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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Postface. François Ost : entretien avec Manuel Atienza*

Texte intégral

  • * Manuel Atienza, professeur de philosophie du droit à l’Université d’Alicante, est rédacteur en che (...)

1Cet entretien est paru, en langue espagnole, dans la Revue Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, no 40 (2017), p. 387-413. Nous remercions la revue pour son autorisation à le reproduire ici.

Question 1

Les entretiens de Doxa commencent par quelques questions à caractère biographique. J’aimerais tout d’abord que vous évoquiez quelques étapes de votre trajectoire intellectuelle. D’où vient votre intérêt pour le droit et la philosophie du droit ? Quels sont les auteurs et les livres qui vous ont marqué à l’époque de votre formation ? Quels professeurs considérez-vous comme vos maîtres ?

Je suis entré à l’université (les Facultés universitaires Saint-Louis, à Bruxelles) en septembre 1970, soit au lendemain de mai 68. Il soufflait alors un vent de liberté dont on n’a plus idée maintenant ; il touchait autant les contenus des enseignements que les structures de l’université. On enseignait Marcuse, Freud, Barthes, Foucault, Morin ; les étudiants étaient invités à participer à la gestion de l’université – dès l’année suivante, j’étais élu président des étudiants.

J’ai entamé simultanément une double formation, en droit et en philosophie ; ce type de cumul était encouragé et cette tradition s’est maintenue en Belgique. Après mes années de licence, alors que j’étais déjà engagé comme assistant à Saint-Louis, je fis aussi deux ans de licence en droit économique à l’Université libre de Bruxelles afin de compléter ma formation sur un plan plus pratique.

Je me reconnais deux maîtres, deux êtres exceptionnels que j’ai eu la chance rencontrer très tôt : Paul Ricœur pour la philosophie, et François Rigaux pour le droit. Il se fait que Paul Riceur faisait des cours à l’université de Louvain en 1970 (après avoir reçu une poubelle sur la tête lors des révoltes étudiantes de Nanterre). C’était un privilège exceptionnel de suivre les enseignements d’un maître pareil – un de ces professeurs qui vous donne immédiatement le sentiment d’être plus intelligent – sans doute parce qu’il vous communiquait le goût de la recherche. Le cours portait sur l’herméneutique, mais menait aussi un dialogue rigoureux et généreux avec d’autres paradigmes et d’autres disciplines : on croisait la psychanalyse, la linguistique anglo-américaine, la théorie de l’action, l’histoire littéraire, la théologie… Dans la suite, je croisai Ricœur sur les questions les plus variées : la question du temps, celle du récit, ou encore la question des langues et de la traduction. À la fin de sa vie, Ricœur entra en dialogue avec la philosophie du droit : Dworkin, Rawls, Habermas, Alexy (cf. Ses ouvrages : Le juste 1 et Le juste 2).

François Rigaux nous enseignait le droit international privé, qui est sans doute la branche juridique la plus complexe, dès lors qu’elle se situe en quelque sorte au second degré par rapport aux normes matérielles, devant arbitrer les conflits de lois et de juridictions. Mais Rigaux était surtout un professeur « engagé », très en pointe notamment dans le combat en faveur des immigrés et des demandeurs d’asile. Un des rares juristes, avec Mireille Delmas-Marty en France, à se réclamer d’une certaine utopie juridique. Il croyait en la valeur prospective du droit dans lequel il voyait un instrument irremplaçable de changement social. À la fin de sa carrière il présidât plusieurs sessions du Tribunal international pour le droit des peuples (Tribunal fondé par le sénateur italien indépendant Lelio Basso).

Ces deux références traduisent bien l’esprit dans lequel j’envisageais cette double formation : le droit comme grammaire de compréhension des rapports sociaux et comme outil normatif plutôt que comme initiation à une pratique professionnelle, et la philosophie moins comme discipline en soi que comme espace d’interrogation réflexive et critique sur tous les autres discours et toutes les pratiques. Au croisement des deux perspectives, je rencontrais la philosophie du droit, domaine qui m’attirait et m’enchantait comme une sorte d’eldorado que je rêvais de découvrir.

Pour le reste, à Saint-Louis, je suivais les cours de Michel van de Kerchove, de huit ans mon aîné, avec lequel j’allais beaucoup travailler dans la suite, et notamment écrire six livres. Je suivais également quelques séminaires organisés à l’Université libre de Bruxelles par Chaïm Perelman, dont la théorie de l’argumentation nous séduisait, mais peut-être surtout le fait qu’il faisait participer à ses séminaires des avocats et des magistrats « éclairés », disposés à s’affranchir d’une approche positiviste, formaliste et utilitariste.

Après mon mémoire en philosophie consacré à l’herméneutique juridique (plus précisément, une étude de l’argument tiré du « postulat de rationalité du législateur » – influence directe d’études de N. Bobbio et J. Wroblewski), je me lançai dans la rédaction de la thèse de doctorat : une thèse à quatre mains (fait sans précédent en Belgique) menée avec mon collègue Jacques Lenoble sous la direction de François Rigaux. Elle paraîtra en 1980 sous le titre Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique. Cette thèse est notamment influencée par les travaux de Pierre Legendre au croisement de l’histoire de la pensée juridique et de la psychanalyse.

Dans la suite de ma carrière, il me semble être resté fidèle à ces options de base. J’ai beaucoup lu, bien entendu, mais sans vraiment prétendre me rattacher à une École avec des maîtres à penser. Je me reconnais plutôt dans un paradigme, critique et interdisciplinaire, nourri par de nombreux compagnons de route. Ma pratique de chercheur est dialogique plutôt qu’analytique, sur fond de philosophie dialectique : dialectique de la théorie de la pratique, mais aussi des approches disciplinaires et des langues. Outre les auteurs de théorie et philosophie du droit, et les grands classiques, bien entendu, je reviens régulièrement à H. Arendt, C. Castoriadis, J. Habermas, J. Derrida, P. Ricœur, en philosophie ; P. Bourdieu, L. Boltanski, B. Latour en sociologie ; Th. Kuhn, G. Bachelard et K. Popper en épistémologie ; U. Eco en sémiotique… Au fond, ce qui m’intéresse et explique ma dynamique de recherche, ce sont plutôt les questions à traiter, mobilisant, dans chaque cas, des auteurs et des éclairages variés, plutôt que de défendre l’intégrité des dogmes d’une École ou de creuser la pensée d’une famille d’auteurs.

Question 2

J’aimerais que vous nous traciez une « carte » du territoire que vous avez exploré durant toutes ces années et que vous nous évoquiez le parcours que vous avez suivi entre ces divers domaines. Peut-on parler de plusieurs étapes, avec des bifurcations plus ou moins brusques, ou bien s’agit-il plutôt d’un itinéraire de longue haleine guidé par un même leitmotiv ? Dans ce cas, lequel ? Plus largement : quels sont vos travaux que vous considérez comme les plus importants ? Quelles sont, à vos yeux, vos contributions les plus significatives à la philosophie du droit ?

La réponse est délicate, car il s’agit de commenter une vingtaine d’ouvrages étalés sur une période de quarante ans. En ce qui concerne l’essai de « cartographie », je répondrai en termes de cercles concentriques ; pour ce qui regarde la question du fil conducteur et des évolutions, je me servirai du concept de « paradigme » de Th. Kuhn ; enfin, je risquerai quelques considérations d’auto-évaluation.

Mes travaux, individuels ou collectifs, de natures parfois très diverses, peuvent être regroupés en cercles concentriques, sans que s’attache un jugement de valeur ou de préférence à la situation centrale et périphérique ; j’ai, du reste, opéré de nombreux allers-retours d’un cercle à l’autre.

Le cercle le plus large comprend des travaux dont le droit n’est que l’occasion, car il s’agit chaque fois de le mettre en rapport avec une autre thématique présentant un intérêt intrinsèque. Il en va ainsi de mes écrits relatifs à la langue et à la traduction : Traduire. Défense et illustration du multilinguisme (Fayard, 2009), ou encore Furetière. La démocratisation de la langue (Michalon, 2008) – avec une application juridique : Le droit comme traduction (Presses de l’Université de Laval, 2009). Appartient aussi à ce premier cercle, ma réflexion sur les rapports homme-nature, et la responsabilité intergénérationnelle (La nature hors la loi, La Découverte, 2e éd., 2003). Bien entendu, je gardais le droit en mémoire (au même moment je créais un Centre d’études de droit de l’environnement, le CEDRE), mais le propos avait une portée plus générale. Relève aussi de ce premier cercle mon intérêt pour la littérature, avec des liens plus ou moins forts au droit selon les auteurs étudiés. À partir de l’ouvrage de base, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique (Odile Jacob, 2004), d’autres livres ont suivi : Sade et la loi (Odile Jacob, 2005), Shakespeare, la comédie de la loi (Michalon, 2012), ainsi que des études consacrées à divers auteurs, tels Swift ou Balzac par exemple. Le travail sur Sade croise, quant à lui, la question anthropologique de la perversion. J’ajoute que nous retrouverons certains de ces travaux dans le cercle le plus central.

Le deuxième cercle regroupe des travaux que je qualifierais de « théorie du droit appliquée » ; consacrés à des aspects plus précis du discours ou de la pratique juridiques, ils mettent en œuvre des hypothèses théoriques développées dans le troisième cercle. Je range dans cette catégorie Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique (premier livre écrit avec M. van de Kerchove, Presses de l’USL-B, 1982) qui réalise une étude très interdisciplinaire de jurisprudence relative à quelques articles du Code pénal. Ensuite, Entre la lettre et l’esprit. Les directives d’interprétation en droit (aussi avec M. van de Kerchove, Bruylant, 1989) : plus pratique, l’ouvrage a recueilli assez bien d’échos dans le monde des praticiens. Appartient aussi à cette catégorie mon ouvrage Entre droit et non-droit. Essai sur les fonctions qu’exerce la notion d’intérêt en droit privé (Bruylant, 1990), ainsi qu’un recueil d’articles intitulé Dire le droit, faire justice (Bruylant, 2e éd. 2012) – un ensemble d’études relatives au juge dont Jupiter, Hercule, Hermès. Trois modèles de juge traduits en son temps par Doxa).

Le troisième cercle, le plus large, concerne la théorie générale du droit proprement dite : un ensemble d’œuvres écrites avec M. van de Kerchove entre 1987 et 2002. Pour les présenter brièvement, je distingue leurs thèmes, leur évolution en fonction du contexte, et enfin leur philosophie de base. Pour l’essentiel, leurs thèmes portent sur l’épistémologie des sciences du droit, la définition du droit, le raisonnement juridique, la validité des actes et normes juridiques, et enfin les rapports entre systèmes juridiques. Si les thèmes restent assez constants, l’écriture se modifie en fonction des évolutions du contexte social global. Je distingue trois étapes à cet égard. D’abord un ensemble de trois livres (Jalons pour une théorie critique du droit, 1987, Presses de l’USL-B, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, 1992) qui proposent une théorie du droit « impure » (interdisciplinaire) et dialectique en rapport avec le pluralisme des sources de pouvoir et de normes, l’établissement de l’État social et la montée en puissance des sciences sociales. Ensuite, dix ans plus tard, paraît Pyramide ou réseau ? Pour une théorie dialectique du droit (Presses de l’USL-B, 2002). Il s’agit cette fois d’étudier le changement de paradigme, progressif et chaotique, du modèle étatiste, légaliste, positiviste (« pyramide ») vers un autre modèle (« réseau »), sur fond de grands bouleversements sociaux : globalisation, concurrence de l’État par de multiples pouvoirs privés et publics, montée en puissance des juges, contractualisation et déformalisation du droit, etc. Enfin, tout récemment, j’ai publié seul un ouvrage intitulé À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités (Bruylant, 2016). Il s’agit cette fois, dans un contexte de radicalisation de toutes ces évolutions, d’une interrogation très profonde (je veux dire très radicale, elle aussi) sur l’apport du droit à la société : que se passerait-il si nous étions privés de droit ou si celui-ci se dénaturait très largement ?

