôt que de se contenter d'appliquer mécaniquement certaines maximes, devraient "rechercher si elles ne peuvent être suspendues par une utilité supérieure à leur utilité"173. Ce conflit apparent se résoud si l'on remarque que Bentham distingue "l'utilité dérivée des attentes" ("utility derived from expectations") de "l'utilité originaire" ("original utility")174.

  • 175 G.J. PQSTEMA, op. cit., p. 223.
  • 176 J. BENTHAM, U.C., xcvi, 74 ; U.C. Ixxa, 19, 20, 21 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 224).
  • 177 G.J. POSTEMA, op. cit., p. 225.
  • 178 Notons, en outre que la notion d'utilité (originaire) n'est pas bien définie par Bentham (Voir J. G (...)
  • 179 Cette conclusion fait peser selon certains, une hypothèque sur le critère utilitariste de la maximi (...)

93Alors que l'utilité dérivée des attentes découle de la confiance quant au probable comportement futur des autorités ou des personnes privées, l'utilité originaire comprend toutes les formes d'utilité qui ne dépendent pas d'une telle conviction175. Le terme de justice est, écrit Bentham176, un synonyme de l'utilité, comprise dans le premier sens. Cette forme d'utilité qui découle de la sécurité des attentes n'est, semble-t-il pour Bentham, pas à rechercher pour elle-même mais plutôt en tant que condition nécessaire à la réalisation d'un niveau minimal de bonheur individuel177. Rappelons au passage que la sécurité découlant de la mise par écrit des règles est de même considérée par Bentham comme une condition minimale et nécessaire à la codification utilitariste et qualitative (voir supra, chap. I, section 1). Par conséquent, si la sécurité (des attentes) est essentielle en ce qu'elle est une étape nécessaire sur le chemin de l'utilité, elle n'en reste pas moins subordonnée et réductible à l'utilité178. Le conflit est résolu : si le législateur doit servir les intérêts des hommes (garantir leurs attentes "naturelles"), il doit avant tout enseigner aux hommes quel est leur véritable intérêt (créer artificiellement certains désirs)179.

B. La question des fins du droit et l'utilitarisme "affaibli" de Hart

  • 180 H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford, 1963, p. 20, 22 ; Le concept de droit, op. cit., (...)
  • 181 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 251-252.
  • 182 Ibidem, p. 223 et s.
  • 183 Ibidem, p. 247-252.

94Comment Hart traite-t-il la question des fins du droit ? Qu'en est-il de la dimension morale dans sa théorie du droit ? Adopte-t-il une perspective utilitariste ? Soulignons pour commencer que Hart non seulement emprunte aux utilitaristes la distinction entre morale positive et morale critique180 mais reprend surtout la thèse benthamienne de la séparation entre le droit "as it is", et le droit "as it ought to be"181. Par conséquent, il critique, à l'exemple de Bentham, les théories classiques du droit naturel qui, admettant un lien nécessaire entre droit et morale, considèrent qu'"une mauvaise (injuste) loi n'est pas une loi"182. La question juridique de la validité (ou de l'existence) d'une règle étant à dissocier de celle de sa moralité, une loi reste valide (et subsiste donc comme loi), même si elle est criticable du point de vue moral183. Il nous faut maintenant aller plus loin et distinguer entre trois niveaux auxquels la question du rapport de la morale au droit peut se poser.

  • 184 Voir W.T. BLACKSTONE, Law and morality ; the Hart-Dworkin debate and an alternative, in Law and the (...)

95S'il n'existe, comme nous venons de le remarquer, qu'un lien contingent entre le droit et la morale entendue au sens large (premier niveau), c'est-à-dire incluant les formes minimales de protection (des personnes, de la propriété et des promesses,) ainsi que la justice, la liberté et d'autres idéaux moraux, il existe par contre aux yeux de Hart une liaison nécessaire entre le droit et la morale entendue au sens étroit (deuxième niveau), comme comprenant seulement les formes minimales de protection184.

  • 185 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 41.
  • 186 M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes angloaméricains de Bentham à H (...)
  • 187 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 230.
  • 188 Remarquons que si la règle constitue la raison et non la cause du comportement conforme a celle-ci (...)
  • 189 Ibidem, p. 232.

96Contrairement à Bentham, Hart reconnaît donc que droit et morale partagent nécessairement des règles identiques qui forment ce qu'il appelle le contenu minimum du droit naturel. Toutefois, il rejoint Bentham et Hobbes185 en ce que la valeur de sécurité commande son analyse186. En effet, c'est sur le "désir de conservation", sur ce fait "biologique" et "contingent" que Hart fonde "la fin propre de l'action humaine", à savoir "survivre"187, qui elle-même requiert, pour être réalisée, l'existence d'un noyau de règles dont le contenu est commun au droit et à la morale188. Sans ces règles minimales, les hommes n'auraient aucun "intérêt d'obéir"189 ; c'est dès lors l'utilité de ces règles indispensables pour la vie en société qui justifie qu'on obéisse volontairement à quelque règle que ce soit.

  • 190 Ibidem, p. 237.
  • 191 Ibidem, p. 240.
  • 192 Ibidem, p. 237.
  • 193 Ibidem, p. 237 et 240.
  • 194 Ibidem, p. 239.
  • 195 Ibidem, p. 237.

97Et c'est cette obéissance volontaire - Hart parle aussi de "coopération volontaire" - d'un nombre d'individus toujours important étant donné que les avantages de l'obéissance sont "palpables"190 qui non seulement rend possible de forcer ceux qui n'acceptent pas volontairement de se conformer aux règles191 mais garantit, aussi, "que ceux qui accepteront volontairement d'obéir ne seront pas sacrifiés à ceux qui ne l'accepteront pas"192. Ainsi donc, la "viabilité de la société" ou, pour reprendre un autre terme utilisé par Hart, la "raison"193 exige d'abord, un système de protection minimale qui lui-même entraînera une acceptation délibérée et généralisée des règles ; cette coopération d'un nombre suffisant de personnes rend, en un deuxième temps, "possible" et surtout "nécessaire"194 l'existence de sanctions et, dès lors, d'autorités publiques. "Nécessaire" au sens où, sans celles-ci, il n'y aurait aucune raison - ce serait, dit Hart, une "folie"195 - de se soumettre au système de restrictions minimales au moment même où d'autres en tirent des avantages tout en ne supportant aucune obligation.

