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Le droit malgré tout

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Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre VI. À quoi sert le droit ?

À quoi sert un préambule constitutionnel ? Réflexions de théorie du droit en marge du débat sur l’inscription d’un principe de laïcité dans un préambule ajouté à la Constitution belge

Hugues Dumont

Texte intégral

  • 1 Levinson (S.), « Do Constitutions have a Point ? Reflections on "Parchment Barriers" and Preambles (...)
  • 2 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), Constitutional Preambles. A Comparative Analysis, Chel (...)
  • 3 Velaers (J.), Audition du 17 mai 2016 devant la Commission de révision de la Constitution et de la (...)

1Au terme d’un survol de 578 Constitutions parmi les 801 qui ont été écrites entre 1789 et 2006, on a calculé que 79 % d’entre elles comprennent un préambule1. Plus de quatre cinquièmes des Constitutions actuelles en sont équipées. Ce sont les plus anciennes qui en sont dénuées, la Constitution des États-Unis étant à cet égard une exception. La mode des préambules s’est généralisée parmi les très nombreuses Constitutions adoptées après la seconde guerre mondiale. Presque toutes celles du nouveau millénaire en sont dotées2. Et si l’on prend pour référence les 47 États membres du Conseil de l’Europe, il faut constater que 30 d’entre eux font précéder leur Constitution d’un préambule3.

  • 4 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 155 et s. ; Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., (...)
  • 5 Heuschling (L.), op. cit., p. 283.
  • 6 La référence à une tradition religieuse est amplement soulignée par exemple dans les préambules de (...)
  • 7 Le préambule de la Constitution turque renvoie ainsi à la figure héroïque d’Atatürk.
  • 8 Heuschling (L.), op. cit., p. 284.

2Les préambules constitutionnels contiennent généralement des indications plus ou moins précises sur tout ou partie des thèmes suivants4 : 1 ° l’imputation de la qualité d’auteur de la Constitution au titulaire du pouvoir constituant, à savoir le peuple ou la nation ; 2 ° l’invocation de principes substantiels censés fonder matériellement l’autorité de la Constitution comme « l’idéal du juste, la Raison, Dieu, les droits de l’homme, le progrès »5 ; 3 ° l’héritage commun, les références culturelles et religieuses6 ancrées dans le passé et l’histoire de la construction nationale sous une forme narrative plus ou moins poétique ou lyrique, avec les références à l’imaginaire et aux mythes qui la fondent7, ainsi que des évaluations axiologiques de ce passé, tantôt érigé en modèle, tantôt en repoussoir ; 4 ° les « méta-principes » ou « principes matriciels »8, c’est-à-dire les aspirations les plus profondes de la collectivité politique instituée et les valeurs susceptibles d’unir les citoyens au-delà de tout ce qui peut les diviser (liberté, égalité, fraternité, dignité, ouverture, pluralisme, tolérance,…) ou autour de certaines options plus engagées (solidarité, socialisme, économie de marché, bien-être social…) ; 5 ° les principes cardinaux du système constitutionnel national établi par le corps du texte (État de droit, démocratie, droits de l’homme, séparation des pouvoirs, monarchie, régime présidentiel, régime parlementaire, État unitaire décentralisé, État fédéral, la participation à la construction européenne et au développement du droit international,…) ; 6 ° le caractère séculier de l’État ou la reconnaissance de l’autorité de Dieu ; et 7 ° les minorités protégées ou, plus largement, le respect de la diversité.

3En hommage à un ami qui m’a accompagné tout au long de ma route dans cette Université Saint-Louis que nous aimons tant, en témoignage aussi de reconnaissance pour sa bienveillance sans faille et son œuvre majeure qui m’a si souvent inspiré ou stimulé, je voudrais évoquer brièvement quatre questions à propos de ces préambules. Elles rejoignent plusieurs de ses préoccupations en théorie du droit.

  • 9 En effet, le critère nominal, selon lequel est un préambule ce que le constituant désigne par ce m (...)
  • 10 Cfr en ce sens Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 152. On ne confondra pas l (...)
  • 11 Heuschling (L.), op. cit., p. 282.
  • 12 Heuschling (L.), op. cit., p. 279, rappelle opportunément que le décalogue en est pourvu.
  • 13 Voy. notamment les conclusions générales de Ost (F.) dans le dernier volume de notre ouvrage colle (...)

4La notion de préambule constitutionnel se définit généralement par sa localisation formelle9. Elle vise en effet toute déclaration qui suit le titre d’une Constitution et qui en précède les articles numérotés10. S’il est vrai que la Constitution n’est pas la source la plus originaire du droit, du moins se présente-t-elle comme le fondement du système juridique de l’État qui en est équipé. Mais, comme François Ost l’a souvent rappelé, lui qui a toujours été fasciné par la quête des origines du droit, un fondement est nécessairement fondé dans un fondement plus originaire. Dans cette quête potentiellement abyssale des fondements, le préambule qui apparaît comme « le début du début »11 mérite amplement un temps d’arrêt. Au-delà du contexte constitutionnel, il répond à un besoin anthropologique plus fondamental que l’auteur de « Raconter la loi » connaît bien également : celui des créateurs de textes normatifs de grande importance, qu’ils soient juridiques, moraux ou religieux, tout comme celui des auteurs d’œuvres artistiques, de faire précéder le corpus qu’ils instituent d’un prologue, d’un prélude ou d’une ouverture12. Pour le juriste, chaque préambule constitutionnel le contraint à s’interroger sur la nature juridique de ce prologue, de ce « début du début » : se situe-t-il dans le champ du droit ou en dehors de celui-ci ? Belle question pour le dédicataire de ces lignes qui a tant aimé naviguer dans les marges du droit et qui a pu montrer, à de nombreuses reprises, que le droit est loin de toujours se prêter à des alternatives aussi tranchées13 (1).

  • 14 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016 ; Ost (F. (...)

5Les deux questions suivantes devraient aussi intéresser celui s’est demandé récemment « à quoi sert le droit »14. D’une part, à quoi sert un préambule dans les Constitutions qui en sont pourvues ? Et, d’autre part, pour introduire a posteriori celles qui en sont dépourvues, le pouvoir constituant dérivé d’une démocratie occidentale contemporaine peut-il nourrir quelque espoir de dégager les majorités requises pour en rédiger une, et si oui, dans l’espoir d’en susciter quels usages ? Il importe de souligner d’emblée le fossé qui sépare ces deux questions.

  • 15 Il est intéressant de relever que cette Constitution intérimaire était dotée d’un « postambule » d (...)
  • 16 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 142 et s. ; texte du préambule p. 204
  • 17 Cfr ibidem, texte du préambule p. 208-209.

6Dans le premier cas, un pouvoir constituant originaire pose l’acte de fondation par excellence. Il s’agit soit d’un État qui proclame son indépendance et se dote de sa première Constitution. La Constitution des États-Unis de 1787 s’impose comme le paradigme de cette situation. Soit il y va d’une nouvelle Constitution qui n’est pas reliée aux dispositions de la précédente à la suite d’une révolution politique et juridique. On peut songer à la Constitution de l’Afrique du Sud – pays que François Ost connaît bien – dans sa version intérimaire de 199315 comme dans sa version actuelle de 1996 : les préambules de l’une et de l’autre rompent radicalement avec le passé en proclamant la fin de l’apartheid et en créant un nouvel ordre juridique démocratique16. L’exemple plus récent de la Tunisie n’est pas moins parlant. La Constitution de 2014 résulte de la révolution de 2010-2011 « pour la liberté et la dignité », selon les termes mêmes de son préambule17. On devine d’emblée la relative facilité avec laquelle, d’un même souffle, le pouvoir constituant originaire va rédiger et le préambule et le corps du texte même de la Constitution. Les fonctions et les finalités de ces préambules, ainsi que les usages susceptibles d’en être faits seront évoqués (2).

  • 18 OST (F.), « À quoi sert le droit ?… À compter jusqu’à trois », op. cit., p. 2048.
  • 19 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 1 et Velaers (J.), Audition précitée, (...)

7Dans le second cas, un État a longtemps vécu sous l’empire d’une Constitution dénuée de préambule. Et puis, de manière plus ou moins abrupte, par exemple à la faveur d’un sentiment collectif de crise présenté comme justifiant un exercice d’auto-réflexion sur les normes et les valeurs sous-jacentes les plus fondamentales de l’État, des forces politiques s’élèvent pour demander au pouvoir constituant dérivé de réfléchir à un préambule qui pourrait expliciter ces normes et valeurs mieux que ne le fait le texte même de la Constitution. Les acteurs politiques qui portent cette revendication sont manifestement tentés par cette « fonction » du droit que François Ost qualifie par le terme d’« ancrage » : il s’agirait de « résister aux courants et vents contraires », du moins à ce qu’ils perçoivent comme tels, par un travail de « bornage » qui rappellerait utilement « les interdits et les limites du jeu »18. Telle a été la situation aux Pays-Bas19. Tel est aussi l’enjeu du débat en cours en Belgique. Le courrier rédigé par le député Patrick Dewael le 12 janvier 2016, qui est à l’origine d’un épais « rapport introductif d’initiative parlementaire » de la Commission de la révision de la Constitution et de la réforme des institutions de la Chambre des représentants sur la question de l’opportunité d’un tel préambule, est parfaitement révélateur de cet état d’esprit.

8Le député et ancien ministre s’y exprime en effet comme suit :

  • 20 Cfr De Roover (P.) et al., Le caractère de l’État et les valeurs fondamentales de la société, Rapp (...)

« L’année 2015 a, de différentes manières, été une année charnière dans la prise de conscience que notre société a besoin d’un débat approfondi sur ce qui nous lie dans ce pays : sur les fondements de nos droits et libertés, sur le rôle de la démocratie, sur l’État de droit. Ce sont les piliers sur lesquels nous nous appuyons en Belgique et en Europe. L’an passé, nous avons à nouveau dû faire face au terrorisme et à l’extrémisme, qui rejettent expressément ces fondements et qui tentent de les saper en recourant à la violence et à la haine. […] Nous avons aussi été confrontés en 2015 à une crise de l’asile et de la migration […]. Il apparaît […] nécessaire, dans une société diversifiée, de rechercher les éléments qui nous unissent et dans lesquels nous pouvons nous retrouver. »20

9Le travail de rédaction d’un préambule en pareil contexte pose alors des problèmes tout différents, redoutables, à vrai dire. Pour s’entendre sur un texte qui dise autre chose que des banalités sans créer le désordre juridique, il faut en effet disposer d’une machine capable à la fois de remonter le temps jusqu’au jour de la fondation constituante initiale – respectivement en 1815 et en 1831 dans nos deux exemples – et de remettre toutes les pendules à l’heure… du pluralisme d’aujourd’hui. Si l’on s’interdit en outre de réviser simultanément le texte de la Constitution, c’est mission impossible (3).

  • 21 Ibidem, p. 5-6. Voy. aussi les interventions de P. Dewael dans le même rapport p. 100-101 et celle (...)

10La dernière question que nous voudrions traiter pour clore cette contribution concerne le principe sur lequel le député Dewael a d’emblée mis l’accent et sur lequel a porté l’essentiel des débats qu’il a réussi à impulser au sein de la Commission parlementaire précitée : celui de la « séparation entre la religion et l’État ». « Ces dernières années, écrit le même député, nous avons été confrontés à d’innombrables incidents à l’occasion desquels d’aucuns ont défendu des pratiques ou des conceptions inspirées par des motifs convictionnels déterminés, qui sont totalement à l’opposé des valeurs des Lumières dont nous nous prévalons. C’est pourquoi il est indispensable que nous réaffirmions, d’une part, la séparation de l’Église et de l’État et, d’autre part, qu’il est également inadmissible que nous cédions à un obscurantisme religieux ou autre en fermant les yeux sur ces pratiques, ou pire encore, en les soutenant activement ou en les autorisant. »21

  • 22 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 59 et p. 64.
  • 23 Voy. surtout dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité les interventions des (...)

11Il est indubitable qu’un des principes les plus fondamentaux des démocraties pluralistes contemporaines dont on pourrait penser qu’il trouve presque naturellement sa place dans un préambule constitutionnel est celui de la neutralité de l’État dans le domaine des convictions religieuses et, plus largement des convictions ultimes. On ne saurait ignorer toutefois que 51 % des préambules en vigueur aujourd’hui dans le monde contiennent une référence à Dieu ou aux traditions religieuses. Huit seulement mentionnent explicitement le caractère séculier de l’État. Le principe de laïcité qui apparaît moins dans le préambule que dans l’article 1er de la Constitution française fait en réalité figure d’exception22. Il n’empêche qu’en Belgique plusieurs acteurs politiques et intellectuels militent pour la rédaction d’un préambule dont le premier usage attendu consisterait dans la proclamation d’un principe de laïcité érigé en moyen de réagir solennellement contre les phénomènes relevés plus haut23. Tout se passe dans leur esprit comme si la laïcité incarnait une valeur universelle qui trouve tout naturellement sa place dans un préambule.

  • 24 Cfr Doc. parl., Chambre, s.o. 2017-2018, no 54 - 2914/001, p. 312-327. Voy. dans le même sens les (...)

12Interrogé le 17 mai 2016 par la même Commission de la révision de la Constitution à ce sujet, nous avons montré toutes les objections strictement juridiques qui s’opposent à l’inscription d’un principe de laïcité dans un préambule qui ne s’accompagnerait pas de la révision d’une série d’articles de la Constitution dans la mesure où ceux-ci consacrent un principe de pluralisme très différent de celui de laïcité24. Dans la présente contribution, nous voudrions compléter ce raisonnement juridique par une réflexion de philosophie politique qui nous semble essentielle sur la place des convictions ultimes dans l’espace public au sens habermassien, c’est-à-dire dans l’espace intermédiaire entre les sphères publique et privée. La question de l’islam, omniprésente au moins en filigrane tout au long des travaux de la Commission, sera brièvement abordée à cette occasion (4).

  • 25 La présente contribution reprend, dans les sections 1 à 3, sous une forme très largement revue et (...)

Examinons tour à tour ces quatre questions25.

