Version classiqueVersion mobile

Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Codification et temporalité dans la pensée de J. Bentham

François Ost

Texte intégral

  • 1 J. ΒΕNTΗΑΜ, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E (...)

"L'auteur d'un code de bonnes lois pourrait éprouver un légitime orgueil à la pensée d'enchaîner les générations futures ; son triomphe serait de leur laisser la liberté de les changer et de leur en ôter le désir"1

Introduction

  • 1 J. BENTHAM, Lettre de J. Bentham à J. Madison, ex-président des U.S.A., in Papers relative to codif (...)

1Bentham, qui a forgé les termes anglais de codification (codification) et de codifier (codificateur), a consacré la majeure partie de son existence à développer une théorie cohérente de la législation et à tenter de la mettre en pratique ; ce fut, selon ses propres termes, "la grande affaire de sa vie" ("the great business of my life")1. Il convenait donc que, dans un ouvrage collectif relatif à la pensée juridique de Bentham, une étude soit consacrée à cet aspect important de son œuvre (chapitre I).

2Néanmoins, un second thème, plus discret mais non moins insistant, s'est progressivement imposé à notre attention : celui du temps. Nul doute, en effet, que Bentham ait développé une pensée originale et complexe de la temporalité. Sans doute ce thème ne fait-il pas l'objet de développements spécifiques ou d'ouvrages entiers comme c'est le cas pour la codification. C'est que le temps, comme catégorie transcendantale, accompagne toute chose et toute action. Aussi, à défaut bien entendu de pouvoir dégager la pensée du temps diffuse dans l'œuvre entière de Bentham, nous nous efforcerons de la mettre en rapport avec la question du code et des sources juridiques concurrentes (chapitre II).

3Ce rapprochement, pensons-nous, n'est pas fortuit. Le code benthamien, dirons-nous en effet, ne peut être évalué à sa juste portée - et notamment préservé du reproche d'utopisme - qu'à condition de saisir la stratégie temporelle gradualiste qu'il implique. Inversement, le temps, selon Bentham, est, par excellence, un temps tourné vers un futur calculable, temps réformiste pour lequel le Code représente l'instrument de prédilection.

Chapitre I. Bentham et la codification

Section 1. Le Code, instrument de la réforme utilitariste

  • 2 Sur ceux-ci, cf. J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumières, in Essais sur les lois, (...)

4Pour Bentham, le Code se définit sans doute plus par ses qualités fonctionnelles que par ses traits formels ; avant toute chose, le code est instrument de réforme. Plus encore que la loi qui est isolée, le Code, qui forme système, est, dans l'esprit des "nomophiles" du siècle des Lumières2, le vecteur des réformes souhaitées. Alors que le contexte politique, économique et social appelle de profondes transformations qu'il appartient au droit de mener - liquidation de l'ancien régime et établissement d'une formation sociale de type bourgeois - on ne saurait se satisfaire des lenteurs de la transformation coutumière et du conservatisme des Parlements. Faisant table rase des préjugés du passé, la raison triomphante dictera les préceptes du code selon les voeux de la bourgeoisie bientôt triomphante, et celui-ci transformera le corps social.

5Dès lors la codification, loin de se borner à la mise par écrit et à l'ordonnancement du droit en vigueur (law as it is), doit se comprendre, sous la plume de Bentham, comme l'élaboration du droit le meilleur (law as is ought to be), ferment de réformes sociales profondes. Or on sait que le programme de réformes de Bentham n'était pas mince : les prisons, la procédure, les preuves en justice, le droit civil, pénal, constitutionnel : aucun domaine du droit qui échappe à cette volonté de rationalisation.

  • 3 En ce sens, E. HALEVY, La formation du radicalisme philosophique, t. I, la jeunesse de Bentham, Par (...)
  • 4 Cf., par exemple, J. BENTHAM, Codification proposal, in The Works, op.cit., t. IV, p. 537 ; De la c (...)

6Mais ces diverses réformes, de même que les codes qui les mettent en œuvre, ne porteront leur fruit qu'autant qu'elles s'inspirent d'un principe unique : le principe d'utilité, qui sera à la législation, ce que le principe d'attraction universelle est à la physique newtonienne3. Bentham ne cesse de l'affirmer : un code de bonnes lois est avant tout un code qui ne s'écarte en aucun point du principe d'utilité générale4. Code, réforme et principe d'utilité sont, dès lors, trois concepts indissociables.

7Mais, on le sait, le principe d'utilité générale ne laisse pas d'être problématique. Sans pouvoir y consacrer tous les développements que mérite cette question, on se contentera, pour l'intérêt de notre propos, des observations suivantes.

  • 5 Ph. VAN PARIJS, Les avatars de l'utilitarisme : où en sont les fondements de l'économie normative ? (...)
  • 6 Au demeurant, cette dualité n'échappe pas à Bentham lui-même : dans une lettre qu'il adresse à E. D (...)
  • 7 Op.cit., p. 28.
  • 8 Op.cit., p. 132.

8On remarquera d'abord, à la suite de nombreux commentateurs de Bentham5, que le principe d'utilité générale présente deux versions : l'une descriptive et l'autre normative6. Selon la première, l'utilité décrit ou explique le comportement humain : chaque individu agit en fonction de ses propres intérêts, chacun s'efforce de maximiser sa propre utilité (self preference principle). Selon la seconde, l'utilité commande de maximiser le bien-être collectif défini comme la somme du bien-être des individus qui composent la société (the greatest happiness principle, ou principe du plus grand bonheur du plus grand nombre, exprimé, pour la première fois semble-t-il, par Hutcheson). Dans quelle mesure ces deux versions du principe sont-elles mutuellement compatibles ? Faut-il suivre Ph. Van Parijs et répondre par la négative en concluant soit à l'inutilité du principe normatif (à quoi bon proposer une norme altruiste de comportement si celui-ci est entièrement déterminé par des intérêts égoïstes ?), soit à la fausseté du principe explicatif (si la question morale a un sens, alors il n'est pas exact que l'homme poursuive exclusivement son utilité personnelle)7 ? Sans nier la tension qui affecte les deux versants du principe, on se rangera plutôt à l'opinion de Harrison selon lequel l'utilité normative constitue, chez Bentham, le guide du législateur, tandis que l'utilité descriptive lui fournit les informations nécessaires à la réalisation de cet objectif8. La législation apparaît dès lors comme une science expérimentale visant au bonheur du plus grand nombre par le biais d'une série de calculs ("l'arithmétique morale", la "balance des plaisirs et des peines") basés sur la connaissance des intérêts humains. Une psychologie des inclinations et des facultés opère de la sorte au service d'une pédagogie législative du bonheur, tout l'art du bon législateur consistant dans ce cadre - et c'est ainsi que se valorise la tension relevée entre les deux formes d'utilité-à amener l'individu à réaliser par intérêt personnel ce qui s'avère utile au plus grand nombre. Tel est sans doute le principe premier qui s'impose au législateur : amener les individus à adopter par intérêt le comportement qu'on désire leur imposer.

  • 9 En ce sens, E. HALEVY, op.cit., t. III, p. 375 et sv. ; Halevy considère néanmoins que "la contradi (...)

9A ce stade du raisonnement se pose néanmoins une nouvelle question, génératrice d'une nouvelle ambiguïté : cette convergence souhaitée de l'intérêt et du devoir est-elle le produit spontané de la vie en société ou résulte-t-elle d'une identification artificielle et d'une imposition autoritaire ? On sait que cette question, et les réponses divergentes qui lui sont apportées, traversent tout le courant utilitariste. A. Smith croit en l'harmonie spontanée des égoïsmes (modèle de la "main invisible", mythe du marché en équilibre) ; Bentham opte plutôt pour l'identification artificielle des intérêts et l'intervention normative du législateur (modèle de la "codification", mythe du législateur rationnel) ; S. Mill adopte, quant à lui, une position intermédiaire9.

  • 10 G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. 1. Assolutismo e codificazione del diritto(...)
  • 11 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 31.

10Pour Bentham, il appartient au législateur de créer l'ordre social, de réaliser l'équilibre des intérêts en disposant savamment les plaisirs et les peines, les châtiments et les récompenses - tout en sachant, le cas échéant, s'abstenir de légiférer dans les domaines (économiques, par exemple) où l'équilibre se réalisera spontanément. Non que Bentham partage le point de vue - qualifié "d'utopique" par Tarello10 - de Helvetius selon lequel la législation rationelle pourrait changer la nature humaine et amener les hommes au plus haut point de vertu. Bentham, qui a beaucoup emprunté à Helvetius, ne s'est pas engagé dans cette voie qualifiée de "roman politique" ; le législateur se contente "d'étudier le coeur humain", particulièrement les circonstances qui influent sur la sensibilité11 afin d'en tirer le meilleur rendement social possible, sans pour autant prétendre transformer l’humaine nature.

  • 12 Sur le concept de souveraineté populaire chez Bentham, cf. N.L. ROSENBLUM, Bentham's theory of the (...)
  • 13 "De lui-même le peuple veut toujours le bien, mais de lui-même il ne le voit pas toujours. La volon (...)

11En ce point, cependant, la question ne manque pas de rebondir une nouvelle fois : car enfin, le législateur rationnel doit-il s'entendre d'un personnage unique - modèle du despote éclairé cher au XVIIIe siècle -, ou du peuple tout entier - modèle démocratique propre au XIXe siècle ? Bentham n'a sans doute jamais totalement résolu cette question, encore qu'en gros sa pensée sur ce point capital semble avoir suivi l'évolution de son temps ; il n'est pas douteux, en effet, qu'à la fin de sa vie - lorsqu'il écrivait le Code constitutionnel (1 830) - ses convictions démocratiques étaient bien ancrées. Néanmoins, le balancement est sensible, tout au long de ses écrits, entre l'option technocratique et l'option démocratique : c'est que si le peuple est souverain12, encore faut-il qu'il soit éclairé - problème que Rousseau lui-même n'avait pu éviter13.

  • 14 J. BENHTAM, Panoptique, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 247.
  • 15 Cf. E. GRIFFIN-COLLART, Bentham : de l'utilité au totalitarisme ?, in Revue internationale de philo (...)
  • 16 J. BENTHAM : "The surest visible sign and immediate evidence of general utility is general consent" (...)
  • 17 En ce sens, N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 72-73.
  • 18 En ce sens, E. HALEVY, op.cit., t. III, p. 359 et sv. L'auteur observe de surcroît que cet individu (...)
  • 19 "Supposez donc les lois les plus raisonnables, c'est toujours la contrainte qui est à la base des l (...)

12Du côté technocratique, on trouve le penchant benthamien pour la manipulation des hommes à l'aide d'une "législation indirecte" et d'une technologie politique dont le panoptique - on pourrait dire avec Bentham le "principe panoptique" puisque ses applications débordaient de beaucoup le domaine des prisons - constitue sans doute l'archétype. Doit-on rappeler à cet égard les premières lignes du Panoptique ? "Si l'on trouvait un moyen de se rendre maître de tout ce qui peut arriver à un certain nombre d'hommes (...), de s'assurer de leurs actions, de leurs liaisons, de toutes les circonstances de leur vie, de sorte que rien ne pût échapper ni contrarier l'effet désiré, on ne peut pas douter qu'un moyen de cette espèce ne fût un instrument très énergique et très utile que les gouvernements..."14. Faut-il, pour autant, conclure au totalitarisme15 ? Nous ne le pensons pas : c'est que la tentation autoritaire est, chez Bentham, équilibrée et même progressivement surmontée par le sentiment démocratique - peut-être parce que Bentham s'est très tôt rendu compte que le pouvoir détenu par quelques-uns était très rarement "éclairé" par le sens de l'utilité générale. De sorte que, combattant toute sa vie les "sinistres intérêts" (intérêts particuliers) des fractions de classe au pouvoir (parmi lesquelles les juristes, cibles de prédilection, occupent une place centrale), Bentham en est peu à peu arrivé à la conviction qu'il n'était de meilleur juge de l'utilité collective que le peuple lui-même16. Bentham était sans doute d'autant plus porté à ce type d'interprétation du principe utilitariste que dès ses premières œuvres (A fragment on government, 1 776), il s'était élevé contre toute forme de fondement absolu, mythologique et unanimiste de l'Etat. Dans sa pensée, le fondement du pouvoir se trouve dans l'individu lui-même et sa disposition à obéir aux gouvernants17. L'individualisme est, par ailleurs, une composante essentielle du principe utilitariste dans la mesure où le calcul des plaisirs et des peines accepte à titre de postulat l'équivalence absolue du plaisir et de la peine de chacun, quelle que soit, au demeurant, leur diversité18. Ainsi donc, sans chercher une impossible unanimité (trop souvent invoquée par les despotes pour masquer leurs intérêts privés), la législation utilitariste se contentera de la règle de la majorité, celle-ci étant, à tout prendre, le moins faillible et le plus irrésistible des maîtres. Nul doute cependant que cette législation, aussi rationnelle soit-elle, ne doive s'armer de la contrainte (ou parfois s'accompagner de récompenses) afin de s'imposer à la minorité et de garder la majorité de tout écart à l'endroit de ses intérêts bien compris19.

  • 20 Bentham ne partagerait sans doute pas ce passage à la limite qu'effectue Halevy : "Si jamais la maj (...)

13La boucle est-elle refermée ? Entre l'utilité individuelle - descriptive et l'utilité collective-normative, Bentham - le codificateur choisit la seconde tout en s'efforçant de privilégier les solutions qui opèrent la convergence du devoir et de l'intérêt. Amené à déterminer comment - de façon spontanée ou volontaire - se réalise ce choix, Bentham, une fois encore, choisit la voie de la raison légiférante, la voie de l'autorité, tout en ménageant, le cas échéant, des espaces d'autonomie. Mais, lorsqu'il doit décider qui, du despote ou du peuple, traduira les décrets de la raison utilitariste, il opte pour la solution démocratique, tout en réservant l'usage de la contrainte et en admettant la nécessité de débarrasser le peuple des mythes et préjugés qui le détournent de son intérêt. Ainsi, la contrainte de la majorité, exprimant la plus fiable des identifications artificielles des intérêts, finira-t-elle par se rapprocher de l'identification naturelle de ceux-ci et les diverses tensions relevées iront-elles en se résorbant sans pour autant disparaître20.

14Telle est, nous semble-t-il, très sommairement évoquée, la toile sur fond de laquelle s'édifiera l'œuvre de la codification utilitariste. Sans doute n'avons-nous pas encore répondu à la question de savoir quel rôle Bentham assignait à ses propres codes dans ce processus - laissons pour le moment cette interrogation en suspens (cf. infra, section 6). C'est que le code, selon les voeux de Bentham, n'est pas seulement l'instrument de la réforme utilitariste, il est aussi l'expression d'une science du droit complètement renouvelée.

Section 2. Le Code, expression d'une science du droit renouvelée

  • 21 J.S. MILL, Bentham, in J. Bentham. Ten critical essays, ed. B. Parekh, Londres, 1974, p. 23.
  • 22 H.L.A. HART a publié ces manuscrits sous le titre Of laws in general, ed. Hart, in The collected wo (...)
  • 23 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 1.
  • 24 Ibidem, p. 232.

15J.S. Mill a écrit que Bentham avait trouvé la philosophie du droit à l'état de chaos et qu'il en avait fait une science21. L'affirmation était sans doute exagérée - à en juger par l'état actuel de la discipline juridique ; il est néanmoins indéniable que Bentham entendait codifier sur des bases juridiques totalement nouvelles. Sa codification, loin d'être une simple compilation du droit existant, devait jeter les bases d'un droit nouveau, non seulement sur le plan du contenu (réforme utilitariste, cf. supra), mais encore au plan de la forme juridique elle-même. L'ambition à cet égard était de produire un code qui ne doive rien au droit antérieur : le langage, la logique, les définitions et les classifications (passion secrète de Bentham), tout devrait être repensé à partir d'une théorie du droit réellement scientifique. Sans pouvoir développer ici cette théorie du droit, traitée par Bentham dans le prolongement direct de ses Principes de législation22, on se contentera de relever qu'elle se veut empirique, logique, systématique et axiologiquement neutre. Qu'il suffise de rappeler à cet égard que, pour Bentham, le droit se ramène à la loi et que celle-ci se définit comme expression de la volonté d'un souverain dont le pouvoir repose sur l'habitude d'obéissance que les sujets manifestent à son endroit23. Sur cette base, Bentham entend bien dissiper les brumes dont les mythes, les fictions et les sophismes en tous genres ont recouvert le champ du droit ; alors seulement il sera possible de produire un corps complet de législation (à complété body of laws) selon une méthode de classification fondée sur des principes universels et a priori24.