En ce qui concerne la méthode et la philosophie de base qui s’affirment dans ces travaux et s’y raffermissent progressivement, j’en parle un peu plus bas en rapport avec la notion de « paradigme ».

Cette interrogation sur les fonctions du droit nous conduit au dernier cercle, non pas comme chez Dante, le cercle de l’enfer, mais le plus profond, celui de la philosophie du droit et notamment de ses enjeux axiologiques. Je range dans cette catégorie un ouvrage sur la dialectique de l’autonomie et de l’hétéronomie au fondement du droit : Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit (Éd. Lessius, 1999). S’y trouve également un livre qui m’a coûté beaucoup d’efforts et qui traite de la question essentielle du rapport que le droit nourrit avec le temps : Le temps du droit (Odile Jacob, 1999). Par certains aspects, mon dernier livre À quoi sert le droit ?, relève aussi d’une vraie philosophie du droit, dès lors que je suis conduit à me prononcer sur ses finalités et aussi ses conditions de possibilité anthropologiques. Enfin, mes travaux en droit et littérature peuvent aussi s’inscrire dans ce dernier cercle dès lors que ce qui s’y joue ce sont les questions les plus radicales relatives à la légitimité, au pouvoir, à la vengeance, à la justice… Ainsi le centre finit par rejoindre la périphérie en un mouvement de fécondation réciproque.

La succession de ces ouvrages relève-t-elle des hasards de la vie ou d’une programmation volontaire ? Ni l’un ni l’autre sans doute. Y rentre une part non négligeable de contingence, mais aussi, à l’inverse, d’approfondissement progressif de quelques intuitions et convictions de départ. Bien qu’il soit toujours périlleux de tenter de retracer une sorte de cohérence ex post, je me risque à évoquer les éléments du paradigme qui fournit au moins un « air de famille » à ces différents ouvrages.

Je rappelle que pour Kuhn un paradigme représente, pour une communauté scientifique donnée, un cadre théorique commun durant une période de « science normale » jusqu’au moment où des « anomalies » provoquent une « crise paradigmatique », génératrice, dans les meilleurs des cas, d’une « révolution scientifique ». Ce paradigme, qui est comme la « carte » et la « boussole » de la recherche, se compose de quatre éléments à ses yeux : des lois de base, une vision du monde sous-jacente, des valeurs partagées, et des exemples particulièrement éclairants. Ce vocabulaire m’a toujours paru très pertinent pour réfléchir ma pratique de chercheur. Je m’y reconnais dans une forme de lutte contre un paradigme positiviste, mais aussi plus largement, un paradigme moniste (ou binaire, ce qui revient au même) fondé sur une prétention à la simplicité, la pureté, la linéarité, la certitude analytique. Dès le départ, avec la création du Séminaire et de la Revue interdisciplinaire d’études juridiques, j’ai mobilisé, dans tous mes travaux, une méthode d’analyse interdisciplinaire. Quant au fond des thèses défendues – on touche alors à la « vision du monde sous-jacente » dont parlait Kuhn –, c’est presque toujours la dialectique qui me les a suggérées. Une dialectique qui se signale par exemple dans les sous-titres de mes ouvrages, dans leur référence aux « paradoxes » (les paradoxes du jeu), ou encore dans l’intérêt pour « l’entre-deux » (« entre ordre et désordre », « entre la lettre et l’esprit ». Cette philosophie apprend à relativiser les identités, comme les différences (qui ont toujours tendance à s’absolutiser), selon le mot d’ordre que « l’un ne va pas sans l’autre ». Dans ces conditions, le tiers, loin d’être exclu, est précisément ce qui émerge de l’interaction des entités en présence et mérite d’être spécialement étudié. Inutile de dire que ce tiers est d’une importance extrême pour l’étude du juridique. Je souligne aussi combien la dialectique est porteuse de valeurs – on touche ici l’aspect axiologique des paradigmes, également souligné par Kuhn : en relativisant les différences entre « eux » et « nous », elle incite au dialogue et fait prendre conscience de l’altérité qui travaille chaque individu comme chaque nation.

Une auto-évaluation concernant ce que je considère comme mes contributions principales à la philosophie du droit ? – l’exercice est encore plus délicat ; ce sont, en effet, les lecteurs, les collègues, les doctorants, qui assurent la réception d’une œuvre et l’audience d’un ouvrage. Celles-ci, comme des messages jetés à la mer, suivent des courants souvent imprévisibles, dans le temps et l’espace. Elles passent notamment par la question des traductions, qui sont toujours un immense privilège pour un auteur.

Je ne veux cependant pas me dérober à l’exercice et je risque donc certains éléments de réponse ; je commence par noter que la présentation des cercles concentriques ci-dessus fait déjà apparaître, pour chacun de ceux-ci, une œuvre dominante, qui a tracé la voie aux autres. Ensuite, j’imagine (et j’espère) que si ces différents ouvrages peuvent apporter quelque chose à la réflexion collective sur le droit, c’est en raison de deux caractéristiques de mon travail : d’une part une volonté constante de tisser des liens entre le droit et son contexte humain et social, façon à « désenclaver » l’étude du droit ; d’autre part, pour ce qui concerne l’analyse du droit lui-même, un souci synthèse et de cohérence entre les différentes thématiques abordées, de façon à proposer une véritable « théorie générale » du droit.

Il m’a toujours paru désolant que l’étude du droit demeure largement étrangère aux spécialistes des sciences humaines et sociales, comme aux philosophes, sans doute rebutés par une technicité du droit, soigneusement entretenue par les juristes eux-mêmes. Je me suis donc employé, notamment dans les travaux du « premier cercle », à jeter des ponts entre ces domaines : le droit est un inestimable objet de connaissance du social (cf. le dernier livre de J. Commaille : À quoi nous sert le droit ?, Gallimard, 2016), tandis que, à l’inverse, l’analyse du droit à tout à gagner à un éclairage extérieur (ne serait-ce déjà que sur le simple plan linguistique – que serait le droit sans la langue qui le porte, et qu’il module à son tour ?). Lorsque, par exemple, je fais une conférence sur le temps du droit à des magistrats, en mobilisant des analyses philosophiques exigeantes, et que, en retour, ces professionnels du droit me disent que ces analysent éclairent vraiment leur pratique, parfois même donnent du sens à leur travail, alors j’estime avoir fait mon travail.

Ensuite, il m’a toujours apparu important de proposer une théorie du droit cohérente à travers l’ensemble des thématiques abordées. Plus que le raffinement analytique extrême de telle ou telle problématique, c’est cette cohérence d’ensemble qui me semble essentielle : entre une théorie des sources, une théorie du raisonnement et une théorie de la validité, par exemple. De ce point de vue, le fil rouge dialectique s’avère à mes yeux d’une inestimable valeur.

Question 3

Votre réponse détaillée et nuancée me suggère deux demandes de clarification. J’aimerais que vous développiez plus en détail deux notions centrales dans votre conception du droit : les notions de positivisme juridique et de dialectique.

Vous dites en effet que votre approche de chercheur peut se comprendre comme une forme de lutte contre le paradigme positiviste. Qu’entendez-vous exactement par « paradigme positiviste » ? Seulement une façon « non interdisciplinaire » d’analyser le droit ? plus précisément : si on pense aux deux thèses considérées comme les plus caractéristiques du positivisme juridique – le caractère sociétal des sources du droit et la séparation du droit et de la morale –, il me semble que vous ne rejetez ni l’une, ni l’autre. Dès lors, qu’entendez-vous exactement par « paradigme positiviste » ? Et quels seraient quelques exemples particulièrement significatifs du paradigme alternatif que vous soutenez ?

En ce qui concerne la dialectique, quel sens donnez-vous à cette notion, dès lors qu’on en parle dans des sens si divers ? Il n’y a guère, un auteur espagnol rappelait que, à l’époque de la philosophie scolastique, lorsqu’on ne savait comment résoudre une question, on en appelait à l’analogie ; tandis que, dans la pensée marxiste, le recours à l’analogie a été remplacé par le recours à la dialectique. Bien entendu, ce n’est pas l’usage que vous en faites ; mais comment comprendre alors l’importance que vous attribuez à la dialectique dans votre œuvre ?

Permettez-moi d’inverser les questions et de répondre d’abord à propos de la dialectique. Ma référence ici n’est ni celle de Hegel, ni de Marx, mais plutôt celle de Merleau-Ponty : « une dialectique ouverte, sans synthèse ». Il ne s’agit donc pas d’appliquer une recette mécanique du genre : « thèse, antithèse, synthèse » ; encore moins de prétendre à une coïncidence finale du réel et du rationnel, ou à un savoir absolu, ou à la connaissance de prétendues lois scientifiques de l’histoire. La « dialectique sans synthèse » est le contraire de la pensée magique qui prétend avoir réponse à tout ; ce n’est pas la vis dialectica, qui, comme les formules latines des médecins de Molière, couvrent les difficultés d’un voile de fumée. En relativisant les identités et en faisant jouer les écarts entre elles plutôt que d’absolutiser leurs différences, cette pensée développe au contraire un formidable potentiel heuristique. Elle invite à creuser sans cesse les positions en présence, à scruter leurs interactions, à découvrir les propriétés émergentes qui résultent de ces interactions, plutôt que de se satisfaire de réponses monologiques. Elle est une pensée attachée au devenir, elle est sensible aux états intermédiaires, et ne recule pas devant les paradoxes. C’est le contraire même d’une pensée dogmatique ou paresseuse. Ce n’est pas non plus le parti-pris d’un prudent juste milieu entre thèses opposées, de façon à ne jamais « se brûler » et d’avoir toujours raison ; c’est au contraire une pensée qui travaille au point de tension maximale entre deux positions, le passage improbable (passage du nord-ouest, écrit joliment M. Serres) où se laisse entendre quelque chose de la vérité que chacune des deux tente de dire à sa manière. Ce quelque chose n’est pas un deus ex machina qui résoudrait, comme par miracle, la tension et la controverse, mais la propriété émergente, le tiers qu’on prétendait exclure et qui maintenant permet d’éclairer cette tension sur le plan intellectuel, et de la traiter (ce qui ne veut pas dire supprimer) sur le plan pratique.

J’en donne quelques exemples dans mon travail. En épistémologie, je choisis le « point de vue externe herméneutique », ou « point de vue externe averti du point de vue interne », à la suggestion de Hart, entre un « point de vue interne », trop proche de son objet pour être scientifique (objectivant) et un « point de vue externe radical » qui fait bon marché de la spécificité de son objet (en ce qui nous concerne : la normativité du droit).

Dans mes travaux relatifs à la validité des normes et des actes juridiques, je tente de montrer non seulement combien celle-ci est tributaire de trois conditions (légalité, effectivité sociologique, légitimité éthique), mais, de façon vraiment dialectique, combien, dans la réalité des jugements de validation posés par les acteurs, chacun de ces trois pôles intègre au moins quelque chose des deux autres. Les instruments contemporains du contrôle de légalité que sont les principes de proportionnalité et de subsidiarité en sont une illustration parmi d’autres.