1. Les préambules constitutionnels relèvent-ils du droit ?

  • 26 C’est la position que l’on entend parfois. Cfr par ex. le Chief Justice indien Sikiri cité par Lev (...)

13Décréter que les préambules en eux-mêmes ne font pas partie des Constitutions26 n’a pas plus de sens que de soutenir l’inverse si l’on n’introduit pas d’autre précisions. Nous raisonnerons d’abord à la lumière du droit constitutionnel comparé (A) et ensuite dans le cadre constitutionnel belge (B).

A. La force normative variable des préambules

  • 27 Heuschling (L.), op. cit., p. 286. Aussi est-il très étrange de voir l’autorité de cet auteur mobi (...)
  • 28 Sur cette notion de force normative, voy. not. les contributions de Hachez (I.) et Thibierge (C.) (...)
  • 29 Il est évident qu’un préambule peut engendrer des droits juridiquement contraignants sans qu’il y (...)
  • 30 Heuschling (L.), op. cit., p. 289. Cette portée interprétative, au titre d’un élément parmi d’autr (...)

14Comme l’a bien montré Luc Heuschling, l’approche qui consiste à soutenir globalement l’une ou l’autre de ces positions est démentie par « la pratique dominante des juristes. Ce qui prévaut n’est pas un mode de raisonnement en quelque sorte spatial (préambule v. corps du texte), mais une démarche prudente, casuistique, qui, à la lumière d’une certaine grille d’analyse – le standard de norme juridique ou de norme juridique applicable/justiciable –,"pèse" la normativité de chaque énoncé du préambule et même de chaque article du corps du texte »27. La question de la portée juridique des préambules illustre ainsi à merveille la théorie générale du droit chère à François Ost qui défend depuis longtemps le caractère gradualiste de la force normative des règles de droit. Les préambules peuvent se situer à tous les degrés de la force normative des normes constitutionnelles, depuis le sommet de celles-ci jusqu’à leurs zones les plus marginales28. Tout dépend du texte de la Constitution qui suit le préambule selon qu’il s’y réfère29 ou non, et surtout des usages que la jurisprudence décide d’en faire ou non et si oui, de manière plus ou moins expresse ou tacite. Mais, comme l’écrit encore Luc Heuschling, « il est certain que l’intérêt juridique minimaliste que nombre de juristes/juges reconnaissent au préambule est de pouvoir contenir des directives d’interprétation » dont les retombées seront « tantôt inexistantes », « tantôt importantes », « voire audacieuses »30.

  • 31 On compte 24 citations et dans 80 % des cas seulement dans des opinions dissidentes, selon les aut (...)
  • 32 Cfr le texte, les références et les commentaires dans ibidem, p. 158 et, avec d’autres références (...)
  • 33 Cfr les références dans Levinson (S.), op. cit., p. 158.

15Le préambule de la Constitution des États-Unis est rarement cité et encore plus rarement discuté par la Cour suprême31. Dans une décision Jacobson v. Massachusetts rendue en 1905, la dite Cour énonce que quand bien même le préambule indique les objectifs généraux sous-jacents aux normes constitutionnelles, il n’a jamais été considéré comme la source d’un quelconque pouvoir substantiel attribué à l’État ou à l’une de ses composantes32. Le premier attorney général Edmund Randolph écrit en 1791 que le préambule se soucie d’exposer les conceptions des membres de la Convention, mais qu’il faut présumer que celles-ci sont bien traduites dans les dispositions attributives des pouvoirs constitués33. Dans certains cas, la Cour suprême se réfère au préambule, mais seulement pour supporter une interprétation, jamais de façon déterminante.

  • 34 Cité dans ibidem, p. 164.
  • 35 Cfr les décisions amplement citées dans Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 1 (...)
  • 36 Cfr les clauses d’interprétation contenues dans les articles 39, 150 et 167(7) de la Constitution (...)
  • 37 Philippe (X.), op. cit.

16Même analyse, mais cette fois en 2004, dans la bouche du Chief Justice de la Cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud, Arthur Chaskalson, à propos des valeurs énoncées dans la section 1 qui suit immédiatement le préambule de la Constitution de cet État : elles revêtent une importance fondamentale parce qu’elles révèlent la substance de toute la Constitution, mais « they do not, however, give rise to discrete and enforceable rights in themselves »34. Néanmoins, on connaît des cas où la même Cour s’est référée au préambule en tant que « interpretive guidance »35. À vrai dire, il y va de directives de second degré. Un des meilleurs spécialistes de la Constitution sud-africaine, Xavier Philippe, le confirme : les préambules et les principes généraux contenus dans les Constitutions de 1993 et 1996 « constituent de précieux indicateurs pour mettre en œuvre les prescriptions » contenues dans les articles relatifs à l’interprétation des dispositions constitutionnelles36. Deux traits distinctifs caractérisent ces textes : la Constitution est une mémoire, c’est-à-dire qu’elle doit intégrer les errements passés du régime d’apartheid pour les corriger ; la Constitution est une promesse, c’est-à-dire un acte de transformation sociale qui doit conduire à modifier le tissu et les structures sociales en accord avec les finalités démocratiques qu’elle s’est fixées ». Aussi, le contenu de ces préambules recourt à « un vocabulaire de rupture qui cherche à faire entrer le nouveau régime et la société dans l’ère démocratique ». Il procure « clairement une source d’inspiration sur les raisons qui ont justifié » la rédaction de ces textes37.

  • 38 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 164. Plus généralement sur le préambule de la Constitution de l’In (...)
  • 39 van de Kerchove (M.), « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cas (...)
  • 40 Certains auteurs recommandent cet usage du préambule constitutionnel en Allemagne : cfr Voermans ( (...)

17Une décision de la Cour suprême de l’Inde précise cette portée interprétative que l’on reconnaît généralement aux préambules. Elle exclut d’y recourir pour contredire la lettre d’une loi ordinaire si celle-ci est claire et complète, mais elle admet son invocation si la loi est obscure ou lacunaire soit pour étendre, soit pour restreindre la portée de ses termes38. Si l’on se souvient avec Michel van de Kerchove que la clarté d’une règle de droit est toujours relative à ses contextes d’énonciation et d’application39, il faut en déduire qu’il serait incorrect de considérer qu’« en soi » et a priori un préambule est privé d’effet normatif : de par sa seule existence, il offre en permanence aux organes d’application du droit une ressource herméneutique potentiellement mobilisable. Au minimum, il permet de renforcer une interprétation, à la manière du cherry on-the-cake. Plus substantiellement, il peut être mis au service de l’unité de la Constitution en épinglant les principes constitutionnels supérieurs à la lumière desquels toutes les règles énoncées par la Constitution doivent être lues40.

  • 41 Cfr ibidem, p. 111-115.

18Par ailleurs, on connaît le cas exceptionnel du préambule de la Constitution française de 1958 qui se réfère à celui de la Constitution de 1946 auquel la Conseil constitutionnel a reconnu le statut de source de droit dans une décision plus qu’audacieuse du 16 juillet 1971 à propos de la liberté d’association. Le préambule entre alors dans le cœur de la normativité constitutionnelle par l’effet de la baguette magique du juge constitutionnel41.

  • 42 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 164 et ibidem., p. 91.

19Enfin, il arrive encore que le texte d’une Constitution renvoie à son préambule en interdisant au pouvoir constituant dérivé de porter atteinte à l’esprit de la Constitution tel que ce préambule le révèle. Celui-ci atteint dans ce cas le sommet de la hiérarchie des règles constitutionnelles en étant érigé en norme irrévisable. C’était le cas de la Constitution du Népal dans sa version de 199042.

  • 43 Cfr sur cette notion Born (C.-H.), Verdussen (M.), « Le soft law intraconstitutionnel », in Les so (...)

20Conclusion : si on laisse de côté les hypothèses extrêmes, la position la plus fréquente occupée par les préambules dans la gradation de la force normative est celle du « soft law intraconstitutionnel »43. Autrement dit, sauf indication contraire dans le texte de la Constitution elle-même et sauf coup de force jurisprudentiel comme dans l’exemple français, ils s’inscrivent dans les marges du « hard law constitutionnel », au seuil de celui-ci, mais dans des marges assez proches pour autoriser les juges à y puiser certains arguments : soit des arguments propres à en renforcer d’autres à l’appui de l’interprétation d’une règle jugée lacunaire ou obscure ; soit des arguments qui donnent plus de poids à une valeur ou un intérêt en conflit avec une autre valeur ou un autre intérêt lors de l’appréciation de la proportionnalité d’une mesure qui restreint la portée d’un droit ou d’un principe.

  • 44 Cfr aussi en ce sens Ringelheim (J.), audition du 24 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 332, et Bossuyt(...)

21Pour illustrer le propos, on peut considérer que si le pouvoir constituant dérivé consacrait, comme certains acteurs politiques et idéologiques le souhaitent en Belgique, le principe de laïcité dans un préambule de la Constitution et s’il parvenait à définir ce principe d’une façon assez précise, tout donne à penser que la Cour constitutionnelle y trouverait un argument, certes parmi d’autres, mais néanmoins non négligeable, pour faire pencher la balance d’un certain côté là où elle devrait apprécier la proportionnalité et donc la licéité d’une restriction à la liberté de culte justifiée par un intérêt général44.

B. De la théorie du droit à la doctrine : quand il faut trancher…

  • 45 Uyttendaele (M.), audition du 10 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 286.
  • 46 Comment ne pas penser à la logique juridique et à son couple binaire « légal-illégal » analysés pa (...)
  • 47 Rappelons que cet article 195 se lit comme suit : « Le pouvoir législatif a le droit de déclarer q (...)

22On admettra donc volontiers que « rien n’est moins innocent qu’un préambule constitutionnel »45. Les constitutionnalistes belges récemment interrogés par la Commission de révision de la Constitution de la Chambre des représentants ne pouvaient toutefois pas s’en tenir là. C’est le bonheur de la théorie du droit de pouvoir échapper aux raisonnements binaires par des approches gradualistes. Mais quand la doctrine est sollicitée pour déterminer si oui ou non le pouvoir constituant dérivé ou le pouvoir législatif fédéral peut insérer un préambule pendant une législature déterminée, alors que la déclaration de révision de la Constitution qui couvre cette législature ne l’a pas habilité pour ce faire, elle est bien obligée de décider si le degré d’intensité de la force normative d’un préambule potentiel est suffisant ou non pour intégrer celui-ci dans le champ de la juridicité constitutionnelle. En effet, il faut alors trancher de façon inévitablement binaire46 la question de savoir si cet éventuel préambule doit s’analyser ou non comme une « disposition constitutionnelle » au sens de l’article 195 qui régit la procédure de révision des dites « dispositions »47.

  • 48 Velaers (J.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 123 et 301-302.
  • 49 Sottiaux (S.), audition du 17 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 132 et 329-330.
  • 50 Ringelheim (J.), audition du 24 mai 2016 précitée, p. 332.
  • 51 Bossuyt (M.), audition du 24 mai 2016 précitée, p. 347 et 349.
  • 52 Dumont (H.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 314-316 et 319-320.
  • 53 Sottiaux (S.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 132 et 329-330.
  • 54 Velaers (J.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 123 et 301-302.
  • 55 Uyttendaele (M.), audition du 10 mai 2016, précitée, p. 288.

23Jan Velaers48, Stefan Sottiaux49, Julie Ringelheim50, Marc Bossuyt51 et l’auteur de ces lignes52 ont répondu devant la commission par l’affirmative. Des observations faites plus haut, il se déduit en effet « que l’on ne peut exclure » qu’un préambule « acquière une portée normative »53 et qu’il fait donc « partie intégrante de la Constitution ou y est indissociablement lié »54 de sorte que son éventuelle rédaction devrait se soumettre à la procédure formelle de révision des « dispositions » de la Constitution belge. En revanche, tout en situant la question « dans un no man’s land juridique », Marc Uyttendaele a répondu à la question par la négative, jugeant du coup juridiquement admissible l’adoption d’un préambule constitutionnel sous la législature en cours55.

24Les termes de la controverse sont les suivants. À nos yeux, un pouvoir constituant dérivé ne peut pas décemment adjoindre à sa Constitution un préambule dédié à la formulation des principes, valeurs et objectifs prioritaires actuels de l’État s’il n’est pas habilité à revisiter et, le cas échéant, à réviser, explicitement ou implicitement, potentiellement la plupart des dispositions constitutionnelles dès lors que celles-ci sont porteuses de principes, valeurs ou objectifs. La déclaration de révision du 24 avril 2014 ne fournit pas cette habilitation et l’esprit, sinon la lettre de l’article 195 de la Constitution en vigueur aujourd’hui est par ailleurs hostile à la technique de la révision intégrale. Au minimum, compte tenu de l’impossibilité de rédiger un préambule dont on pourrait être sûr qu’il n’affectera ni le sens ni la portée d’une série d’articles du texte constitutionnel, il aurait fallu, pour que le pouvoir constituant dérivé fût habilité à en rédiger un, que la déclaration de révision précisât qu’il y lieu de faire précéder la Constitution d’un préambule dans le but d’énoncer les principes, les valeurs et les objectifs sous-jacents aux normes constitutionnelles dont la liste aurait été identifiée.

  • 56 Ibidem, p. 288.

25Nous avons donc dû exprimer notre désaccord avec notre collègue Marc Uyttendaele quand il a estimé, pour sa part, que malgré le silence de la déclaration de révision, le pouvoir constituant est habilité à adopter un préambule parce que, ce faisant, il n’adopterait pas « des "dispositions" au sens de l’alinéa 1er de l’article 195 » de la Constitution, c’est-à-dire « des règles de droit normatives et juridiquement obligatoires ». Ce point de vue ne nous semble pas convaincant dans la mesure où nous ne voyons pas comment l’on peut dire à la fois qu’un « préambule, par essence, n’a pas par lui-même un effet normatif » et puis reconnaître qu’il « constitue un outil d’interprétation de la Constitution, dont l’effet juridique est laissé à la discrétion des juridictions »56. Le simple constat que l’on doit faire en droit comparé et que Marc Uyttendaele lui-même reconnaît, selon lequel les principes, objectifs et valeurs énoncés dans des préambules sont susceptibles de produire de véritables effets juridiques, interdit d’y voir autre chose que des « dispositions » nouvelles dont la déclaration de révision aurait au moins dû exposer qu’il y a lieu de les insérer dans un préambule précédant le texte actuel de la Constitution. La déclaration ne l’ayant pas fait, le pouvoir constituant ne peut pas, selon nous, adopter un préambule constitutionnel sous la législature 2014-2019.

