I. La science du droit

1. La science descriptive du droit

1Dans la préface de son premier ouvrage A Fragment on Government, publié en 1776, Bentham présente une distinction fondamentale dans sa théorie de la science du droit : la distinction entre l'exposition et la censure du droit. Il parle de deux fonctions ou, dans ses propres termes, de deux "caractères" dont peut se revêtir celui qui parle au sujet du droit : celui de l'exposant et celui du censeur. "Au domaine de 1'exposant il appartient de nous exposer ce que, selon lui, le droit est ; à celui du censeur de nous présenter ce qu'il pense qu'il doit être. Le premier, donc, est principalement occupé à déclarer ou à rechercher des faits ; le dernier à discuter des raisons. L'exposant, en se maintenant dans sa sphère, n'a aucun rapport avec d'autres facultés de l'esprit que l'appréhension, la mémoire et le jugement ; le dernier, en vertu des sentiments de plaisir ou déplaisir qu'il trouve occasion d'annexer aux objets qu'il examine, à quelques relations avec les affections. Ce qu'est le droit, est dans différents pays largement différent ; tandis que ce qu'il doit être, est dans tous les pays le même dans une large mesure. L'exposant, donc, est toujours le citoyen de tel ou tel pays particulier ; le censeur est, devrait être, le citoyen du monde. Il appartient à 1'exposant de montrer ce que le législateur et son subordonné le juge ont déjà fait ; au censeur il appartient de suggérer ce que le législateur doit faire dans le futur. Au censeur, en un mot, il appartient d'enseigner cette science qu'une fois convertie en un art, en changeant de mains, le législateur pratique."1.

2La conception de la science expositive du droit, développée dans le texte, s'oppose à la tradition scientifique antérieure, surtout à celle de la doctrine du droit naturel, et caractérise la science juridique postérieure. En effet, non seulement l'école positiviste dont Bentham est grand maître, mais aussi la plupart des auteurs non positivistes, reconnaissent l'autonomie de la science du droit devant la critique du droit et la politique législative.

3Le premier point à préciser est dans quel sens les propositions de la science expositive du droit ("expository jurisprudence" dans la terminologie de 1'Introduction2) sont énonciatives ou déclaratives3 de faits.

4Bentham, dans une note au texte cité, explique ce qui suit : "Qu'une loi commandant ou prohibant une telle espèce d'action, a été établie, c'est aussi bien un fait, que celui qu'une action individuelle de telle espèce a été commise. L'établissement d'une loi peut s'énoncer comme un fait, du moins dans le but de le distinguer de toute autre considération qui peut être donnée comme une raison pour telle loi" (ibidem). Cette note implique une distinction entre la loi et les faits de sa création, modification, dérogation totale ou partielle, qui peuvent se reconduire à celui d'"établissement d'une loi". Le point n'est pas développé ici, mais il y a un passage du Comment on the Commentaries, quelque peu antérieur, qui suggère que la relation entre le fait d'établir une loi et la loi établie est une espèce de relation entre l'acte d'énoncer une proposition et la proposition énoncée : "Une loi est ou bien une proposition ou un assemblage de propositions. Si c'est un commandement, c'est une proposition, une ou plusieurs. Si c'est une prohibition, c'est encore une proposition, une ou plusieurs. Ceci n'est rien d'autre que ce qui est vrai de tout discours. Et la loi est une espèce de discours. Une proposition (je fais usage du mot dans le sens de l'usage des logiciens) consiste en trois choses : les deux termes, sujet et prédicat, et la copule qui les lie"4.

5Bentham s'éloigne ici de la terminologie logique courante qui, suivant Aristote, fait la distinction entre le discours, la phrase, l'élocution ou 1’oratio en général, en tout cas signifiant, et le discours déclaratif, indicatif ou énonciatif (logos apophantikos, enunciatio), qui est vrai ou faux. La prière, par exemple5 - aussi bien que l'ordre, l'interrogation, la menace6 - est un discours, mais elle n'est ni vraie, ni fausse. Le mot "proposition" est en général dès le moyen âge employé comme synonyme d'énoncé ou phrase indicative. Cependant la divergence d'avec cette tradition - qui a des exceptions, notamment parmi les grammairiens - est plutôt dans la réduction des commandements à des propositions (indicatives) et pas dans l'usage du terme "proposition". En effet, pour Bentham les ordres ou commandements sont des déclarations sur l'état d'esprit du législateur, en particulier sur sa volonté. C'est bien la thèse très claire de la note sur la logique de la volonté, écrite pour la publication de 1'Introduction en 1789 : "tout langage qui soit, quelle que phrase qui soit, dans la mesure ou il exprime quelque chose, nécessairement déclare (must assert) quelque chose : une chose expressive de l'état et condition, réels ou prétendus, de l'esprit dont il est le langage : c'est-à-dire ou de son entendement ou de sa volonté"7.

