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Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

La démystification du droit

Herbert Lionel Adolphus Hart

Note de l’éditeur

H.L.A. HART 1982. Translated from Essays en Bentham : Studies in Jurisprudence and political Theory by HLA HART (1982) by permission of the author, and Oxford University Press. Traduction réalisée par Ph. Gérard et M. van de Kerchove.

Texte intégral

I

1Les termes "mystification" et "démystification" ont fait assez récemment leur apparition chez nous dans la littérature de la Nouvelle Gauche radicale. L'idée principale que ces mots servent à exprimer consiste en ce que certaines institutions sociales, telles que les lois, sont souvent mises à l'abri de la critique grâce au voile de mystère dont on les drape, en dépit de leur caractère injuste, anachronique, inefficace ou, par ailleurs, nuisible. Ce voile masque leurs nature et effets véritables, suscite perplexité et timidité chez celui qui aspirerait à les réformer, et prolonge ainsi la vie d'institutions néfastes. Selon ces critiques radicaux, les formes de mystification utilisées pour défendre ces situations abusives sont diverses. Elles ne comprennent pas seulement la glorification fondée sur l'éloge manifeste, le faste et les cérémonies ; ni seulement l'emploi de costumes archaïques et d'un langage incompréhensible pour le profane.

  • 1 BURKE, An Appeal from the New to the Old Vtiigs, in Works of Edmund Burke, éd. Bohn, III, p. 114. B (...)

2La mystification consiste aussi, et surtout, en la diffusion d'une croyance : la croyance selon laquelle les institutions juridiques ou autres sont infiniment complexes et difficiles à comprendre, qu'il s'agit là d'un fait naturel invincible, tel que tout changement de ces institutions séculaires risque de faire s'écrouler la société. L'attitude conforme à cette croyance est celle d'un humble respect de la tradition : "Nous devons la comprendre dans les limites de nos capacités et la vénérer quant à ce que nous ne sommes pas actuellement capables de saisir"1.

3Telle qu'elle est utilisée dans le vocabulaire de la politique radicale, la "démystification" désigne simplement le fait d'arracher ce voile de mystère, de manière à révéler le caractère illusoire, sinon frauduleux, de ces thèses sur la nature des institutions sociales. Selon la pensée radicale, cette "démystification" est une étape nécessaire dans toute critique sérieuse de la société et elle constitue un indispensable préliminaire aux réformes. Evidemment, ces idées de mystification et de démystification ne sont pas neuves, elles ont même à mon avis une ascendance tout à fait respectable, plus particulièrement dans les œuvres de Marx et d'Engels, et même au-delà dans la littérature du siècle des Lumières.

  • 2 An Introductory View of the Rationale of Judicial Evidence, in The Works of Jeremy Bentham, éd. Bow (...)
  • 3 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 320.
  • 4 Par exemple : ABEL SMITΗ et STEVENS, in Search of Justice Society and the Legal System, London, 196 (...)

4Dans ce chapitre, je tenterai de montrer comment ces idées ont pénétré dans l'œuvre de Bentham, lui-même enfant des Lumières, et comment elles assurent en fait l'unité, non seulement de ses thèses sur les nombreuses et diverses institutions juridiques qu'il avait l'intention de réformer, mais aussi de sa théorie générale ou de sa philosophie du droit. Mais je serais déçu, et Bentham serait certainement furieux, si l'on pensait que ses thèses n'ont d'intérêt que pour l'historien des idées. Bentham lui-même était prêt à attendre longtemps avant que le droit assimile les leçons de l'utilité et accepte de se corriger selon l'enseignement benthamien. En effet, dans son grand ouvrage sur le droit de la preuve2, qui constitue lui-même dans une large mesure une protestation soutenue contre ce qu'il considérait comme une forme particulière de mystification, Bentham a désigné - mais, selon ses termes, "seulement à titre de rêverie" - l'année 2440 après J.C.3 comme celle à partir de laquelle les choses pourraient commencer à s'améliorer. C'était une vue trop pessimiste car il est sûr que certaines des réformes benthamiennes les plus importantes ont été admises depuis longtemps. Mais l'allure du progrès n'a pas été rapide et nous ferions bien de regarder autour de nous pour voir s'il ne subsiste pas des formes de mystification qui doivent encore disparaître. Certains critiques contemporains et modérés, qui ne représentent nullement tous la Nouvelle Gauche, ont incontestablement découvert des domaines de notre droit et de notre pratique juridique actuels dans lesquels le mystère, la complexité, les artifices et la croyance superstitieuse dans l'impossibilité du changement continuent à produire des conséquences sociales nuisibles4. A la fin de ce chapitre, j'examinerai quelques exemples que Bentham aurait pu retenir s'il était maintenant parmi nous. Mais mon intérêt porte principalement sur la place du thème de la mystification dans la théorie du droit de Bentham.

  • 5 A Comment on the Commentaries by Jeremy Bentham, éd. Burns et Hart, chap. II, s. 1, in The Collecte (...)

5Il est, selon moi, tout à fait caractéristique que l'on trouve chez Bentham des développements de ce thème à tous les différents niveaux de sa pensée critique sur le droit, car Bentham, alliant dans sa vision du droit les qualités de la mouche et de l'aigle, en maîtrisait à la fois le détail et les caractères généraux. Ce thème est tout autant présent dans sa théorie générale sur la nature et les sources du droit, que dans sa critique virulente du droit de la preuve et de la procédure ou des coutumes et des traditions, ou encore du langage des juristes anglais. A tous ces niveaux, nous dit-il, son but est "d'écarter ce voile de mystère dont la fiction et les formes ont si largement couvert le droit" et non "de le décorer avec des fleurs" ainsi qu'il accusait Blackstone de le faire. "Le droit", déclare Bentham dans le même passage, "se montre sous un masque et ce masque, notre Auteur l'a maquillé au lieu de l'enlever"5.

  • 6 V. Chap. IX et X, infra.
  • 7 An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. Burns et Hart, note finale, par. 1 (...)
  • 8 Of Laws in General, pp. 105-6, 178-9, 180-1, 302-3.
  • 9 Of Laws in General, p. 178-81.

6Examinons d'abord comment ce que j'appelerai le thème de la démystification est présent dans sa théorie générale du droit. Il s'agit de la théorie, qui en fait a déterminé la formation de la plupart d'entre nous, selon laquelle les lois sont simplement l'expression de la volonté d'un législateur humain6, selon laquelle les lois ont essentiellement la nature de commandements, d'interdictions ou d'autorisations d'agir ou de s'abstenir d'agir. Mais, selon Bentham, ce caractère fondamentalement impératif du droit est "obscurci et soustrait à l'entendement ordinaire"7 non seulement bien sûr par la doctrine du droit naturel, mais aussi, plus insidieusement, par le fait que dans les lois, les codes, les traités, et dans le langage des juridictions et des juristes, le droit est très rarement formulé en termes impératifs8. De là découle l'illusion selon laquelle il existe des lois qui ne sont pas du tout impératives. Parmi celles-ci, telles sont, par exemple, les lois relatives à la propriété : les unes paraissent nous expliquer des choses, nous dire ce qui constitue un titre valable ou un acte de transfert valide, d’autres nous confèrent des prérogatives juridiques, telles que les diverses prérogatives d'aliénation9.