  • 25 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 345.
  • 26 Ibidem.
  • 27 Ibidem, p. 308 ; Of laws in general, op.cit., p. 140-142 ; Pannomial fragments, in The Works, op.ci (...)

16Ce que Lavoisier a fait pour la chimie et Linné pour la botanique, Bentham entend le réaliser pour le droit : un tableau exhaustif et logique de tous ses éléments ; il est vrai, ajoute-t-il, que ces savants n'ont pas trouvé leur discipline dans l'état de confusion où se trouve la jurisprudence25. C'est que le législateur ne se préoccupe guère de classification ; quant aux auteurs de doctrine, ils les embrouillent à plaisir. Ainsi donc les œuvres de Bentham relatives à la codification (cf., par exemple, "Vue générale d'un corps complet de législation") se présentent comme de gigantesques classifications, plutôt que comme des suggestions de dispositions normatives à proprement parler. Bentham voit dans cette catalographie l'indispensable prolégomène à toute législation rationnelle. Si certaines de ces classifications s'avèrent franchement ésotériques à force de se vouloir logiques (ainsi la division des événements en collatifs, ablatifs, onératifs et exonératifs)26, d'autres en revanche sont lumineuses : ainsi la division des lois en "substantives" et en "adjectives" qui anticipe sur la terminologie "règles primaires"/"règles secondaires" introduite par Hart27.

17Le renouveau des classifications affecte aussi bien les branches du droit (Bentham a écrit des dizaines de pages sur le rapport nouveau qu'il convenait d'instaurer entre législation civile et pénale, par exemple) que les concepts eux-mêmes (délits, droits, services, pouvoirs politiques, etc...).

  • 28 Ibidem, p. 347.
  • 29 J. BENTHAM, Nomography or the art of inditing laws, in The works, op.cit., t. III, p. 241-271. Bent (...)
  • 30 Ibidem, p. 275 et sv.
  • 31 J. BENTHAM, Fragments on universal grammar, in The works, op.cit., t. VIII, p. 341-357.
  • 32 J. GRIMM : "Il est aussi impossible à l'homme d'inventer par sa seule raison un droit qui se dévelo (...)

18Mais de la classification on passe à la définition. Et, à cet égard, les ambitions de Bentham sont plus vastes encore : "Tout ici est à refaire - s'écrie-t-il - une langue prétendue savante à désapprendre ; une langue simple et familière à enseigner"28. Contre les travers de la langue juridique traditionnelle (ambiguïtés, obscurités, fictions, archaïsmes, redondances), Bentham propose de s'en tenir le plus étroitement possible à un langage usuel et simple référant à des entités sensibles ; concédant néanmoins que certains termes techniques s'avèrent indispensables, en droit comme dans toute autre science, il propose, dans son grand ouvrage de légistique, de conférer à ces termes une précision algébrique29. Il en vient bientôt à étudier dans le détail les règles applicables à la formation des néologismes qu'appellent la science du droit et l'art de la législation30. Cette tentative, à son tour, prend appui sur une entreprise plus vaste encore à laquelle s'est attelé notre auteur : la rédaction des principes d'une grammaire universelle qui dégagerait, sur des bases purement rationnelles, les règles et les concepts de tout langage possible31. Où se retrouve le lien intime entre le codificateur et le grammairien. Mais alors qu'un J. Grimm, par exemple, qui fut à la fois auteur d'une grammaire allemande et grand prospecteur des anciennes coutumes germaniques, travaillait dans un souci de restauration du patrimoine juridique national et irrationnel, Bentham, quant à lui, prétend instaurer une langue et un droit nouveaux sur des bases à la fois universelles et rationnelles32.

  • 33 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 309.
  • 34 J. ΒΕΝTΗΑΜ, Of laws in general, op.cit., p. 236.
  • 35 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 310. Il s (...)

19Mais, lorsqu'il renonce à ce grand dessein et qu'il s'accommode des termes juridiques en usage - tels ceux de droit, délit, obligation ou loi - Bentham leur applique une méthode de définition analytique, résolument moderne, qui anticipe de beaucoup sur les théories contemporaines du langage. Loin en effet de les comprendre comme des entités métaphysiques qu'on pourrait définir par leur essence, Bentham dégage leur signification de leur place et de leur usage dans le système. Ainsi dit-il "les idées de loi, de délit, de droit, d'obligation, de service sont des idées qui naissent ensemble, qui existent ensemble, qui sont et qui demeurent inséparables"33. Dans d'innombrables passages, Bentham insiste sur la systématicité du droit (pour autant qu'on le dérive de la volonté du législateur utilitariste) qui peut, de ce point de vue, être comparé à une machine dont on sait que le bon fonctionnement tient à la facilité avec laquelle on peut la démonter et la remonter34. Ainsi tous les termes de base du vocabulaire juridique se définissent les uns par les autres en raison de leur interaction au sein du système. Il y a cependant avantage, ajoute Bentham qui ne perd jamais de vue le souci de produire une science à la fois empirique et assimilable par le plus grand nombre, de ramener tous ces termes à celui de délit "parce qu'il présente une image et s'adresse aux sens"35.

  • 36 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 234 ; pour un début d'application, cf. Of (...)

20On peut encore relever, dans la pensée de Bentham, deux autres aspects que présente le renouveau de la science du droit en rapport avec l'art de la législation. Le premier concerne la logique. Bentham, en effet, considère que la législation est une branche de la logique de la volonté. A ce titre, il se préoccupe de jeter les bases d'une logique qui serait aux propositions normatives ce que la logique aristotélicienne est aux propositions constatives36. A cet égard encore, Bentham s'avère un précurseur en avançant ne serait-ce que l'idée de ce que nous appelons aujourd'hui la logique déontique.

  • 37 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 294.
  • 38 J. BENTHAM, lettre de J. Bentham à Alexandre Ier empereur de toutes les Russies, in Papers relative (...)
  • 39 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 244.

21Enfin et surtout, la science du droit renouvelée étudiera l'art de la meilleure législation conçue comme "science des calculs moraux", science trop sérieuse pour être confiée aux hommes d'Etat, immergés dans les vicissitudes de la vie politique37. Il semble que Bentham ait songé dès lors à la mise sur pied de véritables écoles de législation. Il y fait allusion dans une lettre au Tsar Alexandre Ier et il en développe l'idée dans les manuscrits que Hart a publiés sous le titre of laws in general. Dans le cas de la Russie, il s'agirait d'une école formant les juristes destinés à adapter aux circonstances locales et aux changements ultérieurs le projet de Code intégral que Bentham se proposait de rédiger pour le service de l'empereur38. Dans les manuscrits, il s'agit cette fois d'une école, qu'on pourrait qualifier d'internationale, de législation qui regrouperait des juristes du monde entier en vue de la rédaction de leurs systèmes juridiques respectifs et de l'harmonisation de ceux-ci au vu du modèle de code intégral que Bentham lui-même offrirait, on peut le supposer, à cet établissement39.

  • 40 J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumières, loc.cit., p. 213-215.
  • 41 "Le sage instituteur ne commence pas par rédiger de bonnes lois..." (J.J. ROUSSEAU, Le contrat soci (...)

22Il semble donc que le rapport de la codification à la pédagogie soit, dans l'œuvre de Bentham, aussi important que son lien à la réforme utilitariste. De ce point de vue, il est vrai, Bentham n'innove pas : "La passion des lois au siècle des Lumières ne serait pas tout à fait explicable - écrit J. Carbonnier - si, parallèlement, n'avait sévi une passion, une fureur de la pédagogie (...). Le législateur est l'enseignant suprême40. " Pédagogue de l'humanité, comme le fut Rousseau par exemple41, Bentham s'en distingue bien entendu par le contenu, éminemment moderne, de la science enseignée.

  • 42 Sur le modèle dogmatique et le modèle critique, cf. F. OST, Dogmatique juridique et science interdi (...)

23Sans entamer ici une discussion des mérites de la science du droit proposée par Bentham, on se contentera d'une observation qui donne à penser aujourd'hui encore. La science du droit que propose Bentham constitue, nous semble-t-il, un cas de figure assez exceptionnel : il s'agit d'un savoir à la fois interne à son objet et le récusant quasi totalement dans son état présent. Se différenciant ainsi à la fois du modèle dogmatique qui adopte le point de vue interne propre à la pratique juridique sans le remettre en question sinon sur des points de détails, et du modèle critique qui entend expliquer le droit de l'extérieur (le cas échéant en tenant compte du point de vue interne des juristes)42, le modèle benthamien, qu'on pourrait qualifier de "réformateur" (et même de "réformateur radical") partage les objectifs pratiques de la doctrine classique (du moins ceux qu'elle prétend poursuivre : améliorer la connaissance du droit en vue de parfaire son application et ainsi contribuer à une meilleure régulation sociale) tout en rejetant, avec la véhémence qu'on sait, ses méthodes et ses résultats actuels.

  • 43 On lira sur cette question H.F. JOLOWICZ, Was Bentham a lawyer ?, in J. Bentham and the law. A symp (...)
  • 44 On se contentera de deux exemples. Après avoir classifié les droits en sept divisions "usitées" et (...)

24Cette situation, pour le moins inconfortable, d'"internal outsider"43, peut contribuer à expliquer à Ta fois l'état d'inachèvement de la plupart des travaux de Bentham et les retombées, parfois inattendues, de certaines de ses analyses. Il n'est pas rare en effet que Bentham, après avoir évoqué de nouvelles classifications et de nouveaux concepts, plus rationnels selon lui que ceux que véhicule la tradition juridique, finisse par s'accommoder de ces derniers, conscient sans doute de l'inanité d'une réforme trop profonde des systématisations acquises44. C'est que, fondamentalement, on peut s'interroger sur les chances de succès du modèle réformateur de la science du droit. Est-il réaliste de vouloir construire un système tabula rasa, tout en prétendant avoir vocation pratique ? Une certaine dose d'opacité, d'irrationalité, de fiction même (horribile dictu) n'est-elle pas intrinsèquement liée à la pratique du droit, langage du pouvoir ? Bentham n'est-il pas condamné à choisir entre d'incessants compromis, s'il désire être suivi, et le splendide isolement des "faiseurs de système", s'il entend ne rien céder aux habitudes et aux préjugés ? Nous aurons à revenir sur cette question essentielle qui tient au caractère, parfois jugé utopique, de son entreprise (cf. infra, section 6). Auparavant, il nous faut suivre le projet benthamien en décrivant les autres qualités désirables d'un code intégral de droit.

Section 3. Les multiples perfections du code

25Les qualités qu'on est en droit d'attendre du code rédigé selon les voeux de Bentham se laissent apercevoir par contraste avec les innombrables défauts qui affectent les sources du droit concurrentes. Ainsi notre auteur n'a-t-il pas de mots assez sévères pour dénigrer tant la common law que les statutes de son époque - ce qui ne manque pas d'être paradoxal quand on se rappelle que les institutions anglaises étaient, à ce moment, citées en exemple dans le monde entier.

  • 45 J. BENTHAM, Petition for codification, in The Works, op.cit., t. V, p. 547.
  • 46 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 103.

26La "loi commune" n'est qu'une apparence de loi car elle n'a aucune sorte d'existence réelle : elle est partout et nulle part ; elle règne comme une fiction qui ne doit son existence qu'au culte que lui vouent les juristes qui en recueillent les oracles. Dès lors, elle ne saurait être connue des justiciables, guère plus des praticiens qui célèbrent sa "glorieuse incertitude". Peu ou mal connue, elle est incapable de produire la sécurité, objectif premier du droit. Le soi-disant respect du précédent (lequel ?) ne garantit qu'une stabilité illusoire de la règle dans la mesure où les juges - véritables auteurs de la common law - se réservent toujours le droit de s'en écarter à l'aide des "constructions forcées" et des "distinctions" lorsqu'ils le jugent utile. De sorte que les droits accordés aux Anglais, droits dont ils devraient se réjouir, sont pures illusions, tandis que les sanctions, qui surviennent de façon imprévisible, sont, quant à elles, d'amères réalités45. Cette incertitude, faut-il le dire, multiplie les procès et enrichit injustement les juristes qui ont aussi peu intérêt à ce que cesse cette situation que les marchands de poudre ont intérêt au désarmement général46.

  • 47 Sur tout ceci, cf. J. Bentham, ibidem, p. 95-98, Vue générale d'un corps complet de législation, in (...)

27Par ailleurs, la common law, loi non écrite, est, à certains égards, trop écrite : les recueils de jurisprudence forment une masse qu'il est vain de vouloir maîtriser. Ils sont à la fois obscurs, ambigus, inutilement attachés au passé et bourrés de contradictions et de lacunes ; aucun plan d'ensemble n'ordonne cette masse informe ; aucun principe pratique ne la guide47.

  • 48 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 281.

28Quand aux statutes, s'ils présentent au moins le mérite d'une existence réellement assignable, leur rédaction est le plus souvent défectueuse, de sorte que les juges les soumettent à toutes sortes d'interprétations divergentes, se rendant ainsi coupables d'une véritable usurpation de pouvoir48. Enfin, comme les domaines respectifs de la common law et des statutes ne sont pas clairement délimités, l'incertitude qui affecte la common law finit par gagner l'ensemble du droit en vigueur. Tout semble donc concourir - n'était le traditionnel attachement du peuple britannique à ses traditions - à justifier l'adoption de ces codes dont Bentham ne cesse, en revanche, de vanter les mérites, tant dans ses œuvres théoriques, que dans ses pétitions aux autorités anglaises et ses propositions adressées aux puissants du monde entier.

  • 49 C'est sans doute dans les lettres qu'il adresse aux citoyens des Etats-Unis (Papers on codification(...)

29Sans compter le fait, déjà évoqué, que le code intégral de législation réalisera la réforme utilitariste et traduira le renouveau de la science juridique (supra), il présentera les qualités de l'intégralité, de la pureté, de la clarté, de la brièveté ; en outre, ce code sera parfaitement connu (cognoscibilité) et intégralement justifié (justifiabilité). Enfin, il fera montre de quelques perfections secondaires telles que la force, l'harmonie et la noblesse49.

  • 50 "Il est impossible au législateur de pourvoir à tout (...). A défaut de texte précis, un usage cons (...)
  • 51 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 366.

30Le souci d'intégralité se marque jusque dans le titre que Bentham donne à ses projets de codification : Pannomion, complete body of law, all-comprehensive body of law. Bentham veut embrasser la totalité des règles en vigueur et les couler dans son code pour deux raisons jugées essentielles. Sur le plan de l'utilité, seul un code complet assurera une réelle connaissance du droit et ainsi garantira la sécurité juridique. Sur le plan scientifique, on l'a déjà dit, il n'est, pour Bentham, de droit que systémique : manque-t-il une pièce au mécanisme, on ne pourra ni le comprendre, ni le faire fonctionner correctement. La législation s'abstiendra donc formellement de ménager quelque ouverture en direction de sources subsidiaires dont l'application aurait inévitablement pour effet de brouiller les frontières du juridique ; on ne laissera rien à l'usage, aux lois étrangères, au droit romain, au prétendu droit naturel, au prétendu droit des gens... cet amalgame corromprait tout le code (on mesure la distance qui sépare, de ce point de vue, Bentham et Portalis)50. Inversement, l'intégralité du code autorise ce corrolaire décisif : tout ce qui n'est pas dans le corps des lois ne sera pas loi51 ; un champ immense s'ouvre ainsi au libre arbitre et à la libre entreprise.

