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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre IV. Droit, langue et littérature

La science juridique entre « grand style » et nihilisme. Un essai de « droit et littérature » en hommage à François Ost1

Massimo Vogliotti

Texte intégral

  • 1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d’une recherche biennale financée par l’Université du Piémont O (...)

« Ex fabula oritur ius »
(F. Ost, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004, p. 19)

1. Fin du droit ?

  • 1 Alliot (M.), « L’anthropologie juridique et le droit des manuels », Archiv für Rechts-und Sozialphi (...)
  • 2 Voir, sur ces transformations du paysage juridique, Ost (F.), van de Kerchove (M.), De la pyramide (...)

1Depuis quelque temps, un état d’âme que l’on pourrait qualifier de « crépusculaire » se diffuse au sein de la communauté des juristes. La distance entre le « droit des manuels »1 et l’expérience juridique quotidienne a pris des dimensions toujours plus grandes. Des plans qui apparaissaient bien distincts et délimités se recoupent, des hiérarchies bien établies s’enchevêtrent, des frontières qui étaient nettement tracées apparaissent maintenant floues, poreuses et dans certains cas effacées, des mots d’un lexique soigneusement codifié par des générations de juristes s’effritent, des catégories théoriques expérimentées n’arrivent plus à accrocher la réalité, des concepts qui paraissaient granitiques se clivent lorsqu’ils entrent en contact avec des phénomènes nouveaux, là où il y avait – ou on croyait qu’il y avait – de la pureté, il ne semble y avoir, maintenant, que de l’hybridation. Le substantif même de « droit » a subi ces dernières années un affaiblissement sémantique progressif. Si, pendant des siècles, les caractères de la force, de la solidité, de la dureté, de la pesanteur, de l’inflexibilité, de la clarté, de la sécurité, de la certitude, ont été pacifiquement associés au droit, aujourd’hui, une toute autre constellation d’attributs tourne autour de ce mot : faiblesse, liquidité, souplesse, légèreté, flexibilité, flou, risque, incertitude. La lumière méridienne qui l’enveloppait – ou qui paraissait l’envelopper – est devenue faible et, dans la littérature juridique, le thème de la « crise » a fini pas s’imposer2.

  • 3 Romano (S.), « Lo Stato moderno e la sua crisi », in Romano (S.), Lo Stato moderno e la sua crisi. (...)
  • 4 Voir l’ouvrage La crisi del diritto, Padova, Cedam, 1953.
  • 5 Le mot fait référence à l’essai de Capograssi (G.), « Il diritto dopo la catastrofe » (1950), in Ca (...)

2Certes, ce thème n’est pas nouveau. Au contraire, on peut dire qu’il court sur tout le siècle passé, de la leçon inaugurale, consacrée à l’État moderne et sa crise3, tenue par Santi Romano à l’Université de Pise en 1909, en passant par la dénonciation consternée de la « crise du droit »4 lancée par de nombreux juristes au cours des années suivantes à la « catastrophe »5 de la guerre et des totalitarismes.

3Si le discours sur la crise n’est donc pas nouveau, il est cependant indéniable qu’il s’est fait, ces derniers temps, plus pressant et se soit teinté d’accents dramatiques voire apocalyptiques.

  • 6 Irti (N.), Le nihilisme juridique, trad. par A.-M. Bertinotti, P. Alvazzi del Frate et N. Hakim, Pa (...)
  • 7 Ibidem, p. 61-62.

4Il ne faut pas s’étonner donc, si, même sur la scène juridique, on a fini par évoquer le spectre du nihilisme, considéré, par certains, comme « le destin du droit de notre époque »6. Après avoir perdu la solidité et le poids que lui conféraient des narrations fortes le liant à Dieu, la Nature, la Raison, la Tradition, la Nation, et qui lui octroyaient une identité spécifique et hiératique, le droit se serait dissous, entièrement absorbé par le politique et l’économique, en clair par le pouvoir et le marché : « Tout ce qui garantissait l’unité et la vérité du droit touche désormais à sa fin […] Il ne reste plus maintenant qu’une production et une consommation incessantes de normes », qui « sont venues de la domination exclusive et totale de la volonté humaine ». Celles-ci, « comme n’importe quel bien du marché, sont des "produits" : elles viennent du néant et peuvent être rejetées dans le néant ». Il n’existe pas « de "lieu" vers lequel se dirige la machine qui produit ces normes : il suffit qu’elle fonctionne et qu’elle puisse satisfaire les besoins du hasard le plus imprévisible. Bref, un droit sans destination : qui va et va, mais il ne sait pas "pourquoi " ni "vers où" il se déplace ». Si cet état de choses « mérite le nom de nihilisme, nous n’aurons pas peur du mot. L’acceptation du fortuit et de l’occasionnel est la seule réponse devant le déclin des vieilles ou fausses unités. Il faut se laisser vivre dans la contingence »7.

  • 8 Rossi (P.) (dir.), Fine del diritto ?, Bologna, Il Mulino, 2009.