À propos du raisonnement juridique, les nombreuses analyses menées avec Michel van de Kerchove relatives à l’interprétation de la loi par le juge, présentent cette opération comme un « jeu » qui se joue entre convention et invention, entre contrainte et liberté. Cette approche dialectique renvoie dos à dos deux thèses opposées : celle qui tente d’annuler le pouvoir du juge, et à l’inverse, celle qui lui attribue un pouvoir quasi illimité de reconstruction de la loi. Certaines variantes françaises du soi-disant « réalisme juridique » doivent être critiquées à cet égard : il est faux, et beaucoup trop facile, de soutenir que le juge fait n’importe quoi du texte de la loi. Les choses intéressantes commencent lorsque, s’avisant de la large marge de manœuvre dont dispose l’interprète, on étudie comment il souscrit en définitive à d’autres « règles du jeu », des règles, non écrites sans doute, mais non moins contraignantes.

Dans mes travaux sur la nature, après avoir opposé les deux paradigmes qui dominent le débat – un paradigme anthropocentrique (qui conduit à la crise écologique actuelle en niant nos liens à la nature, la ramenant à un simple objet) et, à l’inverse, un paradigme biocentrique (la deep ecology qui prétend ne pas faire de différence entre l’homme et la nature – une nature devenue sujet) –, je développe une approche dialectique, que j’appelle le « projet » pour le milieu. Elle montre ce que nous faisons à la nature, et, en retour, ce que celle-ci fait de nous ; j’en dégage une forme de responsabilité à l’égard de ce milieu, auquel nous appartenons, sans pour autant nous y identifier.

Dans mon travail sur les rapports du temps et du droit, j’ai tenté d’approfondir une intuition de H. Arendt qui montrait combien une vie sociale sensée reposait sur l’articulation de la mémoire (ancrage dans le passé) et de la promesse (projection dans l’avenir). Je redouble cette dialectique en montrant combien le droit combine, dans les meilleurs des cas, la mémoire et le pardon (toutes les variétés d’effacement de la dette), et, du côté du futur, la promesse et la révision (toutes les modalités d’amendement de ce qui a été décidé). Chaque fois qu’une de ces quatre polarités s’absolutise au détriment des autres, un équilibre se rompt.

Mes analyses relatives à la question de la traduction m’ont aussi appris à dépasser l’opposition frontale entre ma langue et celle de l’autre, ou encore la langue-source de l’auteur, et la langue-cible du traducteur, dès lors qu’il m’apparaît qu’on traduit déjà et surtout dans sa propre langue. C’est déjà dans sa propre langue qu’on est conduit à une reformulation permanente, hésitante, et toujours en défaut, car les limites du vouloir dire affectent toute langue et pas seulement celle de l’autre. C’est déjà ma langue qui fait toujours un peu défaut, ou qui m’apparaît toujours un peu étrangère, exactement comme, sur le plan éthique, Ricœur peut soutenir la thèse du « soi-même comme un autre » (Seuil, 1990), à la base d’une relation vraiment dialogique.

Un dernier exemple : les rapports du fait et du droit, et, plus philosophiquement, les rapports de l’être et du devoir-être. Bien entendu, je commence toujours par rappeler ces distinctions cardinales. Et j’enseigne à mes étudiants que la première exigence universitaire est de soigneusement distinguer le constat, l’explication et l’évaluation. Je rappelle aussi Hume et la critique de la naturalistic fallacy. Ce sont des préalables intellectuels indispensables, et bien nécessaires à une époque qui donne tant d’exemples de ce qu’on commence à appeler la « post-vérité ». Ceci dit, peut-on en rester là ? Je ne le crois pas. Dans un second temps, et sans pour autant renoncer à l’effort de distinguer ces plans, on doit reconnaître que toute description est reconstruction et comporte donc un élément d’évaluation. Plutôt que de le nier, il faut au contraire le reconnaître, et, dans ce cas justifier (soumettre au débat public par des arguments rationnels) la perspective qu’on adopte. François Rigaux le montrait sur le terrain du droit en soumettant à ce type de critique le dogme selon lequel « la Cour de cassation ne connaît pas du fait », mais seulement du droit. Et le philosophe Paul Ricœur rappelait cette thèse forte qu’entre « décrire » et « prescrire », il y a « raconter », voulant suggérer par là le lien dialectique qui rapproche le fait décrit (en réalité, le fait reconstruit) et la norme qu’on souhaite lui appliquer. Dans ce cas, le récit opère comme opérateur de transformation entre les deux plans logiquement distingués. En ce qui concerne la sociologie des sciences, il faudrait aussi relire les travaux de Bruno Latour qui montre (et ne regrette pas) que « nous n’avons jamais été modernes » dans notre façon de faire de la science, c’est-à-dire que nous n’avons jamais pratiqué de différence absolue entre être et devoir-être.

Que je me fasse bien comprendre : la dialectique se bat en permanence sur deux fronts à la fois ; elle récuse les confusions et tente de pousser le plus loin possible les distinctions, mais en même temps, elle développe une pensée des liens qui montre ce qui néanmoins rapproche les termes ainsi distingués. Ce faisant, elle se donne une chance de penser leur inévitable et permanente transformation réciproque.

J’en viens maintenant à la question concernant le positivisme juridique. Ce qui précède devrait éclairer ma réponse. Je précise tout d’abord que ma position ne signifie pas que j’adhère pour autant à un paradigme iusnaturaliste, pas plus d’ailleurs qu’à une approche en termes de « réalisme ». Toutes ces positions en « isme » sont monologiques et menacent toujours de retomber dans la loi de la « bipolarité des erreurs » dénoncée par G. Bachelard (se délivrer d’une erreur pour tomber aussitôt dans l’erreur symétriquement opposée qui lui est sans doute plus proche qu’elle le pense, précisément par manque de finesse dialectique). En ce qui concerne le iusnaturalisme, je précise encore que les bonnes intentions dont il se réclame ne sont nullement un gage de son adhésion à des valeurs que nous jugeons fondamentales ; ainsi un livre récent de O. Jouanjan montre avec évidence que les juristes nazis se réclamaient du droit naturel, une version naturaliste, basée sur la pureté de la race et l’intégrité de l’espace vital (Justifier l’injustifiable. L’ordre du discours juridique nazi, Paris, PUF, 2017).

Ceci signifie donc, à l’inverse, que je cherche moins à rejeter le positivisme juridique qu’à en complexifier les thèses. Je vise d’ailleurs plus une certaine « vulgate » positiviste que la position de tel ou tel auteur ; en effet l’exégèse de la pensée d’un auteur, surtout s’il est important, aboutit souvent à des résultats bien plus nuancés ou controversés (que n’a-t-on écrit sur le iusnaturalisme, réel ou prétendu, de Kelsen ?) Sur le plan épistémologique, je me distancie nettement du descriptivisme dont se réclame le plus souvent le positivisme, car la science reconstruit et interprète nécessairement son objet. Je récuse aussi son enfermement disciplinaire (le fameux rejet du « syncrétisme des méthodes » de la Théorie pure du droit) même si je préconise le respect du « point de vue interne » des juristes comme première étape de la démarche. Sur le plan de la validité, je soutiens qu’on ne peut rendre compte des jugements de validation réellement opérés par les juges, sans prendre en compte des considérations (plus ou moins masquées) d’effectivité et de légitimité. Nous avons accumulé de nombreux travaux empiriques à cet égard. Sur le plan de l’interprétation, comme je l’ai déjà souligné, je ne crois pas qu’il soit très éclairant de s’en tenir au dilemme : ou le respect de la lettre de la loi (éventuellement la volonté du législateur), ou la libre interprétation. Sur le plan de la théorie des sources, il faut aujourd’hui, dans ce que j’appelle le « droit en réseau », assouplir la conception traditionnelle qui entend limiter la conception de la loi à la règle unilatérale, impérative et assortie de sanction. Je voudrais citer à cet égard un Rapport de 2013 que le Conseil d’État français, temple de la légalité classique, a consacré au soft law. Après avoir longtemps refusé de reconnaître la juridicité de ce qu’il tenait pour un « droit mou, flou, à l’état gazeux », voilà maintenant que la haute juridiction administrative écrit que « le droit souple est un phénomène dont l’importance ne peut plus être ignorée » ; il en appelle dès lors à « un nouveau paradigme de la normativité en rupture avec l’approche héritée de Kelsen caractérisant le droit par la contrainte ». Il s’agira de prendre acte désormais de l’existence d’une « normativité graduée entre droit dur et droit souple ». Ce sont des prises de position de ce genre, prenant au sérieux, à juste titre, les « anomalies » affectant la théorie officielle (ici une vulgate positiviste) qui doivent nous encourager à penser le paradigm shift – qui, du reste, s’entend souvent d’un élargissement ou d’une reformulation du paradigme ancien, plutôt que de sa récusation pure et simple.

Souvent ce paradigme dialectique se signale par un oxymore, qui est la figure de style propre au paradoxe de deux vérités en tension ; on peut y voir des exemples de ce que Kuhn appelait « des exemples bien choisis », des exemples particulièrement illustratifs du paradigme général. Ainsi, dès mon travail de doctorat mené avec Jacques Lenoble, parlions-nous de « mytho-logique » pour penser l’entrelacement de la raison et de l’imagination dans la logique juridique.

La figure des « hiérarchies enchevêtrées » ou « boucles étranges » illustre bien la thèse de l’ouvrage Pyramide ou réseau ?, dès lors qu’elle donne à voir l’entrelacement du top down et du bottom up.

Question 4

Votre réponse ma paraît de nature à clarifier beaucoup de choses ; la notion dialectique que vous empruntez à Merleau-Ponty me paraît très proche de celle de « sinequisme » qu’utilisent certains pragmatistes (à commencer par Peirce) et qu’ils entendent comme une attitude méthodologique toujours soucieuse de souligner les continuités autant que les discontinuités entre les phénomènes étudiés, de quelque nature qu’ils soient. On peut aussi la rapprocher de ce que N. Bobbio appelait la « dialectique au sens faible » (la relation d’interaction entre deux phénomènes). Ces rapprochements soulignent le grand intérêt théorique de cette catégorie de dialectique, qui se décline de façon spécifique selon les différentes traditions culturelles.

Je voudrais maintenant passer à un autre thème, et vous poser quelques questions relatives à la part de votre production qui se situe dans le « troisième cercle » dont vous parliez : la théorie générale du droit proprement dite. Dans un de ces ouvrages, vous étudiez le changement de paradigme qui s’est produit il y a quelques décennies, avec le passage d’un modèle étatiste, légaliste et positiviste (représenté par l’image de la pyramide), à un modèle nouveau, évoqué par l’image du réseau – modèle nouveau, produit de la globalisation, de l’enchevêtrement de pouvoirs multiples, tant privés que publics concurrençant l’État, et aussi de phénomènes comme la montée en puissance des juges, ou encore la contractualisation et la déformalisation du droit. Vous parlez à cet égard d’évolutions progressives, mais aussi « chaotiques ». Pourriez-vous développez ces points ? Selon vous, dans quelle mesure et jusqu’à quel point s’est imposé ce nouveau paradigme ? Dans quel mesure affecte-il votre approche critique du droit qui aspire à être « authentiquement scientifique » (par exemple vos Jalons pour une théorie critique du droit) ? Quel type de savoir pourrait-on prendre de ces phénomènes « chaotiques » ? Mais le sont-ils vraiment ? Quel est alors le sens de construire, aujourd’hui encore, une authentique théorie générale du droit ? Et puis aussi, en relation avec une autre dimension de votre travail intellectuel dans ce domaine, pensez-vous qu’il soit souhaitable de pratiquer la théorie et la philosophie du droit en équipe plutôt qu’individuellement ? Pourquoi les habitudes diffèrent-elles, à cet égard, entre les pratiques en sciences naturelles et celles qui prévalent dans les sciences sociales ? Que retenez-vous de votre expérience d’écriture à quatre mains avec Michel van de Kerchove ?