  • 10 Of Laws in General, p. 26.

7A première vue, les lois qui attribuent des prérogatives n'ont apparemment rien à voir avec le fait de donner des ordres ou de poser des interdictions, de sorte que la formulation classique de ces lois dissimule leur caractère impératif. Elles semblent souvent décrire quelque chose qui existe déjà, et non prescrire quelque chose qui doit être réalisé10.

  • 11 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 501 ; III, p. 221.

8Ceci constitue donc une forme de mystification que Bentham jugeait important de dissiper en prêchant (certains peuvent penser ad nauseam) la doctrine selon laquelle les lois ne sont fondamentalement que des ordres, des interdictions ou des permissions, produits de la volonté humaine. Cependant, bien qu'aux yeux de Bentham les lois ne soient que des créations artificielles et bien qu'il n'y ait pas de lois naturelles, il existe en réalité des principes naturels et rationnels qui peuvent éclairer les législateurs et justifier la critique du droit. Il s'agit des principes d'utilité qui nous révèlent ce qui constitue la bonne justification d'une loi, encore que - comme Bentham nous en avertit - la justification d'une loi, même une bonne justification, ne soit pas en elle-même une loi11.

  • 12 Capital, I (3e éd., trad. par Moore et Aveling, réédition corrigée, 1970), pp. 609-10.

9Si nous posons la question de savoir pourquoi Bentham jugeait si important de développer cette théorie impérativiste, pourquoi il consacra tant d'énergie et de passion à démontrer que sous la surface de la formulation conventionnelle de toute loi, il y a toujours une structure impérative fondamentale, la réponse à cette interrogation semble indiquer une affinité assez étonnante entre Bentham et Karl Marx dont les œuvres ménagent un si grand rôle aux idées de mystification et de démystification. Je dis que cette affinité est surprenante pour deux raisons. La première est que nous savons ce que Marx pensait de Bentham et à quel point il serait indigné à l'idée d'une quelconque ressemblance avec lui. "L'insigne philistin Jeremy Bentham", écrivait Marx, "cet oracle insipide, pédant et verbeux de l'intelligence bourgeoise ordinaire du XIXe siècle". "Bentham - poursuit Marx-est un phénomène purement anglais" qui "avec la plus plate naïveté prend pour l'homme normal le boutiquier moderne, et spécialement le boutiquier anglais... Si j'avais le courage de mon ami Heinrich Heine, je dirais que M. Jeremy est un génie dans le registre de la stupidité bourgeoise"12.

  • 13 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, I, p. 194.
  • 14 Ibidem.
  • 15 Theory of Legislation, trad. par Hildreth, (2e éd., London, 1874), p. 123.
  • 16 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, I, p. 194.

10Bentham, pour sa part, n'était pas peu doué en matière d'invective et bien que nous ne profitions malheureusement pas de ses observations sur Marx, il ne serait pas difficile de composer une réplique dans son style. Mais ce qui nous intéresse ici, ce sont les similitudes et les différences entre ces deux grands penseurs sociaux. Ils étaient bien sûr très différents. Bentham était un réformateur posé qui examinait la société avec les yeux d'un expert en efficacité économique ou en calcul coûts-bénéfices à grande échelle, et il condamnait la société de son temps à cause de son incapacité à satisfaire, d'une manière rentable ou optimale, les désirs qui caractérisent les êtres humains tels qu'ils sont. Il ne s'attendait pas à un changement radical ou à un progrès de la nature humaine et, bien qu'il pensât que les choses iraient extrêmement mieux si les lois étaient réformées selon ses thèses, il n'imaginait aucun millénium ni aucune utopie. Il pensait qu'il y aurait toujours des "oppositions d'intérêts", et qu'un "travail pénible, une soumission quotidienne et une condition presque identique à la misère seraient toujours le lot du grand nombre"13. Dès lors se ferait toujours sentir le besoin de l'autorité coercitive du droit afin de protéger la propriété et la société. "Le bonheur parfait", disait Bentham, "relève des régions imaginaires de la philosphie et doit être rangé aux côtés de l'élixir universel et de la pierre philosophale"14. Ainsi comptait-il surtout sur l'extension d'une classe moyenne prospère, de plus en plus instruite, pour réformer le droit selon les exigences de l'utilité et pour assurer un progrès graduel, mesuré, vers l'égalité des propriétés. Ceci devait se réaliser, disait-il, "sans révolution, sans heurts" et l'égalité devait toujours être subordonnée à la sécurité15. Un tel réformisme bourgeois était évidemment un objet d'abomination pour Marx qui, par rapport à Bentham, était à la fois beaucoup plus pessimiste à court terme et infiniment plus optimiste à long terme. Marx condamnait les formes sociales existantes, non pour leur seule inefficacité, mais parce que leur système économique atrophiait les hommes, les corrompait et empêchait tant les masses exploitées que leurs exploiteurs de développer leurs capacités spécifiquement humaines. Cette situation ne pourrait être corrigée simplement par la diffusion d'idées, par l'instruction ou par des réformes partielles, mais seulement par une transformation radicale et, si nécessaire, violente, de la structure économique et sociale. Mais une fois achevée, cette transformation livrerait les conditions dans lesquelles tous les hommes pourraient se développer pleinement au sein d'une forme de société dans laquelle ils seraient unis par des rapports humains. Cette vision optimiste des lendemains de la révolution contraste avec la sérieuse mise en garde de Bentham selon laquelle "il est possible de limiter l'influence des passions mauvaises et déplorables, mais non de les détruire"16.

11Malgré ces grandes différences de tempérament et de pensée politique, Bentham et Marx s'accordaient sur deux points fondamentaux qui concernent mon propos · d'abord, sur le fait qu'en tant que penseurs sociaux, leur tâche était d'éclairer l'esprit des hommes sur la nature véritable de la société ensuite, sur le fait que la société et sa structure juridique, sources de tant de misère humaine, avaient été protégées contre la critique grâce à des mythes, des mystères et des illusions qui, même s'ils n'avaient pas tous été créés délibérément, étaient tous favorables aux intérêts de certains groupes.

  • 17 Capital, I, p. 80.
  • 18 Towards the Critique of Hegel's Philosophy of Law, in Writings of the Young Marx on Philosophy and (...)
  • 19 Excerpt Notes from 1844, in Writings, op.cit., p. 272.