6Une fois précisé dans quel sens la loi est pour Bentham une proposition, il est facile de comprendre sa science expositive du droit comme un ensemble de propositions. Nous en avons un résumé dans des textes contemporains, ou presque, de celui de la Préface du Fragment que nous sommes en train d'interpréter. Partons d'un exemple, le crime de vol : "la loi substantive a dit dans sa partie directive : "ne vole pas", et dans la partie de la sanction : "... ou tu sera pendu". D'une façon générale : "La partie directive d'une loi est l'expression complète d'une volonté absolue inconditionnelle : elle peut exister complète elle-même comme une proposition logique, ou comme une phrase grammaticale. La partie de la sanction (par exemple : "si tu voles", tu seras pendu") est l'expression d'une volonté du législateur qui ne l'est que sous condition. Si l'on omet la particule conditionnelle, la particule (si) ou quelque chose d'équivalent qui indique la condition, elle peut rester complète comme proposition et comme phrase : elle est l'expression d'une volonté, mais d'une volonté qui, étant dépourvue de la conditionalité, n'est pas la volonté réelle du législateur"8.

7Cette description, cependant, ne s'applique qu'aux lois à proprement parler, qui pour Bentham sont les lois écrites. Elles seules décrivent la volonté du législateur. Non moins importantes sont les lois non écrites de la common law.

8Bentham commence pour nous faire observer que "en tant que système de règles générales, la common law n'est qu'une chose imaginaire, et les commandements particuliers qui sont tout ce que (par voie de commandement) on n'a jamais eu de réel, ne peuvent pas partout, en fait, ne peuvent que très rarement être présentés"9. D'un autre côté, la common law ne peut se concevoir que suivant le modèle de la loi écrite, car ce fut celle-ci qui a suggéré l'idée de loi, quoique, historiquement, "dans l'ordre de l'existence", la "common law" soit apparue la première. Ainsi, conceptuellement, la common law est "l'ombre de la loi écrite". En effet, pour Bentham, "il n'y a d'autre moyen possible d'expliquer ce qui doit se concevoir comme constituant un article de telle description de la common law, sauf en imaginant un article correspondant de la loi écrite qui le représente"10.

9La thèse selon laquelle dans la common law il n'y a pas de lois à proprement parler, dans le sens de "commandements destinés à une obéissance universelle et durable", est complétée et indirectement démontrée par l'exposition des différentes réalités qui lui correspondent. Aussi dans le cas de la common law, explique Bentham dans son projet de lettre à d’Alembert de 1776, encore inédit : "il y a néanmoins quelque chose qui existe et qui dans pareils cas exerce telle quelle la fonction d'une loi : savoir tels ou tels actes de punition exercés par le juge lesquels ayant été attachés à tels ou tels actes du citoyen, donnent lieu d'attendre que tels ou tels actes à l'avenir qui paraissent de la même espèce que ces derniers seraient punis : attente qui serait la même que celle produite par une loi réellement existante, laquelle se mettrait à défendre au citoyen l'espèce d'acte dont il s'agit sous la punition dont il s'agit"11. Cette description est tout de même très simplifiée. D'un côté, tous les actes des juges ne sont pas des actes de punition. D'un autre côté, il y a ou il peut y avoir d'autres réalités, en plus des actes des juges, dans l'origine de la common law.