5C’est en prenant au sérieux cette atmosphère sombre qui pèse sur la science juridique contemporaine que le philosophe Pietro Rossi a convoqué, en 2008, dans la « Sala dei Mappamondi » de l’Académie des Sciences de Turin, un groupe d’importants juristes italiens pour s’interroger, horribile dictu, sur la « Fin du droit »8.

6Comment faut-il interpréter ces questionnements et ces diagnostics nihilistes, dont le langage même avec lequel ils sont formulés – production, consommation, bien marchand, domination, machine – révèle l’abdication du droit au profit du lexique et de la logique propres à l’économie et à une politique aveugle, réduite à un simple exercice du pouvoir ? Est-ce que le droit est vraiment proche de sa fin, sans une qualité, un fondement, une méthode, un savoir spécifiques ?

  • 9 Ibidem, p. 9.

7La réponse, le même Pietro Rossi nous la donne implicitement dans sa présentation du séminaire turinois, où il émet l’hypothèse que ce qui est en train de se diriger vers sa fin n’est pas le droit en tant que tel mais plutôt « un certain droit, une certaine manière de concevoir le droit et, donc, la science juridique »9.

  • 10 Grossi (P.), Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano, Giuffrè, 2000, p. 27 (...)

8Voilà, donc, que se profile la bonne direction : ce n’est pas le droit en soi qui serait en crise, ou pire, qui serait en train de « finir » – car le droit, en tant que « dimension ontique de la société »10 ne pourra jamais finir, au moins tant que des relations entre les hommes subsisteront (ubi societas ibi ius) – mais une certaine approche du droit et, précisément, cette manière moderne de concevoir le droit et la science juridique qui a pris racine au terme de la longue expérience médiévale et qui est arrivée à maturité après la révolution française, dans le siècle de la clôture du droit et du savoir juridique à l’intérieur des enceintes des États.

  • 11 Kuhn (T. S.), The Structure of Scientific Revolutions, Chicago University Press, 1970 [1962].

9Bien que l’on soit conscient de la problématicité du terme « moderne », des différentes lignes qui le composent, de ses ambiguïtés et de ses contradictions, nous sommes persuadés qu’il est possible de dégager certains traits typiques qui nous autorisent à employer la notion de « paradigme », au sens de Thomas Kuhn11, pour représenter cette longue expérience juridique et la distinguer de la précédente époque médiévale et de celle qui a commencé à émerger après la Seconde Guerre Mondiale.

  • 12 La délimitation géographique s’impose, car la planète de common law a suivi un tout autre parcours, (...)
  • 13 Sur les deux dimensions ou visages du droit (ex parte potestatis et ex parte societatis, auctoritas(...)

10En quelques mots, les caractères fondamentaux du paradigme juridique moderne (de l’Europe continentale) nous semblent les suivants12 : l’adoption de la méthode descriptive, véritative et objectivante des sciences qu’Aristote appelait « théorétiques », à la base du paysage dichotomique de la modernité et responsable de la réduction du droit à une dimension unique13 (le but du savoir juridique n’est plus, pour le juriste moderne, l’« eupraxia », l’action juste, qui est la fin des sciences pratiques, mais la vérité, conçue comme la correspondance parfaite entre les propositions de la science et les jugements de la jurisprudence à la « chose » loi, quel que soit son contenu : dura lex sed lex) ; la transformation radicale, suite à cette rupture épistémologique, de l’ontologie juridique : le droit n’est plus vu sub specie relationis, comme le « juste rapport » (comme il l’était pour les juristes anciens et médiévaux), mais comme une substance, une « chose » créée ex nihilo par l’auctoritas du législateur, appliquée mécaniquement par les juges et décrite de façon objective par la science ; la naissance d’une nouvelle figure anthropologique, l’individu général et abstrait, détenteur de droits naturels et libre fabricateur du droit et de l’État ; la fin de l’universalisme politique et religieux (le Sacrum Imperium), synthèse idéale d’un espace juridique pour le reste pluriel et fragmenté (potestas temperata), au profit d’une nouvelle organisation du pouvoir fondée sur la catégorie inédite de la souveraineté et sur l’attribution du monopole de la force légitime à de nouveaux sujets politiques (les États), qui visent à contrôler totalement les sources de production du droit et les procédures d’application de celui-ci, réduit à l’expression de la volonté du pouvoir politique ; last but not least, le déclin du système féodal de production et des acteurs sociaux qui en étaient les protagonistes, au profit du système capitaliste, à l’origine de la montée au pouvoir d’une nouvelle classe, la bourgeoisie, intéressée par des espaces juridiques lisses et uniformes, dans lesquels la sécurité des trafics et la certitude du droit et de la juridiction sont assurées.

2. La fin du « grand style »

11Déjà annoncée à la fin du XIXe siècle, la crise éclate à l’aube du XXe. Le développement économique et technologique, provoqué par la révolution industrielle et source de profonds bouleversements sociaux, fait sauter la cuirasse rigide et simplifiante de l’État monoclasse du XIXe siècle et pousse certains juristes à combler le fossé que la modernité avait creusé entre la société et le droit. Un magma de faits et d’intérêts inédits, qui ne pouvaient trouver citoyenneté dans les vieux documents officiels des juristes, pousse avec une force croissante, fissurant la surface lisse et géométrique du droit bourgeois.

