1Parmi les multiples thèmes dont F. Ost s’est emparé au cours de sa riche carrière scientifique, avec la curiosité intellectuelle et la faculté de synthèse lumineuse qu’on lui connaît, siège en bonne place la propriété et, son envers indissociable, le commun. F. Ost a maintes fois souligné la centralité de la propriété dans notre organisation sociale et économique – au point qu’il ne renierait sans doute pas la formule de Portalis, selon qui, c’est « l’âme universelle de la législation » ou « la base de toutes les institutions »1. Le paradigme propriétaire définit en effet l’organisation de l’accès aux ressources, qu’il s’agisse de ressources naturelles, culturelles ou même linguistiques2. Au-delà de l’étude fine de ce paradigme, F. Ost a, à plusieurs reprises, dessiné les contours d’un autre modèle, celui du (ou des) « commun(s) »3. Un modèle qui est aujourd’hui indéniablement de « retour » à la fois dans les pratiques sociales, dans la pensée politique et dans les écrits en sciences sociales4.

2La pensée écologique que F. Ost a explorée et relayée dans le champ du droit s’intéresse avant tout aux ressources naturelles et aux effets de leur surexploitation, légitimée et facilitée par l’appropriation juridique. C’est l’objet principal de son livre La nature hors la loi (2005) qui plaide en faveur du dépassement du modèle propriétaire.

3Si on parle de commun, il faut aussi envisager la culture. On connaît la distinction – elle-même critiquable – entre la « culture cultivée », associée aux œuvres de l’esprit, et la « culture populaire », entendue comme ensemble de pratiques, rites et formes de vie largement répandues. Les productions de la culture populaire naissent dans des communautés humaines et sont faites pour être partagées ; les œuvres culturelles sont sans doute davantage liées à des individus ou des foyers identifiables de création. Ces diverses ressources culturelles peuvent toutes faire l’objet de stratégies d’appropriation même si les œuvres intellectuelles sont plus spontanément régies par la propriété intellectuelle. Sans y avoir consacré un ouvrage spécifique, F. Ost s’est intéressé à l’emprise propriétaire sur la culture – et a plaidé en faveur de communs dans le champ culturel. Il a notamment réhabilité la notion de "patrimoine commun" qui permet de relativiser le pouvoir du propriétaire sur des biens à valeur culturelle5. Cette notion fait partie des figures juridiques des communs6.

4Dans son livre Furetière (2008), c’est la langue et son appropriation illustrée par la querelle des dictionnaires au XVII^e siècle qui est au cœur du propos. F. Ost y plaide en faveur de La démocratisation de la langue (c’est le sous-titre du petit opus) et revient sur la question des communs linguistiques.

5Nature, culture et langue : comment ces ressources essentielles pour l’humanité ont-elles été prises dans des processus d’appropriation et en particulier dans les filets des droits de propriété ? Peut-on échapper à cette emprise propriétaire ? Que faire pour libérer ces ressources et valoriser le(s) commun(s) ?

6Voilà quelques vastes questions que je voudrais explorer en trois temps, et au pas de course, en prenant pour guide les écrits de F. Ost. La trame de l’appropriation des ressources naturelles, culturelles et linguistiques constitue en effet un des axes de déploiement de la réflexion philosophique informée par le juridique, propre à la pensée de F. Ost. Une pensée qui a marqué plusieurs générations de juristes ayant fait leurs classes, voire leur carrière à Saint-Louis, et j’en suis.

1. La nature appropriée et commune

A. L’émergence de la propriété matérielle sur la nature

7La nature hors la loi retrace l’histoire de l’appropriation de la nature, liée à la montée de l’individualisme possessif au XVII^e siècle, et la contribution des juristes à l’émergence de ce modèle ou paradigme de la propriété qui triomphe la nuit du 4 août 1789, puis lors de sa consécration à l’article 544 du Code civil7.

8Cette propriété est, selon F. Ost, une propriété-circulation : il faut que la libre disposition des biens garantisse un monde mobile, celui du marché, où les richesses se font et se défont au gré des échanges qui supposent des contrats (vente, location, louage d’ouvrage, etc.). Mais au même moment apparaît la propriété-transformation, celle qui génère la nouvelle richesse à travers les productions de l’intelligence humaine, et que protègent les droits de propriété intellectuelle. Les productions de l’âge de la machine, autrement dit les inventions techniques, font en effet l’objet du droit de brevet qui, on le rappellera, naît au même moment. La propriété-circulation et la propriété-transformation ont généré les immenses bénéfices de l’économie mondialisée dont laquelle nous vivons, mais font aussi peser des risques sans précédent sur notre planète. Bien conscient de ceux-ci, F. Ost a cherché à réhabiliter le(s) commun(s), une organisation de l’accès aux ressources qui se rapproche pour partie de la propriété-conservation. Cette dernière se trouvait consacrée dans le droit foncier du Moyen Âge.

9Pour expliquer que les coutumes et usages, avant 1789, « limitent les droits de chaque catégorie d’usager en imposant des servitudes destinées à assurer l’interdépendance des fonds et l’interdépendance des formes d’utilisation des ressources naturelles », F. Ost cite quelques institutions et pratiques, au nom parfois étranges, souvent magiques : ainsi, dans les forêts communales, on rappelle aux habitants qu’ils ne peuvent « essarter, défricher ou autrement innover la nature » ou qu’ils doivent les « conserver en nature de bois et en user comme bon père de famille, sans excès ni abus » ; on leur interdit certaines formes d’exploitation, comme la « mise à ban » ou « l’embannissement » des garennes et hautes futaies8. On sent le plaisir que F. Ost ressent à ces belles formules évoquant un monde disparu9. Toujours est-il que, dans ce monde, le rapport aux choses est indissociable d’un rapport aux hommes, qui ne sont pas des « tiers » que le propriétaire peut « exclure » de l’usage de ses biens, mais d’autres membres d’une communauté où l’usage s’accompagne d’obligations envers ses membres.