  • 196 W.T. BLACKSTONE, op. cit., p. 79.
  • 197 Notons au passage que dans l'optique de Hart, l'acte d'obéissance est justifié non pas tant parce q (...)

98Comme on le voit, il existe un "rationale"196, des raisons utilitaires à l'obéissance de la plupart des gens qui, en vue de leur survie (la condition minimale à leur bonheur), acceptent de se conformer au contenu minimum197. Ceux qui s'obligent en sorte que leur devoir rejoigne leur intérêt, sont dits avoir des obligations. Mais, dans la conception pluraliste de Hart, subsiste une frange de la population qui, par simple habitude d'obéir, se conforme aux règles pourvues de sanctions. Ceux-là sont obligés.

  • 198 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 252.

99La question du rapport droit-morale se pose encore à un troisième niveau. Le jugement interne de ceux qui ont des obligations n'étant pas un jugement moral qui reconnaîtrait l'obligation morale d'obéir, il n'y a pas de connexion nécessaire entre l'existence du droit et l'obligation morale de lui obéir, et, en fin de compte, 1'existence d'un droit valide n'est pas décisive quant au problème de l'obéissance puisqu'à côté des raisons naturelles d'obéir - dictées par l'utilité - il peut y en avoir de plus impératives auxquelles, l'individu doit, au cours d'un examen moral minutieux, se référer pour résoudre en dernier ressort ses problèmes d'obéissance198.

  • 199 H.L.A. HART, The demystification of law, op. cit., p. 28.
  • 200 H.L.A. HART, Bentham, op. cit., p. 77 qui cite J. BENTHAM, A fragment on government, in The Works, (...)

100Par contre, pour Bentham, la question vitale de l'obéissance ne peut être tranchée qu'à travers un jugement d'utilité (qui est un jugement moral puisque sa morale est de part en part utilitariste) portant sur le contenu des règles199. Son conseil était d'"obéir ponctuellement ; (de) critiquer librement" jusqu'à ce qu'un calcul pondéré en termes d'utilité montre clairement l'avantage de la désobéissance200.

101Les développements qui précèdent, révèlent au centre de la pensée de Hart, ce qu'on peut peut-être appeler un utilitarisme "affaibli".

  • 201 Voir notamment H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 137 et the demystification of t (...)
  • 202 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 242.

102Utilitariste, Hart l'est en ce qu'il apprécie la valeur des règles et institutions juridiques à l'aune des intérêts de la société. Ce qui requiert parfois un calcul coûts-bénéfices, précisément central selon l'avis de Hart201, dans l'approche benthamienne du droit. "Le monde juridique" caractérisé par l'existence d'une "organisation centralisée de son pouvoir législatif, de ses tribunaux, de ses fonctionnaires et de ses sanctions, fournit, écrit Hart202, ses avantages solides à un certain prix", les "avantages immenses" étant ceux de l'adaptabilité au changement, de la certitude et de l'efficacité, le "prix à payer", n'étant autre que le risque de voir le pouvoir doté d'une organisation centrale utiliser celle-ci pour opprimer une série de gens.

  • 203 Voir H.L.A HART, Une démystification of the law, op. cit., p. 36 et s. ; voir aussi Bentham, op. ci (...)
  • 204 Voir J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 54. H définit une loi corme un mal (toute loi réd (...)
  • 205 J. EISTER, Leibniz et la formation de l'esprit capitaliste, Paris, 1975, p. 203.
  • 206 Notons tout d'abord que Benthan introduit de nombreuses références a Leibniz dans son oeuvre. On y (...)

103L'utilitarisme de Hart est néanmoins affaibli par rapport à celui de Bentham, en ce qu'il n'implique pas la recherche du plus grand bonheur du plus grand nombre, ou la maximisation de la somme des utilités envers et contre toute autre valeur. Autrement dit, Hart ; n'admet pas que l'utilité soit érigée en critère unique de la moralité des institutions juridiques. Ainsi est-il par exemple dangereux pour les libertés de faire de la sécurité générale de la société (indissociable de l'utilité) le seul critère en matière de droit de la preuve : cela conduit en effet à de graves empiètements à l'égard de ce droit moral de l'individu à l'encontre de l'Etat, le droit au silence203. Bentham n'en a cure. Dans sa perspective utilitariste, le plus grand bien peut bien passer par un moindre mal si ce mal est nécessaire pour qu'advienne le bien204. "Permettre du mal afin de créer un bien supérieur" : ce précepte qui fournit la règle de l'économie sociale de Leibniz205, avec qui, soit dit en passant, l'oeuvre de Bentham entretient de multiples rapports et présente de nombreuses ressemblances206, résume aussi la formule de l'économie benthamienne des moyens et des fins et révèle la prégnance d'une rationalité instrumentale. Cet instrumentalisme qui apparaît sans limites chez Bentham se retrouve, certes de façon tempérée, chez Hart.

  • 207 Voir H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford, 1963.
  • 208 van de KERCHOVE, Les lois pénales sont-elles faites pour être appliquées ?, in Journal des tribunau (...)
  • 209 M. van de KERCHOVE, L'Etat et la morale. Pour une éthique de l'intervention pénale, in Annales de d (...)
  • 210 H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, op. cit., p. 4-5.