  • 14 Pour cette métaphore, empruntée à Bauman (Z.), Liquid modernity, Cambridge, Polity Press – Oxford, (...)

12Les « corps solides »14 du grand récit de la modernité se décomposent.

  • 15 Capograssi (G.), « Saggio sullo Stato », in Capograssi (G.), Opere, op. cit., vol. I, p. 5.
  • 16 Romano (S.), L’ordinamento giuridico, 2e éd., Firenze, Sansoni, 1946.

13Parmi ceux-ci, le premier qui attire l’attention des juristes les plus sensibles à ces nouveautés, est l’État, « pauvre géant sans couronne »15, comme l’appelle Giuseppe Capograssi en même temps que Santi Romano, avec l’essai L’ordre juridique, libère le droit de l’étreinte de l’État et, avec sa théorie de la pluralité des ordres juridiques, le repositionne dans le berceau de la société : avant d’être une norme, le droit est, selon le juriste palermitain, organisation de la société, « institution »16.

  • 17 Saleilles (R.), « Le Code civil et la méthode historique », in Le Code civil – 1804-1904 – Livre du (...)

14Vient le tour ensuite de l’autre monument de la modernité juridique : le code. Le point de mire, c’est avant tout le mythe de la complétude du code : les profondes transformations sociales que nous avons évoquées et l’intensification de la complexité de la réalité provoquaient sans cesse de nouvelles déchirures dans le tissu des grandes codifications du XIXe siècle. En outre, et c’est la deuxième critique, dans un climat culturel marqué par l’irruption du nihilisme et par la thèse wéberienne du polythéisme des valeurs, qui signent la fin du programme jusnaturaliste visant à donner une fondation rationnelle aux valeurs, la narration du code comme ratio scripta, c’est-à-dire comme traduction en langage juridique positif des théorèmes de la raison découverts par la science juridique, ne tient plus et le code commence à révéler sa véritable nature : « On avait organisé, sans le savoir et sans le vouloir, le Code de la bourgeoisie », observa Raymond Saleilles à l’occasion de la cérémonie du centenaire17. De la même manière, la loi, sacralisée comme expression de la volonté générale, apparaissait alors – aux yeux de la classe exclue du jeu politique mais dont la conscience de classe aller se renforcer – comme l’expression non pas de toute, mais d’une fraction – très limitée d’ailleurs – de la société civile.

  • 18 Tarello (G.), Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bolo (...)
  • 19 V., à ce propos, Arnaud (A.-J.), Essai d’analyse structurale du code civil français. La règle du je (...)

15Un sort similaire fût réservé au sujet unique de droit qui constituait le fondement anthropologique indiscutable – issu du berceau jusnaturaliste – pour permettre l’accomplissement de l’immense tâche de simplification du droit exigé « par le combat des Lumières pour un droit juste et compréhensible »18. Avec le passage de l’État monoclasse à l’État pluriclasse, ce sujet artificiel n’est plus en mesure de cacher son vrai visage. Ce n’est plus l’homme universel et abstrait, mais une figure humaine bien précise, singulière et concrète : le propriétaire, mâle, adulte et sain d’esprit, protagoniste d’un ordre socio-économique, rigoureusement individualiste, créé au seul bénéfice du sujet bourgeois19.

16La vague anti-formaliste s’abat, enfin, sur la figure du juge qui, dans les pages de cette grappe de juristes hétérodoxes, perd son rôle ancillaire de « bouche de la loi » pour assumer celui de deutéragoniste (ou, pour le courant réaliste, de seul et vrai protagoniste) de la narration juridique du vingtième siècle, bien plus complexe et fragmentée, bouleversant le système pyramidal des sources et chamboulant les équilibres établis par la doctrine continentale de la séparation des pouvoirs.

17Ainsi donc, même dans le monde du droit, se faisaient ressentir les prémices de cette crise du « grand style » que la littérature, autrichienne en particulier, était en train d’élaborer au cours de ces mêmes années.

  • 20 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », Nuova corrente, 79/80 (1979), p. 253-266. Une bonne partie (...)
  • 21 Ibidem, p. 254 [p. 13].
  • 22 Musil (R.), L’Homme sans qualités, trad. P. Jaccottet, Paris, Seuil, 1961, t. I, p. 319.
  • 23 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 253-254 [13-14].
  • 24 Nietzsche (F.), Le Cas Wagner, in Nietzsche (F.), Œuvres philosophiques complètes, trad. J.-C. Héme (...)
  • 25 Magris (C.), L'Anneau de Clarisse, op. cit., p. 318-319.