31La pureté exigée du code conduit à en exclure toute formule qui ne traduise pas exclusivement la volonté du législateur, les lois étant faites pour "commander et instruire". On rejettera donc toute controverse doctrinale, toute dissertation historique, tout développement qui ne prend pas la forme du commandement.

32Quant au style législatif, il se caractérisera par sa clarté et sa concision. La clarté est indispensable pour aboutir au résultat recherché : guider la conduite des hommes ; elle résulte de l'usage d'une langue simple et familière qui ne se permette des termes techniques que pour autant qu'ils aient été dûment définis selon la méthode de la paraphrase (supra). La concision est condition nécessaire à la mémorisation de la loi. Sans doute, le code lui-même, divisé en de nombreux chapitres particuliers, ne saurait être mémorisé en son entier ; mais, à tout le moins, chaque loi particulière doit-elle être concise et préservée des redondances si caractéristiques du style juridique.

  • 52 "Cette raison sublime qui s'élève au-dessus de la portée des hommes vulgaires est celle dont le lég (...)
  • 53 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 370.

33Enfin, ces perfections essentielles étant acquises, Bentham ne dédaigne pas l'usage de quelque artifice ou ornementation qui soit susceptible d'ajouter quelque attrait ("force, harmonie et noblesse") à son code utilitariste. Sans aller, comme Rousseau, jusqu'à mettre ses lois dans la bouche des dieux52, Bentham ne jugea pas inutile, aux fins de "se concilier la faveur populaire", d'imprimer aux lois "cette sorte d'éloquence qui leur est propre" et de leur conférer "le cachet de la tendresse paternelle" du législateur53.

  • 54 Ibidem, p. 93 et p. 312-313. Ces différents critères privilégient le plus souvent, pour Bentham, le (...)
  • 55 Ibidem, p. 351-352.

34Mais Bentham, on s'en doute, ne se contente pas de ces séductions stylistiques. L'objectif "d'accessibilité" ou de "notoriété" de la loi exige la mise en œuvre de bien d'autres méthodes encore. C'est qu'une parfaite connaissance de la loi par les citoyens est, pour le gouvernement, la condition indispensable de la réalisation de sa politique ; inversement, pour les citoyens, elle représente la garantie principale de la justice et la plus solide assurance contre l'arbitraire du pouvoir. Sur le plan logique, il faudra dès lors absolument réaliser un ordonnancement des matières tel que chacun puisse, sans difficulté, prendre connaissance des droits et devoirs régissant sa situation. Bentham a beaucoup réfléchi sur cette question du plan idéal du Pannomion et en propose diverses versions, pas nécessairement compatibles : tantôt il pense à un ordre rationnel (du général au particulier, de l'essentiel à l'accessoire, de l'usuel à l'occasionnel)54, tantôt il privilégie un ordonnancement pratique, le code se présentant alors sous forme d'une série de titres concrets répondant à des situations de vie bien précises ("héritier", "emprunteur", "père", "chevaux",...)55.

  • 56 J. BENTHAM, Promulgation des lois. Promulgation des raisons des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. (...)

35Par ailleurs, sur le plan pratique, on ne négligera aucun moyen qui soit propre à porter le code à la connaissance de ses destinataires. Sur ce plan, Bentham fait preuve d'une imagination sans limite : dès qu'il aura été officiellement promulgué, on fera du code le premier manuel classique, on en apprendra par coeur les pages les plus importantes ; on le traduira dans toutes les langues mortes ou vivantes, on le mettra en vers, on le recopiera de sa main lorsqu'on sollicite un emploi, on le lira dans les Eglises plusieurs fois chaque année, on en affichera des extraits dans les lieux publics ; ainsi seulement peut-on espérer le graver dans la mémoire de tous56.

  • 57 Ibidem, p. 269-274 ; Codification proposal, in The works, op.cit., t. IV, p. 538-539.

36Mais il reste au législateur un dernier effort à accomplir, à vrai dire le plus important aux yeux de Bentham : assurer la "justifiabilité" du code, comme dit Dumont, en accompagnant chaque disposition d'un commentaire justificatif (rationale)57. Tel est l'ultime enjeu de la codification : faire apparaître au grand jour le lien intime qui relie la loi à la raison, raison réformatrice, raison scientifique (supra). Si, du point de vue de la forme, la loi est commandement accompagné de sanction, du point de vue de son contenu elle est raison appuyée de démonstration. Amené ainsi au grand jour de la publicité, soumis au jugement du tribunal de l'opinion publique, le processus législatif se gardera du secret, de l'arbitraire et de la contrainte.

37Le rationale présente dès lors les plus grands avantages, et pour les gouvernés, et pour les juges, et pour les législateurs eux-mêmes. En ce qui concerne les sujets de droit, le fait que chaque loi soit justifiée - c'est-à-dire insérée dans un système rationnel ramené au principe de l'utilité - en facilite grandement l'étude, en même temps qu'il favorise l'obéissance qu'on lui prête : chacun se prendra au jeu de l'utilité, au point même d'anticiper sur les dispositions de la loi au cas où on les aurait oubliées.

38Du point de vue du juge et de l'administrateur, le commentaire sert de guide - ou de garde-fou - dans l'application de la loi, de sorte que celle-ci est mise à l'abri de toutes les distorsions que lui font généralement subir ses interprètes.

39Quant aux futurs législateurs, l'obligation d'avoir à justifier tout changement législatif les gardera de porter à la loi des modifications non raisonnables, en même temps qu’elle les incitera à changer résolument celles de ses dispositions qui ne répondraient plus au calcul du plus grand bonheur pour le plus grand nombre. Le rationale exerce donc à ce titre un rôle important dans le perfectionnement du droit, tout en le préservant des "lois de circonstance".

  • 58 J. BENTHAM, Promulgation des raisons des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 271.

40Sans doute sommes-nous parvenus au coeur de la doctrine benthamienne de la codification : c'est qu'un code ainsi justifié, véritable pédagogie en acte de l'utilité, devrait finir par réaliser ce que nous avons appelé plus haut la convergence progressive de l'identification artificielle et de l'identification naturelle des intérêts. Qu'on nous permette cette citation un peu longue : "La loi, fondée sur des raisons, s'infuserait, pour ainsi dire, dans l'esprit public, elle deviendrait la logique du peuple ; elle étendrait son influence jusque dans cette partie de la conduite qui n'est que du ressort de la morale ; le code de l'opinion se formerait par analogie sur le code des lois, et dans cet accord de l'homme et du citoyen, l'obéissance à la loi se distinguerait à peine du sentiment de la liberté"58.

41Mais comment Bentham compte-t-il faire adopter un code aussi parfait ?

Section 4. Une procédure rationnelle de codification

  • 59 Jeremy Bentham a entretenu ainsi une volumineuse correspondance avec son frère Samuel à l'époque où (...)
  • 60 The works, op.cit., t. IV, p. 537-564 ; cf. aussi De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, (...)

42Si, dans les premières années, Bentham se contentait de proposer directement ses services aux têtes couronnées d'Europe59, il a ensuite progressivement mis au point un projet de procédure d'élaboration des codes qui présenterait le maximum de garanties de rationalité : ce sera, en 1822, le Codification proposal, envoyé "à tous les gouvernements professant des opinions libérales"60.

43Dans un premier temps, il convient de stimuler la concurrence des idées en réalisant une sorte d'appel d'offres à tous les candidats-législateurs : chacun de ceux-ci fournira un plan de code intégral accompagné d'une manière d'échantillon portant sur une loi déterminée appuyée de son rationale.

  • 61 J. BENTHAM, Lettre à l'empereur de toutes les Russies, mai 1814, in Papers relative to codification(...)

44Tous ces projets seront publiés et soumis à la libre critique de l'opinion ; le meilleur sera engagé à poursuivre ses travaux (Bentham ne paraît guère douter qu'il remporterait ce concours). Il importe en effet que le code soit d'une seule main afin de garantir la cohérence de l'ensemble et d'accroître le sentiment de responsabilité personnelle. Bentham s'est toujours élevé contre la technique des commissions législatives. Ainsi, dans sa correspondance avec Alexandre Ier, attribue-t-il l'échec récurrent de la codification en Russie au secret dont elle s'est toujours entourée et au recours fait à des commissions pléthoriques61.

  • 62 J. BENTHAM, Lettre au Prince A. Czartoriski de Pologne, juin 1815, ibidem, p. 530.

45On évitera bien entendu de rémunérer les auteurs (Bentham se fait un idée bien trop haute de sa mission de codificateur pour l'engager dans des transactions financières ; le jour où il reçut une bague en or du Tsar Alexandre, il la lui renvoya aussitôt)62 : payer les législateurs, ce serait multiplier les candidatures intéressées et provoquer soit une dangereuse précipitation, soit des délais indéfinis.

  • 63 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t (...)
  • 64 Ibidem, p. 285.

46En revanche, on n'exclura pas les étrangers ; au contraire, à talents égaux, on les préférera, leur éloignement étant en ce cas le gage de leur impartialité (Bentham n'ignorait pas que, de tous les pays du monde, le sien était sans doute le moins disposé à entrer dans ses vues en matière de codification). Ce point est sans doute le plus paradoxal ; aussi notre auteur multiplie-t-il les arguments : d'abord, il ne s'agirait pas de modifier le code politique, trop lié aux habitudes locales (ce n'est qu'à la fin de sa vie que Bentham entama la rédaction d'un code constitutionnel) ; ensuite, il ne s'agit pas de tout bouleverser : le plus souvent, on se contentera d'ordonner logiquement le droit en vigueur ; enfin et surtout, le codificateur, qui trace les grandes lignes de la législation, ne s'embarrasse pas des détails qu’il laisse aux juristes locaux. Bentham a consacré un opuscule entier à cette question de la "transplantation des lois". A l'encontre du relativisme proposé par Montesquieu, il y témoigne d'une confiance inébranlable dans le code utilitariste et scientifique rédigé selon ses voeux. Nul doute que celui-ci puisse, sans dommage, traverser les océans. Il suffit, en effet, d'en adapter la substance aux particularités locales à l'aide d'un tableau général des "circonstances qui influent sur la sensibilité" : car, si les circonstances varient, le catalogue des peines et des plaisirs n'est-il pas le même chez toutes les nations63 ? Sans doute, des ménagements s'imposent-ils - il ne convient pas de brusquer les évolutions ou de changer les lois sans raison (sur l'influence du facteur temps, cf. infra) - mais il n'y a aucune difficulté de principe dans la transplantation du code benthamien ; l'adapter aux particularités locales en confrontant les catalogues des détails relatifs aux lois aux catalogues des dispositions intellectuelles et des productions matérielles des divers pays concernés ne sera, en définitive, qu'un "travail de manœuvre" que Bentham laisse volontiers à d'autres (on a déjà dit qu'il y voyait une des tâches principales des Ecoles de législation auxquelles il pensait)64.

  • 65 J. BENTHAM, Promulgation des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 270.
  • 66 Ibidem ; cf. aussi Petition for codification, in The works, op.cit., t. V, p. 547.

47Enfin, le projet de code sera soumis au tribunal de l'opinion publique, pour discussion, et au corps législatif, pour adoption définitive. Ce point est important car il nous amène à préciser le statut juridique que Bentham donnait à ses projets de code. Il ne fait aucun doute que le projet, de même que son rationale, doit s'entendre comme une production de l'esprit sans aucune portée juridique. Il appartient exclusivement au pouvoir législatif (despote ou assemblée, peu importe de ce point de vue) de conférer à ce texte sa force obligatoire. La conception est affaire de raison, l'adoption, les sanctions et la promulgation affaire de pouvoir politique supérieur. De même, le rationale, signature de l'homme de génie qui est le véritable auteur du code, ne bénéficiera pas de 1'impérativité qui s'attache à la lettre de la loi - c'est assez qu'il s'impose par l'irrésistibilité de ses arguments65. Bentham n'a jamais varié sur ce point qui, par ailleurs, cadre parfaitement avec sa théorie impérativiste du droit : quelle que soit la nation à laquelle il s'adresse, c'est du pouvoir suprême qu'il attend la consécration juridique de ses codes66.

48Avant de tenter une appréciation critique de la conception benthamienne de la codification, il nous reste à évoquer brièvement l'influence qu'exercèrent ses publications et l'écho que recueillirent ses innombrables sollicitations.

Section 5. Echec des projets benthamiens de codification ; influence de ses idées

  • 67 Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai de définition, Bruxelles, 1 (...)
  • 68 Sur les rapports entre Bentham et les Etats-Unis, cf. Ch. N. GREGORY, Bentham and the codifiers, in (...)
  • 69 Lettre à J. Madison, président des Etats-Unis d'Amérique (octobre 1811), in Papers relative to codi (...)

49J. Vanderlinden a pu écrire que J. Bentham est l'auteur qui a consacré aux codes et à la codification l'œuvre la plus importante, tant sur la plan de la théorie que sur celui des tentatives d'élaboration de codes67. Depuis ses premiers essais en direction de Catherine II (1778) jusqu'à la Petition for codification (1827) qu'il adresse aux autorités anglaises, toute sa vie Bentham a tenté de réaliser son grand dessein de codification. Aucune de ses tentatives ne fut cependant couronnée de succès. L'histoire de ses rapports avec les Etats-Unis est, de ce point de vue, exemplaire. Admiratif de cette grande et jeune démocratie, Bentham n'a eu de cesse que de lui offrir un code qui viendrait en quelque sorte sceller sa majorité politique68. Aussi s'adresset-il, en 1811, au président Madison, sollicitant une lettre d'encouragement de sa part en vue de l'élaboration d'un Pannomion, carrière dans laquelle il a déjà pris, dit-il, une sérieuse avance. L'œuvre serait bien plus appréciable que le Code Napoléon qui est dépourvu de rationale et d'un plan cohérent et qui ne se préoccupe aucunement de son accessibilité. Enfin, insistant sur la gratuité du service et réfutant les objections tirées de sa situation d'étranger, Bentham sollicite une réponse rapide afin de se mettre au plus tôt au travail69.

  • 70 Lettre de J. Madison, président du Congrès, à J. Bentham (mai 1816), ibidem, p. 467.

50Hélas, la réponse mettra cinq ans à lui parvenir, à un moment où Madison, devenu dans l'intervalle président du Congrès, avait sans doute plus de loisirs. La réponse est brève et décevante : quoique Madison reconnaisse qu'aucun européen ne soit mieux qualifié pour le réaliser que Bentham, il se permet de douter de la praticabilité de son projet. Il faudra notamment toujours, relève-t-il, des livres de droit pour expliciter le droit écrit70.

  • 71 Lettre de J. Bentham à J. Madison (octobre 1817), Ibidem, p. 507-514.
  • 72 Lettre-circulaire au Gouverneur de l'Etat (juin 1817), ibidem, p. 476-477 ; Lettre de J. Benthan, u (...)
  • 73 "Oui, mes amis, si vous vous aimez mutuellement, si vous tenez à votre sécurité, fermez votre porte (...)

51Loin de se tenir pour battu, Bentham entreprend de réfuter un à un, au terme d'une exégèse minutieuse, chaque terme de la lettre d'esquive de Madison71. Dans le même temps, il envoie une lettre circulaire aux gouverneurs des différents Etats américains et appuie celle-ci d'une sorte de lettre ouverte adressée aux citoyens américains que Bentham appelle "ses amis"72. Cette lettre, qui se compose en réalité de huit missives - le tout représentant la taille d'un volume - constitue sans doute la synthèse la plus complète de la pensée benthamienne en matière de codification. On y trouve des propos d'une très haute élévation de pensée et d'autres d'une très grande violence de ton73. L'argument principal consiste à expliquer aux Américains que, s'étant libérés de tous les maux que leur a valu la colonisation anglaise, il leur reste encore à s'affranchir du joug le plus onéreux : celui de la Common Law. Toute cette littérature resta, on s'en doute, sans écho.

  • 74 H.L.A. HART, Essays on Bentham, op.cit., p. 76.
  • 75 Manuscrit conservé à l'U.C., no 100, cité par E. HALEVY, op.cit., t. I, p. 367.