10À cette époque, le grand nombre des hommes restait toutefois asservi par la noblesse et les corporations de l’Ancien Régime. Les grandes révolutions bourgeoises de la fin du XVIII^e siècle se sont faites sous la bannière de la propriété et, indissociablement, de la liberté. « Liberté, égalité, propriété »10, telle est la sainte trinité de l’époque qui s’ouvre (c’est aussi sous cette bannière11 que naît à la même époque la propriété des auteurs et des inventeurs, on y reviendra). La propriété foncière censée libérer les paysans va profiter à la classe bourgeoise. Le décret du 28 septembre-6 octobre 1791 concernant les biens et usages et la police rurale renforce, comme le rappelle F. Ost12, la liberté du propriétaire qui obtient le droit de clôturer ses terres, un droit que le Code civil confirmera à son article 647 (toujours en vigueur), tandis que les modestes prélèvements au profit des pauvres, tel le glanage, ainsi que les « vaines pâtures » qui heurtent l’esprit productiviste du capitalisme qui se met en place, sont désormais bannis. On pourrait trouver d’autres traces juridiques de l’esprit de conquête et d’entreprise du capitalisme naissant, notamment dans l’imposition du partage des communaux et dans l’interdiction, confirmée par le Code civil, de la main-morte et des clauses d’inaliénabilité qui risquent de faire sortir certains biens du circuit économique, qui exige la circulation accélérée des biens13.

B. Du modèle propriétaire vers un commun des ressources naturelles

11Plus récemment, F. Ost, en collaboration avec D. Misonne et M.-S. de Clippele, est revenu sur le « modèle propriétaire classique » pour appeler à son dépassement. Selon ces auteurs, ce modèle se caractérise par les neuf traits structurants suivants : 1) un droit de propriété comme rapport aux choses et pas entre les hommes ; 2) la construction de ce droit comme droit subjectif au sens d’« appartenance-maîtrise » (Dabin et De Page) ; 3) « l’individualisme possessif » (Macpherson) comme vision anthropologique sous-jacente ; 4) la justification de la propriété par la liberté, tous deux vus comme droits naturels ; 5) la conception bourgeoise du monde et une forme de socialité liée au modèle du bourgeois propriétaire ; 6) les choses matérielles (et biens rivaux) comme objet premier de la propriété (avant l’irradiation de la propriété vers les choses immatérielles) ; 7) l’individu isolé (et présocial, à l’image de Robinson) comme titulaire de ce droit ; 8) la survivance, en périphérie de la propriété, du régime des communaux et d’autres figures des communs ; 9) la figure de l’expropriation (voire de la nationalisation) comme unique rivale de la propriété privée. À ce modèle, F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele opposent celui du (ou des) commun(s) qui s’appuie sur les traits suivants : 1) l’effacement de la figure du droit subjectif au profit de celle, plus substantielle, d’intérêt juridiquement protégé ou d’utilité ; 2) au plan anthropologique, l’usager participatif et branché se substitue à l’individu robinsonien ; 3) la liberté ne s’arrête plus là où commence celle des autres, mais se renforce à la mesure des libertés d’autrui ; 4) la notion de gouvernance devient centrale ; 5) l’objet des communs est soit des ressources matérielles (environnementales) à protéger, soit des ressources informationnelles à multiplier et diffuser ; 6) le titulaire se compose de communautés de taille variable (locale ou globale).

12À suivre F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, les communs se pensent selon deux modèles, la transpropriation et la dépropriation. La notion alternative de « transpropriation » déjà forgée par F. Ost dans La nature hors la loi14, est définie comme « concession d’usages multiples à une multiplicité de titulaires » ; elle s’applique de préférence aux ressources matérielles (rivales).

13La notion de « dépropriation », plus radicale15, s’applique davantage aux ressources informationnelles (non-rivales)16. Toutes deux évoquent en tout cas la propriété (en tout cas un processus d’appropriation-dépropriation alternative). En fait, la mise en commun selon ces deux modes repose pour partie, c’est ma thèse, sur le modèle et la force de la propriété ou plutôt des « droits de propriété ». Il n’est en effet pas aisé de s’affranchir en droit privé du mode propriétaire, synonyme de contrôle17, comme on le verra dans les développements qui suivent.

C. De la propriété aux « property rights »

14La « propriété » est un objet complexe jamais bien identifié. Pour le saisir, il faut d’abord se défaire de la conception du droit de propriété au sens du Code civil (art. 544), évoqué ci-dessus, qui le réduit à la maîtrise-jouissance du propriétaire sur des biens matériels, avec ses composantes bien connues : droit d’exclure, valable erga omnes, droit de disposer, droit de tirer profit, droit de détruire, etc.18 La notion anglo-américaine de property right(s), souvent au pluriel, est plus complexe, elle désigne des maîtrises très variées, fragmentées, limitées dans le temps, et peut inclure les droits in personam susceptibles d’être cédés. Donc, la maîtrise-jouissance garantie par contrat et des droits de créance peuvent en faire partie. La notion de property right est plus empirique, moins formaliste que celle de propriété en droit civil. On parle aussi en anglais de property interests, lesquels renvoient au contenu concret du property right, aux diverses utilités qui lui sont associées19. Les property rights découlent en définitive de l’ensemble des règles (édictées, contractuelles ou coutumières) et des pratiques légitimes qui organisent les relations sociales quant aux choses.

15La dimension interpersonnelle du modèle propriétaire a été gommée par le Code civil20. Alors que « la propriété, qu’elle soit privée ou publique » est une « médiation naturelle entre les hommes et les « choses » ainsi qu’entre les hommes »21, le juriste civiliste tend à oublier l’effet de médiation « entre les hommes » : on lui enseigne que les droits réels, à commencer par le droit de propriété, sont des droits sur des choses, par opposition aux droits de créance, qui portent sur des prestations d’autrui22. L’approche anglo-américaine des property rights ignore cette distinction.