12Bentham trouvait que le droit est obscurci par des mystères et il le décrivait dès lors comme portant un masque. Marx parlait du "voile mystique" qui entoure la vie sociale17, bien qu'à la différence de Bentham, il pensât que ce voile ne pourrait être enlevé que par un changement social radical, au cours d'un développement historique long et douloureux. Pour l'un comme pour l'autre, une telle mystification trouvait sa source dans l'incapacité des hommes ordinaires à comprendre que les formes de droit et de société ne sont au fond que des créations humaines, et non des nécessités naturelles : des œuvres réellement produites par les hommes et, dès lors, des œuvres qui peuvent être détruites et reconstruites. Marx pensait que, de même que l'homme a créé Dieu à son image et a succombé à l'illusion d'une création de l'homme par Dieu18, l'homme, placé dans certaines conditions, l'homme "aliéné", en est arrivé à considérer la structure juridique et économique de la société, non comme une création humaine, mais comme un objet extérieur exerçant un pouvoir sur l'homme. "Sa propre création (apparaît comme) une force qui lui est étrangère... Son pouvoir sur l'objet apparaît comme le pouvoir de l'objet sur lui, le maître de sa création comme son esclave"19.

13A l'aide d'une documentation minutieuse, Bentham examina les abus du droit anglais de son époque, la prolixité fantastique et l'obscurité de ses lois, la complexité et le coût de sa procédure, le caractère artificiel et l'irrationalité de ses modes de preuve. Il était horrifié par tout cela, mais plus encore par l'aisance avec laquelle les juristes anglais acceptaient sans examen et propageaient la superstition débilitante selon laquelle ces abus étaient si naturels et inévitables que seul un visionnaire rêverait de leur réforme radicale. Il croyait que seuls ceux qui avaient été incapables de saisir la vérité selon laquelle les lois sont des créations humaines pouvaient accepter l'idée que ces absurdités et ces injustices sont imputables à la nature. Une manière d'ouvrir les yeux des hommes sur ce point était de leur prêcher la simple mais importante doctrine selon laquelle les lois ne sont que des expressions de la volonté humaine. Le droit est une chose que les hommes ajoutent au monde, et non qu'ils trouvent en lui.

  • 20 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 438.
  • 21 STEVENSON, Ethics and language, chap. 3.
  • 22 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 441.

14Une autre partie très spécifique de la théorie générale du droit de Bentham peut être présentée de manière éclairante comme un autre pas dans le sens de la démystification. Au sein du langage qu'utilisent les hommes pour parler du droit, il découvrit certaines expressions fréquentes qu'il appelle, dans son instructif "Livre des sophismes", des "vocables attisant les passions", et des "termes imposteurs"20. Il s'agit de mots qui, tout en exerçant apparemment une fonction purement descriptive et, partant, neutre quant à la valeur de ce qu'ils décrivent, ont en réalité une force laudative ou critique déguisée. Ils ont, en fait, ce que des philosophes du langage ont ultérieurement appelé une signification émotive21. Bentham était certain que ces "termes imposteurs", lestés d'une idéologie conservatrice cachée, servaient souvent à masquer une mauvaise administration. Nous en connaissons encore aujourd'hui un exemple très manifeste dans l'utilisation de l'expression "le maintien du droit et de l'ordre"22 ou "le maintien de l'ordre" qui est préférée à des expressions neutres telles que "l'application du droit" et "l'obéissance au gouvernement". Bentham relevait que "le maintien de l'ordre", expression porteuse d'un jugement de valeur favorable et implicite, avait été appliquée à des situations caractérisées par l'existence et la mise en œuvre des lois les plus injustes, telles que celles prises sous Néron et Caligula. Auréolé de prestige, le mot "ordre" dissimulait l'horreur de ces régimes, comme il le ferait si on l'utilisait pour caractériser l'application du droit dans l'Allemagne nazie ou l'Afrique du Sud aujourd'hui.

  • 23 Ibidem.

15Ainsi, quant à la description du droit, Bentham nous prie de ne pas céder à l'usage facile d'expressions du "genre laudatif"23 lorsque des termes neutres sont disponibles. Utiliser ces expressions, c'est faire œuvre mystificatrice, et mystifier peut servir à masquer la tyrannie.

  • 24 STEVENSON, op.cit., chap. 7.
  • 25 V. Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously (2e réimpression, Iondon, 1978), passim.

16Bien sûr, Bentham était sans cesse préoccupé des abus de langage destinés à obscurcir les questions controversées, particulièrement en matière politique. Mais la remarque qu'il faisait à propos de la vertu mystificatrice des termes trompeurs tels que "le maintien de l'ordre" relève vraiment d'une problématique beaucoup plus large. Cette remarque n'est, en effet, que l'expression particulière d'un trait tout à fait fondamental et original qui caractérise, dans son ensemble, la manière rigoureuse dont Bentham aborde la philosophie du droit et de la politique. Bentham ne fut certainement pas le premier à définir le droit comme un commandement : Hobbes, par exemple, l'avait précédé dans cette voie et même la définition du droit interne proposée par Blackstone et méprisée par Bentham mettait en jeu le terme de commandement. Mais Bentham différait de Hobbes et, pour autant que je sache, de tous les théoriciens de la société qui l'avaient précédé, en ce qu'il insistait sur le fait qu'en matière de théorie juridique ou politique, nous ne devons pas définir nos termes de manière telle que puissent en être déduites les conclusions pratiques dont nous sommes partisans. C'est avec pertinence que de telles définitions ont été appelées "définitions persuasives"24 et, parmi les nombreuses prétentions d'innovateur avancées par Bentham, aucune n'est mieux justifiée, ni, selon moi, plus importante, que celle relative à son insistance sur l'utilisation d'un vocabulaire précis et, autant que possible, moralement neutre dans les débats sur le droit et la politique. Bien qu'elle ne soit apparemment qu'une question de langage, cette insistance était la thèse centrale même, et je dirais la thèse judicieuse et salutaire, du positivisme juridique dont Bentham peut être considéré comme le fondateur. Cette thèse justifie beaucoup de thèmes importants de sa théorie générale, y compris la forme de sa propre définition du droit. Tous les termes qu'utilise Bentham pour définir le droit sont purement descriptifs et neutres d'un point de vue normatif. Ainsi, tandis que Hobbes avait traité les commandements du souverain qui forment le droit comme des ordres donnés à ceux qui ont l'obligation de lui obéir, Bentham n'admet aucune obligation préalable de ce genre, ni aucun contrat social invoqué pour créer celle-ci, et il définit exclusivement le souverain en termes neutres d'obéissance habituelle. Dès lors, sa définition ne doit rien à la moralité et, ainsi, de l'affirmation selon laquelle des lois définies en ces termes existent, rien ne peut être déduit à propos d'une quelconque raison morale de leur obéir : selon Bentham, cette question vitale ne peut être tranchée sans un jugement d'utilité sur le contenu des lois. Empreinte de neutralité délibérée, cette manière de définir les phénomènes juridiques et sociaux nous est aujourd'hui familière, mais à l'époque où Bentham l'appliqua au droit, elle était neuve, déconcertante et stimulante pour les partisans de réformes. Bien sûr, le refus constant de Bentham d'admettre que la moralité du droit a une incidence sur sa validité, son insistance sur le fait que l'existence du droit est une chose, tandis que sa valeur ou ses défauts en sont une autre, tout cela n'a jamais manqué de susciter des critiques, particulièrement en Amérique, et il est vrai que ce principe central du positivisme a fait l'objet d'une attaque neuve et subtile, présentée, au moins dans ses grandes lignes, par mon distingué successeur américain à la chaire de théorie générale du droit d'Oxford25.