  • 57 Nous avons aussi rappelé toutes nos critiques à l’égard de la procédure de révision de la Constitu (...)

26Un argument binaire de nature procédurale fondé sur les quorums de présence et de vote a complété notre raisonnement. Si le pouvoir législatif fédéral considère qu’il ne peut adopter le préambule qu’en se conformant aux quorums de l’article 195, alinéa 4 – la majorité des deux tiers de présents et celle des deux tiers des suffrages –, il reconnaîtrait qu’il s’agit bel et bien de « dispositions constitutionnelles » au sens de l’article 195, alinéa 1er, et il serait en aveu de violation de cette prescription. Inversement, s’il considérait qu’une majorité absolue des présents et des suffrages pourrait suffire conformément à l’article 53, il n’adopterait pas un préambule constitutionnel, mais une simple résolution sans aucune valeur juridique et symboliquement déforcée par une majorité aussi étroite. Nous avons conclu qu’en attendant une nouvelle déclaration de révision à l’issue de l’actuelle législature et pour préparer le cas échéant celle-ci, seule cette voie d’une simple résolution pourrait être empruntée57.

  • 58 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 161.

27En revanche, si la procédure de révision de la Constitution belge pouvait être un jour amendée, notamment pour permettre une révision suffisamment large et réfléchie de ses dispositions, nous n’aurions aucune objection juridique contre le principe de la rédaction d’un préambule bien conçu et soigneusement formulé. Mais, bien sûr, s’il faut choisir entre une amélioration de la Constitution elle-même et l’ajout d’un préambule, nous n’hésitons pas à recommander la première voie. Avec le juriste américain Sanford Levinson, on doit en effet reconnaître que le danger d’une interprétation téléologique de la Constitution qui s’appuierait trop largement sur les seuls objectifs ou valeurs énoncés dans son préambule serait de compromettre la dimension instrumentale on ne peut plus précieuse du constitutionnalisme, à savoir la subordination des pouvoirs publics à des normes assez précises pour assurer à la fois leur spécialisation et leur limitation58.

  • 59 En Belgique, il y a beaucoup à faire pour améliorer la Constitution, en particulier son titre II. (...)
  • 60 Cfr Rapport de la Staatscommissie Grondwet, p. 35-42, en ligne, https://www.rijksoverheid.nl/docum (...)

28Autrement dit, il vaut mieux une bonne Constitution et pas de préambule qu’un préambule qui servirait de béquille à une mauvaise Constitution59. Mais compte tenu des meilleures fonctions, finalités et usages qu’un préambule peut recevoir, comme nous allons le montrer dans un instant, on ne pourrait que se réjouir d’un bon préambule précédant une bonne Constitution, la force normative du premier se limitant à une fonction de guidance interprétative accessoire à la seconde. À cet égard, nous ne partageons pas l’opinion négative de la Staatscommissie des Pays-Bas qui a recommandé de renoncer à l’idée d’un préambule constitutionnel qui se référerait à des symboles ou à des valeurs communes autres que l’État de droit démocratique, notamment parce qu’il contribuerait plus à affaiblir qu’à renforcer la normativité de la Constitution60. Si l’on admet, comme on le fait de plus en plus largement aujourd’hui dans la communauté des juristes lucides, le caractère gradualiste de la force normative, ce rejet radical de la technique du préambule au nom de la normativité constitutionnelle, présumée univoque, ne convainc pas.

2. Fonctions, finalités et usages des préambules constitutionnels issus des pouvoirs constituants originaires

  • 61 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 89-99 et 153-154.
  • 62 Cfr van de Kerchove (M.), Le droit sans peine. Aspects de la dépénalisation en Belgique et aux Éta (...)
  • 63 Voy. supra la démonstration de l’appartenance des préambules constitutionnels au champ de la jurid (...)

29La doctrine a tendance à distinguer de façon tranchée les fonctions juridiques et extra-juridiques des préambules constitutionnels61. Pour notre part, nous préférons distinguer, comme le suggèrent Michel van de Kerchove et François Ost à propos des normes juridiques en général, les fonctions instrumentales et symboliques62. Les unes et les autres doivent être qualifiées de juridiques dans la mesure où elles sont exercées par des principes ou des normes juridiques63. Elles n’en sont pas moins différentes. Nous les examinerons successivement (A et B), après quoi seront évoquées, plus brièvement, les finalités (C) et les usages possibles (D) des préambules.

A. Les fonctions instrumentales

30On l’a déjà souligné, les fonctions instrumentales se situent au cœur du constitutionnalisme : il s’agit de créer des droits fondamentaux juridiquement invocables, ou au moins de contribuer à leur création ou à leur interprétation, et de soumettre les pouvoirs publics à des principes ou à des règles assez précises pour orienter, voire régir leurs comportements. Les observations faites dans la première partie de cette contribution nous autorisent à proposer un classement des préambules, sous l’angle de cette première catégorie de fonction, selon le degré d’intensité de leur force normative. Au sommet, on retrouve ceux, très rares, qui exposent des principes constitutionnels irréformables, soustraits à toute révision. Au second rang, l’exemple français, également peu commun, des préambules qui énoncent par eux-mêmes des droits subjectifs contraignants. Au troisième rang, ceux qui fondent des droits contraignants si on les combine avec des articles du texte constitutionnel. Et au quatrième rang, le quod plerumque fit, ceux qui offrent effectivement ou potentiellement les ressources herméneutiques que nous avons soulignées dans cette même première partie.

B. Les fonctions symboliques

  • 64 Bourdieu (P.), « Les rites comme actes d’institution », cité par Ost (F.), À quoi sert le droit ?, (...)
  • 65 Cfr l’exemple du préambule de la Constitution de l’Angola cité par Voermans (W.), Stremler (M.), C (...)
  • 66 L’expression est de Noreau (P.), « Et le droit. À quoi sert-il ? », cité par Ost (F.), À quoi sert (...)
  • 67 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 154.

31Les fonctions symboliques sont des fonctions juridiques d’un autre ordre : il ne s’agit pas, du moins au départ, de régir ou d’orienter directement des comportements, mais d’« agir sur le réel par le biais de représentations du réel », selon la bonne formule de Pierre Bourdieu que François Ost aime citer64. En exprimant les principes et les valeurs sous-jacentes à la Constitution65, les préambules excèdent l’exercice d’une fonction instrumentale en assumant d’abord une fonction « iconographique »66 et donc « identificatoire »67 : les préambules cherchent à rendre visible et lisible l’image que la société politique entend donner d’elle-même. S’ils reprennent à leur compte les valeurs en voie (lente et parsemée d’accidents) d’universalisation que sont les droits de l’homme, l’État de droit et la démocratie, ils les particularisent en fonction de l’histoire et de la situation propre à la communauté historique (éventuellement plurielle) dont l’État est l’organe de décision. Ils relient ainsi les principes juridiques les plus essentiels de l’État aux valeurs présentées comme issues de la conscience collective de la nation.

  • 68 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 92-93 et 154 parlent d’une fonction « évo (...)
  • 69 Voy., avec ou sans référence à Habermas (J.), dans les Doc. parl. précités de la Chambre, not. les (...)

32Dans la mesure où le pouvoir dit constituant recouvre nécessairement des acteurs politiques dont les valeurs et les intérêts peuvent s’opposer, en régime démocratique, cette fonction iconographique et identificatoire présuppose l’exercice préalable d’une fonction d’arbitrage. En effet, dans une société pluraliste, un préambule ne peut réunir un consensus ou au moins une très large majorité qu’au terme d’une négociation propre à faire émerger une liste équilibrée de valeurs concurrentes. Si cette synthèse ou ce compromis est réussi, c’est-à-dire un tant soit peu convaincant, il y va d’une opération idéologique qui s’accompagne bien sûr, volens nolens, de certains effets de légitimation de l’État68. Lors des travaux précités de la Commission de révision de la Constitution sur l’opportunité d’un préambule en Belgique, de nombreux intervenants ont insisté ainsi sur l’intérêt de celui-ci pour alimenter le « patriotisme constitutionnel »69.

  • 70 Cfr Marx (K.), La question juive, Paris, UGE, 1968.
  • 71 C’est la critique que Lefort (C.) a adressée à Marx dans « Droits de l’homme et politique », Libre (...)
  • 72 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 231.

33Il faut souligner que cette opération idéologique peut aussi engendrer des effets juridiques très concrets, comme on a pu le constater avec les droits de l’homme. On se souvient, en effet, de la critique de Karl Marx qui, dans le contexte politique, économique et social de leur proclamation originelle, n’en voyait que la portée idéologique, au sens d’un instrument de légitimation propre à cacher des phénomènes d’exploitation70. Ils n’en ont pas moins produit des effets juridiques majeurs et de nature émancipatoire, ultérieurement. Telle est la force potentielle du symbolique71. Comme l’écrit notre dédicataire, et son propos s’applique parfaitement à notre objet, il faut « admettre que certains textes juridiques sont à double détente : agissant dans l’ombre des mentalités collectives dans un premier temps, comme une graine qui germe lentement, ils ne portent leurs fruits que plus tard »72.

  • 73 Cfr en ce sens, avec les exemples fournis, Voermans (W.), Stremler (M.) et Cliteur (P.), op. cit.,(...)

34Toujours dans le registre symbolique, outre les fonctions iconographique, identificatoire et de légitimation, il faut encore épingler une fonction d’archivage par articulation des temporalités et une dernière que l’on peut qualifier de pédagogie citoyenne73.

  • 74 Heuschling (L.), op. cit., p. 284.
  • 75 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 240. Adde Ost (F.), Le temps du droit, Paris, Odile (...)
  • 76 Cfr supra, notes 15 et 37.
  • 77 Cfr Souty (V.), « La nouvelle "Constitution politique de l’État" bolivienne », Revue française de (...)

35« Tel Janus, l’auteur du préambule a souvent le regard tourné à la fois vers le passé et l’avenir »74. En effet, bien des préambules relient le passé de la nation, en en soulignant, non sans lyrisme, les aspects les plus glorieux ou les plus tragiques, ainsi que les traditions et les valeurs que sa relecture autorise ; le présent, celui de l’acte solennel de fondation ou de refondation constituante que le préambule introduit par une présentation du contexte politique qui l’a provoqué ou rendu possible ; et le futur sous la forme d’une vision d’avenir censée susciter l’enthousiasme collectif. Cette articulation revient à l’exercice d’une fonction d’« archivage » portant sur les « données constitutives de l’identité collective »75. L’exemple que nous avons déjà livré du préambule des Constitutions sud-africaines de 1993 et 1996 est à cet égard particulièrement convaincant. Il montre parfaitement le lien étroit qui peut unir les fonctions instrumentales et symboliques des préambules. Le pont qu’il construit entre le passé et l’avenir est en l’occurrence de l’ordre de la rupture76. Mais ce pont peut aussi relever d’un retour aux sources. Un exemple peut en être fourni par la « Constitution politique de l’État » bolivien de 2009. Même si sa dimension instrumentale est affaiblie par bon nombre de dispositions programmatiques, conformément à la tradition latino-américaine, elle comprend un préambule qui puise dans la cosmovision andine ancestrale la notion du « vivre bien » pour en faire l’objectif prédominant de l’État issu de la rupture de 2006-200977.

  • 78 Delruelle (E.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 246. Voy aussi en ce sens, dans le même rapp (...)

36Quant à la fonction pédagogique, elle est assurée par les préambules qui synthétisent, par des formules à la fois concises et puissantes susceptibles d’être enseignées et commentées (avec un esprit critique plus ou moins prononcé), les principes, les valeurs et les particularismes de la société politique. Cette fonction pédagogique est évidemment inséparable de la fonction idéologique évoquée plus haut : il s’agit tout autant d’instruire les citoyens que de présenter normativement la nation et son droit constitutionnel sous leur meilleur jour. Lors des travaux de la Commission parlementaire sur l’opportunité d’un préambule en Belgique, le philosophe Edouard Delruelle a été particulièrement explicite sur la fonction pédagogique attendue : « un tel préambule pourrait être rédigé de sorte à être décliné sous forme d’un document à afficher dans les lieux publics, à remettre aux primo-arrivants, à discuter avec les élèves dans les cours de citoyenneté, etc. À partir de ces textes, toutes sortes d’outils pourraient être conçus, à destination des enseignants, des travailleurs sociaux et culturels, etc »78.

C. Les finalités

  • 79 Sur le style et le langage des préambules, cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit (...)
  • 80 Ibidem, p. 151.
  • 81 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 173-174, ainsi que Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. (...)

37Des fonctions aux finalités des préambules, il n’y a qu’un pas. En bons narratifs de l’appartenance à la communauté nationale, si les préambules chantent sur tous les tons, dans un style souvent grandiloquent79, les vertus de la tradition commune, des ancêtres et des divers liens qui forment l’identité collective, non sans miser « sur les émotions comme dans les opéras, romans et pièce de théâtre »80, c’est de toute évidence dans le but de créer, recréer, ou renforcer l’unité nationale81, au-delà de tout ce qui peut rendre celle-ci limitée, fragile ou factice. Il s’agit tout autant d’alimenter et de renforcer la confiance des citoyens dans le système constitutionnel et politique en déclinant les diverses raisons de puiser quelque énergie dans le système des croyances et le vivier des émotions mobilisatrices, que celles-ci relèvent d’un patriotisme constitutionnel de bon aloi ouvert au droit international ou, malheureusement, d’un nationalisme plus ou moins ethnique et exclusif. Dans les moments de transition d’une Constitution à l’autre, à la suite d’une révolution au moins juridique, les pouvoirs constituants originaires cherchent tout particulièrement à présenter la nouvelle Constitution comme la bonne réponse aux attentes de la communauté politique en instillant dans les têtes et les cœurs des raisons d’y croire. Les préambules déjà évoqués des Constitutions sud-africaine, tunisienne et bolivienne sont exemplaires à cet égard.