16Elinor Ostrom et Edella Schlager ont utilisé la notion de « bundle of property rights » ou « faisceau de droits » pour caractériser les arrangements institutionnels adoptés par diverses communautés locales afin de préserver des ressources rivales et difficilement excluables (par exemple dans le domaine de la pêche). Leur article Property-Rights Regimes and Natural Resources : A Conceptual Analysis, souvent cité dans les articles français sur les communs23, souligne que divers « faisceaux de property rights, qu’ils soient de facto ou de iure déterminent les incitants auxquels les individus sont confrontés, les types d’actions qu’ils entreprennent, et les résultats qu’ils atteignent »24 en ce qui concerne la gestion des ressources naturelles. C’est dans cet article que le prix Nobel d’économie et sa co-auteure distinguent cinq statuts associés aux droits de propriété détenus par les personnes : les statuts de visiteur, utilisateur (authorized user), gestionnaire (claimant), propriétaire au sens étroit (proprietor) et propriétaire au sens large (owner). Selon cette approche, la propriété n’est pas une et exclusive, à l’instar du modèle moniste du code civil, elle se découpe en une multitude de rôles répartis entre divers individus. Il est significatif de constater que selon E. Ostrom et E. Schlager, les règles de propriété (les property rights) sont soit de jure (lorsqu’établies par un législateur), soit de facto (lorsque résultant de la pratique et de la coopération entre les usagers des ressources). Pour ces auteurs, les « régimes de propriété de facto » (« de facto property systems ») « sont importants »25. Ces « régimes de propriété de facto » sont souvent négligés par ceux qui étudient la régulation (de la pêche par exemple), alors que ce sont ces arrangements de règles de facto qui « réduisent sensiblement les incitants à surinvestir » pour récolter les produits naturels (de la pêche). Parce qu’ils résultent de choix collectifs, ces arrangements des « droits de propriété » produisent des régimes effectifs pour l’usage des ressources, bien acceptés par les destinataires et bien adaptés aux situations particulières. Comme « la régulation de ces régimes propriétaires de facto » est réalisée par les destinataires (par ex. les pêcheurs), l’internationalisation des coûts de surveillance et de mise en œuvre réduit les inefficacités.

17Si l’on adopte cette notion (large) de « property rights », incluant des « régimes propriétaires de facto », « de nombreux communs sont tributaires de formes juridiques propriétaires quand bien même ils délaissent la propriété privée exclusive »26 (et les communs de pêche analysés par E. Ostrom et E. Schlager en sont une bonne illustration).

18Il n’y aurait donc pas extériorité de la propriété et des communs, mais intégration (subversive) des communs dans le domaine propriétaire. Comme l’a rappelé Sébastien Broca, cette ambiguïté du rapport à la propriété, trop souvent délaissée dans la réflexion sur les communs, se retrouve par exemple dans le discours des mouvements sociaux se réclamant des communs. Ainsi, des militants en faveur de la ZAD (Zone à défendre) de Notre-Dame des Landes en France évoquent la création de « communaux » qui sont présentés comme une forme de « propriété collective »27. On pourrait sans doute multiplier les exemples où revendications de communs et désirs d’appropriation-réappropriation se mêlent, l’organisation et la répartition précise de la maîtrise entre les membres de la communauté faisant toute la différence.

19En ce sens, le(s) commun(s) ne peu(ven)t être pensé(s) comme l’autre de la propriété28, comme radicalement contre la propriété, c’est plutôt de la propriété revue et corrigée29. Illustrant le lien entre propriété (ou droits de propriété) et communs, B. Coriat a résumé le fil directeur de l’ouvrage qu’il a dirigé, Le retour des communs, comme suit : « montrer comment le propre des communs est qu’ils sont construits non pas sur la négation du droit de propriété, mais au contraire sur d’autres définitions de la notion de propriété qui, rompant avec la conception exclusiviste de la propriété héritée du droit bourgeois, rendent possibles et effectives la propriété partagée et au-delà encore, dans certains cas, l’existence d’une propriété "communale" »30.

D. La propriété intellectuelle sur la nature industrialisée

20Une dernière remarque à propos de la propriété sur la nature : si, à la fin du XVIII^e siècle, la nature est mise sous la coupe de la propriété matérielle, elle ne deviendra que beaucoup plus tard, vers le milieu du XX^e siècle, un véritable objet de la propriété dite industrielle, cette branche de la propriété intellectuelle qui concerne les propriétés de l’industrie (brevets, marques, dessins industriels, etc.). Dès la révolution, on estime que les « industrieux » doivent être récompensés dans l’économie de marché qui se met en place (alors que les « paresseux », incapables de faire fructifier leur travail et leurs biens, sont mis à l’écart). La plus légitime des propriétés selon la justification par la liberté et le travail est bien entendu la propriété des inventeurs (et des auteurs) qui disposent librement de leur temps et de leurs capacités intellectuelles pour engendrer de nouveaux biens. Pas étonnant que la propriété industrielle soit consacrée à ce moment charnière par une loi du 7 janvier 1791, dont l’exposé des motifs résume l’idéologie propriétaire de l’époque : « L’Assemblée nationale, considérant que toute idée nouvelle dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société appartient à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur […] ».

21Avec la première consécration moderne des brevets en France, la période révolutionnaire a ouvert la possibilité d’« inventer la nature » et de se l’approprier. L’appropriation se réalisera toutefois d’abord à travers les pratiques contractuelles combinées à la protection par le secret. Dans le domaine de la nature végétale, ce n’est qu’après, dans l’entre-deux guerres, que la demande d’appropriation des agriculteurs-obtenteurs se traduira par l’apparition d’un nouveau titre de propriété intellectuelle, le droit d’obtention végétale31. L’industrialisation de la nature avec le développement des biotechnologies débouchera bien plus tard sur l’extension des brevets à la nature animée (arrêt Chakrabarty de 1980 aux États-Unis32) et à un régime de brevets sur mesure (la directive de 1998 sur la protection des inventions biotechnologiques en Europe)33. Aujourd’hui, les offices de brevets et les tribunaux s’efforcent de délimiter ce qui, de la nature, est appropriable. Ainsi est-il plus compliqué, en matière de biotechnologies, de distinguer les découvertes (exclues du champ de la brevetabilité) et les inventions (brevetables). Les juges sont aussi amenés à freiner les revendications expansionnistes des grandes entreprises qui commercialisent des produits naturels génétiquement modifiés. Ainsi, dans une affaire Monsanto c. Cefetra34, la Cour de justice de l’UE avait à dire si le brevet de Monsanto sur un soja génétiquement modifié pour résister au glyphosate (herbicide commercialisé sous la marque Roundup) pouvait aussi conférer une maîtrise propriétaire sur la farine de soja (réalisée à partir des plantes de soja génétiquement modifiées et utilisée pour nourrir le bétail). La Cour de justice a refusé d’étendre l’objet du brevet à la nature inanimée (la farine de soja) au motif que le brevet n’exerce plus sa fonction, qui est de résister à l’herbicide, dans la farine, ce produit issu de la plante (même si l’on retrouve des séquences génétiquement modifiées dans la farine de soja). La bonne délimitation de l’objet de la propriété industrielle, laissée ici à la Cour de justice, permet de libérer certaines ressources (la farine de soja génétiquement modifié) de l’emprise propriétaire. L’exploration des limites de la propriété, un exercice sans fin en matière de propriété intellectuelle, vu l’indétermination relative de son objet immatériel et les limites incertaines de la maîtrise juridique sur cet objet, peut donc rencontrer certaines préoccupations des partisans des communs.