18Le grand style, nous dit Claudio Magris dans un très bel essai, bref mais dense, sur l’Homme sans qualité de Musil20, est la capacité de la littérature « de réduire le monde à l’essentiel et de dominer la prolifération du multiple en une laconique unité de sens ». Toutefois, en réduisant et comprimant « les dissonances de la vie en une harmonie unitaire », le grand style est aussi violence, « c’est la violence métaphysique d’une pensée qui impose aux choses la camisole de force de l’identité et fait d’elles les symboles d’un universel qui viole leur singularité et leur autonomie »21. Les philosophes, écrit Musil dans L’homme sans qualité, « sont des violents qui, faute d’armée à leur disposition, se soumettent le monde, en l’enfermant dans un système »22. Chaque pensée, poursuit Magris, « qui prétend résoudre et effacer dans son unité les contradictions du réel » est un geste d’autorité qui prétend « dominer la pluralité de la vie et la tenir sous le contrôle de l’uniformité, en étouffant toute diversité ». La fin du grand style – fondée sur la « conscience que, dans la réalité contemporaine, la totalité s’est éclipsée et le sentiment unitaire de la vie n’est plus disponible » – apparaît donc aussi comme « libératrice »23, car, comme l’écrit Nietzsche dans Le Cas Wagner, la « désagrégation de la volonté » détache les détails de toute hiérarchie qui prétend les unifier : « l’anarchie des atomes » restitue « la liberté de l’individu », la « vibration et l’exubérance de la vie »24. Le mot qui « s’émancipe de la phrase, la phrase qui s’affranchit de la page et la page qui se rebelle contre l'ensemble de l’œuvre obéissent », comme l’écrit Musil dans ses Journaux, « à cette demande de "droits égaux pour tous" que chaque détail du pullulement vital revendique contre tout projet unitaire de la raison et de la volonté, contre toute tentative pour imposer une unité de sens et de valeur, et donc un ordre, à la multiplicité et à l'indétermination de la vie, contre toute tentative pour comprimer l’immensité informe de cette dernière en un entier aux contours précis ».25

  • 26 Capograssi (G.), « Il problema di V.E. Orlando », in Capograssi (G.), Opere, op. cit., vol. V, p. 3 (...)
  • 27 Grossi (P.), « L’identità del giurista, oggi », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, (...)

19Le grand style était également celui de la narration juridique du XIXe siècle. Une narration unitaire, cohérente, qui semblait complète et promettait de garantir sécurité, liberté et égalité. « Tutto era allora così semplice ! »26, notait le philosophe du droit Giuseppe Capograssi en songeant aux dernières années de la Belle Époque : « Semplicissimo le sujet politique État, semplicissima la myriade de sujets physiques, réduits désormais dans leur individualité atomistique après que la grande révolution avait "anéanti" toute incrustation communautaire ou – de toute manière – associative. Semplicissimo le droit réduit à la voix du sujet politique, c’est-à-dire à la loi, assez simple pour pouvoir la contenir dans un petit livre appelé code »27.

  • 28 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 254.

20Une narration, toutefois – celle de la modernité accomplie – qui, en réduisant dans son unité « les masques protéiformes du multiple qui représentent le tissu authentique de la vie »28, perd de vue les spécificités uniques des nombreuses situations particulières, efface les différences substantielles, réduit aux silence les voix dissonantes en opposition avec le courant officiel, élève – depuis le jusnaturalisme de Grotius – un mur entre les faits et le droit, entre la forme et la substance, réduisant la liberté au maintien du statu quo et vidant de sens la promesse moderne d’égalité qui, restant purement formelle, sert au seul propriétaire.

  • 29 Ibidem, p. 256.

21Le grand style, ajoute Magris, « se désagrège lorsque deux postulats fondamentaux viennent à manquer : l’idée de sujet et l’idée de substance »29, idées démolies par la culture autrichienne entre la fin de siècle et les années 20 ou 30.

3. La fragmentation du sujet…

  • 30 Ibidem, p. 258 [320, 20, 320].
  • 31 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 14.

22Le roman classique, nous dit encore Magris, est « la représentation d’une réalité dans les détails innombrables et changeants de laquelle palpitait et circulait la loi du Tout. Le grand style, disait Hofmannsthal, est avant tout l’art de taire : taire le pullulement des détails au bénéfice de l’essentiel. Le sens de la vie transparaît de la sorte dans chaque élément particulier, qui n’apparaît ainsi jamais absurde ou disjoint, mais toujours significatif ». Mais ce grand style « présuppose, dans tous les cas, un sujet qui possède une substance compacte, il présuppose les plus hautes capacités créatrices et organisatrices d’un sujet capable de se poser en ordonnateur du réel et de se l’approprier, en le réduisant au statut d’objet et en le dominant »30. Autrement dit, il « présuppose que l’on regarde d’en haut, ce qui implique l’existence d’un point d’observation élevé et d’une personne capable de se situer en ce point, de se poser en ordonnateur et en législateur »31.

  • 32 Grosser (H.), Narrativa, Milano, Principato, 1985, p. 84.
  • 33 Le passage de Genette est cité par Grosser (H.), ibidem, p. 83.
  • 34 Selon Flaubert, « le narrateur doit être comme Dieu dans son récit » (ibidem, p. 88).