104Ainsi, dans le débat qui l'oppose à Devlin à propos de la dépénalisation207, Hart adopte une attitude que l'on a qualifiée "d'utilitariste"208 mais que l'on peut aussi qualifier d’instrumentaliste modérée. Campons succinctement à la suite de M. van de Kerchove209, les positions extrêmes du moralisme juridique de Devlin et de l'instrumentalisme juridique de Mill, avant de situer, pour terminer ce chapitre, celle, plus nuancée, de Hart. Par opposition au "moralisme juridique" qui légitime la prohibition pénale d'un comportement par le seul fait de son immoralité, "l'instrumentalisme juridique" légitime la prohibition pénale d'un comportement à partir de sa seule valeur instrumentale, c'est-à-dire de son aptitude à atteindre certains objectifs qui lui sont assignés, tout en prétendant ni tenir compte du degré de moralité du comportement prohibé, ni se fonder sur aucun principe moral pour apprécier la valeur de cette intervention. Dans Law, liberty and morality, Hart se propose de défendre la thèse instrumentaliste de Mill sans toutefois l'avaliser. Adoptant à son habitude une attitude moyenne, il reconnaît qu'il peut y avoir des fondements justifiant la "legal coercion" d'un individu "autres que le fait de protéger du mal les autres individus" tout en soutenant à la suite de Mill, que la "legal enforcement" de la morale ne peut se justifier que par la prévention210.

Conclusion générale : Analyse, utilitarisme et droit chez Bentham et Hart

  • 211 J. DE SOUSA E ΒRITO, Relire Bentham, op. cit., p. 468.

105En ce point, les deux thèses qui, dans l'esprit de Hart, caractérisent l'approche positiviste de Bentham (voir introduction) ont été abordées. Alors que le premier chapitre concernait la thèse de l'analyse de la signification des concepts juridiques, le deuxième abordait la question des rapports droit-morale après avoir envisage les conceptions de l'action défendues respectivement par Bentham et Hart. De même qu'au niveau de la théorie de la signification - point crucial, si l'on en croit de Sousa211, pour comprendre et critiquer Bentham - l'approche rationaliste et empiriste de ce dernier a servi de repoussoir faisant apparaître une certaine dimension herméneutique de l'analyse hartienne, sur le plan de la théorie de l'action, la vision causaliste développée par Bentham et fortement marquée par le modèle explicatif des sciences de la nature, a permis de marquer la distance par rapport à Hart pour qui l'action gouvernée par des raisons se doit d'être avant tout comprise à travers une approche que l'on peut qualifier d'herméneutique.

106Ces divergences s'estompent quelque peu lorsqu'est abordée la question des fins du droit puisque l'on trouve une morale utilitariste chez Hart. Encore doit-on ajouter que la morale de Hart ne se réduit pas aux impératifs utilitaristes et que, si ressemblance il y a, elle se résume donc à un "air de famille" dont les traits ne se retrouvent pas de façon identique.

  • 212 H.L.A. HART, Bentham, op. cit., p. 89 ; voir aussi R. HARRISON et N. COOPER, The only possible mora (...)

107S'il y a en définitive une question majeure que soulève Bentham aujourd'hui, c'est précisément celle des limites de la raison utilitariste. Hart212 souligne que le concept de raison implicite dans la philosophie benthamienne est un "sujet actuel d'importance considérable" et que la critique philosophique de Bentham devrait aujourd'hui se demander dans quelle mesure sa philosophie peut s'accommoder des concepts qui constituent l'armature de toute moralité.

  • 213 Voir la contribution de A-M. DILIENS, Economisme et critique des droits de l'homme, dans le présent (...)
  • 214 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 14.
  • 215 Ibidem, p. 15.

108L'impérialisme utilitariste (ou économisme213), auquel l'œuvre de Hart résiste, ne me semble nulle part mieux rendu qu'à travers cette remarque de Bentham dans l'Introduction aux Principes : "lorsqu'un homme s'efforce de combattre le principe de l'utilité, c'est, sans même qu'il en soit conscient, à l'aide de raisons tirées de ce principe lui-même"214. Et Bentham d'ajouter : "Est-il possible pour un homme, de déplacer la terre ? Oui, mais il doit d'abord trouver une autre terre sur laquelle il puisse se tenir"215 C'est pour nous dans l'urgence de cette question que se trouve l'actualité de la pensée de Bentham.

Notes

1 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, in Law Quarterly Review, 1954, vol. 70 ; réalité dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 21 et s.

2 J. de SOUSA E BRITO (Hart's criticism of Bentham, in Rechtstheorie, 1979/4, p. 450) pense au contraire que la différence entre Bentham et Hart réside sur le plan de la méthode plutôt que sur le plan des applications ; il développe cette idée à partir de la critique par Hart de la réduction benthanienne de toutes les normes à in seul modèle de règle, les règles (primaires) d'obligation et montre que l'idée de règle secondaire était déjà présente dans la notion benthamienne d'"impérative powers" (Ibidem, p. 451 et s. ; voir H.L.A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, 1976, p. 54 et s. et p. 288 (note 1)). Nous n'abordons pas cette question dans notre étude.

3 Voir dans le même sens : M. JAEGER, Compte-rendu du "Concept of Law", in Archives de philosophie du droit, 1967, p. 357.

4 H.L.A. HART, Positivism and the Separation of Law and Marais in Harvard Law Review, 1958, vol. 58, réédité in Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit., p. 57-58, (note 25) et Le concept de droit, op. cit., p. 301, (note 181). Nous ne nous intéressons, par contre pas directement à la troisième et dernière thèse benthanienne relevée par Hart, selon laquelle les règles de droit sont des commandements émanant d'êtres humains.

5 D. LYONS, In the Interest of the Governed : a study of Bentham's philosophy of utility and the law, Oxford, 1973, p. 5.

6 J. BENTHAM, Of Laws in General, éd. H.L.A. Hart, in The Collected Works of Jeremy Bentham, Londres, 1970.

7 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. J.H. Burns et H.L.A. Hart, in The Collected Works of Jeremy Bentham, Londres, 1970.

8 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 143-144 et 153.

9 J. ΒΕΝTHAΜ, Manuscript 27.45 (cité par D.G. LONG, Bentham on liberty, Jeremy Benthan's idea of liberty in relation to his utilitarianism, Toronto et Buffalo, 1977, p. 65).