10Voyons, en premier lieu, la coutume. Bentham distingue la coutume judiciaire ou in foro de la coutume extra-judiciaire ou in pays12 Pour qu'une coutume de ce dernier genre devienne "obligatoire" ou "une coutume juridique", c'est-à-dire, "une coutume dans le sens juridique du mot", deux choses sont nécessaires : T la coutume en question, constituée par "un ensemble d'actes de la même espèce, d'un ensemble de personnes, ou simultanés ou successifs ou une chose et l'autre"13 ; étant in pays, il s'agit de "personnes non revêtues de pouvoir juridique"14 ; 2° un acte, du moins, d'un juge. Ce dernier acte peut consister "ou en un acte infligeant immédiatement une peine à une personne parce qu'elle s'est éloignée de la coutume, cas où le juge est lui-même l'exécuteur ; ou, ce qui est plus commun dans les sociétés régulièrement formées, un acte exprimant la volonté du juge que la peine soit infligée, dans son cours normal, à la partie non conformante : pour son acte passé de non conformité ; ou, du moins, qu'elle sera infligée dans le cas de tout acte de non-conformité qui aura lieu dans le futur". Pour rendre juridique une coutume judiciaire, c’est-à-dire, de juges dans l'exercice de la fonction juridictionnelle, il suffit que "dans un cas de non-conformité, le commandement du juge non-conformant soit contredit par un commandement punitif opposé d'un juge supérieur, prenant pour objet le même ensemble de personnes que le premier, c'est-à-dire, les parties"15.

11De toute manière, tant les règles générales qui, selon le modèle des lois écrites, décrivent le contenu de la common law, que les actes des juges (qui, selon Bentham, énoncent ou déclarent la volonté de ceux-ci) et aussi les autres actes des particuliers, qui constituent la réalité de la coutume, seraient ainsi des propositions énonciatives ou leur objet.

2. Critique

12Que penser de la conception benthamienne d'une science descriptive du droit ?

13Il faut reconnaître que l'argument de Bentham s'appuie ici sur des bases philosophiques inacceptables. Tout d'abord la thèse de la réduction des impératifs à des déclarations est fausse. Le législateur, lorsqu'il dit "tu ne voleras pas", ne fait pas une déclaration ou énoncé indicatif de son état d'esprit, de sa volonté psychologique. La prohibition n'implique pas logiquement quoi que ce soit sur la psychologie de celui qui prohibe. Bentham d'ailleurs reconnaît dans le cas de la permission qu'elle peut coexister avec trois différents états intérieurs de la volonté du législateur : le cas où il n'a jamais pris la matière en considération, le cas où il l'a considérée sans arriver a une décision, et le cas où il a décidé de donner à l'individu le choix d'agir ou non16. Ce que l'on peut dire, c'est que l'émission ou l'élocution de l'impératif implique dans la conversation une certaine volonté de l'émetteur. Quoiqu'il n'y ait pas de contradiction entre affirmer l'acte d'élocution et nier la volonté correspondante, comme lorsque l'accusateur public accuse pour avortement dans l'espoir non de la punition qu'il demande sincèrement, mais de la dérogation à la loi. D'ailleurs, on ne voit pas comment éviter d'étendre l'explication aux propositions indicatives qui seraient alors interprétées - Bentham le fait d'ailleurs - comme des propositions sur la conviction personnelle (belief). Mais, alors, deux commentateurs qui se disputent sur une certaine règle de droit, auraient l'illusion de se disputer, dès qu'il n'y a pas de contradiction entre l'affirmation d'une conviction personnelle du sujet A et la négation d'une conviction identique de la part du sujet B. Selon Bentham, la création d'une règle de droit par le législateur serait une déclaration de l’existence d'un fait psychologique, sa volonté, tout comme la description de cette règle par le juriste ne serait qu'une déclaration de l'existence du fait psychologique de sa conviction là-dessus. Pour les raisons que nous venons d'indiquer, cette doctrine est fausse.

14Cela ne veut pas dire que la conception d'une science descriptive du droit soit fausse elle aussi. Cette thèse n'est pas dépendante d'une philosophie du langage réduisant les impératifs à des indicatifs. C'est ainsi que Kelsen oppose la norme juridique, qui est le sens d'un acte de volonté, ne pouvant être ni vraie ni fausse, et la proposition juridique, qui affirme ou nie l'existence de la norme juridique et qui est vraie ou fausse17.

15Je ne sais pas très bien ce que c'est pour Kelsen, de déclarer l'existence d'une norme juridique. Mais je ne doute pas que l'on puisse dire d'une norme juridique qu'elle appartient à un certain ordre juridique et que cette phrase soit vraie ou fausse.