23Du point de vue narratologique, ce sujet compact, ordonnateur, créateur et dominateur du réel, est incarné par la figure du « Narrateur omniscient », un narrateur qui sait tout du sujet abordé, les pensées les plus profondes des personnages, les événements présents, passés et futurs32. Le Narrateur omniscient est, par définition, un narrateur crédible, source de vérité : ce qu’il affirme n’est jamais contredit ou démenti par d’autres éléments du texte. D’après la terminologie de Genette, sa narration « n’est pas focalisée » ou à « focalisation zéro », c’est-à-dire que le narrateur, « en sait davantage que le personnage, ou mieux, en dit plus que ce que peut savoir tout autre personnage »33 et en vient donc à assumer, selon la formule flaubertienne, le « point de vue de Dieu »34.

  • 35 Sur cette figure mythique de la littérature juridique moderne, voir Ost (F.), van de Kerchove (M.),(...)

24Dans la narration juridique du dix-neuvième siècle, la figure idéale du « Législateur rationnel et omnipotent » joue le même rôle démiurgique que le narrateur omniscient des grands romans de Balzac et de Manzoni35. Le Législateur-Narrateur omniscient et omnipotent connaît le déroulement du récit, prévoit les actions de ses personnages, dont il établit souverainement le rôle (le juge « bouche de la loi », le docteur exégète, l’administrateur exécuteur de la loi…), assure que le sens de la narration juridique soit conforme à un système unitaire de valeurs et que le texte soit exempt d’antinomies, de lacunes et de redondances. Il est garant de la prévisibilité, de la rationalité et de la cohérence de l’histoire. Ce qu’il affirme n’est jamais contredit par ses personnages parce qu’aucun espace n’est prévu pour des points de vue différents du sien.

25À partir de la fin du dix-neuvième siècle, la littérature de la crise abandonne la figure du Narrateur omniscient. L’unité, la cohérence, l’objectivité et la vérité de la narration – garanties par l’absence de focalisation – cèdent le pas au procédé de la « focalisation interne », qui structure la narration en adoptant les points de vue – partiels et souvent douteux parce que déformés et inexacts – des différents personnages.

  • 36 Magris (C.), Dietro quest’infinito, op. cit., p. 256.
  • 37 Ibidem, p. 258-259.
  • 38 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 16.
  • 39 Musil (R.), Journaux, trad. P. Jaccottet, Paris, Seuil, 1981, t. I, p. 83.
  • 40 Musil (R.), L’Homme sans qualités, op. cit., t. I, p. 597.
  • 41 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 18.

26Le déclin du Narrateur omniscient est la conséquence, sur le plan narratologique, de la crise du sujet, « qui n’arrive plus à interposer entre lui et le chaos vital le réseau du langage et qui se perd dans un faisceau fluctuant de sensations et de représentations »36. Avec L’Homme du sous-sol de Dostoevskij et avec Zeno Cosini d’Italo Svevo, « le sujet découvre […] ne pas être le centre unitaire qui synthétise et hiérarchise les contradictions, mais le lieu chaotique et décousu dans lequel les contradictions se rencontrent, se chevauchent et s’agitent sans jamais se résoudre »37. Il n’y a plus « de sujet unitaire unique qui puisse, en regardant d’en haut, embrasser, sélectionner et unifier le multiple : il n’y a plus de sujet linguistique qui puisse prétendre appréhender le monde dans l’unité de la phrase »38. « Aussi longtemps que l’on pense en phrases à point final – écrira Musil dans ses Journaux – certaines choses ne peuvent se dire »39. Le Moi se fragmente et « n’est plus ce qu’il était jusqu’ici : un souverain qui promulgue des édits »40. Quand il veut exprimer ce qu’il est, « formuler l’indicible de son existence, le moi, selon la grande intuition de Rimbaud, doit reconnaître que "Je est un autre" »41.

27Auparavant, en plein climat positiviste, la figure du Narrateur omniscient avait déjà été abandonnée par la narration vériste. Poussés par la volonté de représenter objectivement la réalité, sans médiations érudites et littéraires, les romanciers véristes bouleversent la hiérarchie narrative traditionnelle : alors que dans les grands romans du dix-neuvième siècle, la narration est construite à partir d’un point de vue situé en haut – le God’s eye point of view du Narrateur omniscient –, dans les romans véristes la narration jaillit du bas.

  • 42 Baldi (G.), « Società antagonistica e valori nei Malavoglia », in L’artificio della regressione. Te (...)

28À cette fin, dans les Malavoglia (1881), Verga adopte la technique narrative de la « focalisation externe ». C’est-à-dire qu’il choisit, comme le note Guido Baldi, « de ne pas présenter les faits de son point de vue d’intellectuel bourgeois, mais au contraire de déléguer la fonction narrative à un "narrateur" anonyme, issu du peuple, qui appartient au même niveau social et culturel que les personnages ». Ce narrateur, cependant, « loin de fournir un point de vue strictement unitaire sur le récit », à la manière du Narrateur omniscient du roman traditionnel, « dès les premières pages, laisse émerger et s’installer le point de vue des personnages individuels et concrets, qui dans leur pluralité multiforme gèrent quantitativement la plus grande partie du récit ». Baldi utilise l’adjectif « caméléonesque » pour définir ce narrateur qui « n’a pas de physionomie claire et cohérente, mais qui endosse tour à tour le masque de tous ceux qui entrent en scène, personnages principaux, personnages secondaires et figurants, adhère à leur idéologie, s’identifie avec leurs préjugés et leurs croyances »42.