10 Les ouvrages qui contiennent l'essentiel de sa théorie du langage sont A Fragment on Ontology, Essay on Logic, Essay on Language, Fragments on Universal Grarmar, publiés dans le huitième volume de l'édition Bowring ainsi que Of Laws in General.

11 M. EL SHAKANKIRI, La philosophie juridique de Jeremy Bentham, Paris, 1970, p. 125.

12 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, t. VIII, p. 303 et s.

13 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 301.

14 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, Oxford, 1982, p. 9.

15 J. BENTHAM, A Fragment on Ontology, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 209.

16 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 301-302.

17 Voir J. BENTHAM, The Book of Fallacies, in The Works, t. II, p. 375 et s.

18 Remarquons que tout comme Platon dans le Phèdre, Bentham utilise abondamment les "métaphores médicales" quand il traite du largage (Voir R. HARRLSON, op. cit., p. 33 et 52). Bentham diagnostique ainsi le "souffle pestilentiel de la fiction" et prescrit le recours régulier à la définition tantôt comme remède pour "purger la science du poison qu'elle contient" (J. BENTHAM, A Comment on the Commentaries, éd. J.H. Burns et H.L.A. Hart, in The Collected Works of Jeremy Bentham, Londres, 1977, p. 346) tantôt comme "le seul antidote efficace contre les fascinations de l'enthousiasme politique" (Manuscrit 69.62 cité par D.G. LONG, op. cit., p. 60).

19 Voir à ce propos J. DERRIDA, La pharmacie de Platon, in La dissémination, Paris, 1972, notamment les pages 78 et s., p. 109 et s.

20 Voir J. ΒΕΝTHAΜ, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 477 et s.

21 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 333 : "Words are the signs of ideas".

22 Ibidem, p. 301.

23 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 298-299. Bentham rappelle à cet endroit que la racine du mot "language" renvoie au latin lingua qui désigne la langue ("tongue"). les signes audibles seraient les plus anciens et les plus naturels.

24 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 152.

25 R. BARTHES, V° Texte (théorie du), in Encyclopedia Universalis, p. 1013.

26 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 185 et s.

27 Ibidem, p. 153.

28 Sur ce point, voir l'article de F. Ost (Codification et temporalité dans la pensée de Bentham, publié dans ce même ouvrage.

29 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 71.

30 Ibidem, p. 235.

31 M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américains de Bentham à Hart, in Archives de philosophie du droit, 1970, p. 127.

32 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 120.

33 Ibidem, p. 120.

34 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 121.

35 Bentham parle d'"une méthode de division basée sur des principes naturels et universels" qui permet de construire le corps complet de la loi (Of Laws in General, op. cit., p. 232).

36 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 128-129.

37 N. BOBBIO, Réflexions sur les normes primaires et secondaires, in La règle de droit, études publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, 1971, p. 114. Voir aussi M. van de KERCHOVE, Jurisprudence et rationalité juridique, in Archives de philosophie du droit, 1985, t. 30, p. 213 et s.

38 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 253 et s.

39 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 3.

40 J. BENTHAM, Chrestomathia, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 100 et s. et notamment p. 112 (note). M. El Shakankiri (à la suite de M. Villey) souligne l'influence de Ramus sur d'autres juristes modernes canine Bodin, Althusius etc. (op. cit., p. 193).

41 J. BENTHAM, Essai sur la nomenclature et la classification dans les principales branches de l'art et de la science in Oeuvres, op. cit., t. III, p. 324.

42 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 29-30 et 129. Pour me application à la classification des délits et des peines, voir M. EL SHAKANKIRI, op. cit., p. 346 et s.

43 Voir D.G. LONG, op. cit., p. 69 et 195, voir, comme exemple J. BENTHAM, The Philosophy of Economic Science, éd. Starck, in Jeremy Bentham's Economic writings, New York, 1952, vol. I, p. 88-89.

44 G. DELEUZE et F. GUATTARI, Mille plateaux, Capitalisme et schizophrénie, Paris, 1980, p. 25 et s.

45 E. MARI, J. Bentham du "souffle pestilentiel de la fiction" dans le droit à la théorie du droit comme fiction, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1985, no 15, p. 6.

46 L. WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus, Paris, 1961, p. 61, Aphorisme 3.3. : "La proposition seule a un sens, et ce n'est que dans le contexte d'une proposition qu'un nom a une signification."

47 Voir H.L.A. HART, Introduction in Essays on Bentham, op. cit., p. 10. Pour Hart (tout comme pour EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américains de Bentham à Hart, op. cit., p. 116), c'est la doctrine aristotélicienne que Bentham repousse et l'idée implicite à celle-ci qu'"au cours de l'histoire quelques personnes ingénieuses, trouvant des termes pourvus chacun d'une signification propre, utilisèrent ensuite ceux-ci pour former des propositions" (J. BENTHAM, Essay on Language, op. cit., t. VIII, p. 322).

48 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, op. cit., p. 31.

49 D.G. LONG, op. cit., p. 65.

50 J. BENTHAM, A Fragment on Government, chap. V, n. 6 & 7, cité par H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, op. cit., note p. 31. Voir aussi An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, op. cit., note p. 207 et Of Laws in General, p. 294.

51 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 28-30.

52 Ibidem., p. 29.

53 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 282-283, note qui renvoie à L. WITTGENSTEIN, Investigations philosophiques, Paris, 1961, Aphorisme 66, p. 147-148.

54 Ibidem, p. 282 (note).

55 Ibidem, p. 105-106.

56 Ibidem, p. 31.

57 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 31.

58 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 129.

59 Ibidem, p. 129.

60 E. MARI, op. cit., p. 18. Voir à propos de la paraphrase, la deuxième partie de l'article de J. de SOUSA e BRITO, La méthodologie juridique de Bentham, publié dans ce volume.