16Mais je ne crois pas que les phrases de la science dogmatique du droit (qui formulent la règle du cas et les principes qui permettent d'y arriver) aient le sens d'une description d'un fait. J'oserai dire que le juriste dogmatique, à la différence du comparatiste et de l'historien du droit, formule le sens de recommandations impersonnelles (ou hétéronomes) de conduite, pratique donc un acte linguistique de la famille du commandement, quoique distinct, et non une description18.

17La thèse positiviste de la science descriptive ou expositive du droit est donc, elle aussi, fausse.

II. La méthode analytique

1. La structure des concepts juridiques

18La prétention d'originalité n'est pas rare parmi les philosophes. Depuis que Kant a prétendu mener à terme une révolution copernicien-19, en philosophie, il paraît même de bon ton entre les philosophes allemands de ne pas en faire moins.

19Bentham avait déjà trouvé sa voie de philosophe lorsque Kant publia la "Critique de la Raison Pure" et il n'avait certainement jamais lu ce fameux mot.

20Sa plus prétentieuse comparaison fut avec Aristote, étant donné qu'il ne craignit pas d'affirmer · que sa découverte de "la logique de la volonté" était plus importante que celle de "la logique de l'entendement" faite par le philosophe grec20.

21Mais Bentham ne considérait pas moins originale sa méthode d'analyse du sens de termes abstraits et en particulier de termes juridiques. Pour cette raison, il estima devoir lui donner un nom nouveau : "paraphrase" : "une méthode neuve en elle-même et qui donc, une fois mentionnée, doit être mentionnée par un nom nouveau"21 Lorsque nous qualifions d'analytique la méthode de Bentham, nous ne suivons pas ses préférences terminologiques. Mais il y a de bonnes raisons pour cette divergence.

22En premier lieu, la méthode n'a pas aujourd'hui pour nous la nouveauté qu'elle avait pour Bentham et elle est généralement connue sous le nom d'analyse philosophique. En effet, il n'y a pas de différence essentielle entre la description benthamienne de la méthode de paraphrase et la description que les philosophes analytiques du début du siècle, comme Moore, Russell, Wittgenstein, Wisdom, nous ont laissée de leur propre méthode, ni entre la manière dont la méthode fut appliquée à chaque cas, bien que le champ privilégié de cette application fût différent : Bentham analyse surtout le langage de la loi et de la morale, tandis que les autres philosophes cités analysèrent surtout le langage mathématique et celui de la description du monde des faits. Cette parenthèse philosophique ne fut cependant reconnue que tardivement dans le mouvement analytique par Wisdom22 qui était en ce temps-là plus un disciple qu'un mentor. Bentham n'influença directement ni Moore, ni Russell, ni Wittgenstein, quoique les quatre fussent peut-être disposés à reconnaître un précurseur en Locke.

23En second lieu, Bentham fut l'initiateur, et plus tard aussi le grand-maître d'une tradition de philosophie et de théorie générale du droit qu'il convient d'appeler analytique. Elle peut se caractériser, en effet, par sa prétention à réduire le droit à un certain modèle de loi ou de norme juridique. En d'autres termes, le langage des sources du droit est traduit ou analysé dans un langage sur le comportement des individus. La plupart du temps, les normes sont conçues sur le modèle des impératifs : l'analyse est donc impérativiste. A cette tradition se rattachent avec assez de différences individuelles des auteurs comme Austin, Jhering, Binding, Thon, Merkel, Bierling, James Goldschmidt, Kelsen, Engisch, Wengler, Hohfeld, Ross, Hart. Parmi ces auteurs, seuls Austin23 et Hart24 furent directement influencés par la méthodologie benthamienne. Quant aux représentants allemands de la théorie générale du droit, l'influence de Bentham, s'il y en eut, se réalisa à travers la traduction allemande de l'édition française d'Etienne Dumont des Traités de législation civile et pénale et surtout à travers Jhering25 j de toute manière sans connaissance des écrits philosophiques et méthodologiques de Bentham.