E. La propriété intellectuelle n’est pas une propriété comme les autres

22Les droits de propriété intellectuelle, dont le droit de brevet, s’inscrivent indiscutablement dans le paradigme de la propriété dans la mesure où ces droits confèrent un droit d’exclure. Ainsi, en Belgique, l’article XI. 3 du Code de droit économique définit très justement le brevet comme « un droit exclusif et temporaire d’interdire aux tiers l’exploitation de toute invention ». Ce droit se distingue aussi du « modèle propriétaire classique »35, non seulement parce qu’il est limité dans le temps (temporaire) et dans l’espace (territorial), mais aussi parce qu’il ne confère aucune faculté de détruire. Le droit ne porte en effet que sur un bien intangible qui, par définition, ne peut être détruit. Le caractère immatériel de l’objet inverse complètement la logique, la préservation de l’objet n’ayant pas de sens – c’est aussi pourquoi les communs culturels ou de la connaissance ne sont pas justifiés par un objectif de préservation, comme les communs environnementaux, mais par un objectif de diffusion et de multiplication.

23En outre, si la faculté d’exclure et d’interdire est certes au cœur de ce mécanisme juridique qui vise, au-delà du contrôle sur une invention, à préserver une position sur un marché (celui du produit incorporant l’invention), la faculté d’exclure a un envers, la faculté de conclure. Si on peut interdire, on peut a fortiori autoriser. Il ne faut pas sous-estimer ce pan plus invisible du droit de propriété conféré par le législateur : en garantissant un certain contrôle, le titre de brevet facilite les interactions entre les opérateurs sur le marché et la passation de contrats. Sur certains marchés de la propriété intellectuelle, l’exercice du droit passe essentiellement par la conclusion d’actes juridiques, en particulier de licences (d’exploitation ou d’usage). Quand on parle de propriété intellectuelle, l’image des pratiques restrictives de « mise en œuvre » (« enforcement ») et les procès pour bloquer des concurrents (par ex. les génériqueurs sur le marché des médicaments) viennent spontanément à l’esprit. Mais l’exercice de ces droits débouche beaucoup plus souvent sur des pratiques contractuelles où il y a une rencontre de volontés, certes pas dans l’objectif de construire un commun, mais néanmoins avec un enjeu commun suffisant pour emporter des consentements réciproques.

***

24On pourrait davantage explorer le champ des brevets sur les semences et d’autres droits intellectuels sur d’autres produits de la nature, et les comparer à la propriété civiliste, mais le périple ambitieux (et « sur courte distance ») que je me suis donné m’oblige à passer aux ressources culturelles. Les nouveaux régimes de communs culturels, par exemple ceux des logiciels libres et des communs créatifs auxquels je vais m’intéresser ne tournent pas le dos au mode propriétaire, mais se superposent à la propriété pour l’infléchir vers les communs.

2. La culture appropriée et partagée

A. L’émergence de la propriété des auteurs

25La revendication de la propriété des auteurs, à la même époque que celle qui vit s’installer le paradigme de la propriété sur la nature, visait aussi à libérer les créateurs de la censure publique associée aux privilèges dits de librairie (accordés en fait aux éditeurs)36. L’avancement de la liberté de l’esprit est lié à l’établissement par la loi d’une propriété des auteurs qui, en incitant à la diffusion des écrits, permet « aux vérités de se répandre » (Condorcet). C’est par le décret des 13 et 19 janvier 1791 que l’Assemblée consacra pour la première fois la propriété des auteurs. Le député rapporteur de ce texte, Le Chapelier, a ces mots qui sacralisent cette propriété : « la plus sacrée, la plus inattaquable et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les propriétés est l’ouvrage, fruit de la pensée d’un écrivain ». La référence à « l’ouvrage » de l’auteur – on ne parle pas encore d’œuvre, l’usage de ce terme apparaissant au XIX^e siècle37 – traduit l’influence de la pensée de Locke qui justifie à merveille le droit de l’auteur sur le « fruit de son travail » intellectuel. La suite du discours de Le Chapelier évoque la propriété commune du public : « cependant c’est une propriété d’un genre tout différent des autres propriétés. Lorsqu’un auteur fait imprimer un ouvrage ou représenter une pièce, il les livre au public qui s’en empare, quand ils sont bons qui les lit, qui les apprend, qui les répète, qui s’en pénètre et qui en fait sa propriété »38. Celui qui a porté la première loi française sur le droit d’auteur voit clairement cette propriété non pas dans le simple rapport de l’auteur à son « ouvrage », mais comme instituant un rapport avec les tiers au point que le public de l’œuvre imprimée (ou représentée sur scène) en devient d’une certaine façon « propriétaire ». Une propriété pour la communauté des lecteurs et du public, donc un commun (culturel). Pas étonnant qu’aujourd’hui, des militants des communs numériques reprennent à l’appui de leurs revendications la formule de Le Chapelier39.