Dans De la pyramide au réseau ? (qui fait aujourd’hui l’objet d’une traduction en espagnol qui va bientôt paraître au Mexique), nous avons effectivement tenté de penser un changement possible de paradigme au terme duquel la « gouvernance » se substituerait au « gouvernement » classique, et la « régulation » à la réglementation ». Mais nous avons été bien avisés d’assortir le titre d’un point d’interrogation, afin précisément de faire justice aux hésitations, oscillations et régressions qui caractérisent ces glissements. L’actualité confirme ces hésitations de la construction européenne (Brexit), ces mises en cause de la mondialisation et du multilatéralisme (Trump), ces replis identitaires (fermeture des frontières aux demandeurs d’asile), ces velléités de protectionnisme économique, ces crispations sur des modèles plus autoritaires, ces remises en cause des avancées idéologiques défendues par la Cour européenne des droits de l’homme, etc. À l’inverse, des phénomènes très critiquables de law shopping et de forum shopping par des entreprises transnationales accréditent l’hypothèse d’un affaiblissement de la souveraineté des États et un dumping social et environnemental de leur législation. Les discussions actuelles autour du traité transatlantique relatif aux investissements relèvent de la même logique. Le tableau que la réalité nous donne à voir est donc singulièrement bigarré, superposant et combinant dans le désordre des éléments empruntés à l’un et l’autre modèle. C’est en ce sens que je parlais d’évolutions « chaotiques ». Bien entendu, « l’histoire ne repasse jamais les plats », et si les régressions que j’évoque se généralisaient cela ne signifierait pas pour autant qu’on reviendrait à la situation antérieure. Par ailleurs, les « paradigmes », comme les « types-idéaux » de Max Weber, ne sont jamais que des instruments conceptuels, des outils de pensée, de sorte que la réalité est nécessairement plus complexe et insaisissable que ce que nous pouvons en dire.

De ces phénomènes contrastés, il n’est pas difficile de prendre une connaissance empirique, mais, bien entendu, la difficulté est d’en tirer une interprétation significative et de dégager leur importance respective ; à cet égard une théorie du droit qui se veut critique, et si possible scientifique, doit être attentive autant aux phénomènes qui confirment le paradigme en place, qu’à ceux qui l’infirment (et que Kuhn appelait des « anomalies »). À l’inverse d’une « dogmatique » qui ne se remet pas en question, se crispe sur ses postulats et multiplie les « hypothèses ad hoc » et les « obstacles épistémologiques » (Bachelard) pour ne pas se laisser déstabiliser par les « anomalies », une science critique du droit prend ses dernières au sérieux, sans pour autant se défaire du paradigme dominant (pour nous : étatiste, légaliste) à la moindre difficulté.

Ce n’est pas dire pour autant que je prétends m’inspirer d’une « théorie mathématique du chaos » ou d’une variété ou l’autre de la physique quantique (qui insiste sur la double face des phénomènes comme la lumière) ; en dépit de leur séduction, de tels emprunts ne manqueraient pas d’être superficiels, faute de maîtrise suffisante de ces théories. L’enrichissement interdisciplinaire vient plutôt de l’apport des sciences humaines et sociales et d’un approfondissement philosophique toujours nécessaire.

Tout cela rend-il désormais vain et illusoire le projet d’une théorie générale du droit ? À tort ou à raison, et avec un succès qu’il ne m’appartient pas de juger, j’ai toujours tenté de rassembler les éléments d’une théorie générale du droit. Je ne me résous pas à laisser la science du droit s’éparpiller dans une spécialisation infinie, et j’observe un grand besoin de sens, de méthode et de synthèse chez les praticiens. À l’heure notamment de la « concurrence des normativités », il est important, me semble-t-il, de réfléchir aux spécificités de la régulation juridique – la plus value que le droit apporte aux relations sociales.

Je rappellerais ici la devise du Taciturne : « point n’est besoin d’espérer pour entreprendre, ni de réussir pour persévérer ». Cette résolution repose notamment sur la conscience que les affaires humaines sont variables et complexes, comme l’enseignait déjà Aristote, de sorte que si nous devons faire notre deuil d’un savoir vrai, stable et unanime en ces matières, ce n’est pas une raison cependant pour jeter l’outil et renoncer à l’ambition théorique. Du reste, cette position vaut aussi pour le jugement judiciaire lui-même ; s’il est vrai que le droit est dans le cas plus que dans la règle, ce n’est pas une raison pour s’abandonner à la casuistique aveugle ; le juge ne cessera, en effet, de chercher le critère généralisable qui se manifeste dans le cas, si singulier soit-il. Votre question porte aussi sur la nature, individuelle ou collective, du travail en théorie du droit. Je distinguerais, à cet égard, la phase des recherches et la phase de l’écriture. La première gagne, assurément, à être collective, vu la multiplicité des informations et des sources à traiter ; en revanche, l’écriture est beaucoup plus personnelle. Je soutiens même, qu’en sciences humaines et sociales, où il s’agit de suggérer du sens plus que de démontrer des vérités, le style est un atout important ; les plus grands auteurs ont souvent réussi à imprimer un style personnel à leurs analyses – j’évoque, presque au hasard, Foucault et Wittgenstein.

Ce que j’appelle la phase d’écriture (individuelle) peut tantôt précéder, tantôt suivre la phase de recherche. Dans le premier cas, il s’agit de formuler une hypothèse, par exemple sous la forme d’un essai qui demande à être vérifié ; dans le second cas, il s’agit plutôt de tirer des conclusions et prendre de la hauteur par rapport à des analyses de terrain. Des ouvrages comme De la pyramide au réseau ? ou À quoi sert le droit ? relèvent plutôt de la deuxième catégorie ; par contre, La nature hors la loi ou Raconter la loi ont été plutôt des ouvrages séminaux, à la source de recherches collectives et plus appliquées. J’ajoute encore qu’il y a des limites à l’exhaustivité du travail empirique et qu’il faut savoir résister à la tentation de la complétude. Nous avons frôlé cette limite dans une des dernières recherches menées par notre Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques à propos des Sources du droit revisitées (Bruxelles, Anthémis, 2012) : avec plus de 70 auteurs, 3000 pages et 4 volumes, nous nous rapprochions de cette « carte aussi vaste que le territoire » dont parle Borgès avec humour. Il est vrai cependant que notre approche interdisciplinaire réclame, par nature, la collaboration d’un certain nombre de collègues, nul ne pouvant seul maîtriser ces différentes disciplines. Il n’empêche, à un moment, il faut avoir l’audace de la synthèse et de l’interprétation.

Mais il faut reconnaître par ailleurs, sur un plan plus général, que la science est par nature une activité collaborative et collective : il s’agit de prendre connaissance des travaux menés autour de soi, et c’est aussi dans l’espace public de la communauté scientifique que les résultats de ses propres recherches sont discutés, et, sinon, vérifiés ou validés, du moins pris en considération. Dans le même ordre d’idées, on peut encore souligner qu’un livre, surtout s’il est une « œuvre ouverte » dont parle U. Eco (ouverte à reprises et réinterprétations), est en partie écrit par ses lecteurs. Je veux dire que la nature et la qualité de la réception d’un livre contribuent énormément à son existence même et sa portée. Peut-être certains ouvrages vivent-ils plus et mieux dans les échos qu’ils reçoivent que dans leurs propres pages. Les livres se transforment aussi selon la réception qu’ils suscitent à différentes époques et dans différentes sphères culturelles.

Rencontre-t-on, à cet égard, une différence significative entre sciences naturelles et sciences humaines ? Kuhn explique, dans sa théorie des paradigmes, qu’en sciences humaines et sociales, on rencontre rarement une véritable convergence autour d’un paradigme commun, dès lors qu’y prévaut plutôt la confrontation permanente des explications rivales. Sans doute ; ce n’est pas une raison cependant pour cultiver une approche solipsiste, et se soustraire, par le jargon ou l’originalité à tout prix notamment, à la discussion des pairs. Dans les sciences naturelles, le savoir est plus cumulatif et suppose aussi la mobilisation d’un appareillage fort coûteux en vue de mener des expériences très sophistiquées : on comprend que, dans ces conditions, il soit plus improbable de faire œuvre solitaire. Il n’empêche, cependant, que Einstein, et, face à lui, les pionniers de la physique quantique, étaient des génies solitaires, et que Kuhn encore explique que les progrès des sciences résultent d’une « tension essentielle » (c’est le titre d’un de ses ouvrages) entre application stricte de la méthode disciplinaire (le terme « discipline » est éloquent à cet égard) et capacité de rupture imaginative par rapport aux canons.

En ce qui me concerne, j’ai eu le privilège d’écrire à quatre mains la plupart des ouvrages du « troisième cercle » avec Michel van de Kerchove. La collaboration n’était pourtant pas inscrite dans les astres, dès lors que son approche était plutôt juridique et analytique, la mienne plutôt philosophique et herméneutique ; mais nous partagions l’intuition dialectique, et le travail en commun a progressivement rapproché nos perspectives. Il arrivait même parfois que nous jouions à contre-emploi, lui risquant une métaphore audacieuse, et moi développant une savante analyse terminologique. Outre le plaisir du travail en commun (à la longue, le plaisir est une dimension importante du travail professionnel), cette collaboration avait pour avantage de pouvoir tester immédiatement nos idées, et ainsi de les affiner et corriger sans doute, mais surtout de les affermir et approfondir.

Question 5

Le dernier livre qui, aujourd’hui, referme le « troisième cercle » de votre théorie générale du droit, À quoi sert le droit ? pose la question des fonctions du droit et se demande ce qui se passerait si nous vivions sans droit. Cet ouvrage récent (publié à l’automne 2016) est aujourd’hui discuté dans divers forums. Pourriez-vous dégager, de façon synthétique, les thèses principales de l’ouvrage et nous dire comment elles sont reçues ? Dans ces discussions, quels sont les points d’accord, et ceux qui suscitent ou devraient susciter la discussion ?

La question « À quoi sert le droit ? » doit être dans l’air du temps et répondre à un souci partagé, car j’observe que Jacques Commaille a publié, au cours de la même année 2016, un ouvrage qui présente quasiment le même titre que le mien : « À quoi nous sert le droit ? ». Le « nous » vise la communauté des sociologues, auquel l’auteur adresse un double message : (1) le droit est un révélateur exceptionnel des transformations sociales, que les chercheurs en sciences sociales auraient tort d’ignorer ou de mépriser ; (2) le droit ne relève pas seulement, comme l’écrivaient Foucault et Bourdieu, du registre de la domination, il fournit aussi des armes aux plus faibles en vue de contester l’ordre établi – il est toujours possible de jouer la justice contre le pouvoir.

Mon propre ouvrage, sous-titré Usages, fonctions, finalités, a une portée plus générale, s’interrogeant sur la plus-value apportée par le droit aux relations sociales en général, et sans se dérober à l’hypothèse que, peut-être, le droit, concurrencé par tant d’autres systèmes normatifs, cessera bientôt de servir à quelque chose. En 1625 Grotius posait la question, « etsi Deus non esset ? », – faudra-t-il bientôt poser la question « etsi ius non esset ? ». Certes, tout groupe social a toujours connu des règles, mais celles-ci étaient domestiques, culturelles, religieuses, économiques, politiques, avant d’être juridiques – le droit n’apparaissant que dans un temps second (thèse dite de la « double institutionnalisation » apportée par le droit). Au vu de l’actuelle concurrence et confusion normative entre systèmes normatifs divers (dont celui des standards, normes techniques, indicateurs chiffrés, nudges,…), il faut noter une réduction de l’empire et de l’emprise du droit. Poussant la question jusqu’au bout : que perdrions-nous si nous cessions d’être régulés par le droit ?