II

  • 26 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, pp. 270 ss., 451, 453.
  • 27 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 11 ; VII, p. 210.
  • 28 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, pp. 270 ss.

17Mais quittons maintenant les hauteurs arides de la théorie du droit pour descendre rapidement vers les sphères plus humbles de la pratique juridique. Bentham y faisait souvent allusion en termes d'"art du juriste"26 et il use sans cesse d'une comparaison entre, d'une part, les mystères du droit et l'art du juriste, et, d'autre part, ceux de la religion et l'art du prêtre27. Il déplorait le fait que, si la religion avait au moins tiré profit de la Réforme, la réforme en matière de droit ne s'était pas encore réalisée. "Comme sont nombreux", disait-il, "ceux qui se sont déjà exercés à mettre en lumière les artifices de l'art du prêtre ! Les artifices de l'art du juriste n'ont pas été moins nombreux, moins efficaces, moins pernicieux. Cependant, rares sont ceux qui ont levé ne fût-ce qu'un coin du voile qui les cache. Voici presque trois cents ans que la religion a eu son Luther. Aucun Luther de la théorie du droit ne s'est encore manifesté ; aucun œil perçant, aucune âme intrépide n'ont encore pénétré dans les cellules et les conclaves du droit"28.

  • 29 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, pp. 209, 270 : VII, pp. 3, 236, 390 ; VII, pp. 210, (...)
  • 1 "Woolsack", que nous traduisons littéralement, désigne le sac de laine servant de siège aux juges l (...)
  • 30 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 282.

18Bentham se considérait certainement lui-même comme le Luther de la théorie du droit, et il pensait que les juristes manient deux instruments principaux de mystification. Il s'agit d'abord du langage du juriste : le jargon et son usage. L'étude que Bentham a consacrée au jargon29 et à ses effets divers sur les législateurs et les juristes, sur les citoyens ordinaires et sur les partisans de réformes, livre une espèce d'anatomie du sujet que je ne puis reproduire ici. Il prétendait que l'usage par les juristes dans leurs documents formels, dans les contrats ou actes translatifs de propriété, dans les actes d'accusation, dans les plaidoiries et dans les jugements, d'un langage si prolixe et si différent de celui que les hommes utilisent naturellement, servait trois sinistres objectifs. Premièrement, à l'instar de l'argot du milieu ou du langage de pseudo-sciences telles que l'alchimie, la chiromancie, la magie et l'astrologie, le jargon ou "argot" des juristes crée entre eux un lien qui les unit, qui les sépare du reste de la société, qui renforce leur suffisance et leur résistance au changement. Deuxièmement, ce langage est aussi un instrument de déprédation car sa complexité accroît énormément le travail et les honoraires des juristes. Troisièmement, ce langage suscite autour du juriste une atmosphère de crainte révérentielle qui intimide le critique et entretient l'impression selon laquelle les facultés humaines ne sont pas vraiment à la hauteur de la tâche consistant à réformer le droit. Tout ceci a pour effet de masquer les défauts du droit que le langage ordinaire mettrait en évidence. Ainsi Bentham écrivait : "Assis sur un siège comparable à celui d'un juge de paix, parlant un langage ordinaire, portant un vêtement normal, n'ayant sur sa tête d'autres cheveux que les siens, Salomon lui-même ne serait pas loué pour sa sagesse. Assis sur un sac de laine1, parlant de comparutions ou de dépôt d'une caution légale, vêtu de pourpre et de linge fin, portant perruque et hermine, Bartholo serait passable"30.

  • 31 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, IV, pp. 437-9 ; IX, pp. 76-7, 540-1.
  • 32 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, IX, p. 76.

19Dans cet extrait, nous trouvons le deuxième jeu d'instruments mystificateurs utilisés par les juristes. Il s'agit des moyens utilisés pour donner au juriste et au juge l'apparence d'une grandeur surnaturelle. Ainsi, sous la rubrique générale d'"illusion"31, Bentham s'en prit à l'usage de titres ou "dignités artificielles", de vêtements de cérémonie raffinés, de désignations honorifiques et, en fait, à tout l'appareil traditionnel qui, selon ses termes, confère aux autorités "splendeur" et "lustre", et qui cache le fait qu'elles ne sont que des êtres humains. Il tenait même pour critiquable l'emploi du mot "cour"32 pour parler du juge car ce mot tend à dépersonnaliser le juge et parce qu'il suggère une souveraineté qui enveloppe l'action du droit d'une aura fallacieuse et malsaine.

  • 33 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, p. 209 ; V, p. 236.
  • 34 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, pp. 239-47.
  • 35 Les vices du système technique et les vertus du système naturel sont résumés dans The Works of Jere (...)

20Bentham ne pensait pas qu'on puisse réellement se passer de juristes professionnels, encore qu'il fût attiré par l'idée selon laquelle "chacun pourrait être son propre conseiller juridique"33. Mais il était sûr que la demande et le coût des services de juristes pourraient être fortement réduits si le droit et la procédure étaient débarrassés de leurs ornements artificiels. A ses yeux, une amélioration réelle et substantielle dépendait en définitive d'une refonte radicale de la forme du droit et de l'adoption de codes formulés dans un langage qui serait libéré des trois fléaux mystificateurs propres au juriste : "l'ambiguïté, l'obscurité et 1'emphase"34. Toutefois, dans l'attente de cette vaste réforme, Bentham pensait qu'il y avait un mal très pressant auquel il fallait s'attaquer séparément, à savoir la complexité et l'irrationalité du procès devant les juridictions anglaises. Dans ce domaine, il était confronté avec ce qu'il appelait le "système technique"35 établi de longue date et hérissé de règles irrationnelles créant des exclusions en matière de preuve, hérissé d'exigences de confirmation et d'immunités contre la manifestation de la vérité.

  • 36 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 206. Cf. VII, p. 330.

21Lorsque Bentham engagea son attaque contre le système technique, ni les parties à un procès civil de droit commun, ni leurs conjoints, ni aucune personne dont les intérêts pécuniaires seraient affectés par l'issue de ce procès, ne pouvaient y témoigner ; de même, ni la personne accusée d'une infraction, ni son conjoint ne pouvaient témoigner à son procès. Pourtant, ces témoins exclus étaient par excellence les personnes dont on pouvait présumer qu'elles étaient les mieux informées sur les faits en cause. En critiquant ces défauts et d'autres plaies du système technique, Bentham estima à nouveau nécessaire de combattre la vieille thèse mystificatrice selon laquelle ces maux n'étaient pas œuvre humaine, mais devaient être imputés à la nature et ne pouvaient être éliminés. "La cause à laquelle ils étaient imputés était la nature des choses, invincible et irrémédiable, et non les imperfections du droit, artificielles et donc remédiables"36.