  • 43 Ceserani (R.), De Federicis (L.), Il materiale e l’immaginario, IV, Società e cultura della borghes (...)

29La différence est bien claire entre ce procédé narratif et celui adopté, par exemple, dans les Promessi sposi de Manzoni. Là, le narrateur (omniscient) « prend le lecteur par la main et le guide pour, d’abord, le familiariser avec les lieux, en les lui détaillant devant une belle carte topographique, puis pour lui permettre d’apprivoiser l’époque historique où se déroulent les faits, ensuite pour lui présenter, un par un, tous les personnages, bien décrits ». Dans les Malavoglia, en revanche, « dès le début, ex abrupto, le lecteur devient un habitant des lieux ; le narrateur lui parle des petits villages de la côte catanese comme s’il les connaissait également "depuis que le monde est monde", et lui désigne les personnages avec le nom sous lequel tout le monde au village les connaît ; il ne lui retrace pas les lignes abstraites d’une carte topographique, mais il lui parle de choses, des petites choses dont est concrètement fait ce monde (les bateaux sur l’eau, les tuiles au soleil) »43.

  • 44 Holmes, comme on le sait, réduit le droit aux « prophecies of what the courts will do in fact, and (...)

30Quelques années plus tard, en 1897, mû par une exigence analogue de réalisme, le juge américain Oliver Wendell Holmes renverse lui aussi la hiérarchie traditionnelle de la narration juridique, en la focalisant sur la multiplicité des points de vue des juges, présentés comme les narrateurs authentiques du droit44. Radicalisant la perspective narrative de Holmes (et celle de la sociological jurisprudence de Roscoe Pound), au cours des années Trente, des auteurs réalistes comme Karl Llewellyn et Jerome Frank invitent les juristes américains à s’affranchir du voile trompeur de la forme, des concepts et de la logique mathématique pour regarder le droit pour ce qu’il est réellement. Le real law, soutiennent-ils, ne doit pas être recherchée dans les exposés de papier aseptisés du législateur, mais dans l’enchevêtrement des milliers de petites et grandes histoires relatées oralement au cours des procès, avec la passion de ceux qui ont vécu ces histoires dans leur chair, et rassemblées dans les arrêts des juges.

31À l’image de la poétique vériste de Verga, dans laquelle le narrateur adopte un point de vue externe et se limite à enregistrer, objectivement, discours et comportements des personnages, dans la théorie réaliste du droit, le juriste sociologue doit se défaire des superstructures métaphysiques de la science juridique traditionnelle, normativiste et conceptualiste, pour concentrer son analyse sur les comportements des différents acteurs juridiques et sur les discours des juges contenus dans les jugements. L’attention du juriste ne doit plus se tourner vers les sujets désincarnés de la narration législative et doctrinale (masques qui, en la déformant, filtrent la réalité), ni vers les objets privés de leurs attributs réels ou les comportements libellés en formules générales et abstraites, ni vers, a fortiori, les concepts froids de la dogmatique, déconstruits pour en révéler – derrière le masque de la neutralité et de l’absence de valeurs – leur signification politique réelle. Non, le regard du juriste, comme celui du narrateur des Malavoglia, doit se poser – sans filtres dogmatiques – sur tel homme en particulier, fait de chair et d’os, victime de tel délit particulier. Le juriste sociologue ne doit plus chercher et pointer, comme le fait le narrateur des Promessi Sposi, le droit sur la carte géographique du législateur ou en suivant les lignes géométriques de la topographie abstraite de la doctrine, mais – à la manière du narrateur des Malavoglia qui, sans filtres littéraires, vit parmi les habitants d’Aci Trezza et observe, comme ses personnages, la maison au néflier et le bateau Provvidenza – doit sortir de son cabinet, abandonner les fausses catégories théoriques de la mechanical jurisprudence, pour rejoindre les rues, les places, les ports de villes réelles et observer la vie de leurs habitants, en enregistrant fidèlement leurs voix. Ce n’est plus la légalité, mais l’effectivité qui devient désormais la catégorie fondamentale.

32Mais le narrateur n’est pas le seul à se fragmenter, en se refocalisant – après le long refoulement des Lumières – sur une pluralité de sources. Les personnages de la narration juridique s’enrichissent également de nouvelles identités, révélant enfin, derrière le masque du « sujet unique de droit », leurs mille visages réels.

  • 45 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 256-257 [320-321].

33De la même manière que la littérature, prête à intégrer les apports de la psychanalyse qui réduit le sujet à un « agrégat de relations psychiques », à un « agglomérat réunissant, sous une unité provisoire de surface, une structure plurielle du sujet »45, la narration juridique du vingtième siècle détricote le sujet général et abstrait du grand style de la codification bourgeoise, en le fragmentant en une pluralité de sujets situés, considérés dans leurs différents cadres de vie, définis par leurs multiples qualités et étroitement liés au réseau des rapports sociaux et économiques qui les enveloppent et les constituent concrètement.