52Cette correspondance, tragi-comique, comme dit Hart, en raison de son manque total de réalisme politique74, illustre de façon exemplaire l'échec des entreprises pratiques de Bentham. Pour terminer ce point, on citera encore cette curiosité que révèlent les manuscrits conservés à l'University College et qui font découvrir un Bentham se livrant en secret et de façon prospective à son étrange passion de la codification : "Ici commence le Pannomion de la nation française. Il a été établi par Nous, Louis, Roi de la Nation, seizième du nom, du consentement des Etats généraux assemblés à Versailles le premier janvier de l'an 1800 (sic) de l'ère chrétienne"75.

  • 76 En ce sens, K. LIBSTEIN, Bentham, foreign law and foreign lawyers, in J. Bentham and the law. A sym (...)

53Si donc Bentham ne portera la paternité d'aucun code, l'influence indirecte de sa pensée est, en revanche, considérable76. Et finalement, on peut se demander si ce résultat n'était pas parfaitement prévisible. Car enfin, mis à part son tardif Code constitutionnel, Bentham n'a rédigé lui-même aucune partie complète de code, aucun code particulier, a fortiori aucun Pannomion. Ses œuvres révèlent un théoricien magistral de la codification, non un codificateur. Il fut un nomologue, plutôt qu'un nomographe, pour user de néologismes qu'il n'aurait sans doute pas reniés. Conscient de l'immensité d'une tâche qui appelle, comme on l'a vu, une réforme sociale utilitariste et un renouveau de la science du droit, Bentham saute sans arrêt des vues les plus générales aux détails les plus infimes, excellant sans doute à développer les uns et les autres, mais incapable de "tenir la distance" et de trouver le rythme intermédiaire qui conviendrait à une œuvre à taille humaine.

  • 77 On lira dans Codification Proposal, des extraits de la correspondance de Bentham avec des personnal (...)
  • 78 Ainsi les Cortes portugaises ordonnent-elles, en 1821, la traduction des oeuvres de Bentham ("Vos i (...)
  • 79 Lettre de B. Rivadavia à J. Bentham (août 1822) : "Dans la chaire de droit civil que j'ai fait inst (...)
  • 80 Sur cet épisode, cf. Lettre de J. Bentham à l'Assemblée de la Grèce (septembre 1824), in Codificati (...)
  • 81 Sur ce point, cf. S.G. VESEY FITZGERALD), Bentham and the indian codes, in J. Bentham and the law. (...)

54De sorte que, malgré son désir explicite d'être investi d'une mission de législateur, Bentham se présente en définitive plutôt comme cet "ami de l'humanité" qui a décidé de lui enseigner l'art de la codification, les "principes de législation", tout en laissant à ses disciples et amis le soin d'appliquer ses théories. Ne constate-t-on pas d'ailleurs le même phénomène à propos de l'édition de ses œuvres, Bentham ayant passé sa vie, comme on l'a écrit, à passer d'une bonne idée à une meilleure, sans se préoccuper outre mesure de leur édition ? Il n'est dès lors pas étonnant que son influence soit essentiellement indirecte. Tantôt Bentham se contente d'entretenir une correspondance avec des chefs d'Etat ou des personnalités éminentes engagées dans une entreprise de codification77 ; tantôt ses œuvres sont traduites sur ordre des autorités78 ; tantôt des cours universitaires se créent où ses principes de législation sont enseignés79 ; tantôt encore Bentham répond à une commande d'un code constitutionnel, venant de la jeune démocratie grecque, en se contentant d'envoyer un règlement d'assemblée inspiré de sa Tactique des assemblées politiques et élaboré par son disciple argentin, le grand réformateur B. Rivadavia80. Au chapitre des influences indirectes, on citera encore le curieux destin des codes de l'Inde britannique qui furent, dit-on, directement tirés des projets benthamiens et qui inspirèrent largement une série de réformes que connut la métropole au cours du XIXe siècle ; transplantation des lois à rebours, en quelque sorte : ce qui s'était avéré utile pour les Hindous ne devait-il pas l'être aussi pour les Anglais81 ?

  • 82 On lira avec intérêt les idées, très benthamiennes, de J. Austin sur la codification : J. AUSTIN, N (...)

55Autant d'indices qui témoignent de ce que Bentham aura sans doute grandement contribué au développement d'un climat intellectuel favorable à la réforme, à la codification, à une philosophie utilitariste du social et une théorie positiviste du droit82. si la détermination de la part exacte prise par Bentham dans le progrès de ces différentes idées est sans doute une tâche impossible, il nous est loisible, en revanche, de tenter une appréciation critique de sa conception de la codification.

Section 6. Tentative d'appréciation critique

  • 83 Cf. Cs. VARGA, Types of codification in codificational development, in Acta Juridica Academiae scie (...)
  • 84 Ibidem, p. 40-44.

56On peut assurément distinguer de très nombreuses formes de codification83. Codification statique, qui se contente de refléter l'état d'une branche donnée du droit, ou codification dynamique qui entreprend de la réformer totalement ou partiellement. Codification des lois, ou codification de la coutume, ou de la jurisprudence. Codification du droit en vigueur, ou codification d'un droit idéal, rationnel, naturel ou révélé. Codification du droit local, national ou international. Mais il semble que la classification la plus intéressante soit celle que Cs. Varga établit, du point vue de la méthode mise en œuvre, entre codification quantitative et codification qualitative84.

57La codification quantitative consiste, à l'une extrémité, en la simple mise par écrit du droit et son intégration dans un document unique (loi des XII Tables, commandements de Yahvé remis à Moïse, Codex,...). A l'autre extrémité, la codification qualitative se présente comme une systématisation de la matière juridique sous forme axiomatique. Entre ces deux pôles extrêmes, on trouve toutes sortes de formules intermédiaires se caractérisant par une plus ou moins grande rationalisation du matériau rassemblé.

58Dans le cas de l'idéal quantitatif, la nature du droit codifié n'est guère affectée. On se contente en effet d'opérer une compilation de solutions qui demeurent juxtaposées de sorte que le code ne fait que refléter le processus casuistique qui a présidé à la genèse de ces solutions. Les ambiguïtés, les antinomies et les lacunes que le rapprochement de ces règles diverses fait inévitablement apparaître ne sauraient être surmontées à défaut d'une vision systémique du droit. Parfois même, l'origine sacrée de ces codifications accentue encore le caractère rigide et ponctuel des règles ainsi rassemblées de façon mécanique.

59Dans les cas de figure intermédiaires-assurément les plus nombreux - une certaine rationalisation du donné est opérée : ainsi le Code civil français qui poursuit l'œuvre doctrinale des Dumoulin, Loysel, Domat et Pothier en vue d'une systématisation progressive du droit coutumier et jurisprudentiel, sans pour autant prétendre faire œuvre scientifique.

60Enfin, dans les hypothèses de codification qualitative, s'opère une réelle transsubstantiation du droit, les solutions étant non plus juxtaposées, mais hiérarchisées à partir de principes rationnels et universels et déduites les unes des autres selon des règles d'inférence logique. Dans ce cas, le code recèle ses propres règles de transformation, d'application et d'interprétation, de sorte que les imperfections législatives qui subsisteraient peuvent être surmontées à l'aide de ces règles. La rationalité qui se dégage de cette forme de codification traduit de façon exemplaire la propriété essentielle des systèmes selon laquelle l'ensemble représente une valeur plus importante que la somme des éléments ; la systématisation même fait surgir des propriétés émergentes que chaque élément, à l'état isolé, ne présentait point.

  • 85 En ce sens, cf. O.F. ROBINSON, T.D. FERGUS, W.M. GORDON, An introduction to legal history, Abingdon (...)
  • 86 Project des Corporis iuris fridericiani (1749), cité par J. VANDERLINDEN, op.cit., p. 395.
  • 87 Ibidem, p. 396-397
  • 88 Pour des exemples, cf. J. VANDERLINDEN, op.cit., p. 181.

61On aura compris que la codification benthamienne participe, de façon caractéristique, de cet idéal qualitatif. Ce n'est pas à dire pour autant que l'œuvre de Bentham soit, de ce point de vue, originale. Tout au plus peut-on considérer que notre auteur a poussé le plus loin, et livré la théorisation la plus originale, d'un faisceau d'idées qui s'étaient progressivement imposées et qui constituaient des lieux communs à l'époque du siècle des Lumières. Tous les codificateurs de ce temps veulent produire des ouvrages simples à consulter, rédigés dans une langue claire et usuelle, selon un style à la fois concis et complet ; tous prétendent produire des règles officielles, connues et effectives85. Plus proche encore de Bentham : Frédéric II de Prusse et son codificateur, Cocceji, considèrent qu'il faut bannir des codes "subtilités et fictions"86 ; méfiant à l'égard des rationalisations de la doctrine qui ne pourrait que dénaturer son système universel, Frédéric interdit même, purement et simplement, tout commentaire et interprétation de son code87. Par ailleurs, on rapporte également des codifications qui s'accompagnent d'un justificatif - l'équivalent du fameux rationale de Bentham88.

62De ce point de vue donc, point d'originalité de Bentham, sinon, bien entendu, dans le paroxysme qu'il fait atteindre à l'idéal de son époque : son Pannomion veut être le recueil de tout le droit en vigueur (au double sens de l'ensemble des branches et de l'ensemble des sources), son rationale veut tout justifier par référence à un principe unique, son code, comme on l'a vu, prétend à toutes les perfections. En revanche, l'incontestable nouveauté se situe, d'une part, dans la procédure (les pages que Bentham consacre à la procédure de codification n'ont pas d'équivalent), et, d'autre part, dans la matière du droit codifié qui doit refléter, comme on l'a vu, la réforme utilitariste et le renouveau de la science du droit. De sorte que, chez Bentham, l'idéal qualitatif gagne et la forme et le fond du droit. Avant de discuter les mérites de cette théorie relative à la codification, quelques mots encore sur la conception benthamienne relative au codificateur.

63De ce point de vue, on le sait, les choses sont nettement moins claires. Nous pouvons reprendre ici la question laissée en suspens (supra, section 1) et qui portait sur le rôle exercé par Bentham lui-même dans l'identification des intérêts. En définitive, Bentham entend-il assurer lui-même le bonheur de l'humanité en rédigeant les codes les plus rationnels, ou encourage-t-il un processus démocratique d'élaboration des lois ?

  • 89 The works, op.cit., t. X, p. 27.

64La réponse à cette interrogation est assurément malaisée car si certains passages accréditent la thèse, typique du siècle des Lumières, du codificateur de génie, appuyé d'un despote éclairé, d'autres pages, en revanche, témoignent d'une conception très différente de la législation : il ne s'agirait plus d'un processus ponctuel et inspiré, mais d'une démarche politique continue, collective et patiente. Pour rendre raison de cette divergence, on pourrait sans doute risquer l'explication suivante : tant qu'il s'agissait de lui-même, Bentham adopta le modèle rousseauiste du codificateur inspiré, -lui qui n'a pas hésité à s'attribuer le titre de "génie de la législation"89. mais, dès lors qu'il cherchait à définir le processus le plus rationnel de législation, c'est le modèle démocratique qu'il retenait. Le rapprochement de ses œuvres théoriques et de ses travaux de circonstance (pétitions, suppliques, correspondance) fait bien apercevoir la superposition de ces deux modèles dans sa pensée.

  • 90 J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, op.cit., p. 108.

65Le modèle du codificateur inspiré autorise d'assez étroits rapprochements entre Bentham et Rousseau. Rousseau, comme Bentham, établit une distinction très nette entre le vrai législateur qui rédige la loi, et le législateur politique qui l'édicte. On ne pourrait les confondre car "celui qui commande aux lois, ne doit pas commander aux hommes" ; "homme extraordinaire dans l'Etat", son emploi "n'est point magistrature, n'est point souveraineté"90. Mais extraordinaire, le législateur l'est aussi par son génie - et Rousseau de citer Lycurgue - on pourrait penser également à Moïse, Solon ou Numa.

  • 91 Ibidem, p. 107.
  • 92 J. BENTHAM, Promulgation des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 270 : "D'ailleurs, si le nom du so (...)

66Il faudrait, écrit Rousseau dans un passage très célèbre, "une intelligence supérieure qui vît toutes les passions des hommes et qui n'en éprouvât aucune, qui n'eût aucun rapport avec notre nature et qui la connût à fond, dont le bonheur fût indépendant du nôtre et qui pourtant voulût bien s'occuper du nôtre ; enfin qui, dans le progrès du temps se ménageant une place éloignée, pût travailler dans un siècle et jouir dans un autre"91. Ce portrait ne s'applique-t-il pas à merveille à Bentham qui, toute sa vie, a prétendu démonter les rouages les plus intimes de l'âme humaine tout en protestant de son total désintéressement, se promettant seulement la "vénération" que le siècle à venir "réserve à l'homme de génie" ?92.

  • 93 Cf. supra, note 13.
  • 94 Rousseau évoque en effet avec faveur "la coutume de la plupart des villes grecques de confier à des (...)
  • 95 J. CARBONNIER, ibidem, p. 196.

67Deux autres points rapprochent encore le modèle du "solitaire" de Genève et celui de "l'hermite" de Westminster. D'une part, l'un et l'autre veulent faire le bonheur du peuple, mais concèdent que ce dernier est souvent abusé ou mystifié et qu'il convient en conséquence de l'éclairer sur ses véritables intérêts93. D'autre part, l'un et l'autre ont considéré que le législateur paraîtrait d'autant plus "extraordinaire" dans l'Etat qu'il serait étranger, l'extranéité politique renforçant ici l'étrangeté qui caractérise le génie94. 'S'agit-il seulement, comme l'affirme Bentham, d'une forme de détachement à l'égard des enjeux politiques régionaux, ou faut-il penser, comme nous y convie J. Carbonnier, que le statut d'étranger renforce l'image sublimée du législateur inspiré qui parle "d'ailleurs" et "de plus haut" ? Etrangers jusque dans leur propre pays, législateurs inspirés, "ces têtes philosophiques étaient nimbées des Lumières. Ce n'était pas de simples manouvriers des lois"95.

  • 96 Ibidem, p 100.
  • 97 Pour un rapprochement, en ce qui concerne le législateur, entre les conceptions de Rousseau et de H (...)

68En ce point s'opère sans doute le partage entre Rousseau et Bentham. Car si Rousseau n'a pas rejeté le renfort que l'irrationnel peut apporter aux lois (considérant qu'il fallait "des dieux pour donner des lois aux hommes", on a vu qu'il n'hésitait pas à invoquer la "raison sublime" de la divinité pour justifier ses décrets)96, Bentham, quant à lui, n'utilisera ce registre qu'à titre d'artifice exceptionnel, confiant qu'il était dans le pouvoir de conviction de ses calculs utilitaristes. On peut donc dire qu'en ce qui concerne son propre travail, Bentham adopte la vision rousseauiste du codificateur, en l'épurant néanmoins de toute transcendance97.

  • 98 N.L. ROSENBLUM, Bentham's theory of the modem State, op.cit., chapitre 1, p. 9 et sv.
  • 99 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81 : "La bonté des lois dépend d (...)

69Mais, par ailleurs, Bentham fut aussi, comme l'écrit N.L. Rosenblum, le théoricien par excellence de la "législation ordinaire"98. Dans sa pensée en effet la législation apparaît non pas comme un acte unique et merveilleux, telle la descente de Moïse du Sinaï, mais comme un acte de gouvernement, une opération de contrôle social à la fois continu et adaptatif. A ce titre, la rédaction des lois apparaît comme une œuvre collective, les rédacteurs devant s'entourer de cohortes d'administrateurs et de statisticiens susceptibles de les renseigner sur les divers paramètres à intégrer dans le calcul utilitariste. Par ailleurs, la loi ne se présente pas, comme chez Rousseau, sous les couleurs de l'oracle de quelque raison éternelle, mais bien plutôt comme un compromis justifié par une balance d'intérêts, le sens commun tenant ici plus prosaïquement le rôle de la raison. Or précisément, le peuple lui-même n'est-il pas le meilleur interprète de ce sens commun ? Aussi Bentham fait-il devoir aux mandataires publics de rester à l'écoute des désirs, variés et variables, de la population99. De sorte que si le processus parlementaire se déroule selon ce schéma, on constatera que la législation réconcilie connaissance et politique : le sens commun, sublimé en savoir, suggère des principes de solution qu'il appartient au pouvoir, coulé en forme démocratique, d'imposer par la contrainte.