  • 37 Life of Lord Campbell, éd. Hardcastle, II, pp. 292, 328.
  • 38 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, V, p. 7 VII, pp. 197, 598.
  • 39 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 205.
  • 40 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 599.
  • 41 Ibidem.

22La critique de Bentham inspira les grandes réformes législatives du droit de la preuve de 1843, 1851 et 1898, qui, à en croire les juristes qui ont vécu ces changements, furent presque l'équivalent d'une révolution juridique37. Mais, de même qu'elle revêt une grande importance pratique, l'attaque de Bentham contre l'ancien système technique concerne au plus haut point le thème de la démystification car, en la menant, Bentham fut conduit à développer sa propre conception de ce qui est "naturel", par opposition à la conception à laquelle étaient liés les juristes conservateurs et selon laquelle le véritable ordre naturel doit être découvert dans les formes et institutions juridiques traditionnelles qui se sont lentement développées dans l'histoire d'un peuple. Ainsi, dans sa critique des règles de procédure et de preuve qui, à ses yeux, déshonoraient les juridictions de son temps, il prit pour paradigme ce qu'il appelait "le système domestique ou naturel" de règlement des conflits : des règles de sens commun telles qu'un chef de famille pourrait en utiliser38. De ce point de vue, aucun homme sensé ne refuserait d'entendre et d'interroger les parties intéressées ou les accusés, ni ne refuserait de tirer de leur silence des conclusions évidentes. En tout cas, ceci devrait constituer notre point de départ ou notre idéal régulateur en matière de droit de la preuve et, quant au système technique, le fait que, selon ses termes, "aucune famille composée d'une demi-douzaine de membres ne pourrait subsister une année sous l'empire de telles règles"39 formait à ses yeux une objection décisive contre lui. La découverte du système naturel ne nécessitait que le sens commun "parce qu'en principe, il n'existe qu'un seul moyen de découvrir la vérité" : c'est, selon Bentham, "partout le même, de tout temps et en tout lieu -dans toutes les chaumières, dans tous les palais -dans toute famille et dans toute juridiction"40. L'on doit résumer ainsi ce qu'il nous enjoint principalement de faire : "Entends toute personne qui sait probablement quelque chose sur l'affaire, entends tout le monde, mais avant tout et le plus attentivement ceux qui ont le plus de chances d'en savoir le plus - c'est-à-dire les parties"41.

III

23La préoccupation de Bentham pour les maux engendrés par la mystification et pour les innombrables remèdes pouvant contribuer à la démystification s'est étendue au champ du droit tout entier. Le droit devait être simplifié, plus proche du bon sens, mieux formulé, mieux connu et mieux compris.

24Je me suis contenté d'illustrer l'exposé gigantesque de ce thème chez Bentham à partir des deux points extrêmes de la théorie générale du droit et de la pratique particulière des tribunaux.

25Cependant, on pourrait, à juste titre, se demander pourquoi se soucier de tout cela maintenant. Quel type de rapport cela a-t-il avec nos problèmes contemporains ? Il y a, en effet, à première vue plusieurs raisons de croire qu'il y en a très peu. Certains peuvent estimer que tout ce qui était fondé et réaliste dans la critique de Bentham a été maintenant assimilé par la plus grande partie de notre droit à travers nos réformes qui furent, à juste titre, lentes et graduelles. De ce point de vue, la critique violente de Bentham a perdu aujourd'hui de sa force et ses propositions supplémentaires en faveur d'un changement plus radical constituent les rêves d'un idéologue délirant indifférent à tout sens de l'histoire. En toute hypothèse, on peut objecter très raisonnablement que notre société est devenue tellement plus complexe depuis l'époque de Bentham qu'il est absurde d'exiger de nos jours une simplification radicale de notre droit et de notre procédure ou de faire miroiter, ne fût-ce qu'à titre d'idéal, la simplicité naturelle de la chaumière et de la vie familiale.

26Voilà donc autant de raisons de penser que, bien qu'il y ait eu un jour "de l'or dans ces collines", la veine benthamienne est maintenant épuisée.

27Cependant, je pense que ce serait une profonde erreur et je terminerai ce chapitre en m'abandonnant à une vision imaginaire susceptible de montrer qu'il en est ainsi. Supposons que cette vieille momie qui est conservée à l'University College - l'effigie (auto-eikon) de Bentham - se voie insuffler un instant de vie et qu'après son long sommeil de 140 ans Bentham soit parmi nous, contemplant notre droit et notre pratique juridique d'aujourd'hui. Trouverait-il encore de la mystification à démystifier et éprouverait-il encore le besoin de nous presser d'adopter des formes plus naturelles et plus simples à la place des formes complexes et artificielles qui se présentent comme inévitables ?

28Je suis sûr qu'il en trouverait en de nombreux endroits et j'en choisirai deux exemples. Ceux-ci sont d'une nature et peut-être d'une importance très différente, et je suis sûr qu'un grand nombre de ceux qui s'empresseraient de suivre Bentham dans un cas, s'en détourneraient avec empressement, voire même avec horreur, dans l'autre.

  • 42 "Des pièges pour attirer le respect", Works, T.X., p. 540.
  • 43 WATSON, Could the legal System be mare human ?, in What's wrong with the law, ed. Zander (London, 1 (...)