4. …et le passage de l’idée de substance à celle de relation

34De même que le sujet, l’autre fondement du « grand style », l’idée de substance, est également niée et dissoute dans celle de relation.

  • 46 Ibidem, p. 257.
  • 47 Ibidem, p. 257 [17].

35Dans la littérature de la crise, observe Magris, « chaque valeur, voire même chaque réalité est présentée comme simplement fonctionnelle, elle est considérée comme une variable déterminée uniquement par le contexte et rendue aléatoire par les transformations perpétuelles de celui-ci ; l’activité du Geist consiste à découvrir et à définir constamment de nouvelles corrélations et de nouveaux rapports, parmi lesquels les données de l’expérience se posent avec des fonctions et donc des significations établies par la constellation du moment et par conséquent toujours nouvelles »46. L’Homme sans qualité, dit Musil, « est fait de qualités sans l’homme : ses propriétés ne peuvent plus être référées à une substance qui leur donnerait sens et unité, mais sont un amalgame dépourvu de centre »47.

  • 48 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 12-13.
  • 49 Nietzsche (F.), Fragments posthumes 1886-1887, in Nietzsche (F.), Œuvres philosophiques complètes, (...)
  • 50 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 260, 262, 261 [323-325].
  • 51 Ibidem, p. 265-266 [362-363].

36La réalité « n’a ni un socle de valeurs sur lequel elle s’appuierait ni un système de valeurs à l’intérieur duquel elle se constituerait et habiterait : la totalité absente est une demeure d’où la vie a été expulsée. La réalité qui n’habite plus dans le tout perd ses limites qui lui donnaient forme et ordre, et déborde par-dessus toutes les digues, se répandant en une dilatation amorphe, comme un gaz ou comme le roman lui-même, qui prolifère en milliers de pages et en ébauches s’étendant dans toutes les directions »48. En suivant l’enseignement de Nietzsche selon lequel « il n’y a pas de faits, seulement des interprétations »49, Musil aussi « décompose toute prétendue réalité assurée dans les "perspectives infinies", dans les interprétations incessantes et discontinues qui la composent et la dissolvent, en un jeu de perspectives derrière lequel il n’y a pas de sujet qui interprète, mais seulement le mouvement autonome des interprétations ». Le réel, poursuit Magris, continuant à provoquer une cascade de renvois évocateurs pour le juriste qui s’aventure au-delà de la modernité, « est un champ de relations immense et changeant, régi par le principe d’indétermination, sans cesse modifié par l’observateur qui veut le connaître et par là même l’altère, ou bien par le narrateur dont la parole n’a devant elle ni une totalité organique à représenter ni une totalité informe à modeler et à constituer dialectiquement, mais une structure de relations interdépendantes qui se transforme et s’ajuste parallèlement à l’écriture du roman, lequel de ce fait ne peut jamais s’installer dans une forme définitive mais au contraire change, à l’instar de la vérité – dit Musil – comme la forme d’un sac au fur et à mesure qu’on le remplit de nouveaux contenus »50. Les paroles des personnages du roman de Musil « sont de purs signifiants soustraits à la tyrannie du signifié, ce sont des métaphores qui résistent au décodage de la pensée logico-représentative, mais qui cèdent au jeu que constitue le discours poétique ». Le langage et la vie de Clarisse ne connaissent ni substantifs ni objets ni états, seulement des verbes et des processus en devenir : « les nénuphars flottant sur l’eau ne sont pas des nénuphars, mais la "douce présence d’une flottaison" »51.

  • 52 V. à ce propos Vogliotti (M.), « Le "tournant contextuel" dans la science juridique », Revue interd (...)

37Le passage, sur le plan philosophique, de l’idée de substance à l’idée de relation, qui en littérature trouve chez Musil un témoignage particulièrement significatif, est le résultat d’un enchevêtrement disparate de contributions qui a été résumé dans la formule « tournant contextuel »52.

  • 53 Penco (C.), « Introduzione. Le ragioni di una svolta », in La svolta contestuale, sous la direction (...)
  • 54 Pour Quine le signifié ne peut être analysé en termes d’unités sémantiques définies et stables ; il (...)
  • 55 Gadamer (H. G.), Verità e metodo, Milano, Bompiani, 1983 [1960], p. 360.