24Finalement, selon la propre façon de voir et la terminologie de Bentham, la méthode de la paraphrase est essentiellement liée a une opération qui a la nature d'une analyse. La portée exacte de cette thèse sera seulement déterminée plus tard. Mais il suffit peut-être pour l'instant de l'expliciter un peu plus, de manière à suggérer en quoi elle nous fournit un argument de plus pour qualifier d'analytique la méthode de Bentham. En effet, la paraphrase est pour Bentham la seule forme d'exposition appropriée du sens des termes qui expriment ce qu'il appelle des entités "abstraites" ou "fictives" (comme, par exemple, obligation). Le sens de tout terme de cette espèce peut seulement être exposé ou expliqué en montrant la genèse de l'idée correspondante à partir des idées d'une ou plusieurs entités réellement existantes (dans le cas exemplaire de l'idée d'obligation, elle trouverait son origine dans les idées de douleur et de plaisir qui sont des sensations réellement existantes). Donc Bentham appelle "analyse première ou primordiale" la formation d'idées à travers l'abstraction, ou considération séparée d'éléments d'une entité quelconque réellement existante comme un tout. La paraphrase est ainsi l'indication ou peut-être mieux la reconstitution d'une analyse primordiale. Il ne faut donc pas refuser de la considérer comme un procédé analytique.

25Voici des exemples de paraphrase :

26"1. On peut dire que c'est mon devoir (c'est-à-dire devoir politique) de faire ce que tu (ou quelque autre personne ou personnes) as le droit que je fasse. J'ai, alors, un devoir envers toi : tu as un droit contre moi.

272. Ce que tu as le droit que je fasse (c'est-à-dire un droit politique) est ce pour quoi je suis sujet, d'après la loi, moyennant une demande faite en ton nom, à être puni pour ne pas l'avoir fait"26.

28Il faut maintenant expliquer dans quelle mesure les "exemples" donnés sont des paraphrases, c'est-à-dire, identifier les paraphrases offertes comme exemples et fournir les critères de cette identification. Or la paraphrase, dit ensuite Bentham, est une forme d'exposition de mots tels que "devoir", "droit", "pouvoir", "titre" et "d'autres termes d'un même caractère qui existent abondamment dans l'Ethique et dans le Droit". "Exposer un mot est résoudre, ou faire un progrès dans le sens de résoudre, l'idée qui lui appartient, en idées plus simples". La paraphrase n'est toutefois pas une exposition quelconque, mais seulement celle qui est "structurée selon la méthode" de l'exemple susmentionné. Cette méthode révélatrice de la structure de l'exemple est alors décrite dans l'abstrait par Bentham dans les termes suivants : "on peut dire qu'un mot est exposé par paraphrase lorsque ce n'est pas seulement ce mot qui est traduit par d'autres mots, mais lorsque quelque proposition complète, dont il fait partie, est traduite par une autre proposition, dont les mots expriment des idées qui sont simples ou sont plus immédiatement résolubles en d'autres plus simples que ceux de la première"27. Pour qu'un mot "x" soit exposé par paraphrase, les conditions suivantes doivent donc se vérifier :

1. "x", le mot en question, fait partie d'une proposition complète, disons p ;

2. p est traduite par une autre proposition complète, disons q ;

3. "x" ne fait pas partie de q ;

4. les mots de q expriment des idées plus simples (c'est-à-dire, des idées simples ou des idées qui se résolvent plus immédiatement en des idées simples) que l'idée exprimée par "x" ;

5. q est paraphrase de p, et non le contraire (étant donné que la relation de plus grande simplicité n'est pas une relation symétrique).

29Il y a quelques points qui restent obscurs dans cette énumération des conditions qui doivent être remplies pour qu'un mot puisse être considéré comme exposé par paraphrase. Il faut notamment éclaircir si une proposition quelconque dans laquelle s'intègre ce mot, peut servir de base à la paraphrase, ou s'il faudra que ce soit une proposition capable de satisfaire certaines exigences de structure ou de contenu, à formuler en tant qu'autres conditions additionnelles. Et surtout : que veut dire exactement, "traduction" ? ; qu'est-ce qu'une "idée simple" ? ; que veut dire "résoudre" une idée en d'autres idées ? Malgré ces obscurités, les conditions énoncées permettent déjà de reconnaître les exemples de paraphrases présentés par Bentham. Et il faut attendre que l'examen des exemples contribue, à son tour, à l'éclaircissement des obscurités.