29Considérons d'abord le jugement par lequel Bentham condamne, en tant qu'instruments de tromperie, les habits de fantaisie que revêt l'autorité, ou, comme il les appelle avec mépris, "son lustre et sa splendeur" factices : son appareil de pompe, d'apparat et de cérémonies, ses perruques et ses robes, ainsi que ses modes d'expression antiques et formels. Il existe, bien sûr, de vieux arguments en faveur des rituels traditionnels : on fait souvent valoir le fait que la société a besoin de cérémonies pour assurer sa cohérence et que l'accent qu'elles mettent sur le passé d'une nation fait partie des forces unificatrices de la société, contribuant non seulement à son éclat, mais aussi à sa solidité. Il est possible, bien entendu, que nos formes juridiques traditionnelles aient entretenu jusqu'ici le respect du droit ou, au moins, qu'elles aient inspiré la peur, une peur peut-être vivifiante. Mais il est certain, à la lumière d'un changement général d'attitudes à l'égard non seulement des cérémonies et des formalités, mais aussi de toute forme d'autorité, que nous devrions reconsidérer la question de savoir si nos rituels juridiques nous aident actuellement ou nous entravent. Les formalités dont nous avons hérité, au lieu d'inspirer un respect irrationnel et immérité (comme Bentham le craignait surtout)42, ne font-elles pas paraître le droit anachronique, privé de tout contact avec la réalité en raison de son caractère désuet ou, comme un auteur l'a dit d'une manière lumineuse43, ne font-elles pas apparaître le droit et les juristes comme "quelques vestiges contemporains d'une société dominée par les classes supérieures" qui se distinguent des autres par un style particulier d'habillement et d'expression ? L'abandon de ces formalités et la diminution du lustre et de la splendeur, ne contribueraient-ils pas à atténuer les risques d'une dissociation entre le droit et le reste de la communauté, qui compte certainement parmi les plus grands dangers de notre époque ? Ne vaudrait-il pas mieux faire apparaître le juge et l'avocat, comme Bentham le souhaitait, simplement comme des figures contemporaines en grandeur naturelle, de telle façon qu'en pénétrant dans un tribunal, l'homme ordinaire n'aurait plus le sentiment de pénétrer dans un monde étrange de pantomimes historiques à moitié intimidants et à moitié comiques ? Lorsque nous nous rendons chez un médecin, nous ne nous trouvons pas confrontés avec une personne déguisée en apothicaire du XVIIe siècle, et affublée d'une collerette, d'un pourpoint et d'une épée. Et si c'était le cas, nous pourrions nous sentir encore plus mal à l'aise qu'en ingurgitant son médicament, c'est-à-dire le nôtre. A une époque où toutes les formes d'autorité sont l'objet des attaques les plus irrationnelles, pourquoi faire en sorte que l'autorité soit plus difficile à accepter en l'habillant comme un fantôme sorti du passé ?

30Venons-en maintenant à mon second exemple qui est peut-être à la fois le plus important et le plus discutable. Bentham, s'il était maintenant parmi nous, s'enquerrait avec inquiétude, j'en suis sûr, au sujet du progrès réalisé par son autre grand travail de démystification : la substitution d'un droit de la preuve naturel et rationnel au système technique et artificiel de son temps.

  • 44 Comnd. 4991 (juin 1972).

31Après avoir consulté les annales, il pourrait sans doute penser que le rythme de progression a ralenti depuis les premières lueurs de réforme des années 1840 et 1 850 ; il pourrait notamment partager l'étonnement que ressentent encore tous les gens qui ne sont pas du métier quand on leur dit qu'à quelques faibles exceptions près, il a fallu attendre 1898 pour que l'accusé puisse témoigner sous serment en sa propre faveur. Cependant, il se réjouirait d'apprendre qu'au cours des dernières années l'allure des réformes s'est accélérée. Il pourrait estimer, à la lumière des informations provisoires relatives aux recommandations du comité de révision du droit pénal, confirmées d'une manière éclatante par la publication de son onzième rapport44, que l'objectif pour lequel il s'était longtemps battu était enfin en vue et que l'on verrait bientôt s'établir dans nos juridictions ce système naturel dans lequel tout mode de preuve logiquement pertinent serait admis en justice et son importance y serait appréciée.

32Les recommandations du comité de réforme du droit pénal sont en effet benthamiennes dans leur substance et dans leur esprit. On découvrira que presque toute la substance des nombreux changements que l'on nous recommande actuellement ont été préconisés par Bentham en 1 828. Les recommandations du comité relatives à la preuve par ouï-dire, aux communications privilégiées entre époux, aux faits confirmatifs et au droit de ne pas s'inculper soi-même ou ce qu'on appelle le droit au silence, réjouiraient toutes le cœur de Bentham et réduiraient toutes dans une certaine mesure, comme Bentham l'aurait souhaité, la protection offerte à l'accusé au cours de son procès par les règles ou la pratique en vigueur.

  • 45 Le texte ci-dessus ne donne qu'une version simplifiée des recommandations du Comité en relation ave (...)

33Il ne fait pas de doute que, parmi ces changements, le plus discutable réside dans le double empiètement que le comité recommande à l'égard du droit au silence45.

34Le premier et le plus radical de ces empiètements prend la forme d'une disposition prévoyant que le juge appelé à décider s'il existe des charges dont l'accusé doit répondre, ainsi que le jury appelé à délibérer, peuvent tirer des conclusions défavorables du silence d'un suspect lorsqu'il est interrogé ou accusé par la police en ce qui concerne tout élément sur lequel il cherche à s'appuyer au cours de son procès.

35Le second empiètement, d'une importance moindre, consiste à prévoir que le jury, après avoir établi qu'il y avait des charges dont l'accusé devait répondre, peut tirer de telles conclusions de son refus de témoigner à son procès.

36Depuis 1898, lorsqu'on consacra pour la première fois la règle générale selon laquelle l'accusé peut, s'il le souhaite, témoigner à son procès, l'interprétation que notre système juridique a donnée du droit au silence a éliminé toute appréciation de la part du ministère public concernant son défaut de témoigner à son procès. Il est devenu également difficile, pour le ministère public, à la lumière de la caution donnée à présent par la police, de critiquer effectivement le fait que l'accusé s'abstienne de faire à la police, lorsqu'il est interrogé ou accusé par elle, le récit qu'il développe pour sa défense au cours du procès.

37Bien que le juge puisse critiquer le silence de l'accusé ou son refus de témoigner au procès, il doit cesser de suggérer au jury que le défaut de témoigner ou son silence au cours de 1'interogatoire peut, dans ces circonstances, constituer la preuve d'une culpabilité.

  • 46 Works, VII, p. 446.

38Bentham considérait ces restrictions qui seront abolies si les recommandations du Comité sont adoptées, comme une sorte de mise sous sequestre de la rationalité, aveuglant la Cour sur ce qu'il tenait pour l'une des expressions les plus manifestes du système naturel, qu'il désignait ainsi : "entre la délinquance d'une part et le silence opposé à une enquête d'autre part, il y a une relation manifeste : une relation trop naturelle pour ne pas être constante et indissoluble"46.

  • 47 Works, VII, p. 445.

39Ainsi il approuverait certainement ces recommandations du Comité pour la réforme du droit pénal. Pour Bentham, comme pour le Comité, le silence d'un suspect au cours de son interrogatoire ou le refus de l'accusé de témoigner à son procès ne doivent pas être considérés comme une infraction ou un outrage à la Cour mais, à moins de faire l'objet d'une explication sérieuse, ils peuvent être regardés comme une preuve concluante contre lui47.

40C'est à ce stade que beaucoup de ceux qui suivraient Bentham avec enthousiasme dans ses autres critiques du mystère et de la complexité du droit ainsi que de la pratique juridique en Angleterre, pourraient commencer à éprouver des doutes, et peut-être à pressentir qu'une philosophie exclusivement utilitariste recèle un grand danger au regard des conceptions, aussi bien contemporaines que passées, des libertés.