Pour mener cette enquête, j’ai d’abord constaté le peu de littérature récente consacrée à ce sujet, à l’exception de quelques textes de Luhmann, un ouvrage de N. Bobbio, et un autre de V. Ferrari. Sans doute le danger d’essentialisme philosophique et de fonctionnalisme sociologique naïfs expliquent-ils cela. Aussi la banalité des réponses qui viennent immédiatement à l’esprit (« guider les conduites, résoudre les conflits… »), ou, à l’inverse, la variété infinie des tâches remplies par le droit (« qui peut servir à tout et n’importe quoi », écrivait D. Loschak). La difficulté est réelle, en effet, de ne prêter ni trop, ni trop peu, au droit. Il n’est ni la démocratie, ni la justice auxquelles nous aimerions l’identifier, il n’est pas non plus la simple traduction « notariale », ni le simple « bras armé » de normes définies par d’autres décideurs, comme tant de gens le pensent généralement. Cette difficulté de ne prêter ni trop, ni trop peu, au droit reflète, plus généralement, la difficulté de tracer la juste place à la philosophie du droit entre les sciences sociales, d’un côté, la philosophie morale et politique de l’autre.

Parmi les nombreux concepts susceptibles de traiter ma question, j’en ai retenu trois, dialectiquement liés : usages (sociaux), fonctions (juridiques, au sens de la technique juridique), finalités (éthico-politiques). Chacune de ces notions se prête, bien entendu à de nombreuses nuances (ainsi les distinctions entre fonctions instrumentales et symboliques, manifestes et latentes, fonctions attendues et perverses, etc.), mais la distinction la plus importante concerne les finalités. Je distingue en effet finalités extrinsèques et intrinsèques. Les premières sont extérieures au droit, même s’il y tend : ainsi de la justice, de la démocratie, mais aussi… du maintien de l’ordre, de la défense de la race ou du prolétariat… Les finalités intrinsèques, en revanche, visent la manière dont le droit met ses fonctions techniques au service de telle ou telle finalité extrinsèque qu’on décide de poursuivre. Dans mon ouvrage, je dis si (et seulement si, ce qui n’est jamais garanti) on décide de poursuivre la démocratie et la justice, quelles sont alors les finalités intrinsèques que le droit poursuit ?

Prenons un exemple : à quoi sert une voiture ? Sa fonction est d’être un véhicule automobile (qui se meut par lui-même) ; ses usages peuvent être extrêmement variés (transport, sans doute, mais aussi, logement, arme, œuvre d’art…), quant à ses finalités elles peuvent relever du loisir, du travail professionnel…

En croisant ces trois axes, je me suis efforcé de rester fidèle à mon approche interdisciplinaire des phénomènes juridiques : il s’agissait de faire justice aux réponses des théoriciens du droit aussi bien qu’à celles des sociologues et des philosophes – elles existent, mais quand dialoguent-elles ? J’ajoute encore, avant de détailler quelque peu mes trois axes, que tout au long de ce travail je n’ai cessé de me poser une question simple, mais radicale – quasiment une expérience de réduction phénoménologique – qu’est-ce qui change quand deux individus, ou un groupe, décident de « passer au droit » : d’acter leur relation, de s’en remettre à un juge, de se référer à une règle générale ?… Cette question est au cœur de mon livre, et je ne cesse encore de tenter d’approfondir la réponse qu’on peut lui donner.

Les usages du droit sont aussi variés que les acteurs qui le mettent en œuvre et les stratégies qu’ils poursuivent : acteurs privés ou publics, tantôt se conformant au droit, tantôt le contournant, tantôt le détournant – et ce, aussi bien dans des buts « conservateurs » que « transformateurs ». Pour nous en tenir aux seuls particuliers, on peut noter, à côté de l’obéissance attendue, des formes de « lutte pour le droit » (dont parlait déjà Ihering au XIXe siècle), parfois même des comportements de désobéissance civile (désobéir à la loi pour promouvoir le Droit). Ils peuvent aussi contourner le droit de mille façons (relire la Comédie humaine de Balzac), abuser du droit (l’abus est une forme d’usage), voire corrompre une autorité (obtenir un passe-droit à leur profit exclusif, un privi-lège, c’est-à-dire une loi privée, un traitement de faveur, au détriment de la position tierce de l’autorité et de la loi). Ils peuvent aussi, comme les sociologues l’ont souvent montré, se bricoler un « droit vulgaire », sorte de réappropriation approximative de la règle en fonction des besoins propres des groupes et de leur niveau d’appréhension de sa technicité. Ce réalisme lucide quant aux usages du droit ne doit pas conduire à son désenchantement ni au relativisme : ce droit ainsi « mis à toutes les sauces » présente des fonctionnalités techniques et des prétentions normatives (finalités, valeurs) qu’il s’agit de prendre au sérieux car sans elles on ne comprendrait rien aux usages (conformes ou hétérodoxes) qu’on en fait.

L’étude des fonctions du droit relève de la théorie générale du droit. Je rappelle ici la thèse de la « secondarité » du droit (thèse de la « double institutionnalisation » que je reprends et complexifie sur certains points), qui conduit, sur le plan de la théorie des normes, à la fameuse distinction hartienne entre normes primaires (le droit reprenant à son compte les normes sociales qui le précèdent) et secondaires (nécessaires à l’auto-organisation du système juridique lui-même). Je m’inspire de ces travaux pour traiter mon questionnement relatif aux fonctions du droit. Dans ce cadre (et à l’aide de la métaphore du jeu, toujours bien utile), je distingue fonctions primaires et secondaires. Quand il reprend à son compte normes et valeurs sociales, on peut dire que le droit remplit des fonctions de pilotage (comme le pilote étatique qui monte sur la passerelle d’un navire de commerce, dans les passes difficiles et à l’approche des ports, il conseille le capitaine sans s’y substituer pour autant). Quant il s’auto-organise, le droit remplit des fonctions de cadrage, repérage, archivage et arbitrage, bien proches de celles que Hart désignait par ses normes secondaires (décrites d’ailleurs dans un vocabulaire fonctionnaliste). De manière générale, on peut dire que le droit tisse des liens, fixe des limites, trace des mesures. Le droit est lien, borne, mesure. Mais, notons-le bien, on ne s’est pas encore prononcé, à ce stade, sur le bon ou le mauvais usage qui peut être fait de chacune de ces finalités. Chacune d’entre elles peut-être détournée ou dénaturée de la finalité que nous lui associons : la mesure peut-être biaisée, la limite étouffante, le lien relâché… Aussi ne pouvons-nous nous dérober au troisième niveau d’interrogation, celui des finalités.

Finalités intrinsèques – je le rappelle : celles que nous développons si nous décidons de poursuivre la justice et la démocratie. Ici je réponds en distinguant trois finalités qui n’ont de valeur qu’à être dialectiquement équilibrées ; l’une d’entre elles serait-elle hypertrophiée que l’équilibre se romprait et que les problèmes s’accumuleraient. Je dirais donc : le droit vise (1) une formulation (seconde, technique) d’un équilibre général des intérêts sociaux et valeurs en conflits, (2) équilibre susceptible d’être appliqué le cas échéant par la contrainte (une contrainte réglée), (3) et qui, en même temps, est toujours susceptible aussi d’être remis en discussion dans le cadre de procédures (réglées elles aussi).

Quelques remarques à propos de ces trois finalités. L’équilibre général semble rejoindre l’ADN du droit symbolisé par la balance, poursuivant la mesure, et traduit aujourd’hui dans la balance des intérêts et le principe de proportionnalité. Je précise que cet équilibre est d’autant plus délicat qu’il s’agit d’un équilibre social général ; pas seulement l’arbitrage de tel dossier économique ou familial ou culturel complexe, mais un macro-arbitrage inter-jeux – une régulation sociale d’ensemble. Habermas parle à juste titre de finalité de coordination générale ; mieux : de traduction généralisée, comme celle qu’opère la langue usuelle à l’égard de tous les sous-langages techniques ou privés. J’ajoute encore que cet arbitrage ne doit pas être compris (même s’il peut y retomber factuellement à tout moment) comme une médiocre voie moyenne ou une compromission entre intérêts en conflit. Dans sa visée normative à tout le moins, le droit tend ici à la construction de quelque chose comme un intérêt général, un bien commun. Rousseau dirait : une volonté générale qui est plus et autre chose que la volonté de tous ; Kant parlerait de recherche du critère universalisable, Habermas de discussion autour de l’argument le meilleur. À mes yeux, il s’agit du tiers comme propriété émergente – quelque chose de contrefactuel sans doute, d’improbable le plus souvent, mais qui s’inscrit néanmoins comme finalité intrinsèque de l’opération.

Par ailleurs, cet équilibre n’est pas seulement virtuel ou académique ; il a vocation à s’inscrire dans le réel, par mobilisation de la contrainte si besoin. On retrouve ici M. Weber et son analyse de l’État (et de son droit) comme monopole de la violence légitime. Pourquoi légitime ? Parce qu’au plan normatif qui est le nôtre ici, cette violence de la contrainte juridique est elle-même encadrée par le droit et que les autorités y sont soumises comme les autres sujets de droit. Telle est la définition de l’état de droit, seul de nature à rendre acceptable cette contrainte juridique, et seul de nature à garantir la confiance sans laquelle le lien social ne tient pas (encore une propriété émergente, aussi essentielle qu’insaisissable, d’un ordre juridique poursuivant justice et démocratie).

Finalement cet équilibre est aussi susceptible d’être toujours rediscuté, remis en cause et en question, – dans les formes légales et procédurales, cependant. Carbonnier parlait à cet égard du droit comme d’une institution de la contestation organisée ; institution du doute réglé. Comme si le conflit (y conflit le conflit interne entre normes et autorités) faisait partie de son mode de production ordinaire ; que l’on songe aux controverses doctrinales, aux revirements de jurisprudence, aux abrogations de lois, amendements des traités, révisions des contrats. Que l’on songe encore aux mille techniques dont dispose le droit pour s’autolimiter, se nuancer, se neutraliser, faire place au principe fondamental qui le traverse : audiatur et altera pars.

Finalement, à quoi sert le droit ? S’il fallait résumer en cinq mots un livre de 578 pages, je répondrais : « à compter jusqu’à trois ». La plus-value du droit par rapport aux relations sociales, la propriété émergente qu’il suscite dans les meilleurs des cas, c’est d’inscrire ces relations sur ce que j’appelle la « scène tierce » de la loi commune et du juge au-dessus des parties, garantissant ainsi une amorce d’égalisation de traitement. La fonction du droit est de redoubler le lien social dans ses procédures et institutions techniques propres ; sa finalité est d’inscrire ce redoublement sous l’égide du tiers. Se passer du droit consisterait à en revenir à l’immédiateté de la relation sociale primaire, sans médiation sociale, sans mesure dans la complicité comme dans la violence.