  • 100 Sur ce point, cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 17 ; J.P. GUINLE, op.cit., p. 311 et sv.

70On aura compris que le point de vue essentiel qui sépare les deux conceptions du travail législatif que nous venons d'évoquer consiste dans leur rapport au temps : on dira d'un mot - pour ne pas trop engager les réflexions de notre second chapitre - que le modèle rousseauiste de législation est essentiellement statique, tandis que le modèle moderne et démocratique peut être qualifié de dynamique dans la mesure où les meilleures lois n'y sont présentées que comme des solutions transitoires100.

71Voudrait-on absolument concilier ces deux approches dans l'œuvre et la vie même de Bentham ? On dira alors que Bentham n'a jamais joué le rôle de législateur inspiré qu'il s'était complaisamment destiné, se contentant d'offrir aux législateurs démocratiques du XIXe siècle des principes de législation scientifiques et utilitaristes.

72Mais précisément - ce sera notre dernière question - ce pari ultime est-il tenu ? Quel jugement porter sur la scientificité et l'utilité - sit venia verbo - des principes benthamiens de codification ? Sont-ils opérationnels (à la fois rationnels et utiles) ou utopiques (question déjà évoquée supra, section 2) ?

  • 101 Sur la question de l'utopie des codificateurs en général, cf. Cs. VARGA, Utopias of rationality in (...)

73Les formules de Bentham - par exemple celles qui portent sur les multiples perfections du code - peuvent effectivement paraître utopiques ; du moins, au sens courant de ce mot : irréalistes101. Ainsi, quels que soient les efforts des codificateurs, il n'y aura jamais de textes à ce point clairs qu'on puisse en déterminer le sens ne varietur, indépendamment de leurs contextes d'énonciation et d'application. De même, n'y a-t-il sans doute pas de lois à ce point dépourvues de lacunes et d'antinomies qu'on puisse se dispenser de les interpréter à l'aide de principes supérieurs de justice. De même encore, n'y aura-t-il sans doute jamais de codes à ce point simples qu'on puisse se passer totalement de juristes professionnels pour en faire application. Enfin, il n'y a pas de droit à ce point rationnel qu'il puisse éradiquer toute forme d'asservissement et de misère.

74Non seulement chacune de ces prétentions, prise isolément, s'avère en elle-même illusoire, mais leur rapprochement fait surgir d'inévitables contradictions : ainsi par exemple, le souci de complétude risque de s'opposer au désir de maniabilité du code et à la volonté de compréhensibilité.

  • 102 Sur la nécessaire transcendance du droit, cf. D. LOSCHAK, Mutation des droits de l'homne et nutatio (...)

75Plus fondamentalement encore, le droit semble ne pas pouvoir, sans se dénaturer, faire l'objet d'un processus d'intégrale "laïcisation" ou "démythologisation" ; comme on l'a vu, une part de fiction et de mythologie semble nécessairement associée au fonctionnement du discours juridique, parce que sans doute le droit est langage du pouvoir et que celui-ci ne peut jamais se montrer dans sa nudité, mais aussi, plus positivement, parce que le droit doit s'inscrire dans une certaine transcendance (qu'il convient d'affranchir soigneusement de la manipulation), sous peine de se réduire au "tout politique" et de succomber alors à des entreprises d'instrumentalisation au profit des logiques - fussent-elles les plus rationnelles - qui conditionnent pour partie le politique102. Une forme juridique qui apparaîtrait totalement dépourvue d'investissement symbolique spécifique ne présenterait plus aucune utilité propre : absolument isomorphe au social, le droit ne serait qu'un instrument, bientôt inutile, du contrôle social. Aussi la rhétorique des lois et des droits (comme celle des droits de l'homme), loin de constituer un discours de mystification, pourrait-elle s'avérer garante de l'utilité - symbolique cette fois - du juridique.

  • 103 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 97 : "Mais en accordant que la loi (...)

76Mis à part ce dernier point, qui touche sans doute de trop près la tache aveugle du système benthamien (comment les "Lumières" pourraient-elles s'accommoder de la nécessité de ces zones d'ombre ?), Bentham ne rejetterait pas les diverses réserves que nous venons de formuler à l'égard des perfections auxquelles prétend le code utilitariste. Son point de vue étant - ne l'oublions pas - celui d'un réformateur, Bentham répondrait sans doute que la réalisation progressive d'un idéal clairement fixé est préférable à l'immobilisme inspiré d'un scepticisme trop complaisant. Ainsi une loi écrite est assurément plus claire qu'un principe diffus dans un recueil de jurisprudence. Et même si cette loi prête elle-même le flanc à l'interprétation, au moins pourra-t-on mesurer l'écart qui se marque entre cette interprétation et le texte initial, celui-ci pouvant du reste être modifié au cas où il ne donnerait plus satisfaction103. De même si des lacunes se manifestaient, le recours au rationale, référé lui-même au principe d'utilité, servirait de guide aux interprètes et de critère de jugement du bien-fondé de leur intervention pour le peuple. Si des jurisconsultes seront toujours nécessaires pour résoudre les cas les plus complexes, au moins le code utilitariste devrait-il réduire le nombre des procès de façon très significative. Enfin, si Bentham ne s'est jamais bercé de l'illusion d'une société sans conflit, sans exploitation et sans misère, du moins entendait-il les réduire progressivement.

  • 104 E.M. CIORAN, Histoire et utopie, Paris, 1960, p. 104.
  • 105 Fr. BLOCH-LAINE, The utility of utopias for reformers, in Utopias and utopian thought, Fr.E. Manuel (...)
  • 106 K. MANNHEIM, Ideology and utopia, London, 1954, p. 173 et sv.

77Aussi bien les objectifs que Bentham assigne aux codificateurs sont-ils assurément irréalistes au sens où ils ne paraissent susceptibles ni d'une réalisation immédiate, ni d'une réalisation intégrale. Ce sont plutôt des idéaux ou des idées régulatrices qui guident et motivent l'action, tant il est vrai, comme le souligne Cioran, que "nous n'agissons que sous la fascination de 1'impossible"104. En ce sens - très détourné selon nous - on pourra bien parler d'utopie. Il s'agit alors de cette sorte d'utopie "pratique" dont François Bloch-Lainé dit qu'elle est utile aux réformateurs, dans la mesure où elle leur fournit des objectifs à très long terme, et met ainsi leurs systèmes à l'abri du reproche de pragmatisme105. Si donc l'on entend utopie à la manière de K. Mannheim, comme idéologie qui inspire le changement, Bentham a certes développé une pensée utopique106.

  • 107 Sur ces thèmes, cf. J. SERVIER, Histoire de l'utopie, Paris, 1967, p. 313-346. Certains thèmes néan (...)
  • 108 Ibidem, p. 316.
  • 109 P.Fr. MOREAU, Le récit utopique. Droit naturel et roman de l'Etat, Paris, 1982, p. 19. Voyez aussi (...)
  • 110 J. SERVIER, op.cit., p. 323-324.
  • 111 P.Fr. MOREAU, op.cit., p. 18-19 ; cf. aussi J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumièr (...)

78En revanche, rien de plus opposé à l'utopie, entendue au sens propre cette fois, que le système benthamien. Cette conclusion se dégage déjà de la considération de tous les thèmes généralement associés au genre utopique : sentiment de profonde déréliction, recherche de la pureté originelle, fermeture de la cité sur elle-même, retour à la quiétude du sein maternel, oubli de soi-même et fusion dans la communauté, communisme et rejet de la propriété privée, abolition du commerce et de la monnaie, lois contraignantes et immuables, promesse d'un bonheur terrestre intégral107. Mais le doute n'est vraiment plus de mise lorsqu'on confronte le réformisme de Bentham - volonté de changer graduellement la société - avec l'essence même du récit utopique qui s'efforce de supprimer par l'imagination des situations conflictuelles trop insupportables108. Fuite onirique devant l'amère réalité, l'utopie opère toujours un effet de "chute en abîme" typique des mécanismes du rêve. Sans cet affranchissement du réel, sans cette discontinuité primordiale, point d'utopie. Utopus, le fondateur d'utopia, n'a-t-il pas coupé le bras de terre qui la reliait au continent ? Mais l'utopie pourrait aussi bien être une uchronie -"une île dans le temps", comme le dit excellement P.Fr. Moreau109. Les cités idéales décrites dans les récits utopiques, de même que leurs constitutions parfaites, semblent être surgies du néant, apparues à l'instant même de leur conception. Sans passé, elles sont aussi sans avenir ; sans mémoire, elles sont aussi sans projet, planant hors du temps dans l'immobilité d'un présent éternel110. Aussi l'utopiste conjure la question que se pose nécessairement le réformateur : la question de la transition. "A l'utopiste, écrit P.Fr. Moreau, on ne peut demander : comment y parviendrez-vous ? Il y est déjà parvenu"111.

79Qui ne voit que Bentham était au moins aussi opposé à ce récit utopique qu'il l'était au récit révolutionnaire ? Et s'il est vrai que la révolution comme l'utopie sont deux stratégies de négation du temps réel, du temps progressif, du temps des transitions et des réformes, n'est-ce pas précisément le thème du temps qui prend, dans la pensée juridique de Bentham, la place prépondérante ?

Chapitre II. La pensée du temps dans l'œuvre juridique de Bentham

  • 112 F. OST, Les multiples temps du droit, in Le droit et le futur, F. Terré et al., Paris, 1985, p. 115 (...)

80Nos développements s'articuleront en deux sections. La première sera consacrée aux diverses temporalités juridiques que Bentham rejette, la seconde à la temporalité qu'il adopte. Nous nous servirons, pour repérer et qualifier les différentes variétés de temps discutées dans les œuvres de Bentham, de la classification que nous avons proposée dans notre étude intitulée "Les multiples temps du droit"112.

Section 1. Les temporalités rejetées par Bentham

  • 113 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 490.
  • 114 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 555.

81La pensée juridique traditionnelle s'appuie généralement sur un temps des fondations : temps originel, fabuleux, sacré et mythique qui renvoie à quelque événement instaurateur (mandat divin, contrat social, révolution,...) servant de principe à la cohésion sociale. Situé en-dehors du temps profane qui s'écoule et s'affaiblit, ce temps fort des origines garantit en quelque sorte la négentropie, l'éternité dont les institutions se réclament pour résister à l'usure des ans. Bentham, farouche adversaire de ces récits mythiques des fondations, de cet "âge d'or" qu'il évoque parfois, n'utilise bien entendu jamais ce registre temporel. Mieux, il le critique lorsqu'il conduit à la proclamation de lois irrévocables ou de droits imprescriptibles. Il est funeste, en effet, de céder au "sophisme de ceux qui prétendent enchaîner la postérité" en déclarant leurs décrets irrévocables : croit-on "qu'ils ont aimé la génération présente autant qu'elle s'aime elle-même" ?113 Quant aux droits, s'ils sont utiles à la société, il faut les conserver, mais dès que l'utilité générale fait apercevoir leur caractère nuisible, il faut les rapporter114.

  • 115 Ibidem, p. 575.
  • 116 J. ΒEΝΤΗΑΜ, Lettres au comte de Toreno, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 171.

82Etroitement solidaire du temps mythique des fondations est le temps de l'instantané, représentation qui figure la genèse de l'effet obligatoire de la norme juridique comme un pur moment de raison. Comme si le surgissement magique de l'instant créateur de droit concourait avec l'évocation d'un fondement stable des origines pour abolir la durée existentielle. Rien de plus opposé à la pensée benthamienne - fondée comme on le verra sur l'habitude et la gradualité (infra, section 2) - que cet instantanéisme juridique. Commentant un projet de déclaration des droits qui prétendait abolir "à l'instant" les privilèges, Bentham s'écrie : "Abolis à l'instant ! C'est bien là le mot d'un despote qui ne veut rien écouter, rien modifier, qui fait tout plier au gré de sa volonté, qui sacrifie tout à ses fantaisies (...). A l'instant est un terme importé d'Alger ou de Constantinople. Graduellement est l'expression de la justice et de la prudence"115 Du reste, Bentham associe parfois explicitement, dans une même réfutation, l'instantané et l'éternité ; ainsi, se gaussant d'un projet de Code pénal proposé par le comité de législation des Cortes espagnoles, il suggère "qu'on le livre à l'instant à cette immortalité ravissante, dont l'idée seule est un enchantement pour ses honorables auteurs"116.

  • 117 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 498.
  • 118 J. BENTHAM, Principes de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 40.
  • 119 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, t. II, Paris, 1979, p. 307. S. GOYARD FABRE écrit à propos de Mo (...)
  • 120 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 367.

83Un temps auquel Bentham ne pouvait manquer d'être directement confronté, dans la tradition juridique anglaise, est le temps coutumier, ou temps de la longue durée, temporalité ralentie, continuiste et plutôt passéiste. Bentham a tôt fait de ranger les manifestations de cette temporalité parmi les "sophismes politiques" (sophismes dilatoires : "le temps n'est pas encore venu")117 et les "fausses manières de raisonner en matière de législation" (argument tiré de l'antiquité d'une mesure, or "antiquité de la loi n'est pas raison")118. Contre la doctrine classique de la common law qui valorise l'accumulation des précédents, dont les premiers se perdent dans l'usage immémorial au point d'être identifiés parfois à l'expression même de la perfection de la raison, Bentham n'hésite pas à invoquer le caractère souvent suranné de cette tradition ; à tout le moins, rien ne doit a priori la soustraire au test de l'utilité. Dans ses innombrables tentatives de réformes, notre auteur fut sans cesse confronté aux tenants de cet argument - ceux que Bentham appelait les "temporiseurs". Parmi les inspirateurs de ceux-ci, on pourrait assurément ranger Montesquieu - que Bentham admirait pour le caractère expérimental et empirique de ses principes de législation, mais qu'il rejetait pour son déterminisme ; n'est-ce pas Montesquieu qui écrivait en conclusion d'un chapitre consacré à "l'esprit du législateur" : "Le mal de changer est-il toujours moins grand que le mal de souffrir ?"119. Bien qu'il fasse preuve lui-même de la culture classique la plus étendue, Bentham se défiait du "principe esthétique" qui trop souvent conduit les juristes à masquer sous les fictions et l'appel aux auteurs anciens leur répugnance des réformes. Enfin, un autre trait du temps coutumier amenait encore Bentham à lui préférer le temps de la loi : paradoxalement, en effet, le temps de la common law, voisin pourtant de l'immobilisme, ne garantit nulle sécurité juridique (cf. supra, chapitre I, section 3), de sorte que la solution finalement retenue par le juge parmi l'immense arsenal des précédents, a-t-elle le plus souvent, du point de vue du justiciable, un effet rétroactif. Bentham, on s'en doute, n'a pas de mot assez sévère pour condamner ce droit ex post facto, qui déjoue le calcul utilitariste120.

  • 121 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 271.

84La science du droit - ou ce qui généralement en tient lieu : la doctrine ou dogmatique juridique - a aussi sa temporalité propre. Nous l'avons qualifiée de "temps intemporel de la dogmatique" pour rendre raison du présent omnitemporel qu'utilise la glose des juristes en vue de suggérer la vérité permanente des principes invoqués. Bentham n'a pas manqué de rencontrer cet usage du temps dans le discours juridique. C'est dans sa Nomography, ouvrage dans lequel il pense le plus radicalement le renouveau de la science du droit, qu'il en débat : "En législation et en jurisprudence, écrit-il, tout est rétrograde, ou mieux : stationnaire". Et Bentham d'attribuer ce statisme général à un conservatisme du vocabulaire, traduisant lui-même un conservatisme politique foncier. Dès lors, la science du droit, comme les institutions, ne pourra se réformer qu'au prix de l'adoption d'un langage radicalement. nouveau121.