26En favorisant l’édition des œuvres, le droit d’auteur a incité à diffuser les œuvres bien au-delà des anciens réseaux de circulation, confidentiels et confinés à un cercle étroit de lettrés, au profit d’une véritable sphère publique dont les membres peuvent lire, apprendre, discuter, critiquer, citer, répercuter, etc. les œuvres. Ces actes d’usage ont en effet toujours été permis par le droit d’auteur (mais la licéité de certains est remise en cause dans le monde numérique)40. Si, en incitant à la publication et à la circulation des livres, le droit d’auteur facilite et encourage les usages par le public, il ouvre aussi de nouvelles possibilités de diffusion en faisant tomber les œuvres dans le domaine public après l’écoulement d’une certaine durée. Au-delà d’une forme d’appropriation par le public contemporaine à la diffusion, la propriété commune du public vient plus tard. L’article deux du décret révolutionnaire prévoyait : « Les ouvrages des auteurs morts depuis cinq ans et plus sont une propriété publique, et peuvent, nonobstant tous anciens privilèges qui sont abolis, être représentés sur tous les théâtres indistinctement ». L’évolution du droit d’auteur depuis 1791 a vu le moment où l’œuvre devient publique être systématiquement repoussé dans le temps, la Convention de Berne définissant un minimum international de 50 ans post mortem auctoris, remonté en Europe (et ailleurs) à 70 ans post mortem auctoris41.

27Lorsqu’ils tombent dans le domaine public, les œuvres deviennent, en droit, des communs, mais pas nécessairement dans les faits : des stratégies propriétaires peuvent encore contrer ou retarder la véritable mise à la disposition commune (au-delà de la libération par rapport à une première propriété littéraire). Ainsi, par exemple, une nouvelle édition critique ou une nouvelle traduction d’une œuvre tombée dans le domaine public permet de retrouver une protection par la propriété. Dans d’autres cas, le détour par le dépôt de marque (protection sans limitation temporelle) est utilisé42, sans compter toutes les autres pratiques, notamment de marketing (publicité, parrainage par des personnalités, etc.), qui créent de la rareté, donc de la valeur, autrement que par la propriété juridique. Car l’appropriation est un processus complexe, que l’on ne peut réduire au mécanisme juridique, encore moins aux droits de propriété, il utilise différentes techniques et pratiques pour freiner l’accès et susciter l’attrait de la rareté.

B. Esquisse du régime d’appropriation

28Le régime propriétaire (associé aux droits de propriété largement définis ci-dessus) ou la faculté d’appropriation des rentes économiques englobe davantage que les règles déterminant la propriété : les dispositifs contractuels en font également partie, ainsi que les dispositifs pratiques de contrôle permis par le contexte concret et la technologie, et s’appuyant le cas échéant sur un volet organisationnel. En réalité, le régime d’appropriation repose sur un triangle qui se compose des droits de propriété, des contrats et des dispositifs technico-pratiques :

29C’est ainsi que les stratégies d’entreprise afin de capter les rentes d’une innovation ne passent pas uniquement par l’usage optimalisé des droits de propriété, mais par la mise en place de contrats et de dispositifs technico-pratiques43. Pour bien saisir l’étendue d’un régime propriétaire sur une ressource44, on ne peut donc se contenter d’étudier les règles de la propriété sensu stricto, il faut examiner ses interactions avec les contrats et les mécanismes de réservation de facto. Inversement, comme on va le voir, un régime d’ouverture vers les communs (un régime que j’appelle ici de dépropriation) va aussi reposer sur le même triangle : favoriser les communs peut impliquer une redéfinition des droits de propriété, mais passe aussi par l’usage de dispositifs contractuels (pour ouvrir, voir imposer, l’accès libre) et par la mise en place de dispositifs technico-pratiques favorisant les échanges.

C. Le paradoxe de l’appropriation au cœur des communs culturels (logiciels, communs créatifs, etc.)

30Beaucoup d’observateurs de la pratique de partage des logiciels dits libres, en particulier sous licence GPL (General Public License), ont constaté le paradoxe que le droit, et notamment le droit d’auteur et le droit des contrats, ont permis la préservation de la liberté du code informatique45. Le logiciel libre repose essentiellement sur un type de contrat, la licence de logiciel libre qui « vient autoriser ce que le droit d’auteur entend d’habitude interdire. L’auteur du logiciel libre encourage ce que l’éditeur du logiciel privatif refuse : la diffusion, la modification et la redistribution par les tiers. […] L’auteur entend conserver ses droits patrimoniaux, en s’en déclarant titulaire, mais c’est pour mieux les céder largement. Le droit d’auteur est ainsi utilisé à contre-emploi » écrivent des partisans et experts des logiciels libres46. On parle du mouvement du « copyleft », opposé au modèle propriétaire du copyright, mais en réalité le copy-right n’est pas abandonné (left) au public : l’auteur, par licence, autorise simplement davantage d’actes que ne le fait habituellement le titulaire du droit d’auteur (approche du « some rights reserved » plutôt que l’habituel « all rights reserved »). Le droit d’usage par des tiers est donc élargi, mais le contrôle propriétaire est maintenu pour interdire certains usages trop restrictifs, ou de réappropriation, au détriment de la communauté du libre. On impose donc la liberté par un acte qui s’appuie sur le pouvoir de contrôle conféré par le droit d’auteur et la force du contrat. C’est le paradoxe souvent souligné, dont Séverine Dusollier a analysé les effets en reprenant la formule d’une activiste féministe noire, Audre Lorde : « the master’s tools will never dismantle the master’s house »47. L’imposition d’un commun par les licences dites libres ne peut donc dissoudre le modèle propriétaire (« the master’s house »), il s’appuie sur lui pour le faire bouger sur ses fondations, pour l’infléchir en pratique, pour réduire l’expansion de son empire (lié à l’expansion constante des objets protégés, des droits conférés, de la durée, au renforcement des mesures de mise en œuvre, des mesures techniques de protection, etc.). Le mouvement du libre a indéniablement permis le développement de ressources communes, qu’il s’agisse de logiciels, de photos, de textes, de musiques qui sont aisément accessibles sur Internet, et qui peuvent être réutilisés, en tout cas pour un usage non commercial48. L’intégration dans les ressources informationnelles, c’est-à-dire dans les fichiers numériques en « creative commons », d’un code lisible par les robots facilite grandement la recherche, l’identification et l’usage de ces ressources libérées49. Où l’on retrouve l’importance des dispositifs technico-pratiques afin de déterminer le régime d’appropriation-dépropriation. Les logiciels libres et les « communs créatifs » existent donc grâce à des outils juridiques qui assurent aussi l’appropriation. Ce serait donc la malléabilité de l’outil juridique qui permettrait l’essor des communs (au sein du modèle propriétaire). Une flexibilité sans doute trop rarement exploitée. Cette lecture de la pratique du « libre » réhabilite pour partie le moule propriétaire, profondément enraciné dans nos institutions privées, puisqu’il offre la matrice pour mettre en place et en marche des communs.