61 J. BENTHAM, Esssay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 246-248.

62 "S'il est vrai que nos idées sont toutes dérivées de nos sens et, si le seul moyen de rendre nos idées claires et déterminées est de les suivre à la trace jusqu'aux objets sensibles dans lesquels elles s'originent, la seule méthode qui peut être utilisée n'est pas (la méthode) par genre et différence... mais la méthode... de la paraphrase, (J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 294-295).

63 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 247.

64 J. BENTHAM, A Fragment on Government, p. 495 note ; cité par R. HARRISON, op. cit., p. 55.

65 R. HARRISON, op. cit., p. 51.

66 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 2-3 et p. 278.

67 R. HARRISON, op. cit., p. 61.

68 J. BENTHAM, Essay on Logic, in The Works, op. cit., p. 246.

69 Ibidem, p. 247.

70 R. HARRISON, op. cit., p. 62.

71 J. BENTHAM, Chrestomathia, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 126 note (cité par. R. HARRISON, op. cit., p. 60). Nous renvoyons en outre pour un rapprochaient des fictions, du droit et de la dimension symbolique a l'article de E. MARI déjà mentionné.

72 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 130.

73 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 112.

74 Ibidem, p. 112-113.

75 H.L.A. HART, Definition and Theory in Jurisprudence, op. cit., p. 26 et 34.

76 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, in Essays on Bentham, op. cit., p. 136, qui renvoie à J.L. AUSTIN, (Quand dire, c'est faire, Paris, 1970 pour la traduction française).

77 J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 106, 178-179, 302-303.

78 H.L.A. HART, Commands and authoritative legal reasons, in Essays on Bentham, op. cit., p. 248 et s.

79 H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, op. cit., p. 137.

80 J. BENTHAM, The Rationale of Reward, in The Works, op. cit., t. II, p. 255 (cité par H.L.A. HART, Legal Duty and Obligation, op. cit., p. 137).

81 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 107 et s.

82 J.O. URMSON, L'Histoire de l'Analyse, in La Philosophie analytique, Paris, 1962, p. 22.

83 G. MAHLER, Analytical Philosophy and Austin's Philosophy of Law, in Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie, 1978, vol. LXIV/3, p. 402.

84 Le rapport entre l'Ecole de Cambridge et Bentham apparaît pour M. EL Shakankir i (Analyse du langage…, op. cit., p. 137), au niveau de l'utilisation des méthodes des sciences exactes et surtout des mathématiques à l'aide desquelles on s'efforce de construire des langues artificielles dans lesquelles les concepts sont clairs et bien définis. BOUT Hart, (Bentham ; Lecture on a master mind, in Proceedings of the British Academy, 1962, T. XLVIII, p. 298), la théorie benthamienne des "fictions linguistiques" anticipe la doctrine des "constructions logiques" de Russel.

85 J.O. URMSON, op. cit., p. 10-20.

86 Voir H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 10-11.

87 J.O. URMSOM, op. cit., p. 21.

88 M. EL SHAKANKIRI, La Philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., voir notamment p. 171 et 151 : "Le Stagirite ne croyait pas, comme Bentham, que son morde vivant dans l'ignorance, que le langage de son temps était à refaire".

89 Of Laws in General, op. cit., p. 143-144. Voir aussi p. 8 ou Bentham fait remarquer que "Wherever the larrguage is inconsistent with itself", il faut signaler quelle idée recouvre tel ou tel mot (en l'occurrence il s'agit du mot "law"), p. 76 où Bentham note que, pour exprimer les distinctions relatives au caractère (général, particulier ou général et en même temps particulier) d'une loi, "the current language is very indifferently provided" ; p. 166-167 sur l'instabilité du langage ; p. 197 sur la non-coïncidence entre l'ordre des idées et l'ordre des signes.

90 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Benthan, op. cit., p. 10.

91 H.L.A. HART, Definition and theory in Jurisprudence, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit., p. 47.

92 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 10. Voir aussi p. 27-28 où Hart insiste sur la nécessité de distinguer les "choses que le largage sépare par un mot différent".

93 Ibidem, notamment p. 115 ; voir aussi Scandinavian Realism, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit., p. 166.

94 R. HARRISON, op. cit., p. 48.

95 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 9.

96 Ibidem, p. 31.

97 Ibidem, p. 31.

98 Ibidem, p. 15.

99 A titre d'exemple, on peut citer le passage suivant : "Comme sont nombreux ceux qui se sont déjà exercés à mettre en lumière les artifices de l'art du prêtre ! Les artifices de l'art du juriste n'ont pas été moins nombreux, moins efficaces, moins pernicieux. Cependant, rares sont ceux qui ont levé ne fût-ce qu'un coin du voile qui les cache, Voici presque trois cents ans que la religion a eu son Luther. Aucun Luther de la théorie du droit ne s'est encore manifesté, aucun oeil perçant, aucune âme intrépide n'a encore pénétré dans les cellules et les conclaves du droit".
(J. BENTHAM, Rationale of Judicial Evidence, in The Works, t. VII, p. 270 et s. cité par H.L.A. HART, The Demystification of law, in Essays on Bentham, op. cit., p. 29).

100 Voir H.L.A. HART, Introduction in Essays on Bentham, op. cit., p. 7.

101 Voir R. HARRISON, op. cit., p. 49.

102 J. BENTHAM, Essay on Language, in The Works, op. cit., t. VIII, p. 304.

103 J. ΒΕΝTHAΜ, Essay on Logic, in The Works, op. cit., T. VIII, p. 221.

104 Ibidem, p. 246 (note).

105 The Correspondence of Jeremy Bentham, éd. T.L.S. SPRIGGE, in The Collected Works of Jeremy Bentham, Iondres, 1968, vol. II, p. 287.