Il est encore un peu tôt pour juger de la façon dont le livre est reçu. J’enregistre, parmi les premières réactions, une certaine résistance à admettre, comme je le soutiens, que la norme juridique est toujours « seconde » par rapport à la norme morale, religieuse, économique ou politique. On souhaiterait parfois aussi une meilleure différenciation entre les branches du droit pour apprécier ses fonctions. Les critiques français, toujours férus de cartésianisme et de distinctions tranchées, sont parfois décontenancés par l’approche dialectique ; de même, les collègues positivistes peuvent être déroutés par les analyses interdisciplinaires. De manière générale, la discussion du livre ravive les tensions entre une science doctrinale ou dogmatique du droit, qui prétend l’étudier dans sa « pureté », et une approche critique qui vise au contraire à le remettre « en contexte ». J’anticipe aussi qu’il pourrait faire l’objet de deux objections opposées. Du côté iusnaturaliste, on pourrait reprocher la distinction de principe que je fais entre droit, d’un côté, et démocratie et justice de l’autre ; à l’inverse, du côté du réalisme sociologique, on pourrait mettre en cause l’analyse des finalités intrinsèques, qui seraient jugées déconnectées des réalités. Mais, ces critiques s’annulent ; le plus préjudiciable finalement, pour un ouvrage, c’est de ne guère susciter de réactions, ou d’être imparfaitement compris. Ce que je souhaite pour ce livre, c’est qu’on n’en fasse pas une lecture sélective qui consisterait à désarticuler son ambition dialectique : fournir une grille de lecture relative au rôle du droit dans les sociétés contemporaines qui croise en permanence usages, fonctions et finalités. Pour revenir à la distinction entre droit, d’un côté, et justice et démocratie de l’autre, il faudra sans doute que j’affine l’analyse de leurs rapports en montrant comment ce que j’appelle les finalités intrinsèques du droit (celles que je retiens du moins) contribuent activement à la réalisation de ces finalités externes – un peu sur le modèle de ce que L. Fuller appelait la « moralité interne du droit ».

Question 6

Vous faites écho, dans votre réponse, à trois notions importantes, caractéristiques de votre approche du droit, et qui réfèrent à ce que vous appeliez plus haut le « premier cercle », le plus large, celui qui met le droit en relation avec d’autres thèmes comme le langage, la traduction et la littérature. Je vise les notions de « limite » (ou limites) du droit, de « tiers » en tant que propriété émergente et trait fondamental du droit, et à l’interdisciplinarité comme caractéristique de votre approche du droit. Ma question est la suivante : comment se conjuguent, dans votre œuvre, l’approche « droit et littérature » et ces trois notions de limite, de tiers et d’interdisciplinarité ? Pourquoi est-il important que le philosophe du droit, et aussi le praticien, s’intéressent à cette relation du droit et de la littérature ? Qu’est-ce qui justifie votre intérêt pour tels auteurs plutôt que tels autres ? Par exemple Sade, Shakespeare, Goethe, Balzac, Swift ?

J’ai toujours pensé qu’il était essentiel d’envisager le droit en rapport étroit avec la langue. Celle-ci est, à mes yeux, l’institution de toutes les institutions. On dit parfois « nul n’est censé ignorer la loi » ; je pense plutôt, avec le poète Paul Valery, que « nul n’est censé ignorer le langage ». Quant à la littérature, comment le juriste pourrait-il l’ignorer dès lors qu’elle est, selon le mot de T. Todorov cette fois, le « laboratoire expérimental de l’humain », avec parfois, des passages à la limite les plus extrêmes.

Pour répondre à votre première question, je dirais que la littérature m’aide à penser, de façon extraordinairement inspirante, la question de l’institution du tiers, dans laquelle, comme vous savez, je vois l’enjeu le plus fondamental, structural et éthique à la fois, de l’instauration du droit. Comment une interaction humaine de base, celle du « je » et du « tu », engagés dans des rapports affectifs ou commerciaux ou politiques, par exemple, accède-t-elle au droit ? – par l’instauration de l’instance tierce, celle du tiers impartial qui les départage en cas de contentieux, celle de la loi commune à laquelle ils se réfèrent désormais. À partir de ce schéma de base, on peut trouver dans la littérature quantité de variations, d’exemples et de contre-exemples qui en éprouvent et discutent la consistance. J’en évoque quelques exemples. À propos du juge, l’Orestie d’Eschyle raconte comment la Grèce du Ve siècle avant JC arrive à penser un dépassement de la vengeance clanique au profit du jugement intervenant sur la base d’arguments rationnels et de preuves matérielles, même dans les cas de crime de sang, et cela au moment où, à Athènes, s’expérimentaient les premières formes de justice « moderne ».

À propos de la loi, le livre de l’Exode rapporte, quant à lui, comment le peuple juif, au cours de sa longue errance dans le désert du Sinaï, fait l’expérience d’une liberté responsable, et, concluant une alliance avec Yaveh, s’avère capable de se donner une loi. Je dis « se » donner, car une lecture attentive du récit montre qu’il s’agit d’une négociation serrée d’une sorte de contrat social prémoderne beaucoup plus que d’une imposition unilatérale d’une loi autoritaire. Ces deux récits fondateurs (dont on trouve quantité de variantes dans d’autres cultures), qui, du reste, ne cachent rien des difficultés du processus, des hésitations et des régressions qui l’accompagnent, racontent donc l’émergence du « il » dans la vie collective. Mais la littérature livre aussi quantité de contre-exemples ou de variations. Ainsi, on peut lire le Robinson Crusoë de Daniel Defoe (1719) – livre que je tiens pour une contribution majeure à la fondation imaginaire de l’individualisme juridique moderne – comme le récit de l’exacerbation de la position du « je », devenu véritable souverain et source principale du droit (il suffit de mesurer la place de la propriété et du contrat dans l’ouvrage). Sans doute la place structurale du tiers n’est-elle pas révoquée, de même la référence à l’État et à la loi, mais il s’agit bien d’un tiers sous étroite surveillance du « je » qui l’institue. Avec Sade, en revanche, le passage à la limite est franchi ; le « je » récuse complètement la loi commune, et n’a de cesse que d’imposer à la terre entière la loi dont il est lui-même l’auteur – une loi cruelle et féroce qui s’inscrit à même les corps et conduit à l’anéantissement de tous les « tu » que le pervers se soumet. L’œuvre énigmatique de Kafka nous livre une autre variante encore du schéma de base. Ce qu’il raconte, dans ses romans et nouvelles, c’est l’impossibilité d’accéder à la loi et au juge. Dans ces conditions, le sujet est confronté, sans défense, sans trève et sans médiation aucune, au caprice du « tu », comme le père dans la Lettre au père qui apparaît comme un tyran car il ne fonctionne pas comme relais ou représentant de la loi (le « il »), mais comme son incarnation capricieuse. Le « je », rongé de terreur et de culpabilité, se fait alors tout petit, essayant de se faire oublier comme l’« animal du terrier » d’une de ses nouvelles.

L’important, pour le juriste-philosophe qui se nourrit de ces œuvres de fiction, c’est de prendre au sérieux leur vocation artistique, et de ne pas les réduire à de simples illustrations de thèses philosophiques. Il faut prêter la plus grande attention à leur forme et style, et aussi à leurs ouvertures imaginaires. En ce sens, l’interdisciplinarité dont vous parlez exige ce que j’appelle la « permutation des positions » : il faut que ce ne soit pas systématiquement le juriste qui prenne l’initiative du dialogue, au risque, dans le cas inverse, de suggérer les réponses en posant les questions. L’exercice relève aussi bien de « littérature et droit » que de « droit et littérature ». Un ouvrage comme Balzac, romancier du droit (sous la direction de N. Dissaux, Paris, Lexisnexis, 2012) illustre bien ce décentrement, sans doute parce qu’il part d’un auteur et non de questions juridiques préformatées.

Ce courant se développe aujourd’hui un peu partout. Des sociétés scientifiques sont créées, des colloques organisés, des revues lancées (dont une, en janvier dernier, à Paris chez LGDJ), des recyclages de magistrats consacrés à cette perspective connaissent un grand succès. Par ailleurs, je plaide régulièrement pour l’introduction d’un enseignement de « droit et littérature » dans le cursus des juristes, comme je le fais à Bruxelles depuis une quinzaine d’années.

Plusieurs arguments militent en ce sens. Le travail sur des textes littéraires est tout d’abord l’occasion d’acquérir ou d’affiner certaines des qualités techniques de base attendues d’un juriste : lecture ou écoute attentive, rédaction correcte et expression orale performante, y compris la capacité à retenir l’attention et convaincre. S’y ajoute l’apprentissage des qualités morales nécessaires à l’exercice responsable des professions juridiques : l’aptitude à se mettre à la place d’autrui, l’empathie, la capacité de traduction de situations différentes. La fréquentation des œuvres de fiction a aussi pour effet de développer l’imagination – qualité qu’on ne pense pas à associer avec la pratique du droit, généralement tenue pour relever de la mémorisation, et qui me paraît pourtant essentielle à une pratique performante : penser « hors du cadre » est souvent la meilleure façon de sortir d’une situation bloquée. (Et j’ajoute que, au plan politique, nous avons bien besoin de retrouver un peu le sens de l’utopie pour nous libérer de la « pensée unique » qui plombe notre vie collective, en ce qui concerne la construction européenne par exemple). Enfin, depuis quelques années je joins une nouvelle considération à cet argumentaire. Elle tient dans l’importance du récit à toutes les phases du raisonnement judiciaire : il y a le récit des faits qui seront sélectionnés et qualifiés, il y a le récit des décisions précédentes dans des affaires similaires (R. Dworkin parlait à cet égard des juges comme « les conteurs moraux de la nation »), vient ensuite le récit « encyclopédique » des connotations qui s’attachent aux mots de la loi (U. Eco opposait à cet égard l’interprétation « lexicale », purement sémantique, et l’interprétation « encyclopédique »), vient enfin le récit pragmatique, et souvent déterminant pour les plaideurs, des péripéties procédurales du procès en cours, en fonction des différentes stratégies des acteurs concernés. On peut aussi évoquer le cas où, la loi faisant défaut parce que le cas à juger semble décidemment irréductible, le juge se livre à ce que Kant appelait un « jugement réfléchissant » : il se met à la recherche du critère généralisable, de la règle, dont ce cas pourrait être un exemple. Dans des hypothèses de ce genre, explique Kant, c’est l’imagination qui est mobilisée et – ce n’est pas un hasard – il se réfère en cette circonstance à la force de « récits exemplaires ». Voilà autant de bonnes raisons, me semble-t-il, de se mettre sérieusement à l’étude de ces textes littéraires.

La question délicate que l’on rencontre alors est de savoir quels textes et quels auteurs étudier. Bien entendu, on pense d’emblée à quelques grands classiques. Vous en citez quelques uns, littéralement incontournables. Mais la liste n’est jamais exhaustive ; il faudrait pour cela que l’on définisse au préalable ce qu’on entend exactement par « littérature » – heureusement cela est impossible. Est littérature ce que chaque époque, chaque culture tient pour littérature ; et je rappellerai que quand Kafka est mort, il avait très peu publié et il ignorait qu’il était un auteur majeur du XXe siècle. Le roman populaire, le polar, et parfois même certaines chroniques judiciaires, peuvent, à certains égards, rejoindre le corpus : des auteurs comme Gide et Simenon passaient insensiblement, et d’un jour à l’autre, de la simple chronique judiciaire au chef d’œuvre romanesque. Le corpus doit également s’enrichir des productions des différentes aires culturelles et linguistiques. Personnellement je regrette de ne pas encore avoir étudié sérieusement Cervantes, mais c’est que j’ai trop de respect pour lui pour l’aborder seulement superficiellement. Je rédige actuellement la préface d’un recueil « droit et littérature » publié au Mexique par O. Torres, et cela me vaut le plaisir de découvrir une série d’auteurs latino-américains, ainsi que de passionnantes légendes mayas. Il est fascinant de noter à cet égard la convergence de certains récits fondateurs (passage de la vengeance à la justice, par exemple) entre des aires culturelles que séparent des milliers de kilomètres et parfois plus de dix siècles.