41Il ne fait pas de doute que l'utilitarisme fut dans les mains de Bentham et de ses successeurs, une source de merveilleuses réformes. Il a eu une histoire pleine de noblesse, débarrassant le droit d'un grand nombre de bêtises irrationnelles et tyranniques · mais cette même philosophie, érigée en critère unique de la moralité des institutions juridiques, a un versant plus sombre.

42Celui-ci se révèle dans la volonté de rendre négociables, dans l'intérêt de la sécurité générale de la société, des protections que beaucoup considéreraient comme les droits fondamentaux de tout individu à l'encontre de l'Etat, y compris le droit d'un citoyen à demeurer silencieux lorsqu'il est suspecté ou accusé d'un crime et de ne pas voir son silence utilisé comme un moyen de preuve contre lui.

43C'est ainsi que les propositions actuelles tendant à priver de ces protections les personnes accusées ont suscité de nombreuses controverses, et le fait de savoir comment Bentham considérait ces questions pourrait bien éclaircir nos esprits.

  • 48 Works, VII, p. 455-6.
  • 49 Works, VII, p. 445.
  • 50 Ibidem.

44Il estimait que cette protection accordée à l'accusé ne repose absolument sur aucun principe rationnel mais, pour partie, sur des mémoires de la Chambre étoilée dépourvus de rapport avec la question48 et principalement sur deux raisons qui n'en sont pas. Celles-ci sont la sentimentalité qu'il appelait, d'une manière méprisante, "la raison de la vieille femme"49 et une conception erronée de la loyauté qu'il appelait "la raison du chasseur de renard"50.

45La "raison de la vieille femme" soutient qu'il est déplorable et inhumain d'exercer une pression quelconque pour convaincre une personne coupable de contribuer à l'établissement de sa propre culpabilité. Selon la "raison du chasseur de renard", l'accusé, qu'il soit innocent ou coupable, doit, comme le renard lorsqu'il est chassé par des gentlemen, se voir accorder loyalement une chance de s'échapper. Cela signifie que nous devrions rendre le débat entre la partie poursuivante et l'accusé plus proche de l'égalité en faisant en sorte que le jury éprouve le plus de difficulté possible pour se convaincre de la culpabilité de l'accusé à partir des preuves naturellement les plus incontestables.

  • 51 Edinburgh Review, t. 40, 1824, p. 186.
  • 52 Works, VII, p. 451. Bentham, cependant, pensait que le droit au silence "ne sert qu'aux coupables", (...)
  • 53 Works, VII, p. 522. En discutant l'affirmation selon laquelle des accusés innocents sont protégés p (...)

46Dans le compte rendu qu'il fit de la version française de l'ouvrage de Bentham consacré à la preuve, Lord Denman prit la raison du chasseur de renard au sérieux et ce, comme Bentham l'aurait dit, d'une manière irrationnelle. "Les êtres humains ne peuvent jamais être mis aux abois comme des bêtes féroces, sans respecter les lois de la chasse. Si la société doit sacrifier l'un de ses membres, préparons-le comme un festin digne des dieux, non comme une carcasse pour les chiens"51. Bentham n'était pas sans apercevoir le risque que des personnes innocentes soumises à un interrogatoire soient troublées ou piégées. Néanmoins, il considérait que ce danger provenait surtout soit de méthodes rudoyantes ou brutales d'interrogatoire ou d'examen contradictoire, soit des formalités intimidantes et de l'atmosphère étrange d'un procès pénal, qu'éliminerait52 un système juridique décent, adoptant une procédure naturelle. Cependant, il estimait aussi que l'adage courant selon lequel "il vaut mieux que dix coupables soient acquittés qu'un innocent condamné" détourne l'attention de la véritable question de l'utilité. Il est évident que, si l'acquittement du coupable signifiait seulement qu'un criminel n'a pas reçu ce qu'il "mérite" sous la forme d'une rétribution, aucun innocent ne devrait être mis en péril pour empêcher un tel résultat, parce que, pour Bentham, le "mérite" et la "rétribution" étaient elles-mêmes des superstitions mystificatrices ; non pas des raisons de punir, mais des réactions émotives prenant les apparences de raisons. Le contraste sur lequel il conviendrait d'insister, selon Bentham, n'oppose pas l'innocent et les nombreux coupables, mais deux séries d'innocents 53 : ceux qui pourraient être condamnés à tort en cas d'abolition du droit au silence et ceux qu'on néglige trop souvent, à savoir les victimes innocentes de ces criminels que la loi ne parvient pas à neutraliser ou à intimider, lorsqu'elle concède le droit au silence.

47Bentham incluait parmi les victimes innocentes des criminels, non seulement celles qui ont été lésées directement, mais encore le nombre beaucoup plus important de citoyens pour qui la pensée des criminels en général est cause d'alarme et d'appréhension. Il estimait que le calcul rationnel des souffrances endurées par les innocents constituait un argument évident en faveur de l'abolition du droit au silence. Certains de ceux qui sont d'un autre avis admettent que la question doit être tranchée en principe par ce calcul des souffrances infligées à l'innocent, mais contestent simplement les faits, en mettant également sur l'autre plateau de la balance divers maux et souffrances indirects en plus de ceux qu'endurent les innocents qui ont été effectivement condamnés à tort.

48Il est cependant clair que les plus ardents défenseurs du droit au silence n'adoptent pas ce langage de l'utilité accompagnée de son calcul de souffrances, mais invoquent plutôt une doctrine des droits moraux de l'individu à l'encontre de l'Etat, droits moraux qui définissent les relations entre le gouvernement et les citoyens qui sont dignes d'être des hommes libres. Ils font valoir qu'il y a quelque chose de profondément vicieux dans un système juridique qui impose à des citoyens innocents le devoir, sanctionné par le risque d'une condamnation, de rendre compte de leurs faits et gestes à la police. Ils ajoutent qu'une société dans laquelle cette idée serait admise avec docilité, même si elle avait pour conséquence que le coupable n'échapperait jamais à une condamnation, serait pire qu'une société où serait consacré le droit au silence, mais où certains criminels resteraient impunis. Sans doute y aurait-il une limite : il est possible que ces droits doivent être suspendus comme en période de guerre si l'étendue de l'impunité des coupables menace l'édifice d'une société qui est la seule à assurer la jouissance de droits. Cependant, l'analogie de la guerre - guerre contre le crime-ne doit pas être invoquée à la légère pour mettre de l'ordre dans nos affaires.

  • 54 BENTHAM, Supply without Bentham, in Economic Witings, ed. Stark, Londres, 1952, I, p. 335.

49Pour Bentham, cette façon de parler en termes de droits affaiblissant la sécurité que le système juridique procure à la majorité, n'était pas seulement, comme les pompes et les cérémonies de la loi, une simple absurdité mystificatrice ; elle était également cruelle parce qu'elle menaçait la majorité, et il associait ces deux objections, lorsqu'il affirmait que cette façon de parler en termes de droits, transgressant les impératifs de "la raison et de l'utilité", n'était que "l'effusion d'un coeur dur sur un esprit nébuleux”54.