30Ici, Bentham vient à notre aide, disant que "sans la notion de peine (c'est-à-dire, de douleur annexe à un acte, et advenant par une certaine raison, et d'une certaine source), nous ne pouvons pas avoir une notion soit de droit subjectif, soit de devoir"28. La raison de la douleur de la peine est d'influencer les actes humains ; sa source, s'agissant d'une sanction politique, comme c'est le cas, est le siège du pouvoir politique29. La peine n'est donc plus qu'une espèce de douleur. Or "l'idée appartenant au mot douleur - c'est aussi Bentham qui le dit - est une idée simple". Il semble donc que, pour exposer par paraphrase le mot "droit" (dans le sens de droit subjectif), nous n'aurions qu'à l'intégrer dans une proposition et à traduire celle-ci par une autre incluant le mot "peine". La même chose serait valable pour le mot "devoir".

31Or, il n'est pas difficile d'obtenir deux propositions dans les conditions indiquées, à partir des exemples transcrits avant. Telles sont la proposition comprenant le mot "droit" ; "Tu as droit que je fasse une chose déterminée (disons, le fait F)", et la proposition comprenant le mot "peine" : "je suis sujet (d'après la loi, moyennant une demande faite en ton nom), à une peine au cas où je ne ferais pas F (c'est-à-dire, si je ne fais pas F)".

32Les pronoms "moi" et "toi" représentent ici quelques sujets de droit différents ; nous pouvons donc les remplacer par les variables A et B. Exposer par paraphrase le mot "droit" serait alors affirmer que la proposition "B a le droit que A fasse F" peut se traduire par la proposition ; si A ne fait pas F, il reste sujet à une peine (d'après la loi, moyennant une demande faite au nom de B)". Le problème serait alors d’éclaircir en quel sens on parle ici de traduction et de préciser les caractéristiques spécifiques de la traduction proposée.

33Toutefois, telle n'est pas la formulation que Bentham choisit pour son exemple. La formule de Bentham ne se rapporte pas à des propositions mais à des faits, nommément au fait F qui est une action (ou omission) d'une certaine description. Ce que la formule transcrite dit, c'est que l'action (ou omission) F, que tu as le droit que je fasse, est la même action par laquelle je suis sujet à être puni si je ne la fais pas (c'est-à-dire, pour l'omission de laquelle je suis sujet à être puni). Maintenant, le problème sera d'éclaircir si la circonstance dont F est l'objet de ton droit, n'est qu'une condition pour que je sois sujet à être puni pour non-F, ou si ma sujétion conditionnelle est, à son tour, une condition de ton droit. Il s'agit donc de savoir si la validité de la première proposition n'est qu'une condition suffisante de la validité de la seconde, ou si la validité de la première est condition nécessaire et suffisante de la validité de la seconde30. si nous remplaçons ici de nouveau les pronoms personnels par les variables A et B, nous obtenons deux interprétations possibles de la formule de Bentham : dans une première interprétation, si B a le droit que A fasse F, si A ne fait pas F, il est sujet à une peine (d'après la loi, moyennant une demande faite au nom de B) ; dans une deuxième interprétation, si B a le droit que A fasse F, alors et seulement alors, si A ne fait pas F, il est sujet à une peine (d'après la loi, moyennant une demande au nom de B). Il est clair que, dans la première interprétation, la thèse qui l'exprime sera refutée par un exemple quelconque d'un droit, dont le violateur ne serait pas sujet à une peine. Dans la deuxième interprétation, la thèse sera réfutée non seulement dans ce cas, mais aussi chaque fois que quelqu'un est sujet à une peine sans avoir violé un droit. Mais il est aussi clair que savoir si l'une des thèses est acceptable, est une chose différente de savoir celle qui correspond à la pensée de Bentham. Or, cette dernière question nous reconduit à notre énumération antérieure des conditions de la paraphrase selon Bentham et, donc, à notre première formulation de paraphrase de "droit" comme affirmation de traduisibilité entre propositions. Quand une proposition est traduite par une autre, dans le sens ici relevant de "traduction", la validité de la première est-elle une condition suffisante ou est-elle aussi une condition nécessaire de la validité de la seconde ?

34L'examen de l'exemple présenté par Bentham, que nous venons d'effectuer du point de vue de sa structure logique, nous a permis de développer le problème du sens dans lequel on parle de traduction à propos de la paraphrase, mais pas de le résoudre.