106 J. BENTHAM, Memoirs and Correspondence, in The Works, op. cit., t. X, p. 123-124 (cité par J.S. BRITO, Relire Bentham, in Archives de philosophie du droit, 1972, t. XVII, p. 456). Notons en passant et à l'aide des mêmes images, l'écart qui sépare l'ambition philosophique rationaliste de Bentham de celle, plus contemporaine et "raisonnable" de Castoriadis : "Penser n'est pas sortir de la caverne, ni remplacer l'incertitude des arbres par les contours tranchés des choses mânes, la lueur vacillante d'une flamme par la lumière du vrai soleil. C'est entrer dans le labyrinthe, plus exactement faire être et apparaître un Labyrinthe" (Les carrefours du labyrinthe, Paris, 1978, p. 7-8).

107 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 159.

108 Ibidem, p. 26 et 153.

109 H.L.A. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Harvard Law Review, 1958, réédité in Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit., p. 64.

110 Voir H.L.A. HART, The Demystification of Law, in Essays on Bentham, op. cit., p. 25 et s. Voir pour une traduction française, le présent volume.

111 Rappelons par exemple la dénonciation benthamienne de la fiction du droit coutumier qui a pour effet d'assurer in privilège, un monopole aux juristes professionnels (J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 188-189).

112 H.L.A. HART, Introduction, in Essays on Bentham, op. cit., p. 2.

113 R. Harrison écrit qu'à travers la défense du principe de l'utilité (voir infra), principe sans conteste critique, Bentham cherche à détruire "l'idéologie, les croyances avec lesquelles fonctionnent les gens", (op. cit., p. 111).

114 P. RICOEUR, Herméneutique et critique des idéologies, in Denythisation et Idéologie (sous la direction d'E. CASTELLI), Paris, 1973, p. 25-61 et Logique herméneutique ?, in Contemporary philosophy, A new survey, la Haye, Boston, Londres, 1981, vol. 1, p. 179-223.

115 P.M.S. HACKER, Hart's Philosophy of Law, in Law, Morality and Society, Essays in honour of H.L.A. Hart, Oxford, 1977, p. 6.

116 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 136.

117 Hart souligne d'ailleurs que des méthodes "suffisamment nouvelles, telles que l'étaient certaines des méthodes de Bentham, ne peuvent être de simples innovations de méthodes" (voir H.L.A. HART, Bentham, op. cit., p. 75).

118 D.G. IONS, op. cit., p. 212.

119 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 11.

120 R. HARRISON, op. cit., p. 109.

121 Voir Ph. VAN PARIJS, Les avatars de l'utilitarisme ; où en sont les fondements de l'économie normative ?, in Recherches économiques de Louvain, 1983, p. 156. Pour ce qui est de l'articulation de ces deux facettes du principe, nous renvoyons à R. HARRISON, op. cit., p. 108-109 et Fr. OST, op. cit., dans ce volune.

122 D.G. LONG, op. cit., p. 212. Selon Long, c'est sa connaissance de la motivation des actions humaines qui permet notamment à Bentham de dessiner une structure de l'autorité sociale et politique qui s'adopte bien aux contours connus de la personnalité humaine et de résoudre le conflit entre la liberté et l'autorité à travers la maximisation de l'utilité.

123 Ibidem, p. 3.

124 B.R. BARBER, Superman and Common Man : Freedom, Anarchy and the Revolution, Pelican Books, 1972, p. 67 (cité par D.G. LONG, op. cit., p. 9).

125 D.G. LONG, op. cit., p. 25.

126 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 33.

127 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 97 et P.M.S. HACKER, Bentham's theory of Action and Intention, in Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1976, LXII/1, p. 90-91.

128 op. cit., p. 70 (note).

129 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 100.

130 D. LONG, op. cit., p. 211.

131 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 98.

132 J. ΒΕNTHAM, Of laws in General, op. cit., p. 68 - voir aussi An Introduction, op. cit., chap. III, p. 34.

133 J. BENTHAM, Principles of the Penal Code, p. 322 (cité par P.M.S. HACKER, op. cit., p. 100).

134 J. ΒΕΝTHAΜ, Of Laws in General, op. cit., p. 133.

135 Ibidem, p. 56 et 133.

136 J. BENTHAM, An Introduction..., op. cit., p. 34. Nous verrons dans la section 2 (droit et morale) que l'absence de peine et le maximum de plaisir, c'est-à-dire en définitive le bonheur, sont aussi, comme l'écrit Bentham dans le même passage, les "causes finales", la "seule fin" que le législateur doit avoir en vue.

137 H.L.A. HART, Bentham's Of Laws in General, in Essays on Bentham, op. cit., p. 122.

138 H.L.A. HART, Bentham's Of Laws in General, in Essays on Bentham, op. cit., p. 122.

139 H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 134.

140 H.L.A. HART, Bentham, in Eh PAREKH (éd.), Jeremy Bentham. Ten critical Essays, Londres, 1974, p. 90.

141 H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 135 et Bentham, op. cit., p. 90.

142 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 115.

143 Ibidem, p. 115.

144 L. WTTGENSTEIN, Investigations philosophiques, Paris, 1961, Aphorisme 217, p. 206.

145 Ibidem, Aphorisme 484, p. 266.

146 J. BOUVERESSE, La parole malheureuse, Paris, 1971, p. 372. Voir aussi : J. BOUVERESSE, Le "paradoxe de Wittgenstein" ou comment peut-on suivre une règle ?, in Sud, numéro hors série consacré à Ludwig Wittgenstein, 1986, p. 11 et s.

147 E. ANSCOMBE, Intention, Oxford, 1957 (seconde édition en 1976). Malgré l'absence de toute référence à cet ouvrage dans le Concept de droit paru quelques quatre ans plus tard, on peut à juste titre, se demander si Hart n'a pas été directement influencé par la présentation de la problématique de la motivation faite par Anscombe.

148 Nous reprenons ici la présentation de la pensée d’Anscombe faite par P. RICOEUR, Expliquer et comprendre in Revue philosophique de Louvain, 1977, t. 75 p. 134 et suivantes. Voir aussi P. RICOEUR, logique herméneutique ?, op. cit., p. 207-208.