J’ajoute encore deux considérations importantes à propos de la constitution du corpus de « droit et littérature » : deux soucis liés à l’actualité. D’un côté, se manifeste la nécessité de rester très attentif aux textes littéraires qui pourraient dire la vérité de notre époque. Mais s’il est vrai que notre culture est éclatée et que nous vivons ce que le philosophe Jean-François Lyotard appelait « la fin des grands récits », cette quête est extrêmement délicate. Quels sont les « romans politiques » d’une société pluraliste, tiraillée entre mondialisation et repli identitaire ? D’autre part, et c’est mon second souci, il faut reconnaître que notre époque est saturée, par le storytelling, de ces récits de pacotille qui formatent les esprits et conditionnent les comportements. Je pense au marketing publicitaire, à l’entertainment télévisé, au bruissement des micro-récits narcissiques des réseaux sociaux, à la propagande électorale et au discours sectaire du genre de celui des télévangélistes américains. S’il est donc vrai que nous sommes des homo fabulans et que notre vie est saturée de récits, encore faut-il apprendre à faire le tri entre les récits qui libèrent et ceux qui asservissent. C’est aussi un des intérêts de la perspective « droit et littérature » que de contribuer à cet apprentissage.

Question 7

Nous n’avons pas encore abordé un autre plan de votre contribution à la philosophie du droit : le plan institutionnel. L’engagement institutionnel qui, dans certains cas, vient compléter l’activité purement intellectuelle de production de connaissances, dont nous avons parlé. Une des entreprises institutionnelles les plus importantes que vous avez fondée et dirigée (avec Mark van Hoecke), est l’Académie européenne de théorie du droit. Cette Académie a organisé, durant de longues années, un Master de théorie du droit auquel ont été associés de nombreux professeurs et étudiants d’Europe et d’ailleurs. Au bilan, que retenez-vous de cette expérience, et quelles en furent les réalisations les plus importantes ? Comment voyez-vous la philosophie du droit dans le contexte des études de droit actuelles et de la culture contemporaine ?

Et vous qui avez fait de l’interdisciplinarité la marque de vos travaux, et qui vous êtes toujours efforcé de regarder le droit « du dehors » afin de jeter des ponts culturels, comment expliquez-vous le désintérêt actuel à l’égard du droit et de la culture juridique de la part des philosophes et des spécialistes de sciences sociales ? Pensez-vous que cela soit une caractéristique propre des cultures du monde latin (qu’elles s’expriment en langue française ou en langue espagnole), dans la mesure où, semble-t-il, on n’observe pas le même phénomène (ou en tout cas pas sous la même forme) dans le monde anglo-saxon ? Verrons-nous un jour des enseignements de philosophie du droit mis en place dans des facultés de philosophie, d’humanités ou de sciences sociales ? Et sommes-nous assurés de bénéficier encore de cours de philosophie du droit dans nos facultés de droit ? En définitive, comment voyez-vous le futur de la philosophie du droit ?

L’Académie européenne de théorie du droit a été fondée à Edinburgh en août 1989, à l’occasion du Congrès mondial de l’Association Internationale de Philosophie du Droit (IVR), et le Master européen qu’elle organisait s’est tenu à Bruxelles jusque en 2009. Pendant ces années, environ vingt étudiants suivaient les cours et séminaires donnés par autant de professeurs, venus des quatre coins de l’Europe (parfois de plus loin). Cela reste mon expérience professionnelle la plus originale. Aujourd’hui encore, lorsque je voyage, il m’arrive très souvent de rencontrer d’anciens étudiants devenus professeurs dans leur université. L’investissement était énorme : outre les cours, nous avions mis en place un prix de thèse et deux collections scientifiques, l’une en français chez Bruylant, l’autre en anglais chez Hart Publishing. Certaines années, un véritable esprit de « collège » (au sens anglais) se formait entre les étudiants qui partageaient deux maisons à Bruxelles, et poursuivaient les discussions jusque tard dans la nuit. J’ai pourtant un regret : Mark Van Hoecke et moi devions consacrer tellement de temps aux aspects organisationnels et financiers de ce programme (une bataille permanente pour subsidier ce programme sans équivalent) que nous n’avons pas pu faire développer la formule comme je l’aurais souhaité. En revanche, nous avions une liberté totale pour organiser le programme. Je pense que ce programme a renforcé la vocation pour la théorie du droit d’un certain nombre d’étudiants ; que quelques belles thèses en sont sorties, et que bon nombre de contacts fructeux se sont durablement noués entre étudiants et enseignants – sans parler des contacts entre étudiants, certains d’entre eux conclus par des mariages !

On pourrait faire l’hypothèse que le relatif déclin de la philosophie du droit dans la culture contemporaine s’explique par le fait que le droit lui-même n’occupe plus une place centrale au sein de cette culture, et comme moteur de la gouvernance. Les sociologues pourraient par exemple nous renseigner sur la place des juristes (selon moi moins dominante) au sein des Parlements et à la tête des grandes entreprises privées et administrations publiques. Ceci dit, ce déclin est relatif, et ce désintérêt de la philosophie et des sciences sociales pour le droit devrait être sérieusement nuancé. Qu’il suffise de citer les travaux de Habermas, Derrida, ou Latour pour s’en convaincre. En tout cas, les juristes portent une bonne part de la responsabilité de cette situation : en s’enfermant dans une technicité étroite, ou, en cultivant une philosophie du droit très formelle, ils ne favorisent guère le dialogue, et, du reste, répondent trop rarement aux intéressantes analyses proposées de l’extérieur à propos de leur objet. Mais, ici encore, on peut noter de notables exceptions : ainsi la nouvelle École de droit de SiencesPo Paris qui réserve une place importante à la théorie du droit et à l’approche critique. J’enregistre aussi un très net regain d’intérêt pour le droit auprès des mouvements citoyens désireux de defendre des « causes » sociales ou environnementales – comme si on redécouvrait les virtualités transformatrices du droit au moment même où il n’est plus assimilé aussi directement à l’exercice du pouvoir.

Peut-on dire que ce syndrome de déclin ou de désintérêt affecte particulièrement la culture latine par rapport au monde anglo-saxon ? À vrai dire, je n’ai pas de réponse à cette question. Personnellement, j’ai plutôt le sentiment opposé, quand je vois notamment la réussite du premier Congrès de l’Association de philosophie du droit du monde latin qui s’est tenu à Alicante en mai dernier à votre initiative.

Comment s’assurer de la place de cours de philosophie du droit aussi bien dans les Facultés de droit que dans les Facultés de lettres, philosophie et sciences humaines ? Je dirais d’abord – et ici c’est mon expérience de Vice-recteur qui parle –, qu’il faut que nous y croyions nous-mêmes. Il est rare que les autorités universitaires suppriment un cours si celui est vivant et apprécié, et si le senior qui s’en va a formé une équipe solide de successeurs. Ensuite, j’invite les philosophes et théoriciens du droit à la souplesse : si le produit ne se vend plus sous l’étiquette « philosophie du droit », il faut adapter et le contenu, et l’emballage. Accompagner, par exemple, l’engouement pour des sujets nouveaux : hier les droits de l’homme, aujourd’hui la globalisation. Il est plus facile en effet de proposer un cours de « philosophie des droits de l’homme », ou de « théorie du droit global » qu’un cours avec un intitulé plus classique. Ce n’est, du reste, pas de l’opportunisme, mais une façon nécessaire de penser les évolutions du droit contemporain. On peut aussi résolument faire de l’« entrisme » dans les Facultés de lettres et de sciences humaines : un cours de "droit et littérature", je peux en attester, intéresse les Facultés de Lettres ; un cours de sociologie du droit a toute sa place dans un département de sciences sociales.

Qui peut dire l’avenir de la philosophie du droit ? Je ne me risquerai pas à un pronostic. Je suis cependant convaincu que la « demande de sens » ne disparaîtra pas, même si les réponses varient. Je pense aussi que ce besoin d’une approche fondamentale et critique à propos de la pratique et du discours juridiques ne concerne pas seulement les étudiants. Elle se manifeste au moins aussi fort parmi les professionnels ; il faut donc garder à l’esprit des formes d’enseignement et de publication spécifiques pour s’adresser à ce public élargi. Il faut aussi inlassablement rappeler à tous ceux qui invoquent l’inutilité de la philosophie qu’il n’existe pas de pratique sans une théorie sous-jacente, ni de discours sans une métaphysique implicite. Métaphysique d’autant plus opérante qu’elle ne s’avoue pas à elle-même, et finit par se naturaliser dans des convictions idéologiques non critiques, des théories qui deviennent dogmatiques, des concepts qui dispensent de penser. À cet égard, l’attitude socratique reste toujours de mise : inlassablement demander des comptes à l’interlocuteur : qu’entendez-vous par là ? à quel titre ? en êtres-vous certain ? Je terminerai par cette recommandation : je suis convaincu que la philosophie du droit a un avenir si elle parvient à nouer ensemble deux exigences : d’une part, répondre aux interrogations du moment liées aux transformations du terrain, et, d’autre part, rester vraiment rigoureuse, approfondie et exigeante, vraiment théorique donc. Ces deux exigences sont virtuellement contradictoires : d’un côté, elles invitent à l’empirie, de l’autre à la spéculation la plus théorique. Et pourtant, seule cette ligne de crête me paraît satisfaisante à long terme ; nul n’a jamais dit que l’ascension serait facile.

Question 8

Je voudrais terminer cet entretien par trois questions supplémentaires, qui présentent cependant un lien entre elles. Deux d’entre elles concernent des points déjà abordés, à propos desquels je souhaiterais quelques développements nouveaux ; la troisième aborde tout autre chose.

Première question : vu l’importance que vous accordez aux droits humains, notamment pour le développement de la philosophie du droit, mais vu aussi votre appartenance à la théorie critique du droit (au sens large), théorie associée à une forme ou l’autre de relativisme culturel, quelle est, dans ces conditions, votre conception de ces droits humains, et comment envisagez-vous leur fondation ? Ou, pour le dire de façon moins spécifique, comment pourrait-on rendre compatible le multiculturalisme, d’une part, et l’universalisme inhérent à l’idée même de droits de l’homme ?

Deuxième question : après avoir évoqué la situation de la philosophie du droit dans le monde latin, j’aimerais que vous nous décriviez les grandes lignes du paysage de la philosophie du droit dans les pays francophones. Lorsque je faisais moi-même mes études de droit (à la fin des années soixante et le début des années septante), il était très fréquent que les professeurs (civilistes, publicistes et philosophes du droit) fassent des références à des auteurs de langue française, ce qui ne me paraît plus le cas aujourd’hui. À quoi attribuez vous ce « déclin » de la culture juridique francophone au cours de ces dernières années, si du moins vous partagez cette analyse ? Pourrait-on dire que Bruxelles est aujourd’hui (disons depuis Perelman) un foyer de philosophie du droit plus important que Paris ? Quelles sont les œuvres les plus importantes de philosophie du droit en langue française dont vous nous recommandez la lecture (en-dehors des vôtres que nous avons déjà évoquées) ?

Et pour terminer, encore ces questions : sur quoi travaillez-vous aujourd’hui ?, quels sont vos projets pour le futur immédiat ?, que vous reste-t-il à faire en philosophie du droit ?