  • 122 Eh ce sens, cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 42 et sv.

85Enfin, pour faire bonne mesure, Bentham le réformateur, qui se défie du temps passéiste de la coutume et de 1'atemporalité du récit des fondations, de l'instantané et de la dogmatique, se démarque aussi bien du temps hyper-futuriste des révolutionnaires. Le révolutionnaire, qualifié parfois d'"ascète" ("principe d'ascétisme") ou de "fanatique", s'écarte du réformateur en cela qu'il sacrifie le présent au futur. Fixant trop loin et trop haut la barre des espérances (les "surlendemains qui chantent"), le révolutionnaire fait bon marché des générations actuelles122. Il ne saurait dès lors dialoguer avec l'utilitariste qui, s'il ne verse sans doute pas dans l'hédonisme naïf et sait parfois ménager son plaisir futur au prix de son renoncement immédiat (infra, section 2), n'en intègre pas moins le bonheur présent dans ses évaluations. A coup sûr, le grand soir et autres apothéoses millénaristes ne sont guère des données assimilables par l'arithmétique morale de Bentham.

  • 123 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 565.
  • 124 Ibidem, p. 568.
  • 125 "On fait les constitutions aussi rapidement que des chansons ; elles se succèdent l'une l'autre et (...)

86De plus, le révolutionnaire qui croit avoir l'éternité devant lui et pouvoir raisonner à l'échelle de l'espèce humaine, pourrait bien devoir "déchanter" rapidement. Paradoxalement encore, ce temps du futur indéfiniment distendu s'avère le plus souvent "sans lendemain". Alors qu'en chimie, par exemple, des progrès durables ont pu être enregistrés du fait de la patiente répétition des expériences, en droit, pendant la période révolutionnaire (Bentham fut un observateur critique de la révolution française, même si la nationalité française lui fut conférée durant cette période), la violence des préjugés entraîne une précipitation inconsidérée123. Résultat : la Déclaration des droits, comme l'avait laissé entendre Mirabeau, "ne sera que l'almanach d'une année"124 et les constitutions se succèdent et s'oublient aussi vite que des chansons125

Section 2. Le temps juridique selon Bentham

87On peut dire que pour Bentham la forme juridique - c'est-à-dire la loi, ou mieux encore, le code - suppose une temporalité à la fois futuriste, gradualiste et continuiste. D'évidence, la loi (a fortiori la loi réformatrice) "dispose pour l'avenir". Son temps de prédilection est celui que nous avons qualifié de "prométhéen" : celui du progrès par l'histoire. Mais cet avenir n'est pas reporté, nous l'avons vu, aux échéances ultimes de la fin des temps : il commence dès aujourd'hui et sait donc opérer les ménagements nécessaires à l'égard des pesanteurs du passé : en ce sens, il est gradualiste. Enfin le temps juridique garantit la stabilité des institutions et la sécurité des citoyens, il implique la permanence du contrôle social et suppose l'habitude d'obéissance : en ces divers sens, il peut être dit continuiste.

  • 126 En ce sens, R. SEVE, L'utilitarisme comme philosophie de l'avenir, in Le droit et le futur, op.cit. (...)
  • 127 Cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 53.
  • 128 BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I (...)
  • 129 M. EL SHAKANKIRI, La philosophie juridique de J. Bentham, Paris, 1970, p. 163 et sv ; p. 283 et sv. (...)

88Que le temps benthamien soit tourné vers le futur, cela résulte déjà de la philosophie utilitariste elle-même, du moins de l'utilitarisme moderne qui, à la différence de l'hédonisme statique d'Epicure, conçoit le bonheur comme progrès, progressive réalisation de soi dans 1'avenir126. Dès lors, le calcul utilitariste est-il nécessairement amené à juger de la valeur d'une action ou d'une règle en fonction de leurs possibles conséquences futures, pour le bien individuel ou collectif. Qui dit calcul utilitariste, dit anticipation de probabilités prévisibles127. Par ailleurs - ce trait est très accentué chez Bentham - le bonheur, comme on le verra, signifie plaisir plus sécurité : non pas toujours progression dans la félicité, mais à tout le moins assurance du statu quo. Par où se marque encore la nécessaire projection dans l'avenir. Enfin, l'utilité bien comprise - Bentham reconnaît que sur ce point le peuple s'égare souvent - implique parfois que les intérêts immédiats soient sacrifiés aux intérêts futurs. La question est posée explicitement : "Quelle est la portion de bienêtre actuel qu'on peut sacrifier à la probabilité d'un bien futur ?". Pour y répondre, il faudra faire preuve de prudence et "condescendre à calculer les suites"128. Sous les diverses formes du sacrifice, de la conservation ou de la progression de la félicité présente, l'anticipation de l'avenir est donc bien au centre de la pensée utilitariste. Aussi ne pouvons-nous admettre l'interprétation de El Shakankiri qui dégage de l'ensemble du système benthamien une temporalité cyclique, mécanique et, en définitive, atemporelle, le temps ne produisant jamais que le cycle des mêmes "changements"'129. Nous pensons, au contraire, que la raison utilitariste induit un processus ininterrompu de changements ponctuels mais cumulatifs, sans arche, ni télos, sans âge d'or ni terre promise, sans terme assignable et donc sans retour du même.

  • 130 J. ΒΕΝTΗΑΜ, Of laws in general, op.cit., p. 105.
  • 131 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 492-493.
  • 132 Ibidem.

89A fortiori ces réflexions s'appliquent elles au droit, ramené, comme on sait, à la loi qui est commandement. Quel est le langage du commandement ? L'impératif sans doute. Mais Bentham objecte finement que le futur de l'indicatif est, pour les lois, un temps bien plus impératif encore : ne laisse-t-il pas entendre qu'en dépit de son libre arbitre, l'agent accomplira l'ordre comminé par le législateur130 ? Les lois se conjuguent donc au futur. Elles sont "par nature des dispositions faites pour l'avenir (...). Elles fixent l'inconstance des hommes (...). Elles sont faites dans un esprit de perpétuité131. " Mais Bentham se garde bien des illusions des codificateurs qui déclaraient irrévocables leurs édits : "Perpétuel n'est pas synonyme d'irrévocable. Dans la langue des lois et des traités, on entend par là une perpétuité éventuelle et conditionnelle qui signifie qu'autant que les raisons qui ont servi de motif à la loi subsisteront, la loi devra subsister elle-même"132. Entre le statisme de la coutume et l'aléatoire de la politique et du règlement, la loi vit d'une permanence relative. Son futur pourrait-on dire, en manière de boutade, a un avenir : il n'est promis ni à une désintégration immédiate, ni à une stabilité absolue.

  • 133 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 57.
  • 134 Ibidem, p. 63.
  • 135 Ibidem.
  • 136 Ibidem, p. 65.

90Cette inscription du droit dans le futur se dégage, par ailleurs aussi, des principes fondamentaux des principales branches du système. Ainsi le droit civil dont le but est le bonheur de la société civile. Quatre objectifs subordonnés concourent à sa réalisation : la subsistance, l'abondance, l'égalité et la sûreté. Parmi ceux-ci, enseigne Bentham, la sûreté est "l'objet prééminent" car elle exprime "l'extension donnée, en fait de temps, à tous les biens auxquels on l'applique"133. Observons, par ailleurs, que "ce bien inestimable" est "entièrement l'ouvrage des lois"134. Nous rejoignons ici une catégorie essentielle de la conception psychologique de Bentham : la catégorie d'attente, ou pressentiment de l'avenir qui nous fait rattacher tous les instants de notre vie en une chaîne continue. C'est que "l'homme n'est pas, comme les animaux, borné au présent, soit pour souffrir, soit pour jouir, mais qu'il est suceptible de peines et de plaisirs par anticipation"135. Anticipant sans cesse sur sa situation future, il convient de lui garantir par la loi, dans toute la mesure du possible, la sûreté de cette attente. Tel est l'objectif premier du droit civil, ce droit qui culmine dans la propriété, correspondant "à une attente forte et permanente"136.

  • 137 J. BENTHAM, Principes de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 32.
  • 138 J. BENTHAM, Principes du Code pénal, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 187
  • 139 Ibidem, p. 143.

91Le droit pénal aussi, dans la pensée de Bentham, suppose qu'une place prépondérante soit faite à l'avenir par rapport à toute autre temporalité. C'est que tant le mal du délit que le mal de la peine ne prennent leur véritable dimension que de leur inscription dans le futur. Le mal du délit consiste sans doute dans le dommage immédiat causé à la victime (mal du premier ordre), mais son effet s'étend bien plus loin sous la forme de 1’alarme qu'il inspire virtuellement à l'ensemble de la communauté (mal du second ordre)137. Sorte de sécurité inversée ou d'attente anxieuse, l'alarme collective est le véritable mal à combattre pour le pénaliste utilitariste. Dès lors, du côté de la peine, il faudra préférer aux sanctions classiques qui interviennent ex post facto et présentent souvent un aspect étroitement rétributif, un ensemble de remèdes préventifs, de dispositifs indirects et de moyens de réformation agissant sur le physique et le moral de l'homme et susceptibles de le disposer à obéir aux lois tout en lui épargnant les tentations du crime138. "Le but principal des peines, écrit Bentham, c'est de prévenir des délits semblables. L'affaire passée n'est qu'un point ; l'avenir est infini. Dans bien des cas, il est impossible de remédier au mal commis ; mais on peut toujours ôter la volonté de mal faire"139.

  • 140 J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, in Oeuvres, op.cit., t. II, p. 246.
  • 141 J. BENTHAM, De l'organisation judiciaire, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 55.

92On pourrait sans doute montrer la prégnance du thème de l'avenir dans les diverses autres branches du droit. Nous nous contenterons ici d'une dernière illustration tirée du droit de la procédure. Parmi d'autres objectifs qu'il assignait à la réforme de la procédure, Bentham mettait en bonne place le souci de célérité140. Il n'est de justice utile que rapide : ainsi, par exemple, l'appel est admis, mais sans nouvelle instruction de l'affaire de façon à ne pas allonger les délais141. Une justice solennelle et lente déjoue le calcul utilitariste ; pour celui-ci, la perspective d'une solution prochaine, inscrite dans un avenir assignable, est un élément essentiel de la bonne marche des institutions.

  • 142 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t (...)
  • 143 Ibidem, p. 300.
  • 144 Ibidem, p. 300 et p. 301.

93Une conséquence importante de cette inscription du droit dans l'horizon de l'avenir est la rupture, consommée par Bentham, avec les solutions héritées du passé. D'où cette défiance, déjà signalée, à l'égard de la tradition, de la coutume et des arguments dilatoires. Il y a, dans certains passages - ainsi l'opuscule "De l'influence des temps et des lieux en matière de législation" - des accents qui, de ce point de vue, risquent d'être mal compris. Dans ses polémiques en faveur des réformes, Bentham est, en effet, parfois amené à prôner une mise en œuvre immédiate de changements proposés, correspondant à quelque chose comme un commencement absolu, tabula rasa, de la nouvelle législation. Les meilleures lois d'aujourd'hui auraient déjà été bonnes hier et le seront encore demain, écrit Bentham142. C'est que, fondamentalement, la nature humaine ne change pas, à défaut de pouvoir conférer à l'homme un sens nouveau générateur de bonheur encore inconnu143. Il ne faut donc se bercer ni de la nostalgie de l'âge d'or, ni du rêve de quelque perfection absolue. Sans doute est-il bon de "placer le bonheur en avant", afin de se donner des espérances qui nous animent, mais, pour l'action, on ne cherchera que le possible144. Cette réserve à l'égard de l'utopie conduit Bentham, en revanche, à souhaiter la réalisation immédiate des réformes raisonnables : alors que le rêve détourne les énergies, le réalisme les concentre en vue de l'action.

94Ces lignes ont amené des auteurs comme El Shakankiri à conclure à l'intemporalité de la pensée de Bentham (supra) : la nature humaine ne change pas et une loi parfaite aujourd'hui le serait à n'importe quelle époque. Il nous paraît cependant que les innombrables passages qui attestent du gradualisme des conceptions benthamiennes controuvent cette interprétation (infra). Comment comprendre néanmoins les développements que nous venons d'évoquer ? Deux explications nous paraissent s'imposer. On dira d'abord que de nombreux textes de Bentham ont une fonction polémique et que leur auteur est parfois amené, dans le feu de l'argumentation, à durcir ses formulations. En butte ici à la prudence des conservateurs, notre auteur plaide pour une suspension des habitudes mentales - une manière de doute radical de Descartes - et la recherche d'un fondement nouveau pour la législation. Plus fondamentalement, ce qui paraît intrinsèquement bon à Bentham, à la fois immédiatement et en permanence, c'est ce qu'on pourrait appeler l'attitude utilitariste, quelque chose comme un habitus à la fois rationnel et opératoire. Il n'y a aucun intérêt à différer la mise en œuvre de la méthode de législation utilitariste ; la recherche du plus grand bonheur pour le plus grand nombre n'est pas, considérée en elle-même, une recette contingente ou conjoncturelle, un avatar historique. Elle est liée à la nature humaine qui, réflexivement, fait retour sur elle-même et réfléchit sans préjugé à ses intérêts supérieurs.

95Insistons sur ce point : il ne s'agit ici que de méthode utilitariste correspondant à l'essence de la nature humaine ; tout comme tout à l'heure, il nous était apparu que la théorie benthamienne de la codification portait bien plus sur un processus d'élaboration des lois que sur leur matérialité. Dès lors, il n'est pas inconséquent de tenir à la fois pour la permanence-intemporelle si l'on veut - de cette méthode, et la variabilité de ses résultats. De même, si intrinsèquement la nature humaine ne change pas, il est, par ailleurs, évident qu'une vaste carrière est ouverte aux législateurs soucieux d'amener les peuples à une plus grande félicité, notamment en délivrant progressivement les individus des voiles d'ignorance qui obscurcissent encore la vision de leurs intérêts réels.

  • 145 Ibidem, p. 301.

96Ainsi donc nous accorderons que Bentham ne développe sans doute pas une réflexivité de second degré qui l'amènerait à prendre conscience de la relativité historique de l'idéologie des Lumières elle-même. Tache aveugle de cette conception qui se donne pour l'expression pure de la raison, l'inscription historique de l'utilitarisme échappe à Bentham. Arrivé à la parfaite conscience des principes utilitaristes, notre auteur n'est pas prêt à en relativiser la portée : partout et toujours, ils représenteront l'expression de la raison et la garantie du meilleur bonheur possible. "L'idée de perfection n'est plus une chimère" pour celui qui a "mis en ordre les notions fondamentales"145.

  • 146 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 98

97Mais, ceci posé, on soulignera que personne mieux que Bentham n'a insisté sur les nécessaires ménagements qu'implique la mise en œuvre du principe. On pourrait dire que, une fois rassuré sur le fait de l'acceptation par ses interlocuteurs de la méthode utilitariste, Bentham s'engage très loin dans la voie des concessions. Ne va-t-il pas jusqu'à évoquer les "acquisitions de la longue expérience" de la Common law146, acquisitions utiles pour autant, bien entendu, qu'elles soient mises par écrit et codifiées ? On voit ce qui intéresse Bentham : non pas les solutions ponctuelles, mais le principe de leur insertion dans un système, ou mieux encore, dans un processus de rationalisation continue dont il est par ailleurs convaincu qu'il assurera, par sa logique propre, une transformation progressive du contenu matériel du droit.

  • 147 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81.
  • 148 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 495-496.
  • 149 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81.
  • 150 J. BENTHAM, Lettres au comte de Toreno, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 171.