D. Les usages

38Quant aux usages auxquels les préambules se prêtent, on conçoit aisément ceux qui peuvent en être faits par les écoles et les acteurs en charge de la propagande nationale ou par les citoyens, les associations et les partis qui entendent se saisir des principes fondateurs de l’État à l’appui de certaines revendications ou contestations. On a déjà relevé combien les préambules sont livrés en outre à la merci des organes d’application et donc d’interprétation du droit, les juges constitutionnels en particulier, qui peuvent en faire des usages herméneutiques assez imprévisibles.

3. Doter une vieille Constitution d’un nouveau préambule, mission impossible ?

39Les préambules sont généralement l’œuvre d’un pouvoir constituant originaire ou au moins d’un pouvoir habilité à réviser intégralement le texte constitutionnel, comme le constituant suisse en 1999. C’est un tout autre modus operandi que de rédiger un préambule à l’occasion de la révision d’une Constitution plus que centenaire comme les Constitutions belge et néerlandaise. Deux difficultés majeures doivent être surmontées : l’une est philosophique (A) ; l’autre est strictement juridique (B).

A. L’étroitesse du chemin entre les pôles du libéralisme et du républicanisme

(1) En général…

  • 82 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 177.
  • 83 Lefort (C.), « Pour une sociologie de la démocratie », in La démocratie pluraliste, sous la direct (...)
  • 84 Ricœur (P.), « Éthique et politique », Esprit, mai 1985, p. 10.

40Comme on l’a déjà suggéré, le ton des préambules constitutionnels est souvent encore imprégné de l’esprit des nationalismes du XIXe siècle, même si les plus récents font heureusement aussi une place pour les valeurs universelles de la démocratie, des droits de l’homme, de l’État de droit et de la nécessaire insertion de l’État dans la communauté internationale82. Aujourd’hui, ces préambules donnent un peu l’impression d’une nostalgie éprouvée à l’égard d’une forme d’homogénéité nationale que le pluralisme des valeurs conteste dans des sociétés démocratiques qui doivent accepter la légitimité des divisions et des conflits sur ce qui est légitime et sur ce qui ne l’est pas. Nul mieux que le philosophe Claude Lefort n’a exprimé la radicalité de l’exigence démocratique à cet égard. Il y a lieu d’y entendre, en effet, « le principe d’une mise en forme de la vie sociale qui procède d’une acceptation tacite de la reconnaissance de l’homme par l’homme à travers l’expérience de la division, du conflit, de la diversité des intérêts et des valeurs, de l’hétérogénéité de la culture, de l’imprévisibilité de l’histoire, de l’interrogation continuée des fondements de la loi, du pouvoir et de la connaissance »83. Paul Ricœur en déduit à juste titre que la démocratie est le régime dans lequel l’État « ne se propose pas d’éliminer les conflits, mais d’inventer les procédures leur permettant de s’exprimer et de rester négociables ».84 Comment concilier aujourd’hui ce pluralisme foncièrement légitime avec un socle de valeurs communes ?

  • 85 Heidenreich (F.), Schaal (G.), Introduction à la philosophie politique, Paris, CNRS Editions, 2012 (...)
  • 86 Ibidem, p. 50.
  • 87 Ibidem, p. 59. Cfr not. Rawls (J.), Libéralisme politique, Paris, PUF, 1993, et du même auteur, Pa (...)
  • 88 Cfr not. Walzer (M.), Pluralisme et démocratie, Paris, Esprit, 1997.
  • 89 Pour un plaidoyer de cet auteur en faveur d’une définition civique de la démocratie qui valorise l (...)
  • 90 Heidenreich (F.), Schaal (G.), op. cit., p. 59-60.

41Il est à peine nécessaire de rappeler que la question de la neutralité de l’État par rapport aux valeurs demeure au cœur des débats qui opposent encore les « deux paradigmes centraux de la théorie politique »85. Selon le paradigme libéral cher à John Rawls, « un État démocratique ne peut être stable et juste que s’il se limite à la sphère politique, ne porte plus de jugement sur le bien et reste par conséquent neutre par rapport à la question de la ‘ vie bonne’ »86. Le seul idéal qui peut structurer les sociétés modernes pluralistes ne peut alors être que celui de la justice, « les spécificités de chaque communauté de citoyens constituant l’État démocratique ne jouant qu’un rôle secondaire »87. En revanche, selon « le paradigme républicaniste communautariste » représenté par des auteurs comme Michaël Walzer88 et Charles Taylor89, « les conceptions de la justice ne peuvent pas être déterminées indépendamment de chaque communauté politique ; bien plus, ces conceptions sont le fruit de chacune de ces cultures et identités collectives particulières. Le "Bien" est constitué de valeurs partagées collectivement qui émanent et s’alimentent de la tradition et d’une vie politique commune »90.

  • 91 Cfr en ce sens not. Ost (F.), van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie di (...)
  • 92 Sur les droits de l’homme compris comme conditions de possibilité de la démocratie, cfr tout l’ouv (...)

42Comme François Ost l’a suggéré avec Michel van de Kerchove, l’opposition entre ces deux philosophies politiques doit sûrement être relativisée au profit d’une approche plus dialectique qui reconnaît la part de vérité de chacune d’elles91. L’espace nous manque pour conduire la réflexion philosophique plus loin, mais on admettra que celle-ci s’impose pour mesurer les difficultés et même les dangers inhérents à l’opération consistant à doter d’un préambule une vieille Constitution initialement dépourvue de celui-ci ou de remplacer un préambule désuet par un autre plus en phase avec la société d’aujourd’hui. Comment s’entendre sur l’expression de valeurs communes à une collectivité politique nationale particulière, si du moins l’on veut s’aventurer au-delà de celles, potentiellement universelles, qui rendent simplement, si l’on ose dire, la démocratie possible, à savoir l’État de droit et les droits de l’homme92 ?

  • 93 Berten (A.), Da Silveira (P.), Pourtois (H.), op. cit., p. 17.

43Le danger sur lequel le paradigme « libéral » a l’avantage de nous mettre en garde est celui d’une sorte de régression vers une collectivité tentée de communier dans un code exclusif de valeurs potentiellement autoritaires. L’actualité récente dans quelques États, pourtant membres de l’Union européenne, en témoigne malheureusement. Inversement – et c’est l’apport du paradigme « républicaniste » –, on ne peut pas nier l’importance de l’insertion des individus dans une communauté historique plus ou moins caractérisée par certaines traditions et valeurs, ainsi que par l’expérience d’une histoire partagée. Un État – « simple instrument de garantie des droits, détaché de toute forme d’allégeance personnelle ou communautaire – est socialement non viable et destructeur des identités individuelles et collectives »93. Le chemin à inventer entre les excès des deux paradigmes opposés – le « libéral » et le « républicaniste » – est étroit.

  • 94 Cfr Rapport précité de la Staatscommissie Grondwet, p. 35-42. Le gouvernement des Pays-Bas a concl (...)
  • 95 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 101.

44L’échec que le constituant néerlandais a rencontré précisément dans une entreprise de formulation des valeurs communes à sa nation, et ce dans un État aussi sûr de son soubassement historique national que les Pays-Bas, est particulièrement symptomatique à cet égard. En effet, la Staatscommissie qui a examiné l’opportunité de doter ce pays d’un préambule constitutionnel s’est montrée très sceptique à propos de la possibilité de réunir un consensus national sur la formulation de valeurs communes. La seule disposition générale dont elle a recommandé l’adoption est particulièrement peu originale puisqu’elle se contente de présenter les Pays-Bas comme un État de droit démocratique94. Le rejet, à la suite d’un référendum, d’un préambule que le gouvernement australien a proposé d’ajouter à la Constitution de ce pays en 1999, après bien des débats entamés dès 1987, s’explique aussi, en partie du moins, par la difficulté de réunir un consensus national sur son contenu95.

(2)… et plus encore en Belgique

  • 96 Cfr Dumont (H.), Franck (C.), Ost (F.), De Brouwer (J. L.) (dir.), Belgitude et crise de l’État be (...)
  • 97 Cfr not. Dumont (H.), « Un impossible dialogue ? Deux Communautés dans la tourmente », in Singuliè (...)
  • 98 Sur ce thème de l’identité de l’État, non négligeable notamment au regard de l’article 4, § 2, du (...)
  • 99 Sur cette notion, cfr Dumont (H.), Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit pu (...)
  • 100 Cfr sur ces clivages DE Coorebyter (V.), « Clivages et partis en Belgique », C.H. du CRISP, no 200 (...)
  • 101 Cfr Dumont (H.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 318 et la marque d’intérêt pour cette sugges (...)

45Dans un État comme la Belgique dont le support national est particulièrement fragile, comme le suggère le terme si évocateur de « belgitude96 », et qui ne cesse de se poser des questions existentielles, avec une acuïté sans pareille depuis les années 199097, l’auteur collectif du préambule devrait ouvrir de très beaux débats qui risquent de révéler des désaccords abyssaux à propos de ce qui fait encore l’originalité ou l’identité de ce pays98. On peut considérer par exemple que les articles 4, 11, 23, 54, 62, alinéa 2, 99, 131 et 143 de la Constitution belge qui instituent les lois spéciales, la concertation sociale, la sonnette d’alarme linguistique, la représentation proportionnelle, la parité au Conseil des ministres, la protection des minorités idéologiques et philosophiques et la loyauté fédérale traduisent une valeur propre à notre démocratie consociative ou de concordance99, à savoir la valeur des consensus pacificateurs sur des compromis propres à transcender, dans une certaine mesure, nos clivages communautaires, idéologico-philosophiques et socio-économiques100. Y aura-t-il cependant encore une large majorité parmi les députés et les sénateurs investis de la fonction constituante pour insérer dans un préambule constitutionnel ce joli considérant que nous formulerions comme suit : « La Belgique reconnaît la diversité de ses composantes institutionnelles et sociales. Elle est attachée à l’esprit pacificateur d’une démocratie de concordance qui régule ses conflits par la recherche de consensus sur des compromis équilibrés et fonctionnels »101. Nous nous sommes permis de poser cette question à la Commission de révision de la Constitution et de la réforme des institutions lors de notre audition. Nous avons vu des représentants de la nation approuver et d’autres ricaner.

  • 102 Sur ces valeurs et leur portée, cfr Bailleux (A.), Dumont (H.), Le pacte constitutionnel européen,(...)
  • 103 Sur l’échec, précisément faute de consensus, en l’occurrence au sein du Comité de concertation qui (...)

46Si l’on pouvait – et devrait d’ailleurs – s’entendre sur les valeurs que l’Union européenne consacre pour sa part dans l’article 2 du Traité sur l’Union européenne parce qu’elles sont par hypothèse « communes aux États membres102, il serait manifestement beaucoup plus difficile de convenir de valeurs plus spécifiques à notre État103. La rédaction d’un préambule constitutionnel en Belgique serait ainsi une opération à la fois méritoire, passionnante et à haut risque. Si notre pouvoir constituant était un jour capable de la mener à bien, il apporterait la preuve étincelante que notre État demeure solide et porteur d’un bel avenir, quoi que l’on ait pu dire à son sujet.

B. La difficulté de technique juridique

  • 104 Notamment à travers les articles 33 à 39, 23, 61 et s. de la Constitution.
  • 105 Sur les autres difficultés techniques qui sont, elles, propres à la Constitution belge, voy. Dumon (...)

47La deuxième difficulté n’est pas moins redoutable. Elle ressortit à la technique juridique. Elle a déjà été évoquée dans la première partie de cette contribution, mais il convient d’y revenir ici car elle est propre aux États qui veulent se doter d’un préambule constitutionnel a posteriori. Prenons encore l’exemple de la Constitution belge. Les règles qui figurent dans le corpus constitutionnel, tout comme le décret du 18 novembre 1830 adopté par le Congrès national en tant que corps constituant, formulent des principes, des valeurs et des objectifs en grand nombre, de manière explicite ou de manière implicite. La dignité humaine dans l’article 23, le principe d’égalité et de non-discrimination dans les articles 10, 11, 11bis, 24, § 4 et 172, ou encore la liberté individuelle dans l’article 12 offrent des exemples de valeurs consacrées expressément. Unique en son genre, l’article 7bis formule nommément un « des objectifs de politique générale de la Belgique fédérale, des Communautés et des Régions ». Quant à la séparation des pouvoirs, l’État de droit, la justice sociale et la démocratie, ils forment, pour leur part, autant de principes consacrés implicitement104. Si le pouvoir constituant dérivé rédigeait demain un préambule dans le but d’exprimer les principes, valeurs et objectifs prioritaires de l’État et de ses composantes, il devrait impérativement, pour éviter d’introduire des incohérences, s’attacher à n’oublier aucun de ceux que le texte constitutionnel consacre ainsi de manière expresse ou tacite, à peine d’introduire une hiérarchie implicite entre ceux qu’il aurait retenus et les autres qu’il aurait laissés de côté, consciemment ou non. L’opération est pour le moins difficile, sinon aléatoire. Il faudrait, comme on l’a dit, que le pouvoir constituant dérivé relise toutes les dispositions et qu’il soit habilité à réviser potentiellement un nombre considérable de normes constitutionnelles105.

4. Le principe de laïcité : valeur universelle idéale pour les préambules constitutionnels des États de droit démocratiques ?

  • 106 Ost (F.), « À quoi sert le droit ?… À compter jusqu’à trois », op. cit., p. 2048.
  • 107 Cfr supra, note 24.
  • 108 Cfr dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité, les interventions de Miller (R (...)