2. Critique

35Les paraphrases de droit subjectif et de devoir dans le Fragment soulèvent, en plus des problèmes et des ambiguïtés qui ont été relevés, pas mal de critiques. Bentham en a vu le fondement chaque fois qu'il a développé sa théorie du droit dans un sens différent. Même si ces développements ne sont pas accompagnés de nouvelles paraphrases de droit et d'obligation, celles-ci n'en sont pas moins impliquées par eux.

36Dans le Fragment, les paraphrases de droit subjectif et de devoir sont homologues, parce que les deux concepts sont pensés comme corrélatifs. Au droit d'A vis-à-vis de B par rapport à l'action F de B, correspond le devoir de B de faire F vis-à-vis d'A. Pendant la rédaction de Of Laws in General, Bentham a changé d'avis : il y a d'autres classes de droits subjectifs qui ne se ramènent pas au schéma d'un droit à un service ou prestation d'une personne déterminée ; le concept de devoir peut se comprendre sans nécessité d'un droit correspondant.

37Dans une très longue note sur la notion de droit subjectif, qui est devenu un essai, publié par les éditeurs comme un appendice d'Of Laws, Bentham distingue entre les libertés, qui résultent de permissions et donc de l'absence de devoir juridique ou d'obligation, les droits a des services, qui dérivent des commandements et des prohibitions dont l'objet est un service, et les droits de domination ou pouvoirs impératifs, qui sont constitués par des commandements et des prohibitions "en blanc", dirigés vers ceux dont les obligations sont constituées, modifiées ou éteintes à travers l'exercice du pouvoir. Le droit de propriété est constitué, par exemple, d'un assemblage assez complexe de droits élémentaires de ces trois espèces : de libertés de faire usage, de jouir ou non, de consommer, de détruire, de droits à l'omission d'interférence avec l'exercice des libertés, de droits de transmission totale ou partielle - et donc de modification du contenu - de ces droits. Ces droits élémentaires sont a leur tour soumis à des restrictions, c'est-à-dire à autant d'obligations du propriétaire, et sont renforcés par d'autres droits : de défense, d'action en justice, etc.

38D'autre part, Bentham n'admet pas seulement des obligations envers soi-même et des obligations stériles qui n'ont d'utilité pour personne, et donc des devoirs sans droit corrélatif. Plus important encore, au contraire de ce que fera après lui Hohfeld31, qui pense le devoir comme corrélatif d'un droit subjectif, Bentham développe sa logique déontique, et par conséquent, le concept de devoir, avec les seuls concepts d'un acte - action ou omission - d'une certaine description et d'un aspect de la volonté - c'est-à-dire, un foncteur déontique - par rapport à cet acte. Le commandement - et donc l'obligation- de F est alors incompatible avec la prohibition de F (c'est-à-dire, le commandement - et donc l'obligation - de l'omission de F), tandis que pour Hohfeld, l'obligation de F vis-à-vis d'A n'est pas incompatible avec l'obligation d'omettre F vis-à-vis de B. Cette dernière conséquence serait évidemment aussi la conséquence de l'admission par Bentham, dans le Fragment, de la définition corrélative de droit subjectif et d'obligation.

39Dans Of Laws, Bentham se demande quels sont les critères d'une loi complète. Ce concept est l'instrument le plus important de l'analyse du droit selon Bentham. Il parle ici d'une "anatomie de tout le corps de la loi"32, "la science du droit du point de vue de sa forme", la plus importante application de la logique de la volonté33. "Elle est pour l'art de la législation, ce que la science de l'anatomie est pour l'art de la médecine : avec cette différence, que son objet est ce avec quoi l'artiste travaille, au lieu d'être ce sur quoi il travaille. Le corps politique n'est pas en moindre danger par faute de familiarité avec une de ces sciences-ci que le corps naturel par ignorance de l'autre" (ibid.) "Si une allusion triviale est admise - dit-il-, une loi en comparaison avec un "statute" (loi au sens formel) est ce qu'un simple muscle mais entier, tel qu'il est disséqué par un anatomiste, est en comparaison avec une escalope ou une côte taillées par un boucher. L'idée de la loi ainsi déterminée est ce qu'il faut concevoir préalablement afin de servir comme modèle (pattern) auquel le contenu d'un "statute" ou d'un nombre quelconque de "statutes" peut se réduire, et les diverses parties dont il se compose peuvent être référées aux diverses positions leur appartenant dans le système. En un mot, les lois sont les éléments desquels les "statutes" se composent, et auxquels il faut réduire ceux-ci afin de les comprendre"34. Par la suite, dans Of Laws35, Bentham admet quatre modèles d'une loi complète, quatre classes de "muscles" : 1. une loi peut consister simplement dans une partie "directive", c'est-à-dire, dans la seule expression de la volonté législative ; 2. elle peut avoir une "partie incitatrice", c'est-à-dire, la prédiction d'une peine ou d'une récompense, aussi bien qu'une partie directive ; 3. une loi peut avoir aussi des clauses aggravantes ou atténuantes de la punition, en fonction de certaines circonstances ; 4. enfin, elle peut avoir encore des clauses de satisfaction, c'est-à-dire, des prédictions de remèdes au mal du délit, telles que l'indemnisation par équivalent ou en nature et la coercition. Dans les cas de 2. et 4., les peines, les récompenses et les remèdes satisfactoires sont l'objet d'autant de lois subsidiaires.