50En conclusion, je voudrais donc dire ceci. L'utilitarisme de Bentham a été si longtemps la source d'une politique sociale progressiste et le principal soutien intellectuel de la critique de notre système juridique, que nous n'avons pas encore développé une théorie des droits individuels, comparable à la théorie utilitariste sur le plan de la clarté, de l'articulation détaillée et de l'attrait qu'elle représente pour les praticiens. A présent, bien que nous puissions désigner des institutions - telles que la présomption d'innocence - qui semblent incorporer de tels droits, nous n'avons encore que les fragments d'une théorie. Il est donc vrai que, sur ce sujet comme sur d'autres, lorsqu'il ne parvient pas à nous persuader, Bentham nous contraint toujours à réfléchir.

Notes

1 BURKE, An Appeal from the New to the Old Vtiigs, in Works of Edmund Burke, éd. Bohn, III, p. 114. Burke se réfère à la constitution britannique.

2 An Introductory View of the Rationale of Judicial Evidence, in The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, Edinburgh, 1838-1843, VI, et The Rationale of Judicial Evidence, in The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, VII.

3 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 320.

4 Par exemple : ABEL SMITΗ et STEVENS, in Search of Justice Society and the Legal System, London, 1968, p. 360.

5 A Comment on the Commentaries by Jeremy Bentham, éd. Burns et Hart, chap. II, s. 1, in The Collected Works of Jeremy Bentham, London, 1977, p. 124.

6 V. Chap. IX et X, infra.

7 An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, éd. Burns et Hart, note finale, par. 14, in The Collected Works of Jeremy Bentham, London, 1970, p. 305 ; cf. Of Laws in General, éd. Hart, in The Collected Works of Jeremy Bentham, London, 1970, p. 302 ("un contenu impératif peut être masqué par une forme descriptive").

8 Of Laws in General, pp. 105-6, 178-9, 180-1, 302-3.

9 Of Laws in General, p. 178-81.

10 Of Laws in General, p. 26.

11 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 501 ; III, p. 221.

12 Capital, I (3e éd., trad. par Moore et Aveling, réédition corrigée, 1970), pp. 609-10.

13 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, I, p. 194.

14 Ibidem.

15 Theory of Legislation, trad. par Hildreth, (2e éd., London, 1874), p. 123.

16 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, I, p. 194.

17 Capital, I, p. 80.

18 Towards the Critique of Hegel's Philosophy of Law, in Writings of the Young Marx on Philosophy and Society, éd. Easton et Goddat, pp. 249-51.

19 Excerpt Notes from 1844, in Writings, op.cit., p. 272.

20 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 438.

21 STEVENSON, Ethics and language, chap. 3.

22 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, p. 441.

23 Ibidem.

24 STEVENSON, op.cit., chap. 7.

25 V. Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously (2e réimpression, Iondon, 1978), passim.

26 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, pp. 270 ss., 451, 453.

27 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 11 ; VII, p. 210.

28 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, pp. 270 ss.

29 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, pp. 209, 270 : VII, pp. 3, 236, 390 ; VII, pp. 210, 280-2.

30 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 282.

31 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, IV, pp. 437-9 ; IX, pp. 76-7, 540-1.

32 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, IX, p. 76.

33 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, p. 209 ; V, p. 236.

34 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, III, pp. 239-47.

35 Les vices du système technique et les vertus du système naturel sont résumés dans The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, II, pp. 169-78 ; V, pp. 7-16 ; VII, pp. 197-9, 222-6, 321-5.

36 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 206. Cf. VII, p. 330.

37 Life of Lord Campbell, éd. Hardcastle, II, pp. 292, 328.

38 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, V, p. 7 VII, pp. 197, 598.

39 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VI, p. 205.

40 The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, VII, p. 599.

41 Ibidem.

42 "Des pièges pour attirer le respect", Works, T.X., p. 540.

43 WATSON, Could the legal System be mare human ?, in What's wrong with the law, ed. Zander (London, 1970), p. 65.

44 Comnd. 4991 (juin 1972).

45 Le texte ci-dessus ne donne qu'une version simplifiée des recommandations du Comité en relation avec des procès intervenant sur base d'un acte d'accusation (indictment). Pour le détail complet et 1'application des réformes proposées pour la procédure de détention préventive, les procès en forme sommaire et les procès sur acte d'accusation, voyez les articles 1 et 5 de l'avant-projet de loi annexé au Rapport (p. 169) et les paragraphes 1-52 et 109-13, ainsi que les notes qui s'y rapportent pp. 211-12 et 216.

46 Works, VII, p. 446.

47 Works, VII, p. 445.

48 Works, VII, p. 455-6.

49 Works, VII, p. 445.

50 Ibidem.

51 Edinburgh Review, t. 40, 1824, p. 186.

52 Works, VII, p. 451. Bentham, cependant, pensait que le droit au silence "ne sert qu'aux coupables", tandis que les innocents ne peuvent que rarement profiter eux-mêmes de tels "subterfuges" (Works, VII, p. 454). Il n'existe, dès lors, rien pour appuyer la suggestion selon laquelle Bentham avait l'intention de maintenir le droit au silence jusqu'à ce que le système juridique soit réformé et la procédure "naturelle" introduite. Cette suggestion a été tentée par le professeur Twining dans un article où il conteste la qualification de "benthamienne" attribuée au Rapport du Comité (The Way of the Baffled Medic : Prescribe First ; Diagnose Later of at All, in Journal of the Society of Public Teachers of Law, NS XII, 1972, p. 348). D'un bout à l'autre, Bentham considère le droit au silence dans des systèmes non réformés dans lesquels il existe de mauvaises comme de bonnes lois et il conclut que son effet affaiblissant à l'égard des bonnes lois constitue un mal plus important que la condamnation d'un plus grand nombre de personnes qui ont transgressé les mauvaises lois ou de personnes innocentes, à laquelle son abolition pourrait conduire (Works, VII, pp. 454, 457, 522 et voyez p. 38, no 53, infra).

53 Works, VII, p. 522. En discutant l'affirmation selon laquelle des accusés innocents sont protégés par les règles exigeant une confirmation, Bentham oppose les deux séries suivantes : "les innocents peu nombreux qui se présentent comme formant une masse ou une foule de personnes accaparent toute l'attention et passent pour être le monde entier" et "les innocents qui se sont sans doute présentés par millions, sont perdus de vus et exclus de toute prise en considération".

54 BENTHAM, Supply without Bentham, in Economic Witings, ed. Stark, Londres, 1952, I, p. 335.

Notes de fin

1 "Woolsack", que nous traduisons littéralement, désigne le sac de laine servant de siège aux juges lorsque leur présence est requise à la Chambre des Lords, et, plus particulièrement, le siège du Lord Chancelier à la Chambre des lords (N.d.T.).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1987

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