48Avec François Ost, on a évoqué plus haut la fonction d’« ancrage » du droit. En Belgique, nous l’avons déjà relevé, plusieurs acteurs politiques militent exactement dans cet esprit pour la rédaction d’un préambule constitutionnel au cœur duquel serait proclamé un principe de laïcité. Un tel préambule serait à leurs yeux un moyen de réagir solennellement contre divers phénomènes perçus comme des dérives inacceptables par rapport à l’exigence de neutralité de l’État en rappelant « les interdits et les limites du jeu »106. Tout se passe dans leur raisonnement comme si la laïcité incarnait une valeur universelle qui trouverait tout naturellement sa place dans un préambule appelé à susciter une large adhésion. Sans revenir sur les objections juridiques décisives auxquelles cette proposition se heurte dans le cadre du texte de la Constitution belge107, nous voudrions ici dénoncer vigoureusement l’erreur qui consiste à voir dans le libéralisme politique tel que le conçoit le philosophe John Rawls – très régulièrement invoqué par les participants aux débats de la Commission parlementaire de la Chambre108 – une justification du principe de laïcité quand celui-ci est compris comme un projet politique actif de désagrégation de l’espace public et des convictions ultimes (A). Dans la foulée de cette mise au point, nous évoquerons brièvement la question de l’islam (B).

A. La place légitime des convictions ultimes dans l’espace public

  • 109 Sur le principe de laïcité en France, voy. dans une littérature surabondante la décision du Consei (...)
  • 110 Cfr Koussens (D.), op. cit., p. 158 et s.
  • 111 Quand bien même celle-ci est incompatible avec l’article 9 de la Convention européenne de sauvegar (...)
  • 112 Cfr en ce sens Des Rosiers (N.), « Religions en liberté surveillée ? La gouvernance des rapports É (...)

49La zone d’intersection (au sens de la théorie des ensembles) où se retrouvent les principes communs à la laïcité française et au pluralisme belge109 comprend la neutralité de l’État, la séparation des Églises et de l’État, le respect de toutes les croyances, l’égalité des citoyens devant la loi sans distinction de religion et le libre exercice des cultes. Mais, bien sûr, ces principes – et c’est en cela qu’il s’agit bien de principes au sens dworkinien, et non de règles – se prêtent à des interprétations fort différentes. À côté de « la laïcité juridique », telle qu’elle peut être conceptualisée, vaille que vaille, à partir des règles du droit positif et des décisions de jurisprudence, s’est développée en France ce que les sociologues du droit des religions comme le Québécois David Koussens appellent la « laïcité narrative »110. Ce qu’ils visent par cette expression, ce sont les discours politiques sur la laïcité tels que l’on peut les entendre au travers de rapports publics, de débats parlementaires et de prises de position des responsables politiques. Ces discours politiques et idéologiques ont tendance à confondre la neutralité confessionnelle de l’État que la laïcité juridique commande d’observer avec la volonté de reléguer la religion dans la sphère privée111. Quand cette volonté prend le dessus et influence le droit, la neutralité devient un projet actif de désagrégation de l’espace public et de la religion112.

  • 113 Audard (C.), « John Rawls et les alternatives libérales à la laïcité », Raisons politiques, no 34 (...)

50Or, sur cette question essentielle de la place des convictions religieuses dans l’espace public, il faut souligner avec la philosophe Catherine Audard que le libéralisme politique « n’a jamais demandé que la religion soit entièrement privatisée, qu’elle n’ait plus de rôle dans l’espace public ou d’influence morale sur les débats des législateurs ». Depuis sa naissance au XVIIe siècle, il ne défend qu’« une version relativement pragmatique du sécularisme qui demande à l’État de s’abstraire des conflits religieux, d’adopter une certaine neutralité et de faire appel à des valeurs sur lesquelles la majorité de la population peut se mettre d’accord ». Le rôle des religions doit dès lors être « régulé et filtré de manière à ne pas porter atteinte aux convictions des minorités, croyantes ou non, et à respecter ainsi l’égalité entre les conceptions du bien des individus. Fidèle à la logique des contre-pouvoirs », il s’est donc agi pour le libéralisme « plutôt de neutraliser le poids des religions que de les exclure du débat politique »113.

(1) Du « consensus par recoupement »…

  • 114 À tort selon Rawls qui souligne que « son objectif est la protection des divers intérêts pour la l (...)
  • 115 Rawls (J.), Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 182.
  • 116 Cfr ibidem, p. 197, mais nous reprenons ici la traduction de Audard (C.), op. cit., p. 108.

51Même dans l’approche rawlsienne du libéralisme politique à laquelle on reproche parfois un penchant individualiste114, les religions qui acceptent de fournir leurs raisons dans des termes compréhensibles et recevables sur le terrain politique ont toute leur place dans le dialogue public. Selon ce qu’il appelle « la vision étendue de la culture politique publique », Rawls écrit en effet que « les doctrines englobantes raisonnables, religieuses ou non, peuvent être introduites dans la discussion politique publique à tout moment, à condition que, le moment venu, les raisons politiques appropriées – et non des raisons ne relevant que de doctrines englobantes – qui sont présentées soient suffisantes pour soutenir ce que les doctrines englobantes sont censées soutenir »115. Et d’ajouter que « ce serait une grave erreur de penser que la séparation de l’Église et de l’État a eu pour but premier la protection de la culture laïque ; bien entendu, elle protège cette culture, mais pas plus qu’elle ne protège toutes les religions »116.

  • 117 Audard (C.), op. cit., p. 112.
  • 118 Ibidem, p. 104.

52On voit ainsi toute la différence entre la laïcité française dans sa version juridico-narrative et le pluralisme démocratique. Là où la première requiert la privatisation des religions, voire l’émancipation des citoyens en tant qu’individus vis-à-vis des croyances et coutumes religieuses, le second accepte « la diversité irréductible des croyances religieuses », tout comme leur expression publique et leur apport au « modèle normatif commun », non sans rejeter aussi bien la voie chrétienne du "terrain commun" que celle, anti-religieuse, de la laïcité militante »117. Inspirée par cette approche rawlsienne, Catherine Audard n’hésite pas à qualifier la loi française du 15 mars 2004 sur les signes religieux à l’école comme une « action illibérale de l’État »118.

  • 119 Cfr Rawls (J.), Justice et démocratie, Paris, Seuil, 1993, p. 243 et s. et ibidem p. 120-121.

53Toujours sur ce thème décisif de la place des convictions ultimes dans l’espace public, le philosophe Jean-Marc Ferry va plus loin encore que John Rawls. Là où celui-ci se contente de la recherche d’un « consensus par recoupement » qui revient à neutraliser le poids des religions, celui-là promeut les vertus d’un dialogue plus ambitieux et la perspective de ce qu’il appelle un « consensus par confrontation ». La différence entre ces deux approches vaut la peine d’être brièvement expliquée, compte tenu de l’importance de l’enjeu. Pour Rawls, une démocratie libérale pluraliste et délibérative ne doit pas postuler la possibilité, et encore moins la quête d’un accord sur des valeurs communes. Ce que les partenaires des discussions publiques ont en commun, ce ne sont pas des valeurs, mais des arguments et des raisons. Toutefois, entre leurs valeurs personnelles et les valeurs politiques comme l’égalité devant la loi, la liberté religieuse ou le respect des minorités, des recoupements existent qui peuvent fonder l’acceptabilité des normes constitutionnelles et des décisions politiques119.

  • 120 À tort, nous semble-t-il, Ferry (J.-M.), Europe, la voie kantienne. Essai sur l’identité postnatio (...)
  • 121 Ferry (J.-M.), Europe, la voie kantienne. Essai sur l’identité postnationale, op. cit., p. 83-84.

54Dans ce modèle, on peut donc observer avec Jean-Marc Ferry que le consensus n’est pas effectivement réalisé dans une véritable « confrontation publique des convictions morales, philosophiques ou autres ». Même si ces options en matière de visions du monde peuvent s’exprimer publiquement, c’est en les mettant « entre parenthèse » ou à l’arrière-plan qu’un « consensus raisonnable et public, portant sur les principes d’une société juste » peut émerger120. Rawls fait « seulement l’hypothèse que nous trouverons » dans ces convictions ultimes, « pour autant que ces dernières soient "raisonnables", c’est-à-dire orientées vers une coopération pacifique, les ressources nécessaires et suffisantes pour motiver notre adhésion stables au normes publiques de la vie en commun, entendues selon les principes d’une société bien ordonnée »121.

(2)… au consensus par confrontation

  • 122 Ibidem, eod. loc.

55Selon le modèle alternatif construit par Jean-Marc Ferry, celui du « consensus par confrontation », il ne s’agit pas seulement, comme chez Rawls, d’autoriser les « doctrines englobantes » à contribuer au dialogue sur les normes publiques, mais bien plus de les inviter résolument à y prendre une part active : « une formation stable du consensus public ne saurait se dispenser de […] mettre à plat et à découvert – à exposer à la raison publique – les motifs les plus profonds de nos prises de position »122. Parmi ces motifs les plus profonds, les convictions religieuses occupent une place légitime.

  • 123 Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 106.
  • 124 Ferry (J.-M.), « Référentiel identitaire et justification publique. Face à la disjonction de l’uni (...)
  • 125 Réponse de J.-M. Ferry à l’intervention de J.-F. Petit lors du séminaire consacré à l’œuvre et à l (...)
  • 126 Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 178.
  • 127 Et aussi sans la médiation du registre que Jean-Marc Ferry appelle « reconstructif », sur lequel n (...)

56Non sans courage, Jean-Marc Ferry n’hésite donc pas à critiquer « l’ex-communication politique du religieux »123 qui caractérise la laïcité narrative française, mais il faut préciser aussitôt avec lui à quelles conditions les convictions religieuses et, plus largement les convictions ultimes peuvent légitimement participer aux débats et confrontations démocratiques. Il montre bien qu’une « conversion du logos religieux à un usage public suppose son acculturation délibérée aux règles de la raison publique, qui sont celles d’une mise à l’épreuve critique ». Appeler les religions à s’impliquer dans l’espace public « revient à leur demander d’accepter que leurs positions publiques soient exposées à la réfutation de contre-expériences et de contre-arguments, sans qu’y vienne s’opposer quelque stratégie d’auto-immunisation »124. Les convictions religieuses doivent donc s’efforcer de se présenter et de s’expliquer de manière à être entendues « dans un langage séculier, accessible aux non croyants ainsi qu’à ceux qui […] n’auraient aucune culture religieuse »125. Mais, et c’est là que l’apport de Jean-Marc Ferry est le plus original, réciproquement, la raison publique doit s’ouvrir aux registres de la narration et de l’interprétation qui sont les « registres préférentiels du logos religieux »126. Pareille articulation entre les convictions ultimes et les aspirations sociales dans l’espace public requiert donc une traduction dans les deux sens. Cette traduction ne saurait se réaliser sans la médiation du registre argumentatif propre au droit public127.

B. La question de l’islam

  • 128 Dupret (B.), La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, 2014, (...)
  • 129 Dupret (B.), op. cit., p. 176-177.

57Dans la recherche de ce « consensus par confrontation », ou seulement « par recoupement », on sait que certains pensent tout haut ou tout bas que l’islam n’a pas sa place, comme s’il était génétiquement inapte à cette nécessaire « conversion du logos religieux à un usage public ». Ce préjugé est aussi incorrect que dangereux. Comme l’écrit, à partir d’un point de vue épistémologiquement agnostique, un des principaux analystes de la charia, Baudouin Dupret, « de nos jours, on peut être islamiste, parler de charia et accepter le pluralisme, les droits humains et la sanction des urnes »128. C’est que l’islam n’est pas « quelque chose en soi, indépendamment de ce que les humains en font ». Aussi, poser la question de sa compatibilité « avec la modernité ne peut conduire qu’à une "réponse de Normand", dès lors qu’on peut tenir indifféremment les deux positions »129.

  • 130 Ibidem, p. 176.
  • 131 Cfr en ce sens not. Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 75-76, note 2.
  • 132 Rawls (J.), Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 181, note (...)

58Autrement dit, l’islam n’étant « ni un être ni une essence », mais en partie au moins « un fait d’humanité »130, il se prête à des interprétations. Certaines de celles-ci sont en mesure de le présenter comme parfaitement compatible avec les acquis du constitutionnalisme131. Il n’est pas inintéressant de relever que John Rawls lui-même l’a reconnu. Il rapporte ainsi l’existence d’une interprétation rigoureuse de la charia fondée sur les enseignements de Mahomet datant de la période dite de La Mecque, qui « soutient l’égalité des hommes et des femmes », ainsi que « la complète liberté de choix en matière de foi et de religion », en harmonie avec « le principe constitutionnel d’égalité devant la loi ». Il y voit « un parfait exemple de consensus par recoupement »132.

  • 133 Bidar (A.), L’islam sans soumission. Pour un existentialisme musulman, Paris, Albin Michel, 2012, (...)

59Il faut le souligner, compte tenu de « l’ignorance persistante » dont l’islam est « trop souvent entouré », nombreux sont aujourd’hui les intellectuels et bien plus largement les citoyens musulmans qui expriment avec force les raisons de leur adhésion aux « principes éthiques majeurs de nos sociétés : égalité entre les hommes et les femmes du droit de choisir sa vie, légitimité du souhait de changer de religion, ou de n’en pratiquer aucune, séparation entre les Églises et un État qui n’impose aucune "religion officielle" »133.

  • 134 Dupret (B.), op. cit., p. 177.

60Il importe, en outre, de couper court à un autre malentendu largement répandu à propos de l’islam, et plus généralement des croyances religieuses, en rappelant avec Baudouin Dupret que l’islam est d’abord un acte de foi. « Cette foi connaît une déclinaison extraordinairement complexe, mais il est tout simplement faux de penser, au prétexte d’un désenchantement du monde plus ou moins abouti, que le fait des croyances n’est pas primordial ou qu’il n’est que superstructure dissimulant mal les rapports de force entre générations, classes sociales, sexes ou races. […] Il existe bien un sentiment religieux qui procède d’une expérience individuelle et collective et qui n’est pas une simple fonctionnalité »134.

  • 135 Voy. par ex. sur ce thème l’ouvrage à paraître de Kolly (M.), De la religion que l’on voit à la re (...)

61Cela étant rappelé, si l’on veut aborder l’islam aussi sous l’angle fonctionnel, on doit encore reconnaître, en toute objectivité, l’existence du potentiel positivement émancipateur que le référentiel religieux musulman peut représenter, notamment pour les jeunes issus de l’immigration, dont on mesure encore mal l’ampleur des préjugés dont ils sont victimes dans nos sociétés occidentales135.