98Il nous faut maintenant présenter quelques illustrations de ce gradualisme temporel. Le principe de base ici est que "la bonté des lois dépend de leur conformité avec l'attente générale"147. Or, comme aucun législateur n'a affaire à un peuple nouveau, ou une génération d'enfants, il se trouve nécessairement confronté à des attentes déjà formées, de sorte que des ménagements s'imposent. Inutile de heurter de front la conscience populaire. Mieux vaut utiliser des moyens doux et indirects, parmi lesquels l'éducation occupe une place centrale : "Je suis fille du temps, dit la vérité, et j'obtiens tout de mon père"148. Dans l'immédiat, le législateur différera l'entrée en vigueur de la loi ou la réservera aux générations montantes149. Parfois encore, il sera bien avisé d'en faire application "à l'essai" et d'en éprouver, quasi expérimentalement, les effets150.

  • 151 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 575.
  • 152 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t (...)

99Ces principes s'appliquent aussi à l'administration : son plus grand mérite, écrit Bentham, "est de procéder lentement dans la réforme des abus, de ne point sacrifier d'intérêts actuels, de ménager les individus en jouissance, de préparer par degrés les bonnes institutions"151. On s'inspirera encore de la même prudence dans la délicate opération de transplantation des lois : s'opposant, en la matière, au déterminisme de Montesquieu, Bentham n'enseigne pas moins d'avoir égard aux institutions existantes, de ne pas changer ce qui est indifférent, de ne rien modifier sans raison sérieuse, de procéder avec lenteur et prudence de façon à éviter les mésaventures d'un Joseph II qui fit avorter, par excès de précipitation, les meilleurs desseins152.

  • 153 Ibidem, p. 194.
  • 154 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 69-70

100La pensée du temps se fait ici très forte et vient utilement équilibrer les grands desseins abstraits de la raison. Si la raison fut le maître-mot de la pensée du XVIIIe siècle, et l'histoire celui du XIXe siècle, Bentham, en conjuguant ces deux termes, réalise assurément une synthèse originale et opératoire des deux idéologies qu'ils secrètent. "Le législateur qui veut opérer de grands changements, écrit-il, doit s'allier, pour ainsi dire, avec le temps, ce véritable auxiliaire de tous les changements utiles, ce chimiste qui amalgame les contraires, dissout les obstacles, et fait adhérer les parties désunies"153 Ainsi, par exemple, à les considérer dans l'instant, la sécurité et l'égalité s'opposent ; mais dès qu'on leur accorde quelque développement historique, les voilà qui se renforcent mutuellement et croissent de concert : les nations qui prospèrent connaissent en effet un progrès continuel vers l'égalité, le temps jouant, ici comme ailleurs, son rôle médiateur154.

  • 155 J. BENTHAM, Rationale of judicial evidence, in The works, op.cit., t. VII, p. 320.
  • 156 L.S. MERCIER, L'an 2440, Paris, 1770 et 1786 (réédition en 1977).
  • 157 Cf. à propos des ambassadeurs de législation : "Je sais bien qu'on renverra cette idée à l'utopie ; (...)

101A de nombreuses reprises, Bentham montre qu'il sait attendre lui-même des jours meilleurs pour assister à l'aboutissement de ses efforts. Ainsi fixe-t-il, par exemple, l'année 2440 comme seuil à partir duquel le régime juridique des preuves commencerait à se rationaliser155. Assurément, la référence à l'année 2440 constitue-t-elle, sous la plume de Bentham, une discrète allusion à l'ouvrage - typique du genre utopique très en vogue à l'époque - de Louis-Sébastien Mercier, ouvrage lui-même partiellement inspiré des travaux de Beccaria156. Aussi Bentham ne dédaigne-t-il pas, à l'occasion, de se réclamer de l'utopie, pour signifier qu'il ne fait qu'induire un mouvement de pensée dont il n'attend pas de réalisation immédiate157 - mais on sait, par ailleurs, qu'il ne se complaît guère dans cette rêverie et retrouve bien vite ses ardeurs réformistes.

  • 158 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 491.
  • 159 Of laws in general, op.cit., p. 236 et p. 74-75.

102Si le gradualisme signifie lenteur dans le progrès, il connote aussi l'idée d'un progrès indéfini, sans véritable terme. Ainsi Bentham se révèle-t-il un partisan convaincu de la mutabilité des contrats158, et de la corrigibilité des lois qui sont nécessairement provisoires, soit par nature, soit par institution159. Plus fondamentalement, Bentham attend du régime démocratique une forme d'auto-correction permanente qui se traduira par l'adaptation continue de la loi. Cette idée nous permet d'introduire le troisième et dernier trait du temps juridique privilégié par Bentham : la continuité.

  • 160 Dans son tardif code constitutionnel, Bentham prévoit que le corps législatif siège, sans désempare (...)
  • 161 J. BENTHAM, Panoptique, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 251.
  • 162 J. BENTHAM, De l'organisation judiciaire, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 76.

103Ce n'est pas seulement le processus de législation qui s'avère permanent160. le contrôle social également ne doit pas connaître d'intermittence. Ainsi le principe panoptique s'étendra "à chaque instant de la vie du prisonnier"161 et, dans la procédure naturelle, qui a les faveurs de Bentham, il n'est "aucun lieu, ni aucun temps qui ne soit soumis au pouvoir répressif de la justice"162.

104Par ailleurs, la stabilité des lois est un impératif catégorique : non pas immutabilité, comme on l'a vu, mais conformité à la raison, de sorte qu'aucun changement n'apparaisse sans raison. Le pouvoir ne confère que la force aux lois, mais c'est, comme on l'a dit, le rationale qui leur garantira cette stabilité qu'exige le respect des attentes.

  • 163 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 109 ; cf. aussi p. 18 b et 68 n.
  • 164 H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, 1976, p. 71 et sv.

105Enfin on sait qu'au fondement même de la définition de la loi que développe Bentham, se trouve le concept d'habitude : qu'est-ce, en effet, que la loi sinon le commandement du souverain, personnage ou corps auquel les sujets ont l'habitude d'obéir ?163 sans doute Hart pourra-t-il critiquer ce concept et substituer ainsi un positivisme normativiste (certaines normes secondaires se substituant à 1'"habitude" comme fondement du caractère obligatoire des normes primaires) à un positivisme volontariste164. Il reste néanmoins qu'il y a, à la base de tout positivisme juridique, et même de toute forme de juridicité, une nécessaire durée constitutive de l'adhésion à la norme.

Conclusion

106Peut-être jugera-t-on que ce temps benthamien est insuffisamment conservateur pour rendre compte du droit tel qu'il est. En effet, envisagé globalement et pas seulement dans ses périodes de fièvre réformiste, le temps juridique nous paraît plus cumulatif que progressif, progressant selon un développement qui s'apparente plus à la spirale qu'à la ligne droite. Le temps du droit, comme son langage et sa doctrine, paraît s'enrichir toujours, sans renoncer jamais à ses acquis. D'où cette impression de chaos et de surplace qu'a si souvent dénoncée Bentham, soucieux de tracer, sur un espace aplani, les vastes perspectives que lui dictait son principe d'utilité.

107Il reste que les analyses consacrées tant à la codification qu'à la temporalité se rejoignent. Le temps futuriste, gradualiste et continuiste privilégié par Bentham renvoie à un processus de législation continu, véritable procédé de gouvernement, dans le cadre d'un Etat moderne et centralisé, encadrant voire conduisant le changement social. De ce point de vue, l'actualité de la pensée juridique de Bentham est évidente. Sans doute n'a-t-il pas pressenti les dérives que l'Etat-Providence allait connaître : altération du principe de légalité et surgissement d'une temporalité juridique "aléatoire" (le temps des programmes et des règlements). On peut cependant trouver dans sa doctrine de l'attente des éléments pour étayer une thèse qui articulerait fermement forme juridique et sécurité.

108Mais, dira-t-on à juste titre, Bentham est aussi le chantre de la mutabilité des contrats et de la nécessaire variabilité des lois.

109Peut-être, après tout, est-ce cette tension entre recherche de sécurité et souci d'adaptabilité qui caractérise le plus profondément la modernité de Bentham ? N'est-ce pas aussi la même tension, encore surchargée des phantasmes personnels de Bentham, que traduit le passage placé en exergue de cette étude ?

Notes

1 J. BENTHAM, Lettre de J. Bentham à J. Madison, ex-président des U.S.A., in Papers relative to codification, The works of J. Bentham, éd. Bowring, Edinburgh, 1838-1843, t. IV, p. 508.

2 Sur ceux-ci, cf. J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumières, in Essais sur les lois, s.l., 1979, p. 203-223.

3 En ce sens, E. HALEVY, La formation du radicalisme philosophique, t. I, la jeunesse de Bentham, Paris, 1901, p. 4.

4 Cf., par exemple, J. BENTHAM, Codification proposal, in The Works, op.cit., t. IV, p. 537 ; De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 91 ; Principes de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 9 et sv. : "Le bonheur public doit être l'objet du législateur : l'utilité générale doit être le principe du raisonnement en législation".

5 Ph. VAN PARIJS, Les avatars de l'utilitarisme : où en sont les fondements de l'économie normative ?, in Recherches économiques de Louvain, 1983, p. 26 ; R. HARRISON, Bentham, London, Boston, Melbourne and Henley, 1983, chapitre 5 ; E. HALEVY, op.cit., p. 14 et sv.

6 Au demeurant, cette dualité n'échappe pas à Bentham lui-même : dans une lettre qu'il adresse à E. Dumont, le 6 septembre 1822, il déclare avoir emprunté le principe d'utilité à Hume. Mais à la différence de Hume qui se servait du principe pour décrire ce qui est (to account for that which is), Bentham entend utiliser le principe pour indiquer ce qui doit être (to show what ought to be) (Manuscrit conservé à l'University Cbllege, coll., no 10, cité par E. HALEVY, op.cit·, p. 14).

7 Op.cit., p. 28.

8 Op.cit., p. 132.

9 En ce sens, E. HALEVY, op.cit., t. III, p. 375 et sv. ; Halevy considère néanmoins que "la contradiction entre ces deux tendances éclate sans cesse dans l'oeuvre de Bentham" (op.cit., p. 337).

10 G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. 1. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 339 ; cf. aussi E. HALEVY, op.cit., p. 138.

11 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 31.

12 Sur le concept de souveraineté populaire chez Bentham, cf. N.L. ROSENBLUM, Bentham's theory of the modem State, Cambridge Mass., London, 1978, p. 72 et sv.

13 "De lui-même le peuple veut toujours le bien, mais de lui-même il ne le voit pas toujours. La volonté générale est toujours droite, mais le jugement qui la guide n'est pas toujours éclairé" (J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, 1972, Livre II, chap. 6, p. 106).

14 J. BENHTAM, Panoptique, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 247.

15 Cf. E. GRIFFIN-COLLART, Bentham : de l'utilité au totalitarisme ?, in Revue internationale de philosophie, 1982-3, p. 301-317.

16 J. BENTHAM : "The surest visible sign and immediate evidence of general utility is general consent" (manuscrit conservé à l'University College, 127.3, cité par R. HARRISON, op.cit., p. 214).

17 En ce sens, N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 72-73.

18 En ce sens, E. HALEVY, op.cit., t. III, p. 359 et sv. L'auteur observe de surcroît que cet individualisme débouche, de quelque façon, sur une forme d'égalitarisme, même si celui-ci reste très modéré chez Bentham.

19 "Supposez donc les lois les plus raisonnables, c'est toujours la contrainte qui est à la base des lois" (J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 301).

20 Bentham ne partagerait sans doute pas ce passage à la limite qu'effectue Halevy : "Si jamais la majorité se transformait en unanimité, le code ne serait plus que l'expression systématique des vérités sociales sur lesquelles se serait fait, grâce à la diffusion des connaissances scientifiques et morales, l'accord des intelligences et des volontés" (op.cit., t. III, p. 342).

21 J.S. MILL, Bentham, in J. Bentham. Ten critical essays, ed. B. Parekh, Londres, 1974, p. 23.

22 H.L.A. HART a publié ces manuscrits sous le titre Of laws in general, ed. Hart, in The collected works of Jeremy Bentham, Londres, 1970.

23 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 1.

24 Ibidem, p. 232.

25 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 345.

26 Ibidem.

27 Ibidem, p. 308 ; Of laws in general, op.cit., p. 140-142 ; Pannomial fragments, in The Works, op.cit., t. III, p. 216, note.

28 Ibidem, p. 347.

29 J. BENTHAM, Nomography or the art of inditing laws, in The works, op.cit., t. III, p. 241-271. Bentham ajoute que, dans la pratique anglaise, les termes de l'art sont, par rapport aux termes techniques souhaitables, comme ceux de l'astrologie à l'égard de l'astronomie (p. 270).

30 Ibidem, p. 275 et sv.

31 J. BENTHAM, Fragments on universal grammar, in The works, op.cit., t. VIII, p. 341-357.

32 J. GRIMM : "Il est aussi impossible à l'homme d'inventer par sa seule raison un droit qui se développe spontanément comme un droit indigène, qu'il est absurde de vouloir inventer une langue ou une littérature propre" (cité par H. DUFOUR, Droit et langage dans l'Ecole historique allemande, in Archives de philosophie du droit, t. 19, 1974, p. 163.)

33 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 309.

34 J. ΒΕΝTΗΑΜ, Of laws in general, op.cit., p. 236.

35 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 310. Il s'agit d'une application de la méthode appelée "paraphrasis" par Bentham et qui consiste à définir un terme abstrait en l'insérant dans une proposition contenant des termes concrets (J. BENTHAM, A fragment on government, in The works, op.cit., t. I, p. 293, note 6).

36 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 234 ; pour un début d'application, cf. Of laws in general, op.cit., p. 95 et sv.

37 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 294.

38 J. BENTHAM, lettre de J. Bentham à Alexandre Ier empereur de toutes les Russies, in Papers relative to codification and public instruction, in The works, op.cit., t. IV, p. 523.

39 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 244.

40 J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumières, loc.cit., p. 213-215.

41 "Le sage instituteur ne commence pas par rédiger de bonnes lois..." (J.J. ROUSSEAU, Le contrat social, op.cit., Livre II, chap. 8, p. 114).

42 Sur le modèle dogmatique et le modèle critique, cf. F. OST, Dogmatique juridique et science interdisciplinaire du droit, in Rechtstheorie, 1986, no 17, pp.89-110.

43 On lira sur cette question H.F. JOLOWICZ, Was Bentham a lawyer ?, in J. Bentham and the law. A symposium, G.W. Keeton et G. Schwarzenberger (éds.), westport, 1970, p. 1-19. Voyez, parmi beaucoup d'autres, ce jugement de Bentham : "Les livres de droit sont hérissés d'une science aussi rebutante qu'inutile" (Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 370).

44 On se contentera de deux exemples. Après avoir classifié les droits en sept divisions "usitées" et six divisions "nouvelles", Bentham déclare s'en tenir à la "plus usitée" : celle qu'on établit entre droit pénal, civil et constitutionnel (Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 307-308). Après avoir proposé une nomenclature nouvelle des "pouvoirs politiques élémentaires" et critiqué violemment la classification habituelle (qui distingue pouvoir législatif, administratif, judiciaire), Bentham confesse que son analyse est faible en bien des endroits et "qu'il ne s'agit absolument pas d'exclure ces mots adoptés dans le vocabulaire de toutes les nations d'Europe"... "J'ai ébauché l'ouvrage, ajoute-t-il, et il faudrait bien du travail et de la patience pour le finir" (Ibidem, p. 357).

45 J. BENTHAM, Petition for codification, in The Works, op.cit., t. V, p. 547.

46 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 103.

47 Sur tout ceci, cf. J. Bentham, ibidem, p. 95-98, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 367 ; Lettres de J. Bentham, un anglais, aux citoyens des divers Etats des Etats-Unis, in Papers on codification, The works, op.cit., t. IV, p. 478-505.

48 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 281.

49 C'est sans doute dans les lettres qu'il adresse aux citoyens des Etats-Unis (Papers on codification, The Works, op.cit., t. IV, p. 478-507) que Bentham détaille le plus au long ces différents caractères du code. On en trouve une version résumée dans deux autres oeuvres. De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 91-95 et Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 366-370. Pour un commentaire, cf. J. VANDERLINDEN, Code et codification dans la pensée de J. Bentham, in Revue d'histoire du droit, XXXII, 1964, p. 45-78.