149 P. RICOEUR, Expliquer et comprendre, op. cit., p. 135 — voir aussi P. RICOEUR, The model of the text : meaningful action Considered as a text, in Hermeneutics and the human sciences, Cambridge, Paris, 1981, p. 129.

150 J. BENTHAM, Of Laws in General, op, cit., p. 70 et 136.

151 Ibidem, p. 136 (note).

152 Ibidem, p. 135 (note).

153 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., voir p. 22, 48, 52-53, 59, 78, 79, 81, 86, 129-130, 173-174, 175-178, 181, 286-287 (note).

154 P. RICOEUR, Expliquer et comprendre, op. cit., p. 135.

155 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 33.

156 K.O. APEL, Analytic Philosophy of Language and Geisteswissenschaften, Dordrecht, 1967, p. 47.

157 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 156 et s., 290, 297 (note) où Hart se réfère explicitement à P. WINCH, The idea of a Social Science and its Relation to Philosophy, Iondon, 1958.

158 Voir à ce propos G.H. WRIGHT (Explanation and understanding, London, 1971, p. 181-182), qui définit le courant herméneutique comme comprenant me branche à orientation dialectique et me autre à orientation analytique, à laquelle se raccroche Hart.

159 Op. cit., p. 70 (note).

160 R. HARRISON, op. cit., p. 147.
En outre, l'accent qui est plutôt mis sur les motifs, lorsque Bentham aborde, dans ses premières oeuvres qui sont Of Laws in General et An Introduction, la question du droit pénal et des punitions, se déplace vers la question des intérêts quand sa préoccupation centrale devient plus tard le droit civil et l'allocation des droits et devoirs (Ibidem, p. 139-140). Voir également sur ce point la contribution de J. GILLARDIN, Les Principes du Code Civil d'après Bentham, dans le présent volume.

161 J. BENTHAM, U.C. c. 24 (cité par J.R. DINWIDDY, Bentham on private ethics, in Revue internationale de philosophie, 1982, no141, p. 292).
On pourrait se demander si ces tâches imparties au législateur ne sont précisément pas prises en charge par les deux parties dont se compose, selon Of Laws in General, l'un des modèles de loi complète : une partie sanctionnatrice ou incitatrice qui, s'adressant à la volonté, fait connaître le motif, et me partie directive qui, s'adressant à l'entendement, fait connaître la volonté du législateur (aspect de la loi), quant aux actes (objet de la loi) qu'il entend imposer ou interdire conformément aux impératifs utilitaristes (voir J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 134 et chap. XIV et J.S. BRITO, Relire Bentham. A propos de "Of laws in general" de Bentham par Hart in Archives de philosophie du droit, 1972, t. XVII, p. 463 et s.).

162 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 11 voir aussi p. 32, où Bentham souligne qu'il faut soigneusement distinguer "le motif ou la cause qui, en opérant sur l'esprit d'un individu, a pour effet de produire m acte quelconque et la justification ou la raison qui garantit l'approbation par le législateur".

163 J.R. DINWIDDY, op. cit., p. 297.

164 Voir R. HARRISON, op. cit., chap. V.

165 J. BENTHAM, Institute of Political Economy, in Jeremy Bentham's Economic Writings, éd. Starck, Londres, 1954, t. III, p. 332.

166 R. HARRISON, op. cit., p. 165.

167 N.L. ROSENBLUM, op. cit., voir notamment p. 2, 4-5, 151.

168 Ibidem, p. 46 et 52.

169 J. BENTHAM, Principles of the Civil Code, in The Works, t. II, op. cit., p. 322 (cité par N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 52).

170 Ibidem, p. 302 (cité par N. L. ROSENBLUM, op. cit. p. 46).

171 Voir G. J. POSTEMA, Bentham's early reflections on laws, Justice and Adjudication, in Revue internationale de philosophie, 1982, no 141, p. 222.

172 J. BENTHAM, U.C. Ixxa, 18 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 222).

173 J. BENTHAM, U.C. Ii a, 31, 32 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 228).

174 J. BENTHAM, U.C. Ixx a, 20 ; U.C. xcvi, 74 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 223).

175 G.J. PQSTEMA, op. cit., p. 223.

176 J. BENTHAM, U.C., xcvi, 74 ; U.C. Ixxa, 19, 20, 21 (cité par G.J. POSTEMA, op. cit., p. 224).

177 G.J. POSTEMA, op. cit., p. 225.

178 Notons, en outre que la notion d'utilité (originaire) n'est pas bien définie par Bentham (Voir J. GRIFFIN, Modem Utilitarianism, in Revue internationale de philosophie, 1982, no141, p. 332) "Par utilité, écrit Bentham, on entend cette propriété que possède tout objet et grâce à laquelle il contribue à produire bénéfice, avantage, plaisir, bien ou bonheur..." (An Introduction..., op. cit., p. 12). Ce qui laisse sous-entendre que Benthan ne conçoit pas l'utilité - contrairement à ce que suggèrent d'autres passages - exclusivement en termes d'états de conscience (plaisir, peine) mais aussi en termes d'états du monde satisfaisant un désir (pour cette distinction, voir J. GRIFFIN, op. cit., p. 332 et s.). Son concept d'"utilité" anticipe donc la notion de "préférence" élaborée par les économistes.

179 Cette conclusion fait peser selon certains, une hypothèque sur le critère utilitariste de la maximisation du bonheur puisqu'il est impossible sur "l'hédonomètre" utilitariste de distinguer la satisfaction de désirs artificiels, résultant d'une manipulation, de la satisfaction de désirs naturels et autonomes.
Voir J. ELSTER, Sour grapes - Utilitarianism and the genesis of wants, in A. SEN et B. WILLIAMS (éd.), Utilitarianism and beyond, Cambridge, Paris, 1982, p. 234 et les remarques de P. VAN PARIJS, op. cit., 1983, p. 171.

180 H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford, 1963, p. 20, 22 ; Le concept de droit, op. cit., p. 21 et s., 243 et s.

181 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 251-252.