62Nous sommes enclin à penser que ces quelques balises philosophiques et sociologiques sont encore utiles pour alimenter le débat en cours en Belgique. Elles n’apprendront rien au dédicataire de ces lignes. Mais celui-ci pourrait au moins y voir la confirmation de l’heureuse proximité qui a toujours été la nôtre non seulement sur le terrain de la philosophie du droit, mais aussi sur celui de la philosophie politique.

Conclusions

63Notre itinéraire qui s’achève ici n’a pas besoin d’être amplement récapitulé pour autoriser cinq recommandations que l’on se permet d’adresser au pouvoir constituant belge en guise de conclusions.

  • 136 Cfr Dumont (H.), Hachez (I.), El Berhoumi (M.), op. cit., p. 23-39 et les auteurs cités.
  • 137 Cfr en ce sens aussi, dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité, les interven (...)

64Tout d’abord, puisse-t-il ne pas se décourager devant les difficultés de la tâche que nous n’avons pas dissimulées. La rédaction d’un préambule vaut certainement la peine d’être entreprise, mais le pouvoir constituant doit d’abord s’armer de courage pour réformer la procédure de révision de la Constitution, comme une bonne partie de la doctrine belge le recommande136. En attendant, le travail peut commencer d’ores et déjà en se donnant pour objet l’adoption d’une résolution. L’élaboration de celle-ci pourrait se dérouler à la faveur de procédures participatives comme des panels citoyens137.

  • 138 Cfr Dumont (H.), Hachez (I.), El Berhoumi (M.), op. cit., p. 223-240.
  • 139 Sur la notion d’État fédéral plurinational, voy. Dumont (H.), El Berhoumi (M.), « L’État fédéral p (...)
  • 140 Selon la célèbre expression de feu notre collègue François Perin.

65Il est bien sûr facile d’objecter à cette première recommandation son excès d’audace. La crise existentielle de l’État belge qui est vouée à connaître bien des prolongements, au moins dans les douze prochaines années, ne rend-t-elle pas la double opération de refonte de la procédure de révision et de rédaction d’un préambule particulièrement périlleuse, sinon vaine ? On peut répliquer qu’il n’est pas encore écrit qu’une septième réforme de l’État ne pourrait pas conduire à des progrès substantiels dans la construction d’un fédéralisme adulte et pacifié138. Or, il n’est pas absurde de souhaiter que ce chantier s’accompagne de la rédaction d’un préambule qui symboliserait un tel rebond. Dira-t-on que ce n’en est pas moins du rêve ? Oui, sans aucun doute. Les chances de voir ce rêve se réaliser sont extrêmement minces, compte tenu de la force du virus nationaliste essentiellement flamand, et des difficultés inhérentes à un fédéralisme fatalement bipolaire. Mais, en raisonnant dans l’autre sens, on admettra que si la volonté politique de rédiger un préambule constitutionnel devait persévérer dans les prochaines années, au-delà de l’actuelle législature 2014-2019 qui lui oppose des obstacles invincibles, elle n’aurait aucune chance d’aboutir si elle n’était pas portée par un rêve collectif, l’ambition de faire enfin d’un fédéralisme plurinational139 original un projet, en lieu et place du « séparatisme à crans d’arrêts »140 qui nous sert de boussole actuellement.

66Deuxième recommandation : ce très éventuel préambule devrait allier soigneusement et harmonieusement l’exercice des fonctions instrumentales et symboliques que nous avons relevées. Autrement dit, si par extraordinaire le pouvoir constituant belge était un jour porté par un souffle refondateur, il devrait néanmoins éviter de verser dans le piège de l’hypertrophie des fonctions symboliques au détriment des fonctions instrumentales.

  • 141 Cfr aussi en ce sens Delruelle (E.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 245 et Ringelheim (J.), (...)
  • 142 Nous semblent céder à cette magie, même si leurs auteurs s’en défendent, les interventions du dépu (...)
  • 143 Sur quelques-unes de ces questions, voy. Dumont (H.), audition précitée du 17 mai 2016, p. 325-327
  • 144 Sur ces deux interprétations, voy. van Drooghenbroeck (S.), « Les transformations du concept de ne (...)
  • 145 Sur l’impérieuse nécessité de clarifier la distinction entre neutralité inclusive et exclusive, ma (...)
  • 146 Parle-t-on des élus ou des juges, ou des fonctionnaires qui disposent ou non d’un pouvoir de décis (...)
  • 147 Voy. en ce sens, avec diverses nuances, les interventions suivantes lors des travaux précités de l (...)

67Troisièmement, puisse-t-il ne pas s’obséder sur une unique thématique particulière, quelle qu’en soit l’importance, comme la question de la neutralité de l’État141, ni se fier à la seule magie des mots142. Un préambule qui ne taperait que sur un seul clou serait comme un instrument de musique réduit à une corde. C’est au minimum l’ensemble des principes et valeurs fondamentales de l’État qu’un préambule a vocation à énoncer. Ne recourir à la technique du préambule que dans l’unique but de répondre aux inquiétudes circonstancielles d’une fraction de la population, c’est en faire un usage indigne des fonctions et des finalités que nous avons soulignées. Quant à la magie des mots dont il faut se déprendre quand on fait œuvre constituante, c’est celle qui consiste à brandir un terme sans en maîtriser la polysémie et à le mettre en exergue dans les formulations générales d’un préambule constitutionnel pour se dispenser de débattre de questions précises qui relève de la fonction législative143. Il en va ainsi du mot neutralité. Proclamer que l’État est neutre sans préciser à quelle version de la neutralité l’on veut se référer – inclusive et d’action, ou exclusive et d’apparence144 – et sans annoncer à quelles réformes législatives l’on veut conduire reviendrait à faire de la technique du préambule un mauvais usage145. Autrement dit, c’est une approche contextualisée qui est adéquate et c’est donc au pouvoir législatif qu’il appartient d’identifier les différents contextes pertinents146 et d’organiser les débats qui pourront conduire à retenir tantôt l’approche inclusive, tantôt l’approche exclusive147.

  • 148 Voy. en ce sens dans les mêmes travaux de la même Commission les interventions de Vanheeswijck (G. (...)
  • 149 En Belgique, la laïcité est reconnue en tant que conception « philosophique » parmi d’autres via l (...)
  • 150 Cfr nos suggestions dans Dumont (H.), audition précitée du 17 mai 2016, p. 325-327.

68Quatrièmement : s’il y a un principe régulateur de portée générale qui appartient au patrimoine constitutionnel de la Belgique, c’est bien celui de pluralisme148, et non celui de laïcité qui nous est étranger, sauf pour désigner un courant convictionnel particulier149. Cela ne veut nullement dire que les modalités actuelles de ce principe de pluralisme seraient toutes à l’abri des critiques. Au contraire, il y a lieu de les amender en profondeur, notamment pour mieux se protéger des courants religieux liberticides150. Mais le principe lui-même a au moins le mérite d’éviter toute confusion entre l’indispensable neutralité confessionnelle de l’État et la volonté injustifiable de reléguer la religion dans la seule sphère privée.

  • 151 Bousetta (H.), audition précitée, p. 251. Voy. dans le même sens les auditions de Delruelle (E.), (...)

69Cinquièmement enfin : puisse être entendue et bien comprise la mise en garde du sociologue Hassan Bousetta auditionné le 16 mars 2016 par la Commission parlementaire dont nous avons exploré et commenté, tout au long de cette contribution, le rapport sur « le caractère de l’État et les valeurs fondamentales de la société » : « l’opportunité de lancer ce groupe de travail » a été « tout entière justifiée par la montée des formes idéologiques les plus extrêmes et les plus violentes de l’affirmation musulmane. Le sentiment est inévitablement donné que ce sont essentiellement les musulmans qui sont les moteurs du débat sur la réaffirmation de la laïcité. Le danger serait de s’inscrire non pas dans une démarche de pacification, qui fut celle qui présida à l’élaboration de la loi de 1905 qui est souvent vue comme le socle législatif de la laïcité française, mais dans une trajectoire de confrontation. Il convient donc de s’interroger sur les effets sociaux, politiques et juridiques prévisibles que la constitutionnalisation de la laïcité/neutralité pourrait avoir. Si, en effet, la constitutionnalisation n’a comme seul horizon politique que l’adoption de législations tout entières tendues vers la réduction de droits et libertés religieuses, le remède n’en sera pas un. Il finira, au contraire, par alimenter les dynamiques de rupture et de contre-identification »151.

Notes

1 Levinson (S.), « Do Constitutions have a Point ? Reflections on "Parchment Barriers" and Preambles », Social Philosophy and Policy, vol. 28/1 (2011), p. 155, note 11.

2 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), Constitutional Preambles. A Comparative Analysis, Cheltenham-Northampton, Edward Elgar, 2017, p. 152-153.

3 Velaers (J.), Audition du 17 mai 2016 devant la Commission de révision de la Constitution et de la réforme des institutions, Doc. parl., Chambre, s.o. 2017-2018, no 54 - 2914/001, p. 301.

4 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 155 et s. ; Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 25-70 et p. 153 ; Orgad (L.), « The preamble in constitutional interpretation », International Journal of Constitutional Law, 2010, p. 714-738 ; Heuschling (L.), « La Constitution formelle », in Traité international de droit constitutionnel, sous la direction de Troper (M.), Chagnollaud (D.), Paris, Dalloz, 2012, t. 1, p. 282-285.

5 Heuschling (L.), op. cit., p. 283.

6 La référence à une tradition religieuse est amplement soulignée par exemple dans les préambules des Constitutions grecque, irlandaise et pakistanaise : cfr Levinson (S.), op. cit., p. 168-171.

7 Le préambule de la Constitution turque renvoie ainsi à la figure héroïque d’Atatürk.

8 Heuschling (L.), op. cit., p. 284.

9 En effet, le critère nominal, selon lequel est un préambule ce que le constituant désigne par ce mot, n’est pas fiable : voy. en ce sens Heuschling (L.), op. cit., p. 281.

10 Cfr en ce sens Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 152. On ne confondra pas le préambule avec la formule de promulgation qui, malheureusement, est généralement négligée par les éditeurs de code ni avec les proclamations qui relèvent des discours purement politiques visant à présenter la Constitution. Avec Heuschling (L.), op. cit., p. 281-282, on doit donc situer le préambule constitutionnel au sein de « quatre sous-ensembles de discours ordonnés de manière concentrique : au centre se situe le corps du texte, enrobé (précédé) par le préambule qui, à son tour, est englobé (précédé) par la formule de promulgation, le tout « baignant » dans un discours axiologique de plus en plus ouvertement politique ».

11 Heuschling (L.), op. cit., p. 282.

12 Heuschling (L.), op. cit., p. 279, rappelle opportunément que le décalogue en est pourvu.

13 Voy. notamment les conclusions générales de Ost (F.) dans le dernier volume de notre ouvrage collectif Les sources du droit revisitées, sous la direction de Hachez (I.) et al., Bruxelles, Anthémis – Université Saint-Louis – Bruxelles, 2012, vol. 4, p. 946 et s.

14 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016 ; Ost (F.), « À quoi sert le droit ?… À compter jusqu’à trois », RRJ-2016-5 - Cahiers de méthodologie juridique, no 30, p. 2023-2065.

15 Il est intéressant de relever que cette Constitution intérimaire était dotée d’un « postambule » dont voici un extrait significatif : « Cette Constitution représente un pont historique entre le passé d’une société profondément divisée caractérisée par les dissensions, les conflits, les souffrances muettes et l’injustice et un futur fondé sur la reconnaissance des droits fondamentaux de la personne, la démocratie et la coexistence pacifique ainsi que le développement des opportunités pour tous les sud-africains sans considération de couleur, de race, de classe, de croyance, ou de sexe » (cité par Philippe (X.), « Juge constitutionnel et interprétation des normes en Afrique du Sud », Rapport sud-africain présenté au colloque organisé par l’Université d’Aix-Marseille sur le thème de l’interprétation des Constitutions en septembre 2017, à paraître dans l’Annuaire international de justice constitutionnelle).

16 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 142 et s. ; texte du préambule p. 204.

17 Cfr ibidem, texte du préambule p. 208-209.

18 OST (F.), « À quoi sert le droit ?… À compter jusqu’à trois », op. cit., p. 2048.

19 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 1 et Velaers (J.), Audition précitée, p. 302 avec les références.

20 Cfr De Roover (P.) et al., Le caractère de l’État et les valeurs fondamentales de la société, Rapport introductif d’initiative parlementaire fait à l’initiative de la Commission de révision de la Constitution et de la réforme des institutions, Doc. parl., Chambre, s.o. 2017-2018, no 54 - 2914/001, 412 pages, ici p. 4-5. Au terme des travaux de la Commission, chaque groupe politique a pris position sur le principe même d’un préambule, son contenu et sa valeur juridique : cfr p. 184-190, 351-399.

21 Ibidem, p. 5-6. Voy. aussi les interventions de P. Dewael dans le même rapport p. 100-101 et celles du député R. Miller, p. 65 et 101. Ce dernier parle expressément d’un objectif d’« ancrage » de « nos valeurs » dans la Constitution ou dans un préambule.

22 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 59 et p. 64.

23 Voy. surtout dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité les interventions des députés R. Miller et O. Maingain p. 27-28, 43, ainsi que des experts J. Leclercq (p. 35-37 ; 217-230) et avec des nuances E. Vermeersch (p. 40 et 210-216), H. Bousetta (p. 84), G. Haarscher (p. 208-210) et E. Delruelle (p. 62, 243-244).

24 Cfr Doc. parl., Chambre, s.o. 2017-2018, no 54 - 2914/001, p. 312-327. Voy. dans le même sens les auditions du 16 mars 2016 de V. de Coorebyter (p. 253), du 20 avril 2016 de L. de Briey (p. 97 et 275), et du 24 mai 2016 de J. Ringelheim (p. 146).

25 La présente contribution reprend, dans les sections 1 à 3, sous une forme très largement revue et approfondie, une partie du texte de notre audition citée sous la note précédente. Dans ce même document parlementaire no 54 - 2914/001, on trouve les textes des nombreuses autres auditions de juristes, de politologues et de philosophes organisées par la même Commission. Nous y ferons amplement référence ici. La section 4 reprend une partie de Dumont (H.), « Conclusions », in État et religions, sous la direction de Romainville (C.), Verdussen (M.), Bonbled (N.), Wattier (S.), Limal, Anthemis, 2018, à paraître.