40Le résultat serait, au lieu d'une paraphrase aussi bien du droit (subjectif) que du devoir en termes de douleurs et de plaisirs, une paraphrase du droit en termes de devoir et une paraphrase du devoir en termes de loi. Cette dernière paraphrase, à cause de la possibilité de lois sans sanction, démontre que la première paraphrase en termes de plaisirs et de douleurs est fausse.

41Mais la paraphrase du devoir en termes de loi est aussi fausse dans le cas de devoir fondé sur une règle de la common 1aw, qui, nous l'avons vu, n'a pas de lois à proprement parler. Il faudrait donc une référence disjonctive à la loi ou aux présupposés de la coutume ou de la jurisprudence de la Common law.

42Avec toutes ces corrections demandées par les développements postérieurs de Bentham, je pense que l'on arrivera à des paraphrases assez correctes du droit subjectif et du devoir (ou obligation) juridique.

43On pourrait se demander pourquoi Bentham a maintenu - notamment dans l'Essay on Logic36 et dans la note de la Chrestomathia37 la paraphrase d'obligation en termes de probabilité d'une peine38.

44Mais nous sommes déjà en état de mesurer la portée, et aussi les limites, de la méthode.

45L'idée centrale, que la signification d'un mot est suffisamment définie lorsque la phrase dont il fait partie est équivalente à une autre phrase qui ne le contient plus, est le principe même de l'analyse philosophique. Dans la terminologie de Russell, on parlerait de définition dans l'usage (définition in use) au lieu de paraphrase, et l'on dirait que, par exemple, le droit subjectif est une construction logique (à partir d'obligations) et le mot "droit" un symbole incomplet39.

46La paraphrase du droit subjectif en termes d'obligation est très éclairante. Hors le cas assez simple du droit de créance (ou à des services) dont parle Bentham dans le Fragment - où elle est incomplète - la paraphrase devient vite un exposé très compliqué du régime légal des droits subjectifs. D'autre part, les diverses obligations impliquées ne le sont logiquement que dans le contexte d'un certain droit positif, étant données les sources de droit telles qu'elles le sont. La paraphrase du droit de propriété en Belgique se fera en tout autres termes qu'en Union Soviétique. En plus, la paraphrase des droits ou pouvoirs impératifs réduit le sens des règles qui les attribuent, lesquelles sont des orientations pour le comportement des titulaires des pouvoirs et non pas seulement pour le comportement d'autres personnes dont les obligations sont modifiées ou constituées par l'exercice des pouvoirs40. Certes, dans un monde de situations juridiques subjectives où il n'y a que des obligations, les premières orientations n'existent pas ; il n'y a pas de place pour des règles attribuant des pouvoirs dans un univers de discours qui n'a que des commandements, des prohibitions et des permissions.

47La réduction du sens est encore plus grave dans la paraphrase du devoir, car Bentham le fait par le moyen de phrases énonciatives qui décrivent des actes de volonté du législateur ou des juges (et d'autres actes constitutifs de la coutume), ou qui affirment la probabilité d'une peine. Si nous abandonnons cette dernière alternative, il n'y a d'implications logiques que dans le contexte des règles de reconnaissance qui identifient ces actes comme des sources de droit d'un ordre juridique particulier.