D. Le paradoxe des droits de propriété et l’appropriation des rentes économiques

31Envisageons un autre paradoxe de la propriété : s’il est adéquatement assorti d’exceptions impératives, un droit de propriété peut en réalité ouvrir l’accès aux ressources appropriées. C’est le paradoxe des droits de propriété définis par la loi : le régime légal peut libérer l’accès à une ressource en interdisant l’appropriation par contrat.

32Ce paradoxe est bien illustré par un arrêt Ryanair c. PR Aviation de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de base de données et de « moissonnage de données » (data and screen scraping)50. Ryanair contestait la réutilisation sur le site de son concurrent PR Aviation de données de vols pour la vente de tickets d’avion. Selon la Cour de justice, si Ryanair ne dispose pas de droit intellectuel en tant que producteur d’une base de données en ligne relative à ses vols, il n’y a pas de restriction aux limitations contractuelles que Ryanair peut imposer en tant que donneur de licence sur ces données de vols51. En revanche, si Ryanair dispose d’un droit légalement prédéterminé, à savoir le droit du producteur de bases de données, les exceptions impératives prévues dans la directive s’appliquent, permettant certains usages au profit d’un utilisateur légitime d’une base de données. Comme on le voit, la liberté en matière de contrats permet de contrôler et d’interdire ce que la propriété ne permet pas de réserver. Reste toutefois en aval à savoir si les interdictions contractuelles imposées (par ex. celles qui résultent des « terms of use » du site de Ryanair) sont opposables à tout tiers consultant le site. La question demeure en fait controversée. Admettons que ces conditions mises en ligne soient opposables, ce qui à tout le moins suppose la possibilité pour les tiers de les connaître, encore restera-t-il à les mettre en œuvre (par ex. en obtenant une décision de justice et en la faisant exécuter), ce qui peut s’avérer délicat et complexe. En pratique, il sera souvent plus efficace, afin de se réserver l’usage des données, de prévoir un mécanisme technique, par exemple des balises (metatags) empêchant le « moissonnage » automatique de données par un robot (crawler). Ici, les dispositifs contractuels, ainsi que technico-pratiques, peuvent renforcer la possibilité d’appropriation, lorsque l’on se trouve en dehors du régime légal du droit de propriété.

3. La langue appropriée et commune

33F. Ost est l’auteur d’un petit volume consacré à l’abbé Antoine Furetière, sous-titré La démocratisation de la langue52 (et publié, ce n’est pas par hasard, dans la collection « Le bien commun »).

A. La bataille des dictionnaires (1685-1690) : Furetière c. l’Académie française

34Juriste de formation et lexicographe par passion, Furetière fut expulsé en 1685 de l’Académie française pour avoir publié un Dictionnaire universel qui risquait de porter atteinte au privilège accordé par le roi à l’Académie française en matière de dictionnaire. F. Ost y voit une belle querelle illustrant la lutte contre « l’appropriation de la langue par l’Académie » et « au nom de la coutume langagière et de la propriété collective des mots et des tournures »53. Il n’hésite pas à comparer cette démarche à celle esquissée ci-dessus autour des ressources naturelles. Et pour résister à l’emprise de la propriété sur la langue (et la culture), F. Ost fait met en avant la notion de « domaine public » (alors qu’un concept de résistance dans le champ de la nature est celui de « patrimoine commun de l’humanité »)54.

35Dans son combat pour son Dictionnaire universel qu’il veut livrer au public, Furetière doit contester le privilège royal conférant un monopole à l’Académie en matière de dictionnaire55.

36Ce type de privilège, on l’a vu, sera aboli un siècle plus tard au nom de la propriété des auteurs (décret des 13 et 19 janvier 1791). En réalité, n’en déplaise aux juristes qui se délectent des débats de qualification (le droit de l’auteur est-il une propriété ou un monopole ?), le privilège royal, ainsi que le droit d’auteur qui s’y substituera, confère un contrôle de type propriétaire sur une œuvre de l’esprit. Ce qui diffère entre les deux, c’est que le pouvoir de contrôle est accordé dans un cas au profit de l’éditeur, dans un autre, au profit du créateur, personne physique ; que dans un cas, c’est le bon vouloir du souverain qui en décide, que, dans l’autre, c’est la loi qui confère automatiquement le droit. Bien entendu, cette révolution dans l’attribution originaire du pouvoir peut être aisément contournée car l’auteur peut en pratique se voir dépossédé de son droit : rien n’empêche de faire céder par contrat toutes les prérogatives de l’auteur à son éditeur (ce qui est pratique courante, il suffit de consulter les contrats d’édition). Le contrat restaure ainsi le pouvoir de l’éditeur qui exploite l’œuvre. D’une certaine façon, la mise au centre de l’auteur a profité aux éditeurs qui, tout au long de l’histoire du droit d’auteur, ont, sous le couvert des droits des « auteurs », réussi à promouvoir leurs intérêts. Ils l’ont fait d’une manière d’autant plus efficace qu’ils pouvaient officiellement revendiquer davantage de droits au nom des créateurs… et se les faire céder par contrat. Néanmoins la constellation juridique du droit d’auteur modifie les rapports de force car elle oblige les exploitants à passer par les créateurs et place ces derniers, ne fut-ce que symboliquement, au centre du dispositif juridique relatif à la création. Ce sacre de l’auteur se renforcera avec le temps, au point que des droits inaliénables lui seront conférés par la jurisprudence et la loi. D’abord les droits moraux, dès la fin du XIX^e siècle, puis, mais beaucoup plus récemment, des droits à rémunération, eux aussi incessibles56. L’inaliénabilité est un puissant instrument dans les batailles autour de la propriété (et des communs) et un formidable levier pour négocier.