26 C’est la position que l’on entend parfois. Cfr par ex. le Chief Justice indien Sikiri cité par Levinson (S.), op. cit., p. 164, pour qui un préambule peut indiquer « the general purposes for wich (those framing the constitution) made the several provisions in the Constitution ; but nevertheless the preamble is not a part of the Constitution ».

27 Heuschling (L.), op. cit., p. 286. Aussi est-il très étrange de voir l’autorité de cet auteur mobilisée dans la note du groupe politique CDH intitulée « Observations de méthode sur la révision de la Constitution belge » et insérée dans le Rapport introductif d’initiative parlementaire précité, aux fins d’accréditer la thèse selon laquelle, « sauf disposition contraire ou sauf jurisprudence prétorienne, le préambule apparaît comme un morceau de rhétorique sans valeur juridique effective ». Même si la note doit bien ajouter qu’« il sert, dans la meilleure des hypothèses, à éclairer l’interprétation des textes qui suivent » (p. 360), sa tonalité restrictive n’est pas du tout celle de l’auteur invoqué. Les extraits sélectionnés dans la note infrapaginale no 336 du document parlementaire déforment même la pensée de Luc Heuschling qui considère au contraire que « le préambule n’est pas, et n’a jamais été, un « blanc » total sur la carte du droit » (Heuschling (L.), op. cit., p. 287).

28 Sur cette notion de force normative, voy. not. les contributions de Hachez (I.) et Thibierge (C.) dans Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 4, p. 427-499. Sur la hiérarchisation des degrés que l’on peut trouver à l’intérieur de l’ensemble des normes constitutionnelles, cfr Dumont (H.), « La Constitution : la source des sources, tantôt renforcée, tantôt débordée », Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 4, p. 126 et s.

29 Il est évident qu’un préambule peut engendrer des droits juridiquement contraignants sans qu’il y ait matière à controverse si le texte de la Constitution précise lui-même que le préambule qui énonce ces droits fait partie intégrante de la Constitution. Sur l’exemple du préambule et de l’article 65 de la Constitution du Cameroun, cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 89 et 171-173.

30 Heuschling (L.), op. cit., p. 289. Cette portée interprétative, au titre d’un élément parmi d’autres, est unanimement reconnue par les autres spécialistes du sujet : Levinson (S.), op. cit., p. 157 et s. ; Orgad (L.), op. cit., p. 714-738 ; Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 89-91. À la fin de ses travaux, un consensus semble s’être dégagé au sein de la Commission de révision de la Constitution pour reconnaître cette même portée au moins interprétative : cfr Doc. parl. précité, p. 185.

31 On compte 24 citations et dans 80 % des cas seulement dans des opinions dissidentes, selon les auteurs cités par Levinson (S.), op. cit., p. 157.

32 Cfr le texte, les références et les commentaires dans ibidem, p. 158 et, avec d’autres références jurisprudencielles et doctrinales, dans Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 106-111.

33 Cfr les références dans Levinson (S.), op. cit., p. 158.

34 Cité dans ibidem, p. 164.

35 Cfr les décisions amplement citées dans Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 142-146.

36 Cfr les clauses d’interprétation contenues dans les articles 39, 150 et 167(7) de la Constitution sud-africaine de 1996.

37 Philippe (X.), op. cit.

38 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 164. Plus généralement sur le préambule de la Constitution de l’Inde, cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 146-149.

39 van de Kerchove (M.), « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique », in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la direction de van de Kerchove (M.), Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, p. 19 et s.

40 Certains auteurs recommandent cet usage du préambule constitutionnel en Allemagne : cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 90-91. La Cour constitutionnelle allemande est toutefois plus réservée : elle ne se réfère au préambule que pour renforcer des arguments assis sur le texte de la loi fondamentale (cfr ibidem, p. 123-127).

41 Cfr ibidem, p. 111-115.

42 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 164 et ibidem., p. 91.

43 Cfr sur cette notion Born (C.-H.), Verdussen (M.), « Le soft law intraconstitutionnel », in Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 1, p. 513-536.

44 Cfr aussi en ce sens Ringelheim (J.), audition du 24 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 332, et Bossuyt (M.) qui a siégé pendant 17 ans au sein de la Cour constitutionnelle, audition du 24 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 347.

45 Uyttendaele (M.), audition du 10 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 286.

46 Comment ne pas penser à la logique juridique et à son couple binaire « légal-illégal » analysés par Luhmann (N.) et Teubner (G.) dont les théories se prêtent aux critiques exposées notamment par François Ost au nom d’une science du droit conduite d’un point de vue résolument externe ? Ces théories rendent néanmoins compte d’une dimension bel et bien propre aux raisonnements attendus des praticiens du droit. Cfr à ce sujet les pertinentes mises au point de Bailleux (A.), « Le soft law et les deux droits », in Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 4, p. 503-537, en particulier p. 508, note 10, ainsi que Dumont (H.), Bailleux (A.), « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, vol. 75 (2010), p. 275-293.

47 Rappelons que cet article 195 se lit comme suit : « Le pouvoir législatif a le droit de déclarer qu’il y a lieu à la révision de telle disposition constitutionnelle qu’il désigne » (al. 1). « Après cette déclaration, les deux Chambres sont dissoutes de plein droit » (al. 2). « Il en sera convoqué deux nouvelles, conformément à l’article 46 » (al. 3). « Ces Chambres statuent, d’un commun accord avec le Roi, sur les points soumis à révision » (al. 4). « Dans ce cas, les Chambres ne pourront délibérer si les deux tiers au moins des membres qui composent chacune d’elles ne sont présents ; et nul changement ne sera adopté s’il ne réunit au moins les deux tiers des suffrages » (al. 5). Sur cette procédure excessivement rigide, voy. les critiques et les propositions alternatives exposées notamment dans Dumont (H.), Hachez (I.), El Berhoumi (M.)(dir.) La sixième réforme de l’État : l’art de ne pas choisir ou l’art du compromis ?, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 23-39.

48 Velaers (J.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 123 et 301-302.

49 Sottiaux (S.), audition du 17 mai 2016, Doc. parl. cité, p. 132 et 329-330.

50 Ringelheim (J.), audition du 24 mai 2016 précitée, p. 332.

51 Bossuyt (M.), audition du 24 mai 2016 précitée, p. 347 et 349.

52 Dumont (H.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 314-316 et 319-320.

53 Sottiaux (S.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 132 et 329-330.

54 Velaers (J.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 123 et 301-302.

55 Uyttendaele (M.), audition du 10 mai 2016, précitée, p. 288.

56 Ibidem, p. 288.

57 Nous avons aussi rappelé toutes nos critiques à l’égard de la procédure de révision de la Constitution prescrite par l’article 195 (loc. cit., p. 317 et 320). Cfr à ce sujet supra note 47.

58 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 161.

59 En Belgique, il y a beaucoup à faire pour améliorer la Constitution, en particulier son titre II. Cfr en ce sens not. Velaers (J.), « Over de noodzaak om titel II van de Grondwet over "De Belgen en hun rechten" te herzien », in De Grondwet verleden, heden en toekomst – La Constitution hier, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 111-120.

60 Cfr Rapport de la Staatscommissie Grondwet, p. 35-42, en ligne, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2010/11/11/rapport-staatscommissie-grondwet, consulté le 22 mars 2018.

61 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 89-99 et 153-154.

62 Cfr van de Kerchove (M.), Le droit sans peine. Aspects de la dépénalisation en Belgique et aux États-Unis, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987 ; van de Kerchove (M.), Quand dire, c’est punir. Essai sur le jugement pénal, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2005 ; Ost (F.), À quoi sert le droit, op. cit., p. 63-64.

63 Voy. supra la démonstration de l’appartenance des préambules constitutionnels au champ de la juridicité.

64 Bourdieu (P.), « Les rites comme actes d’institution », cité par Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 63 et 231. Sur les fonctions symboliques des Constitutions, voy. not. Lacroix (B.), « Les fonctions symboliques des Constitutions : bilan et perspectives », in Le constitutionnalisme aujourd’hui, sous la direction de Seurin (J.-L.), Paris, Economica, 1984, p. 186-199 ; Smith (E.), « Les fonctions symboliques des Constitutions », in Traité international de droit constitutionnel, op. cit., t. 1, 767-795 ; Dumont (H.), « La Constitution : la source des sources, tantôt renforcée, tantôt débordée », in Les sources du droit revisitées, op. cit., vol. 4, p. 103-105 ; Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 229-231.

65 Cfr l’exemple du préambule de la Constitution de l’Angola cité par Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 92. Ces auteurs parlent à ce propos d’une « fonction expressive » qu’ils présentent comme non-juridique.

66 L’expression est de Noreau (P.), « Et le droit. À quoi sert-il ? », cité par Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 230.

67 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 154.

68 Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 92-93 et 154 parlent d’une fonction « évocatrice ».

69 Voy., avec ou sans référence à Habermas (J.), dans les Doc. parl. précités de la Chambre, not. les auditions de Vanheeswijck (G.), p. 22 ; Loobuyck (P.), p. 60 ; Delruelle (E.), p. 246 et Bousetta (H.), p. 248, ainsi que les interventions des députés Onkelinx (L.), p. 137 ; Dewael (P.), p. 140 et Miller (R.), p. 163.

70 Cfr Marx (K.), La question juive, Paris, UGE, 1968.

71 C’est la critique que Lefort (C.) a adressée à Marx dans « Droits de l’homme et politique », Libre, no 7 (1980).

72 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 231.

73 Cfr en ce sens, avec les exemples fournis, Voermans (W.), Stremler (M.) et Cliteur (P.), op. cit., p. 93-94 et 154.

74 Heuschling (L.), op. cit., p. 284.

75 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 240. Adde Ost (F.), Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 13 : « le temps est un des enjeux majeurs de la capacité instituante du droit ».

76 Cfr supra, notes 15 et 37.

77 Cfr Souty (V.), « La nouvelle "Constitution politique de l’État" bolivienne », Revue française de droit constitutionnel, no 85 (2011), p. 203-224 et Lacroix (L.), « État plurinational et redéfinition du multiculturalisme en Bolivie », in Le multiculturalisme au concret. Un modèle latino-américain ?, sous la direction de Gros (C.), Dumoulin Kervran (D.), Presses de la Sorbonne Nouvelle, 2011, p. 135-146. Le texte du long préambule est reproduit dans Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 220.

78 Delruelle (E.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 246. Voy aussi en ce sens, dans le même rapport, not. les interventions de Loobuyck (P.), p. 58-60, 238 ; Cheron (M.), p. 65 et Ringelheim (J.), p. 338.

79 Sur le style et le langage des préambules, cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 76-89.

80 Ibidem, p. 151.

81 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 173-174, ainsi que Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 26-34 et 102-103.

82 Cfr Levinson (S.), op. cit., p. 177.

83 Lefort (C.), « Pour une sociologie de la démocratie », in La démocratie pluraliste, sous la direction de Seurin (J.-L.), Paris, Economica, 1981, p. 39 et s. Dans le même sens, voy. Gérard (P.), Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1995, p. 11 et s.

84 Ricœur (P.), « Éthique et politique », Esprit, mai 1985, p. 10.

85 Heidenreich (F.), Schaal (G.), Introduction à la philosophie politique, Paris, CNRS Editions, 2012, p. 37.

86 Ibidem, p. 50.

87 Ibidem, p. 59. Cfr not. Rawls (J.), Libéralisme politique, Paris, PUF, 1993, et du même auteur, Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, Paris, La découverte, 2006.

88 Cfr not. Walzer (M.), Pluralisme et démocratie, Paris, Esprit, 1997.

89 Pour un plaidoyer de cet auteur en faveur d’une définition civique de la démocratie qui valorise les différences au nom d’une éthique de la vie bonne, cfr Taylor (C.), « La démocratie : inclusive et exclusive », in Concilier démocratie et diversité. Essais de théorie politique, sous la direction de Gagnon (B.) et Steele (J. F.), Bruxelles, P.I.E. Lang, 2014, p. 113-128.

90 Heidenreich (F.), Schaal (G.), op. cit., p. 59-60.

91 Cfr en ce sens not. Ost (F.), van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 489 et s. ; Gérard (P.), op. cit., p. 228 et s. Pour aller plus loin, voy. Berten (A.), Da Silveira (P.), Pourtois (H.) (textes réunis et présentés par), Libéraux et communautariens, Paris, P.U.F., 1997 et l’excellente mise au point de de Briey (L.), dans son audition précitée du 20 avril 2016, p. 279-281.

92 Sur les droits de l’homme compris comme conditions de possibilité de la démocratie, cfr tout l’ouvrage de Gérard (P.), op. cit. et notre compte-rendu dans Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 39 (1997), p. 189-206.

93 Berten (A.), Da Silveira (P.), Pourtois (H.), op. cit., p. 17.

94 Cfr Rapport précité de la Staatscommissie Grondwet, p. 35-42. Le gouvernement des Pays-Bas a conclu en 2014 qu’il convenait d’introduire seulement ces quelques mots : « La Constitution garantit la démocratie, l’État de droit et les droits fondamentaux ». Sur ce débat, voy. les références dans Velaers (J.), Audition précitée, p. 302.

95 Cfr Voermans (W.), Stremler (M.), Cliteur (P.), op. cit., p. 101.

96 Cfr Dumont (H.), Franck (C.), Ost (F.), De Brouwer (J. L.) (dir.), Belgitude et crise de l’État belge, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1989.

97 Cfr not. Dumont (H.), « Un impossible dialogue ? Deux Communautés dans la tourmente », in Singulière Belgique, sous la direction de von Busekist (A.), Paris, Fayard, 2012.

98 Sur ce thème de l’identité de l’État, non négligeable notamment au regard de l’article 4, § 2, du Traité sur l’Union européenne, cfr not. Fatin-Rouge Stéfanini (M.) et al. (dir.), L’identité à la croisée des États et de l’Europe. Quel sens ? Quelles fonctions ?, Bruxelles, Bruylant, 2015.