182 Ibidem, p. 223 et s.

183 Ibidem, p. 247-252.

184 Voir W.T. BLACKSTONE, Law and morality ; the Hart-Dworkin debate and an alternative, in Law and the future society, Wiesbaden, 1979, p. 78.

185 N.L. ROSENBLUM, op. cit., p. 41.

186 M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes angloaméricains de Bentham à Hart, op. cit., p. 139.

187 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 230.

188 Remarquons que si la règle constitue la raison et non la cause du comportement conforme a celle-ci (voir supra, chap. II, section 1), de même les conditions naturelles de la vie humaine fournissent une raison mais ne constituent pas une cause pour laquelle certaines règles juridiques et morales ont nécessairement en commun un même contenu. (Voir H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 233).

189 Ibidem, p. 232.

190 Ibidem, p. 237.

191 Ibidem, p. 240.

192 Ibidem, p. 237.

193 Ibidem, p. 237 et 240.

194 Ibidem, p. 239.

195 Ibidem, p. 237.

196 W.T. BLACKSTONE, op. cit., p. 79.

197 Notons au passage que dans l'optique de Hart, l'acte d'obéissance est justifié non pas tant parce qu'il maximise la somme des utilités que parce qu'il se conforme à me règle dont l'observation maximise la somme des utilités par rapport à l'absence de règle. Eh ce sens, Hart semble adopter une certaine forme de rule utilitarianism, (Voir P. VAN PARUS, op.cit., p. 177) alors que Bentham était un "actutilitarian" (voir V° Utilitarianism, in Encyclopedia Britannica, p. 1).

198 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 252.

199 H.L.A. HART, The demystification of law, op. cit., p. 28.

200 H.L.A. HART, Bentham, op. cit., p. 77 qui cite J. BENTHAM, A fragment on government, in The Works, op. cit., vol. 1, p. 230.

201 Voir notamment H.L.A. HART, Legal duty and obligation, op. cit., p. 137 et the demystification of the law, op. cit., p. 24.

202 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 242.

203 Voir H.L.A HART, Une démystification of the law, op. cit., p. 36 et s. ; voir aussi Bentham, op. cit., p. 88 où Hart écrit que des individus peuvent être reconnus posséder des droits moraux si des propriétés présentes ou des actions passées de ceux-ci constituent en eux-mêmes des fondements suffisants pour les traiter d'une certaine manière, indépendamment des conséquences bénéfiques que cela airait pour la société. Ainsi, le droit d'être libéré plus rapidement du service militaire, accordé aux travailleurs des mines de charbon en Angleterre après la secnde guerre mondiale, ne peut être qualifié de droit moral, vu que cette mesure de libération était justifiée par une raison d'utilité. Il en serait autrement si cette même mesure était justifiée par le fait que ces mineurs ont accompli leur service dans de plus dures conditions ou ont des besoins spécifiques.

204 Voir J. BENTHAM, Of Laws in General, op. cit., p. 54. H définit une loi corme un mal (toute loi réduisant par définition la liberté d'au moins une personne) qui peut être nécessaire pour le bien : "to make a law is to do evil that good may come".

205 J. EISTER, Leibniz et la formation de l'esprit capitaliste, Paris, 1975, p. 203.

206 Notons tout d'abord que Benthan introduit de nombreuses références a Leibniz dans son oeuvre. On y trouve surtout remarque M. EL. Shakankiri (La philosophie juridique de Bentham, op. cit., p. 125, note 5), une apologie de la philosophie de l'auteur allemand et de sa méthode mathématique de calcul (voir J. ΒΕΝTHΑΜ, Chrestomathia, in The Works, op. cit., vol. VIII, p. 37 et s., 169 et s.). Bentham comme Ieibniz caressait l'espoir de découvrir une sorte de mathématique généralisées qui rendrait possible la quantification de toutes les qualités (M. EL. Shakankiri, op. cit., p. 126 et 176). Eh outre, tous deux conçoivent l'Etat comme devant assurer l'optimalité sociale et en même temps la sécurité (voir J. EISTER, Leibniz et la formation de l'esprit capitaliste, op. cit., p. 134) ; ils insistent sur le fait que les lois doivent être générales (Ibidem, p. 196) (car il faut laisser le minimum de place pour l'interprétation discrétionnaire du juge) et stables (car me fois fixées, écrit Leibniz, "on se peut règler là-dessus") de façon à garantir la prévisibilité (Ibidem, p. 142, 193, 246) ; enfin, Bentham comme Leibniz sont deux logiciens déontiques "avant la lettre" (voir H.L.A. HART, Bentham's Of Laws in General, op. cit., p. 112 et s. et G. KALINOWSKI et J-L GARDIES, Un logicien déontique avant la lettre : Gottfried Wilhelm Leibniz, in Archives de philosophie du droit et de philosophie sociale, 1974, t. LX/1, p. 79 et s.).

207 Voir H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford, 1963.

208 van de KERCHOVE, Les lois pénales sont-elles faites pour être appliquées ?, in Journal des tribunaux, 1985, p. 332.

209 M. van de KERCHOVE, L'Etat et la morale. Pour une éthique de l'intervention pénale, in Annales de droit de Louvain, t. XLVI, no 3, 1986, p. 197 et s. Voir aussi la contribution de M. van de KERCHOVE dans le présent volume, Décriminalisation et dépénalisation dans la pensée de Jeremy Bentham et notamment la conclusion.

210 H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, op. cit., p. 4-5.

211 J. DE SOUSA E ΒRITO, Relire Bentham, op. cit., p. 468.

212 H.L.A. HART, Bentham, op. cit., p. 89 ; voir aussi R. HARRISON et N. COOPER, The only possible morality in The Aristotelian Society, Supplementary volume, 1976, p. 21 et s.

213 Voir la contribution de A-M. DILIENS, Economisme et critique des droits de l'homme, dans le présent volume.

214 J. BENTHAM, An Introduction, op. cit., p. 14.

215 Ibidem, p. 15.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1987

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