37Mais revenons au privilège accordé le 28 juin 1674 par le Roi à l’Académie pour l’ouvrage à rédiger intitulé Dictionnaire de l’Académie française. Ce privilège contient une clause au cœur du litige avec Furetière : « Faisons défense à tous les imprimeurs libraires dans tous les lieux de notre obéissance, d’imprimer ci-après aucun dictionnaire nouveau de la langue française, soit sous le titre de dictionnaire, soit sous un autre titre que ce puisse être, avant la publication de celui de l’Académie française, ni pendant toute l’étendue de vingt années du présent privilège, voulant que pendant tout ce temps il ne soit imprimé aucun autre dictionnaire nouveau de la langue française que celui de l’Académie »57. Propos on ne peut plus clairs qui étendent le monopole au point d’interdire tout nouveau dictionnaire de la langue française, quel qu’en soient le titre et le contenu. Au passage, on voit que la zone de réservation concédée par le Roi a des contours fixés au cas par cas, au profit de certains (ici l’Académie), selon les termes du privilège (notamment quant à la durée) et le vouloir du souverain58. Lorsque sera consacrée le droit des auteurs à la fin du XVIII^e siècle, la propriété est déterminée a priori par la loi, de manière générale pour tous les auteurs, sans considération du titulaire et pour une durée égale. Ce privilège de 1674 est exorbitant parce qu’il autorise une appropriation du genre littéraire lui-même (le genre des dictionnaires), pas simplement une œuvre lexicographique donnée59. Au contraire d’une interdiction de reproduire le dictionnaire de l’Académie sans l’accord de celle-ci (ni sans mention de son rôle), ce qui constituerait une délimitation acceptable du champ d’exclusivité, on tente de contrecarrer la publication de tout dictionnaire de langue. Le privilège accordé, écrit Furetière, est comparable au monopole d’un marchand « qui seul voudrait acheter tous les grains d’une province, ou qui ôterait au peuple la liberté de puiser de l’eau dans les rivières. Tel est celui de l’Académie qui vient ôter au public la liberté de langage et la permission d’en écrire, parce que la parole appartient autant au peuple que l’usage des éléments »60. La langue avec les mots et ses tournures sont des communs qui appartiennent à tous : « si on veut traiter de plagiaire celui qui les emploie, c’est vouloir faire le procès à ceux qui prennent de l’eau à la rivière, ou du sable sur les rivages de la mer »61.

38Aujourd’hui encore, on débat parfois devant les tribunaux de l’objet du droit d’auteur en matière de langue. Sautons dans le temps – et à travers les mondes – pour rentrer dans l’univers de science-fiction de Star Trek.

B. La querelle sur la langue Klingon (2015-2017) : Paramount Pictures c. Axanar Productions

39En décembre 2015, le studio de cinéma Paramount a introduit devant un juge californien une action pour atteinte au droit d’auteur (copyright) sur la série Star Trek à l’encontre d’Axanar Productions. Après avoir obtenu un financement participatif (appelé crowdfunding : une forme de commun financier, substantiel ici : 638.000 dollars US), Axanar a diffusé un court métrage (Prelude to Axanar) pour annoncer une suite à la célèbre série (Star Trek ne comporte pas moins de 731 épisodes, plus 13 longs métrages, des centaines de romans, etc.62). Parmi les 50 éléments sur lesquels Paramount revendique un droit d’auteur (les personnages, les thèmes, l’intrigue, le dialogue, les scènes, séquences, situations et incidents, les accessoires, le maquillage, les costumes, etc.), la citation mentionne la langue Klingon, qualifiée de langue artificielle (« fictional language »). Le Klingon n’est en effet pas une langue commune, qui serait parlée dans une partie du monde, mais un langage spécialement créé au début des années 1980 pour l’univers Star Trek. Ce langage parlé utilise des sons gutturaux indéchiffrables pour le commun des mortels. Mais le Klingon est une langue construite qui comporte des caractères codifiés, avec leurs correspondants dans l’alphabet romain et les chiffres arabes63 :

40La revendication par Paramount d’une propriété sur cette langue va susciter la réaction, sous la forme d’une Lettre des amis du tribunal (Brief of Amicus Curiae), de la part de la Language Creation Society (LCS) qui regroupe des linguistes et spécialistes des langages construits. L’amicus brief vient pour partie soutenir la partie défenderesse, la société de production Axanar. Le document soumis au tribunal par LCS inclut une série de citations et traductions en langue Klingon64, un tour de force linguistique des avocats dans leur plaidoyer pour la liberté de la langue. Au-delà d’Axanar, LCS se fait le porte-parole de la communauté des fans de Star Trek65. Pour LCS, une langue par définition se partage et ne peut bénéficier de la protection par le droit d’auteur. Paramount réplique qu’une langue existe seulement « si elle peut être utilisée pour communiquer avec des gens, or il n’existe pas de personnes de langue Klingon avec qui communiquer »66. LCS va prouver le contraire.

41La revendication propriétaire de Paramount qui apparaît comme exorbitante s’explique par le fait que le studio avait passé commande auprès d’un académique, le professeur Marc Okrand, pour écrire les dialogues du film Star Trek III (« À la recherche de Spock ») en Klingon. Par contrat, Paramount avait acquis les droits sur ceux-ci. M. Okrand continuera à développer de son côté la langue Klingon en un langage autonome, fonctionnant avec ses règles de grammaire et ses spécificités linguistiques. Un dictionnaire, l’Official Klingon Dictionary, sera publié en 1985 (et vendu à plus de 250.000 exemplaires), permettant aux fans de la série de suivre les dialogues en Klingon et d’eux-mêmes apprendre la langue67. En cours de chemin, la langue Klingon a commencé à vivre d’elle-même, échappant ainsi à son créateur et au cessionnaire des droits sur les dialogues du film, Paramount. Des créateurs ont composé des chansons en Klingon, des mariages sont aussi célébrés en Klingon ! Autant de symptômes d’une appropriation de cette langue par le public. La langue est aussi devenue un sujet pour linguistes puisqu’une association sans but lucratif, le Klingon Language Institute, sera fondé en 1992 pour étudier, promouvoir et diffuser la langue Klingon. Pour LCS, les fans en ont fait une langue vivante (c’est-à-dire vivant d’échanges) et les linguistes, une langue savante (objet d’études d’une communauté de linguistes curieux). Comme d’autres productions collectives résultant d’usages continus, éventuellement étudiés, voire codifiés par une autorité, personne ne peut se les approprier. La langue Klingon ne se réduit en effet pas aux répliques des dialogues originaux du film Star Trek III, mais devient un outil partagé – au point que le moteur de recherche Bing ou d’autres portails de traduction permettent de réaliser des traductions, par exemple du français en Klingon68. La langue Klingon n’a certes pas d’utilité, mais elle permet de partager un état d’esprit, de cultiver un univers parallèle, cet état d’esprit et cet univers ne peuvent être monopolisés.