99 Sur cette notion, cfr Dumont (H.), Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, Bruxelles, Bruylant, 1996, vol. 1, no 17-18, 303-326, 522-532 et vol. 2, no 584, 854-858, 976 et s. et Sinardet (D.), « Le fédéralisme consociatif belge : vecteur d’instabilité ? », Pouvoirs, no 136 (2011), p. 21-35.

100 Cfr sur ces clivages DE Coorebyter (V.), « Clivages et partis en Belgique », C.H. du CRISP, no 2000 (2008), et sur le sens des compromis la synthèse récente de Faniel (J.), « Compromis à la belge. Monument en péril ? », La Revue nouvelle, no 1 (2016), p. 31-37.

101 Cfr Dumont (H.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 318 et la marque d’intérêt pour cette suggestion de Ringelheim (J.), audition précitée du 24 mai 2016, p. 334.

102 Sur ces valeurs et leur portée, cfr Bailleux (A.), Dumont (H.), Le pacte constitutionnel européen, T. I, Fondements du droit institutionnel européen, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 393 et s.

103 Sur l’échec, précisément faute de consensus, en l’occurrence au sein du Comité de concertation qui associe les ministres fédéraux et fédérés du pays, de la « Charte du citoyen » proposée en 2004-2005 par la Commission dite « du dialogue interculturel », voy. Delruelle (E.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 246.

104 Notamment à travers les articles 33 à 39, 23, 61 et s. de la Constitution.

105 Sur les autres difficultés techniques qui sont, elles, propres à la Constitution belge, voy. Dumont (H.), audition du 17 mai 2016 précitée, p. 318.

106 Ost (F.), « À quoi sert le droit ?… À compter jusqu’à trois », op. cit., p. 2048.

107 Cfr supra, note 24.

108 Cfr dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité, les interventions de Miller (R.), p. 100 ; de Briey (L.), p. 102, 104, 279 ; Vanheeswijk (G.), p. 195-196 et Loobuyck (P.), p. 236.

109 Sur le principe de laïcité en France, voy. dans une littérature surabondante la décision du Conseil constitutionnel, décision no 2012-297 QPC du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité et sur celle-ci : Koussens (D.), L’épreuve de la neutralité. La laïcité française entre droits et libertés, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 66-73 et Gaudemet (Y.), « La Laïcité, forme française de la liberté religieuse », Revue de droit public, no 2 (2015), p. 335-336. Pour une comparaison avec le principe de pluralisme en Belgique, voy. not. Dumont (H.), Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, op. cit., vol. 2, no 1002 et s. ; Dumont (H.), « Le pluralisme "à la belge" : un modèle à revoir », Revue belge de droit constitutionnel, no 1 (1999), p. 23-31 ; Dumont (H.), Delgrange (X.), « Le principe de pluralisme face à la question du voile islamique en Belgique », Droit et Société, no 68 (2008), p. 75-108, sp. p. 76-86 ; Dumont (H.), « Le modèle de la loi du Pacte culturel a-t-il encore une pertinence aujourd’hui ? », in Le droit et la diversité culturelle, sous la direction de Ringelheim (J.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 167-204, sp. p. 176-177 ; Delgrange (X.), « La gestion de la diversité à l’école : le modèle belge », in L’expression du religieux dans la sphère publique, à paraître dans La documentation française, p. 127-144 ; Leroy (M.), « L’État belge, État laïc », in En hommage à Francis Delpérée. Itinéraires d’un constitutionnaliste, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 2007, p. 833-845 ; Saygin (M. P.), La laïcité dans l’ordre constitutionnel belge, Louvain-la-Neuve, Academia, 2015 et Delgrange (X.), Lerouxel (H.), « L’accommodement raisonnable, bouc émissaire d’une laïcité inhibitrice », in L’accommodement raisonnable de la religion en Belgique et au Canada. Comparaison des contextes juridiques, sociaux et politiques, sous la direction de Rorive (I.), Bribosia (E.), Bruxelles, P.I.E. Peter Lang, 2014, p. 203-286 ; Ringelheim (J.), audition précitée du 24 mai, p. 335-342.

110 Cfr Koussens (D.), op. cit., p. 158 et s.

111 Quand bien même celle-ci est incompatible avec l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

112 Cfr en ce sens Des Rosiers (N.), « Religions en liberté surveillée ? La gouvernance des rapports État/religions au Canada », in État et religions, sous la direction de Romainville (C.), Verdussen (M.), Bonbled (N.), Wattier (S.), Limal, Anthemis, 2018, à paraître. de Briey (L.) rappelle utilement que cette version exclusive de la laïcité n’est pas inhérente à son concept. Elle n’est en rien « nécessaire » : elle peut être – et elle est parfois, y compris en France – comprise dans une version « "pluraliste", "ouverte" ou "inclusive" : cfr audition précitée du 20 avril, p. 275-276 avec la référence à la philosophie défendue par Taylor (C.) et, dans le même sens, Ringelheim (J.), audition précitée du 24 mai, p. 337.

113 Audard (C.), « John Rawls et les alternatives libérales à la laïcité », Raisons politiques, no 34 (2009), p. 108-109.

114 À tort selon Rawls qui souligne que « son objectif est la protection des divers intérêts pour la liberté, que ce soit ceux des individus ou ceux des associations » (Rawls (J.), Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 197).

115 Rawls (J.), Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 182.

116 Cfr ibidem, p. 197, mais nous reprenons ici la traduction de Audard (C.), op. cit., p. 108.

117 Audard (C.), op. cit., p. 112.

118 Ibidem, p. 104.

119 Cfr Rawls (J.), Justice et démocratie, Paris, Seuil, 1993, p. 243 et s. et ibidem p. 120-121.

120 À tort, nous semble-t-il, Ferry (J.-M.), Europe, la voie kantienne. Essai sur l’identité postnationale, Paris, Cerf, 2005, p. 83-84, parle d’une « privatisation » des convictions ultimes chez Rawls, en lui imputant un modèle libéral qualifié de « laïciste ». Il en va de même dans La Raison et la Foi, op. cit., p. 104-112. Il est permis de penser que ce reproche ne tient pas assez compte des dernières précisions apportées par Rawls en 1999 dans le chapitre 2 que nous avons évoqué plus haut de son ouvrage Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 159-211. Cfr sur cette approche précisément non laïciste du dernier Rawls, Audard (C.), op. cit., p. 116.

121 Ferry (J.-M.), Europe, la voie kantienne. Essai sur l’identité postnationale, op. cit., p. 83-84.

122 Ibidem, eod. loc.

123 Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 106.

124 Ferry (J.-M.), « Référentiel identitaire et justification publique. Face à la disjonction de l’universel et du commun, le défi de la sécularisation religieuse », in Démocratie(s), liberté(s) et religion(s), Collège des Bernardins – Université du Luxembourg, 2013, p. 133.

125 Réponse de J.-M. Ferry à l’intervention de J.-F. Petit lors du séminaire consacré à l’œuvre et à la pensée de Jean-Marc Ferry par le Collège des Bernardins le 16 janvier 2013, reproduite sur le site de cette institution. À cet égard, Ferry et Rawls sont d’accord, même si le premier ne le note pas.

126 Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 178.

127 Et aussi sans la médiation du registre que Jean-Marc Ferry appelle « reconstructif », sur lequel nous ne pouvons pas nous étendre ici.

128 Dupret (B.), La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, 2014, p. 178. Comp. dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité, les interventions de Vermeersch (E.), p. 33, 37, 214-216 ; Miller (R.), p. 100 ; Elchardus (M.), p. 261-265 ; Beeckman (T.), p. 233 et Loobuyck (P.), p. 235 et s.

129 Dupret (B.), op. cit., p. 176-177.

130 Ibidem, p. 176.

131 Cfr en ce sens not. Ferry (J.-M.), La Raison et la Foi, op. cit., p. 75-76, note 2.

132 Rawls (J.), Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison publique, op. cit., p. 181, note 46. Il trouve cette interprétation dans les travaux de Abdullahi Ahmed An-Na’ïm, Toward an Islamic Reformation, Syracuse, Syracuse University Press, 1990. Voy. aussi en ce sens Audard (C.), op. cit., p. 107 et 121.

133 Bidar (A.), L’islam sans soumission. Pour un existentialisme musulman, Paris, Albin Michel, 2012, p. 18. Voy. aussi en ce sens Bousetta (H.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 250-252. Adde Benzine (R.), Les nouveaux penseurs de l’islam, Paris, Albin Michel, 2004 ; Oubrou (T.), Ce que vous ne savez pas sur l’islam, Paris, Fayard, 2016 ; et même le très contesté Ramadan (T.), du moins dans l’ouvrage suivant : Le génie de l’islam. Initiation à ses fondements, sa spiritualité et son histoire, Paris, Archipoche, 2017, p. 185-193.

134 Dupret (B.), op. cit., p. 177.

135 Voy. par ex. sur ce thème l’ouvrage à paraître de Kolly (M.), De la religion que l’on voit à la religion que l’on ne voit pas. Les jeunes, le religieux et le travail social, Bruxelles, Fondation Bernheim, Publications de l’Université Saint-Louis – Bruxelles, 2018.

136 Cfr Dumont (H.), Hachez (I.), El Berhoumi (M.), op. cit., p. 23-39 et les auteurs cités.

137 Cfr en ce sens aussi, dans le rapport introductif d’initiative parlementaire précité, les interventions de E. Delruelle (p. 67 et 246) ; P. Dewael (p. 67) ; V. de Coorebyter (p. 82) et S. Sottiaux (p. 133-135, 139 et 330). Contra les interventions de H. Vuye (p. 138) ; F. Delpérée (p. 138) ; H. Bogaert (p. 138) et les réserves de J. Velaers (p. 303). Sur les positions des groupes politiques à cet égard, voy. p. 188-190.

138 Cfr Dumont (H.), Hachez (I.), El Berhoumi (M.), op. cit., p. 223-240.

139 Sur la notion d’État fédéral plurinational, voy. Dumont (H.), El Berhoumi (M.), « L’État fédéral plurinational : tentative de définition juridique », in Les visages de l’État. Liber amicorum Yves Lejeune, sous la direction de D’Argent (P.) et al., Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 363-390.

140 Selon la célèbre expression de feu notre collègue François Perin.

141 Cfr aussi en ce sens Delruelle (E.), audition précitée du 16 mars 2016, p. 245 et Ringelheim (J.), audition précitée du 24 mai 2016, p. 333. Sur les positions des groupes politiques à cet égard, cfr dans le même document parlementaire les pages 184-190, 351-399.

142 Nous semblent céder à cette magie, même si leurs auteurs s’en défendent, les interventions du député Miller (R.), Doc. parl. cité, p. 103, 140 et 369 et du philosophe Leclercq (J.), p. 227-229.

143 Sur quelques-unes de ces questions, voy. Dumont (H.), audition précitée du 17 mai 2016, p. 325-327.

144 Sur ces deux interprétations, voy. van Drooghenbroeck (S.), « Les transformations du concept de neutralité de l’État : quelques réflexions provocatrices », in Le droit et la diversité culturelle, sous la direction de Ringelheim (J.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 75-120 ; de Coorebyter (V.), « La neutralité n’est pas neutre », in Neutralité et faits religieux. Quelles interactions dans les services publics ?, sous la coordination de Cabiaux (D.) et al., Louvainla-Neuve, Academia, 2014, p. 19-44 ; de Briey (L.), audition du 20 avril 2016 précitée, p. 98-99 et 277-282 ; Ringelheim (J.), audition du 24 mai 2016, p. 339 et s.

145 Sur l’impérieuse nécessité de clarifier la distinction entre neutralité inclusive et exclusive, mais aussi entre pluralisme actif et passif, cfr Vanheeswijck (G.), audition précitée du 9 mars 2016, p. 193-207.

146 Parle-t-on des élus ou des juges, ou des fonctionnaires qui disposent ou non d’un pouvoir de décision, qui sont ou non en contact avec le public, ou des élèves de quel réseau, ou de leurs professeurs, ou encore de salariés d’une entreprise commerciale ? Sur l’état du droit positif, voy. les précieuses synthèses de Velaers (J.), audition précitée du 17 mai 2016, p. 304-311, et de Ringelheim (J.), audition précitée du 24 mai 2016, p. 337-346, à compléter et actualiser not. par Romainville (C.), « Les discriminations directes et indirectes à raison de la religion en droit belge et européen », in État et religions, op. cit., à paraître.

147 Voy. en ce sens, avec diverses nuances, les interventions suivantes lors des travaux précités de la Commission de révision de la Constitution : avec une préférence de principe pour la neutralité exclusive de Coorebyter (V.), p. 78, 85, 253-255 ; Delruelle (E.), p. 62 et 244 (de manière très nette) ; avec une préférence de principe pour la neutralité inclusive : Bousetta (H.), p. 77 et 251-252 ; de Briey (L.), p. 97-99 et 277-282 (de manière très contextualisée, à bon escient, nous semble-t-il) ; Kanmaz (M.), p. 92, 106 ; 269 et s. ; Loobuyck (P.), p. 237 et Ringelheim (J.), p. 147-148 et 334-346.

148 Voy. en ce sens dans les mêmes travaux de la même Commission les interventions de Vanheeswijck (G.), p. 26 et p. 197 et s. ; de Coninck (M.), p. 38 ; de Coorebyter (V.), p. 78 ; Kanmaz (M.), p. 92-96, 270-273 et Velaers (J.), p. 141.

149 En Belgique, la laïcité est reconnue en tant que conception « philosophique » parmi d’autres via l’article 181, § 2, de la Constitution et la loi du 21 juin 2002 qui ont étendu le financement des cultes aux « traitements et pensions des délégués des organisations reconnues par la loi qui offrent une assistance morale selon une conception philosophique non confessionnelle ».

150 Cfr nos suggestions dans Dumont (H.), audition précitée du 17 mai 2016, p. 325-327.

151 Bousetta (H.), audition précitée, p. 251. Voy. dans le même sens les auditions de Delruelle (E.), p. 60 et 242 ; de Briey (L.), p. 102-106 et Velaers (J.), p. 137.

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