Les droits de l’homme sont, en effet, devenus tout-à-fait centraux dans la philosophie du droit contemporaine. Je commence par le plus radical : leur fondation philosophique. Je répondrais qu’à mes yeux ils se fondent sur une valeur absolument première, génératrice d’un impératif catégorique : le respect de la dignité de l’être humain. Cette dignité est, du reste, inscrite au fondement de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et aussi de la Constitution de la République fédérale allemande. Elle précède et fonde à la fois les droits et les devoirs de l’homme, dans une unité dialectique. Elle signifie que l’être humain mérite respect, quelles que soient ses caractéristiques, extrêmement variables, comme chacun sait. À mes yeux, chacun est capable du meilleur et du pire, et c’est en considération de ce meilleur dont il est capable virtuellement que l’être humain mérite respect. Cette obligation est inconditionnelle, et ne dérive ni d’une révélation religieuse (longtemps on la fondait sur le statut de l’homme, imago dei), ni sur la tradition, ni sur la science. Ici, je suis kantien : c’est un impératif catégorique de traiter l’autre, comme soi-même du reste, comme une fin et non un moyen (j’insiste sur ce point : le respect de l’autre – comme l’amour de l’autre au sens évangélique, commence par le respect et l’amour de soi. Beaucoup de violences ont pour origine une perte de confiance en soi-même). Je note aussi, au passage, et plus en écho aux traditions africaines et asiatiques qu’occidentales, que ces droits de l’homme supposent aussi l’exercice de devoirs et responsabilités – c’est pourquoi je prends soin de les fonder et les uns et les autres dans la valeur fondamentale de dignité.

Il reste que même des notions aussi fondamentales évoluent dans le temps et l’histoire. Je distinguerai ainsi trois périodes, en vue de répondre bientôt à votre question sur le multiculturalisme, en tension avec l’universalisme des droits de l’homme. La première période est celle qui distingue très nettement entre le même et l’autre, entre nous et eux. C’est l’époque (très longue à l’échelle de l’histoire de l’humanité) où on ne conçoit tout simplement pas que les autres puissent être des êtres humains à part entière, des hommes comme nous. A fortiori, ne songe-t-on pas un instant à leur garantir des droits ; les distinctions sont naturelles, les discriminations sont nécessaires. Je rappelle que les Grecs distinguaient les Hellènes et les barbares, et qu’Aristote légitimait l’esclavage.

Vint ensuite, avec la modernité et les Lumières, la conscience progressive d’une égalité universelle de condition. Je reconnais, peu à peu, que l’autre est un alter ego, et je présuppose que ce qui est bon pour moi est nécessairement bon pour lui également. À Valladolid on décide que les indiens ont une âme, et on en tire la conclusion qu’il faut les baptiser. Cette époque, qui ouvre l’ère des droits de l’homme, constitue un progrès remarquable, mais représente en même temps le danger d’une intégration violente qui fait peu de cas des différences et qui se décline toujours à partir du « moi », du « même » hypertrophié.

S’amorce alors une troisième période, la nôtre, qui se trouve devant le défi de négocier un virage très délicat : ne rien céder sur l’universalisme des droits, tout en ménageant une place significative aux différences. Elle se traduit notamment par les « accommodements raisonnables » au sens canadien, ou la « marge nationale d’appréciation » reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme à propos de l’application des droits et libertés qu’elle garantit. La question du « voile islamique » représente en Europe occidentale un enjeu paradigmatique de ces questions. Je pense, quant à moi, qu’on ne pourra négocier avec succès ce tournant que si chacun prend conscience au préalable que c’est d’abord sa propre identité qui est plurielle, traversée par la faille et la différence. « Je est un autre », écrit le poète Rimbaud, « Soi-même comme un autre » surenchérit le philosophe Paul Ricœur. – « Comme un autre » : pas seulement au sens faible de « semblable à l’autre », mais au sens fort de « en tant qu’autre » : je suis moi, même et autre à la fois. Et mon identité ne se constitue qu’en relation avec autrui (elle se constitue et « s’altère » avec l’altérité) – un autrui qui lui-même est divisé et pluriel.

Ceci m’amène à aborder enfin votre question sur le défi de la conciliation entre multiculturalisme de notre « village mondial » et universalisme attaché aux droits fondamentaux. Je pense que nous n’avons plus le choix aujourd’hui : nous ne pouvons plus postuler un « universalisme de surplomb » pour parler comme M. Walzer, qui partirait d’une vision a priori, et censément universelle et éternelle, des droits fondamentaux. Celle-ci, me semble-t-il, reste attachée à la période numéro deux que je distinguais. Ce n’est pas une raison cependant pour verser dans le relativisme et le différentialisme (je respecte les différences de l’autre, pour autant qu’il reste chez lui). La dignité inconditionnelle de tout être humain, dont nous parlions, exige, en effet, un traitement, et donc des normes, sinon identiques, du moins comparables. Il faut donc absolument conserver quelque chose comme une « visée d’universalité », une volonté de convergence progressive. Ce qui conduit alors des auteurs comme Walzer à parler d’un « universel réitératif » ou un « universel contextuel » : réitératif et contextuel car il s’agit chaque fois, dans chaque contexte particulier, de reconstruire cette visée d’universalité. C’est le constat que chaque culture, à chaque époque, tente, à sa manière, de décliner cette dignité humaine ; identifier cet effort, et reconnaître un « air de famille », une certaine convergence avec la manière dont ma culture propre y procède de son côté, c’est un préalable très important à la construction de cet universel visé.

On se trouve ici dans une situation assez comparable à celle qui caractérise la traduction et son éthique : on ne se met pas tous à parler la même langue, mais, en accueillant dans ma langue celle de l’autre, j’apprends à découvrir d’autres manières de dire ce que, de mon côté, je tente de dire avec plus ou moins de succès. Plusieurs auteurs (François Julien, Ulrich Beck, Boaventura de Sousa Santos, notamment) ont souligné cette pertinence de l’éthique traductrice pour penser notre monde pluriel.

En droit positif, je vois parfois dans ce qu’on appelle le « dialogue des juges » une illustration de cette approche : lorsque, à propos de problèmes éthiques complexes, comme l’euthanasie notamment, des cours suprêmes d’un pays s’inspirent librement, sans y être juridiquement tenues, de solutions expérimentées par des juridictions appartenant à une tout autre culture.

Bien entendu tout ceci relève de l’idéal ; le droit doit s’en inspirer, mais je n’ignore pas que, par un autre côté, il doit aussi faire face à des urgences et des menaces – face notamment à des groupes liberticides qui se coulent dans les institutions démocratiques pour mieux les subvertir et finalement les abattre.

En permanence le droit doit composer entre ces deux exigences ; il ne peut se complaire dans la seule « éthique des convictions » – sa condition est celle du « tragique de l’action » qui ne doit pas trancher entre le blanc et le noir, mais, très souvent, entre le gris et le gris.

Comment expliquer le (relatif) déclin de la culture juridique et iusphilosophique francophone dans le monde ? J’y vois deux explications. La première est quasiment géopolitique : elle tient à un relatif déclin de la puissance de la France dans le monde, et donc aussi de son influence culturelle. La seconde tient à certaines caractéristiques de la doctrine et de la pensée juridique françaises, et est donc largement de la faute des juristes français eux-mêmes. Je pense à leur ouverture seulement récente aux langues étrangères et à l’international, à leur crispation positiviste dont nous avons déjà parlé, aussi à des formes parfois exotiques de « nationalisme méthodologique » (une division quasiment ontologique entre droit public et droit privé, l’attachement quasiment magique à la thèse en deux parties). On peut aussi rappeler la grande misère des universités française en général (au regard des grandes Écoles), et des facultés de droit en particulier, au sein desquelles le ton est donné par des avocats plus que par des académiques à part entière. Tout cela a été efficacement dénoncé par Chr. Jamin, fondateur de l’École de droit de Siences Po. J’ajoute encore que le kelsénisme de Michel Troper – auteur important, asurément – a, selon moi (mais ici suis-je sans doute subjectif), en dépit des disciples qu’il a suscités, contribué sans doute à isoler la théorie du droit des autres matières.

Mais on peut espérer que cette situation se modifie progressivement. Il faut lire aujourd’hui les travaux de A. Supiot au Collège de France, J.-Y. Chérot à Aix, ceux d’A. Viala à Montpellier, ceux de O. Jouanjan déjà cité (qui a rejoint l’Institut Michel Villey à Paris, où travaille également O. Beaud), ceux de J. Chevallier à Paris 1, ceux de E. Millard à Nanterre. Il y a aussi en France une forte école de sociologie du droit (la Revue Droit et Société, avec Jacques Commaille et feu André-jean Arnaud), et une longue tradition, toujours très vivante, d’histoire du droit. Il y a aussi chez les philosophes (Ricœur, Derrida), et les sociologues (Bourdieu, Latour, Boltanski) beaucoup d’intérêt pour le droit – nous en avons déjà parlé.

Si on se penche sur le cas de la Belgique, on peut dire que beaucoup des facteurs auxquels j’attribuais les malheurs de la pensée juridique française opèrent ici en sens opposé. Non que, sur le plan géopolitique, la Belgique ait un rôle important (ce serait difficile !), mais du fait de sa situation de pays – carrefour, au cœur de l’Europe, et partagée par deux langues et deux cultures (n’oublions pas les auteurs néerlandophones !), la Belgique présente une forte ouverture internationale et représente souvent un laboratoire expérimental de mixage des langues et cultures. Par ailleurs le programme de nos facultés de droit a toujours réservé une large place à l’interdisciplinarité. Il n’est pas étonnant que, au bénéfice de ces conditions favorables, aient pu se développer deux « écoles de Bruxelles ». D’une part, à l’Université Libre de Bruxelles, depuis cinquante ans, à l’initiative de Ch. Perelman, une école caractérisée par une approche pragmatique (le flambeau est aujourd’hui repris par Benoît Frydman et son équipe, menant d’importants travaux autour du « droit global »). D’autre part, à l’Université Saint-Louis, l’équipe fondée en 1973 par Michel van de Kerchove, centrée sur l’interdisciplinarité et une approche critique et herméneutique.

N’oublions pas non plus le Québec et ses fortes équipes de sociologie du droit notamment (Pierre Noreau), et la Suisse romande avec des équipes intéressantes à Genève (autour de B. Winiger), Lausanne (autour de A. Papaux) et Fribourg (autour de S. Besson).

Quels sont mes projets pour les prochains mois ? Dans l’immédiat, j’assure le « service après vente » de mon ouvrage À quoi sert le droit ?, paru en septembre 2016. Il s’agit de répondre à des invitations, faire des conférences, participer à des tables rondes autour du livre. C’est un moment très précieux pour l’auteur, qui a ainsi l’occasion de mieux prendre la mesure de ce qu’il a écrit, et de tirer profit des observations qu’il recueille. S’opère comme une « décantation » intellectuelle qui, presque insensiblement, me conduit déjà à un autre projet : un essai beaucoup plus court, plus percutant, qui répondrait à la question que je pose en tirant toutes les implications possibles de cette réponse un peu provocante « le droit sert… à compter jusqu’à trois ».

Par ailleurs, cette période d’entre-deux me permet de répondre plus favorablement aux traditionnelles invitations à des colloques. Ainsi, invité à un colloque de « droit et littérature » sur le thème des monstres, je viens d’écrire un petit conte philosophique sur la question des procès d’animaux au cours de l’ancien régime. J’ai aussi des projets d’écriture de fiction : une pièce de théâtre qui opposerait, sur fond de menace climatique et de déluge, deux modèles politiques opposés : celui de la « tour » (de Babel) – symbole d’arrogance et de renfermement identitaire (modèle « Trump tower ») – et celui de l’« arche » (de Noé) accueillant tous ceux qui, « losers » d’aujourd’hui (comme les réfugiés en méditerranée) pourraient bien être les gagnants de demain, dans l’ouverture cosmopolitique et la vie au rythme de la nature.

Bref, ce sont les projets qui nous font vivre, et aussi les discussions comme celles-ci. Merci pour ces échanges dont je suis le premier bénéficiaire.

Notes de fin

* Manuel Atienza, professeur de philosophie du droit à l’Université d’Alicante, est rédacteur en chef de la revue Doxa. Auteur de très nombreux ouvrages, il dirige le master en argumentation juridique de son université et est président de l’Association latine de philosophie du droit.

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