42Ces arguments fondés sur l’idée de communs linguistiques font assurément mouche. Mais, pour repousser les demandes excessives de Paramount, les avocats de LCS vont s’appuyer sur des notions ancrées dans l’institution de la propriété littéraire. Ainsi, est mise en évidence la dichotomie fondamentale en droit d’auteur entre l’idée (non protégeable) et la forme d’expression (protégeable si originale). La revendication de Paramount sur le Klingon revient en fait à revendiquer la propriété sur toutes les expressions et les réflexions qui pourraient s’appuyer sur les ressources de cette langue. Ce qui reviendrait à s’approprier un processus ou un système de communication, autant d’éléments qui, en droit d’auteur, sont assimilés aux idées, exclues du champ de protection. Le plaidoyer des avocats de LCS expose encore – un argument un peu surprenant quand on a en tête l’affaire du dictionnaire de Furetière – que les pères fondateurs à l’origine de la Constitution américaine, qui contient une disposition sur le copyright, devaient être familiers avec le rôle de l’Académie française dans la supervision et la construction de la langue française. Selon les avocats de LCS, les pères fondateurs auraient été choqués d’apprendre qu’on aurait pu leur interdire d’écrire et de parler en français si l’Académie avait pu faire protéger ses contributions à la langue française… ce qu’elle a précisément tenté de faire, s’agissant du dictionnaire de l’Académie (voir ci-dessus). L’argumentaire rappelle encore que, selon la Constitution américaine, le droit d’auteur existe pour « promouvoir le progrès du savoir » (art. I, § 8, clause 8 de la Constitution des États-Unis). « À cette fin, le copyright, souligne la Cour Suprême, garantit le droit des auteurs sur leurs expressions originales, mais encourage d’autres à se baser librement sur les idées et les informations transmises par une œuvre […] C’est à travers ce dispositif que le droit d’auteur assure le progrès du savoir et des arts »69. Comme on le voit, ici aussi, les ressources internes au modèle de la propriété de l’auteur, la flexibilité de l’instrument juridique (avec sa dichotomie idées non protégeables – expressions protégeables et la contrainte liée à la finalité inscrite dans la loi constitutionnelle) sont utilisées pour garantir la liberté et l’accès.

43Épilogue : l’affaire Paramount c. Axanar n’a jamais été plaidée et aucune décision ne sera prononcée car les parties ont conclu une transaction en janvier 201770.

Conclusions : entre propriété et commun de la nature, de la culture et de la langue

44La question, qu’il s’agisse de ressources naturelles, culturelles ou linguistiques, est de trouver le bon et juste équilibre entre les revendications d’appropriation et les exigences de commun dans l’accès aux ressources. Il est clair que l’équilibre n’est pas déterminé une fois pour toutes, qu’il varie selon les ressources en jeu et qu’il faut prendre en compte les circonstances précises – tout en ayant des enjeux clairs à long terme : par exemple, préservation des ressources environnementales et diffusion optimale des ressources culturelles ou informationnelles. Cela implique de savoir qui revendique un contrôle, sur quel objet, dans quel but, avec quel effet, pour quelle durée, etc. Réduire le contrôle de certains pour favoriser l’accès au profit de diverses communautés est pleinement justifié dans toute une série de cas.

45Faut-il pour autant, si on veut arriver à cet objectif, faire de la catégorie de commun le nouveau Urkonzept et prétendre que omnia sunt communia71 ? Des philosophes ou politologues qui ont l’âme militante suivent sans doute cette voie. Les juristes à l’âme moins entreprenante (ou moins romantique ?) seront plus prudents. D’autant qu’ils connaissent les importantes inflexions que le modèle propriétaire peut prendre, voire ses retournements, lorsque le contrôle propriétaire sert à garantir la liberté d’accès aux ressources. Ainsi les communs de logiciels ou les communs informationnels s’appuient sur la propriété intellectuelle et sur des dispositifs contractuels et technico-pratiques, et en font des leviers pour imposer le partage de ressources immatérielles. Dans d’autres cas, la revendication de commun, ou de dépropriation, peut passer par la détermination correcte, au sein du régime de propriété intellectuelle, de l’objet protégé (par exemple s’agissant d’un brevet sur un OGM, les matières biologiques où la séquence génétiquement modifiée produit ses effets, comme dans l’arrêt Monsanto c. Cefetra ; le législateur pourrait aller plus loin dans l’exclusion des brevets sur la nature vivante). À travers d’autres exemples examinés plus haut, parfois anciens, à l’instar de l’affaire Furetière, parfois contemporains, comme le débat autour de la langue Klingon, on voit que faciliter et réguler l’accès peut s’imposer au nom des communs, mais peut aussi se construire à partir des concepts juridiques propres au régime du droit de propriété. La juste détermination de l’objet du droit, par le législateur ou les juges, permet d’éviter le cas de droits de propriété exhorbitants (à l’image du privilège obtenu par l’Académie française dans l’affaire Furetière ou des revendications excessives d’appropriation de Paramount sur le langage Klingon). La possibilité pour le législateur de rendre certains droits de propriété inaliénables pour la réalisation de certains objectifs (par exemple la protection de la rémunération des droits d’auteur ou droits voisins des artistes-interprètes) montre aussi que le modèle propriétaire est flexible et peut être infléchi en vue d’assurer plus d’égalité ou de protection.

46Autrement dit, les revendications liées aux communs peuvent prendre pour partie place au sein du moule propriétaire au sens large72 qui englobe les contrats et les dispositifs technico-partiques.