50 "Il est impossible au législateur de pourvoir à tout (...). A défaut de texte précis, un usage constant et bien établi, une suite ininterrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi (...). Si on manque de loi, il faut consulter l'usage et l'équité. L'équité est le retour à la loi naturelle dans le silence, l'opposition ou l'obscurité des lois positives" (PORTALIS, Discours préliminaire au Code civil, in LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, 1827-1832, t. I, p. 156-159).

51 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 366.

52 "Cette raison sublime qui s'élève au-dessus de la portée des hommes vulgaires est celle dont le législateur met les décisions dans la bouche des immortels pour entraîner par l'autorité divine ceux que ne pourrait ébranler la prudence humaine" (J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, op.cit., livre II, chapitre 7, p. 110).

53 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 370.

54 Ibidem, p. 93 et p. 312-313. Ces différents critères privilégient le plus souvent, pour Bentham, le Code pénal qui devrait être inscrit au frontispice du Pannomion.

55 Ibidem, p. 351-352.

56 J. BENTHAM, Promulgation des lois. Promulgation des raisons des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 267-269.

57 Ibidem, p. 269-274 ; Codification proposal, in The works, op.cit., t. IV, p. 538-539.

58 J. BENTHAM, Promulgation des raisons des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 271.

59 Jeremy Bentham a entretenu ainsi une volumineuse correspondance avec son frère Samuel à l'époque où celui-ci travaillait en Russie ; il n'a de cesse que celui-ci rencontre Catherine II (qu'il appelle familièrement "sa chère Kitty") pour lui mettre dans les mains un exemplaire de ses oeuvres et l'entretenir des projets de codification qu'il espérait entreprendre pour la Rassie (cf., par exemple. Lettre à Samuel Bentham du 31 octobre 1778, in The correspondance of J. Bentham, vol. 2, 1777-1780, ed. by T. SPRIGGE, in The collected Works of J. Bentham, Londres, 1978, p. 188).

60 The works, op.cit., t. IV, p. 537-564 ; cf. aussi De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 105-109.

61 J. BENTHAM, Lettre à l'empereur de toutes les Russies, mai 1814, in Papers relative to codification, The works, op.cit., t. IV, p. 520 et p. 524-525.

62 J. BENTHAM, Lettre au Prince A. Czartoriski de Pologne, juin 1815, ibidem, p. 530.

63 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 284.

64 Ibidem, p. 285.

65 J. BENTHAM, Promulgation des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 270.

66 Ibidem ; cf. aussi Petition for codification, in The works, op.cit., t. V, p. 547.

67 Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai de définition, Bruxelles, 1967, p. 461.

68 Sur les rapports entre Bentham et les Etats-Unis, cf. Ch. N. GREGORY, Bentham and the codifiers, in Harvard Law Review, vol. XIII, 1899-1900, p. 344-356 ; C.W. EVERETT Bentham in the United States of America, in J. Bentham and the law. A symposium, op.cit., p. 185-201 ; H.L.A. ΗΑRT, Essays on Bentham, Oxford, 1982, p. 54 et sv.

69 Lettre à J. Madison, président des Etats-Unis d'Amérique (octobre 1811), in Papers relative to codification, The works, op.cit.,t. IV, p. 453-467.

70 Lettre de J. Madison, président du Congrès, à J. Bentham (mai 1816), ibidem, p. 467.

71 Lettre de J. Bentham à J. Madison (octobre 1817), Ibidem, p. 507-514.

72 Lettre-circulaire au Gouverneur de l'Etat (juin 1817), ibidem, p. 476-477 ; Lettre de J. Benthan, un Anglais, aux citoyens des divers Etats des Etats-Unis d'Amérique, ibidem, p. 478-507.

73 "Oui, mes amis, si vous vous aimez mutuellement, si vous tenez à votre sécurité, fermez votre porte à la Common Law comme vous le feriez pour la peste. Laissez-nous le triste privilège d'être régi par ce tissu d'imposture, par ce gang de juristes (...). N'oubliez jamais cette leçon : partout où la Common Law a débarqué, la sécurité a disparu".

74 H.L.A. HART, Essays on Bentham, op.cit., p. 76.

75 Manuscrit conservé à l'U.C., no 100, cité par E. HALEVY, op.cit., t. I, p. 367.

76 En ce sens, K. LIBSTEIN, Bentham, foreign law and foreign lawyers, in J. Bentham and the law. A symposium, op.cit., p. 209 ; C.W. EVERETT, Bentham in the United States of America, loc.cit., p. 201 : l'auteur cite, à propos de Bentham, cette phrase de Talleyrand : "Pillé par tout le monde, il est toujours riche".

77 On lira dans Codification Proposal, des extraits de la correspondance de Bentham avec des personnalités genevoises, espagnoles, portugaises, grecques, russes, polonaises, sud-américaines (in The works, op.cit., t. IV, p. 564-594).

78 Ainsi les Cortes portugaises ordonnent-elles, en 1821, la traduction des oeuvres de Bentham ("Vos idées lumineuses éclairent l'ensemble du monde civilisé”, Codification proposal, op.cit., p. 573). Le Tsar Alexandre Ier avait aussi ordonné, en 1805, la traduction en russe des oeuvres disponibles de Bentham.

79 Lettre de B. Rivadavia à J. Bentham (août 1822) : "Dans la chaire de droit civil que j'ai fait instituer se professent les principes éternels, démontrés si savamment dans votre cours de législation (publié par M. Dumont)". (Codification proposal, op.cit., p. 592).

80 Sur cet épisode, cf. Lettre de J. Bentham à l'Assemblée de la Grèce (septembre 1824), in Codification proposal, op.cit., p. 583. Quant au code lui-même, Bentham explique que, en dépit de deux années de "sévère labeur", il est toujours en chantier.

81 Sur ce point, cf. S.G. VESEY FITZGERALD), Bentham and the indian codes, in J. Bentham and the law. A symposium, op.cit., p. 222-232.

82 On lira avec intérêt les idées, très benthamiennes, de J. Austin sur la codification : J. AUSTIN, Notes on codification, annexe à Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law, London, 1885 (rééd. 1972), vol. 2, p. 1021 et sv. (Réfutation des objections formulées par Savigny à l'encontre de la codification).

83 Cf. Cs. VARGA, Types of codification in codificational development, in Acta Juridica Academiae scientiarum Hungaricae, 1977, t. 19, p. 31-54.

84 Ibidem, p. 40-44.

85 En ce sens, cf. O.F. ROBINSON, T.D. FERGUS, W.M. GORDON, An introduction to legal history, Abingdon, 1985, p. 414 et sv. ; J. VANDERLINDEN, Le concept de code, op.cit., p. 199.

86 Project des Corporis iuris fridericiani (1749), cité par J. VANDERLINDEN, op.cit., p. 395.

87 Ibidem, p. 396-397

88 Pour des exemples, cf. J. VANDERLINDEN, op.cit., p. 181.

89 The works, op.cit., t. X, p. 27.

90 J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, op.cit., p. 108.

91 Ibidem, p. 107.

92 J. BENTHAM, Promulgation des lois, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 270 : "D'ailleurs, si le nom du souverain a plus d'influence sur le siècle présent, le nom de l'homme de génie en obtiendra plus sur l'avenir (...). Alors les lois profiteront de cette vénération qu'on porte à l'homme de génie quand il n'est plus...".

93 Cf. supra, note 13.

94 Rousseau évoque en effet avec faveur "la coutume de la plupart des villes grecques de confier à des étrangers l'établissement de leurs lois" (op.cit., p. 108). Sur ce phénomène en général, cf. J. CARBONNIER, A beau mentir qui vient de loin, ou le mythe du législateur étranger, in Essais sur les lois, op.cit., p. 191-202.

95 J. CARBONNIER, ibidem, p. 196.

96 Ibidem, p 100.

97 Pour un rapprochement, en ce qui concerne le législateur, entre les conceptions de Rousseau et de Hegel, cf. J.P. GUINLE, Le législateur de Rousseau et le héros de Hegel, in Revue philosophique de la France et de l'étranger, juillet-septembre 1978, no 3, p. 305 et sv.

98 N.L. ROSENBLUM, Bentham's theory of the modem State, op.cit., chapitre 1, p. 9 et sv.

99 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81 : "La bonté des lois dépend de leur conformité avec l'attente générale. Il (le législateur) lui importe donc de bien connaître la marche de cette attente, afin d'agir de concert avec elle".

100 Sur ce point, cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 17 ; J.P. GUINLE, op.cit., p. 311 et sv.

101 Sur la question de l'utopie des codificateurs en général, cf. Cs. VARGA, Utopias of rationality in the development of the idea of codification, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1978, p. 21-38.

102 Sur la nécessaire transcendance du droit, cf. D. LOSCHAK, Mutation des droits de l'homne et nutation du droit, in R.I.E.J., 1984-13, p. 83.

103 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 97 : "Mais en accordant que la loi écrite aura ses imperfections, il faut bien qu'on nous accorde aussi qu'elles sont faciles à signaler, et par conséquent faciles à corriger...".

104 E.M. CIORAN, Histoire et utopie, Paris, 1960, p. 104.

105 Fr. BLOCH-LAINE, The utility of utopias for reformers, in Utopias and utopian thought, Fr.E. Manuel (ed.), London, 1973, p. 203.

106 K. MANNHEIM, Ideology and utopia, London, 1954, p. 173 et sv.

107 Sur ces thèmes, cf. J. SERVIER, Histoire de l'utopie, Paris, 1967, p. 313-346. Certains thèmes néanmoins sont communs à Bentham et aux utopistes : ainsi le petit nombre des lois, la disparition (la réduction chez Bentham) des procès et la connaissance parfaite des lois par tout le peuple.

108 Ibidem, p. 316.

109 P.Fr. MOREAU, Le récit utopique. Droit naturel et roman de l'Etat, Paris, 1982, p. 19. Voyez aussi G. GUYON, L'utopie et l'imaginaire juridique, in Archives de philosophie du droit, 1985, t. 30, p. 263 ; "L'éternel présent de l'utopie est lié au fanatisme de la structure" et p. 270 : "Dans l'utopie, le législateur ouvre le temps de la rationalité et clôt l'histoire".

110 J. SERVIER, op.cit., p. 323-324.

111 P.Fr. MOREAU, op.cit., p. 18-19 ; cf. aussi J. CARBONNIER, La passion des lois au siècle des Lumières, loc.cit., p. 207 : "L'utopiste, qui s'abîme dans la contemplation d'une humanité idéale, ce n'est pas le nomophile qui éprouve sa jouissance à modeler décrétalement la pâte humaine". Voyez encore P. FORIERS, Les utopies et le droit, in La pensée juridique de Paul Foriers, Bruxelles, 1982, t. I, p. 403 : "Le trait propre de l'utopie est la distance existant entre l'idée et la réalisation, et la méconnaissance de la dialectique de l'histoire" ; p. 409 : "Par définition, l'organisation qu'elles | les utopies| nous proposent étant parfaite, ne peut ni s'améliorer ni se dégrader, et nous éternise en un moment".

112 F. OST, Les multiples temps du droit, in Le droit et le futur, F. Terré et al., Paris, 1985, p. 115-153.

113 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 490.

114 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 555.

115 Ibidem, p. 575.

116 J. ΒEΝΤΗΑΜ, Lettres au comte de Toreno, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 171.

117 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 498.

118 J. BENTHAM, Principes de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 40.

119 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, t. II, Paris, 1979, p. 307. S. GOYARD FABRE écrit à propos de Montesquieu que chez lui " le progrès juridique implique la rémanence et la reprise des principes, un re-commencement qui rétablisse l'équilibre que les rythmes de l'histoire ont ébranlé et vermoulu" (Le réformisme de Montesquieu, in Archives de philosophie du droit, 1985, t. 30, p. 287).

120 J. BENTHAM, Vue générale d'un corps complet de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 367.

121 J. BENTHAM, Nomography, in The works, op.cit., t. III, p. 271.

122 Eh ce sens, cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 42 et sv.

123 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 565.

124 Ibidem, p. 568.

125 "On fait les constitutions aussi rapidement que des chansons ; elles se succèdent l'une l'autre et on les oublie aussitôt" (Pannomial fragments, in The works, op.cit., t. III, p. 220).

126 En ce sens, R. SEVE, L'utilitarisme comme philosophie de l'avenir, in Le droit et le futur, op.cit., p. 55-56.

127 Cf. N.L. ROSENBLUM, op.cit., p. 53.

128 BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 289.

129 M. EL SHAKANKIRI, La philosophie juridique de J. Bentham, Paris, 1970, p. 163 et sv ; p. 283 et sv. L'auteur appuie son interprétation notamment sur la pensée du langage chez Bentham. Or, s'il est vrai que Bentham recherche la précision et même l'univocité des termes, il ne les condamne pas pour autant à l'immutabilité. Sa référence constante aux classifications scientifiques (éminemment modifiables) ne laisse pas de doute à cet égard. L'auteur s'appuie par ailleurs sur le texte "De l'influence des temps et des lieux en matière de législation” ; nous montrerons plus bas que ce n'est que par contre-sens qu'on peut déduire des formules, parfois équivoques il est vrai, de Bentham, une philosophie de 1'intemporalité.

130 J. ΒΕΝTΗΑΜ, Of laws in general, op.cit., p. 105.

131 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 492-493.

132 Ibidem.

133 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 57.

134 Ibidem, p. 63.

135 Ibidem.

136 Ibidem, p. 65.

137 J. BENTHAM, Principes de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 32.

138 J. BENTHAM, Principes du Code pénal, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 187

139 Ibidem, p. 143.

140 J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, in Oeuvres, op.cit., t. II, p. 246.

141 J. BENTHAM, De l'organisation judiciaire, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 55.

142 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 298-300.

143 Ibidem, p. 300.

144 Ibidem, p. 300 et p. 301.

145 Ibidem, p. 301.

146 J. BENTHAM, De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 98

147 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81.

148 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 495-496.

149 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 81.

150 J. BENTHAM, Lettres au comte de Toreno, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 171.

151 J. BENTHAM, Sophismes anarchiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 575.

152 J. BENTHAM, De l'influence des temps et des lieux en matière de législation, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 288-193.

153 Ibidem, p. 194.

154 J. BENTHAM, Principes du Code civil, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 69-70

155 J. BENTHAM, Rationale of judicial evidence, in The works, op.cit., t. VII, p. 320.

156 L.S. MERCIER, L'an 2440, Paris, 1770 et 1786 (réédition en 1977).

157 Cf. à propos des ambassadeurs de législation : "Je sais bien qu'on renverra cette idée à l'utopie ; mais jusqu'à présent, cette utopie est un lieu fort honorable d'exil pour tous les projets qui dépassent les notions vulgaires, et qui combattent les abus des castes privilégiées".(De la codification, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 109). Cf. aussi Of laws in general, op.cit., p. 244.

158 J. BENTHAM, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 491.

159 Of laws in general, op.cit., p. 236 et p. 74-75.

160 Dans son tardif code constitutionnel, Bentham prévoit que le corps législatif siège, sans désemparer, toute l'année durant (The works, op.cit., t. IX, p. 434). Il insiste, par ailleurs, pour que les amendements dont le Pannomion serait affecté n'altèrent pas la cohérence de l'ensemble (règle de la "symétrie" dont le contrôle est confié à un Ministre de la législation), de sorte que le texte initial et la disposition nouvelle donnent l'apparence d'avoir été composés en un seul et même marient (Ibidem, p. 432).

161 J. BENTHAM, Panoptique, in Oeuvres, op.cit., t. I, p. 251.

162 J. BENTHAM, De l'organisation judiciaire, in Oeuvres, op.cit., t. III, p. 76.

163 J. BENTHAM, Of laws in general, op.cit., p. 109 ; cf. aussi p. 18 b et 68 n.

164 H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, 1976, p. 71 et sv.

Notes de fin

1 J. ΒΕNTΗΑΜ, Traité des sophismes politiques, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 493.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1987

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search