38Comme le remarque Carlo Penco dans une œuvre collective consacrée à ce sujet, derrière l’étiquette majeure et plus connue de « tournant linguistique », que Richard Rorty avait inventé en 1967 pour embrasser la révolution philosophique du début du XXe siècle, se cachait une « révolution plus profonde », donnée « par le rôle central du contexte dans l’analyse du langage et de la pensée »53. Un des principes fondamentaux qui s’associait à la nouvelle logique était le « principe de contexte » de Frege, selon lequel le sens d’un mot n’est pas une idée ou une représentation mentale, comme le soutenait une longue tradition qui trouve ses racines chez Locke : pour savoir ce qu’un mot signifie, nous dit Frege, il ne faut pas le prendre isolément, mais le concevoir dans le contexte de la proposition dans laquelle il s’inscrit. Ce principe a été développé et étendu dans la seconde moitié du siècle dernier par des philosophes du langage comme Wittgenstein et Quine – selon lesquels pour comprendre le sens d’un mot, il ne suffit pas de le prendre seulement en relation à un énoncé, il faut avant tout comprendre le langage entier54 – par des philosophes de la science comme Hanson, Kuhn et Feyerabend – pour lesquels le sens des termes scientifiques dépend des contextes théoriques dans lequel ils se forment, contextes théoriques (les « paradigmes ») qui sont historiquement déterminés – et par l’herméneutique de Gadamer, qui a attribué un rôle absolument central au contexte (à l’application) dans l’activité de compréhension : « Le texte, que ce soit la loi ou la révélation divine, pour être bien compris, c’est-à-dire conformément à la manière dont il se présente, doit être compris à tout moment, c’est-à-dire dans chaque situation concrète, de manière nouvelle et différente. Comprendre signifie toujours, nécessairement, appliquer »55.

  • 56 Le Monde d’hier est le titre de l’autobiographie de l’écrivain autrichien Stefan Zweig, publié en 1 (...)

39Dans le domaine juridique également, les premiers signes de valorisation du contexte – ou, plus précisément, le retour d’intérêt pour le contexte, après la longue parenthèse moderne au cours de laquelle le droit avait été congelé dans des textes contraignants parfaitement hermétiques aux dynamiques applicatives – surgissent entre la fin du XIXe et les années 20 et 30 du XXe, au cours de cette période charnière où « le monde d’hier »56 décline et les prémices de celui de demain commencent à se déployer.

  • 57 Dans le modèle des révolutions scientifiques de Thomas Kuhn, la phase de la « science normale » est (...)
  • 58 Geny (F.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, LGDJ, 1919 [1 (...)
  • 59 L’exigence d’aller « au-delà » des textes normatifs est un leit motif de Saleilles. En 1899, dans l (...)

40Pendant que la communauté juridique orthodoxe continuait à cultiver l’hortus conclusus de la « science normale », s’efforçant de corriger les anomalies, toujours plus nombreuses, du paradigme à travers la stratégie des « hypothèses ad hoc »57, la littérature juridique de la crise dénonçait, des deux côtés de l’Atlantique, la « mechanical jurisprudence » et le « fétichisme de la loi écrite et codifiée », encourageant les juristes à rejeter le dogme selon lequel « toute solution juridique devrait être puisée dans la loi écrite »58 et à regarder « au-delà » des textes normatifs59, vers la « nature des choses » (Gény), le « freies Recht » (Kantorowicz), le « lebendes Recht » (Ehrlich), l’« esperienza concreta » (Capograssi), l’« individualità del reale » (Antolisei), le « law in action » (Pound) et le « real law » (Llewellyn), une foison de notions qui, dans leur différence, ont en commun la même idée de remettre le droit dans le contexte de la société, de ses valeurs, de ses besoins, de ses intérêts.

41Cette secousse contextualiste produit un véritable effet libérateur.

  • 60 Saleilles (R.), « Lettre à M.P. Desjardins sur l’enseignement du droit », Union pour la vérité Co (...)
  • 61 Saleilles (R.), « Monsieur C. Bufnoir professeur à la Faculté de Droit de l’Université de Paris », (...)
  • 62 Saleilles (R.), « Préface », op. cit., p. XXV.
  • 63 Comme l’écrit Kaufmann (A.), « La filosofia del diritto oltre la modernità » (1975), in Kaufmann (A (...)

42Après presque un siècle d’exégèse – de la méthode dont l’ancien étudiant Saleilles conservait nettement « l’impression de sécheresse »60 – et contre le conceptualisme pandectiste dominant, la science juridique est sommée de s’affranchir du positivisme légaliste, de « rompre avec le moule sacro-saint du Code civil »61, pour faire de la jurisprudence « une science de faits, une science du dehors, qui, comme toutes les sciences, puise dans la nature des choses »62. Toutefois, dans la brèche que la référence au contexte ouvre dans la muraille du texte législatif, s’engouffrent rapidement les germes des imminentes dérives sceptiques et décisionnistes qui aboutiront, de nombreuses années plus tard, à la formulation de la thèse du nihilisme. Après avoir longtemps reposé sur l’axe du texte, l’accent d’une partie des juristes néotériques se déplace radicalement sur celui du contexte, entraînant le texte dans le tourbillon herméneutique qui le dissout dans le flux des interprétations63.

  • 64 Ferraris (M.), « Invecchiamento della "scuola del sospetto" », in Il pensiero debole, sous la direc (...)
  • 65 Scarpelli (U.), « Metodo giuridico », in Enciclopedia Feltrinelli-Fischer, XXXI, Diritto, II, Milan (...)
  • 66 Carroll (L.), Alice dietro lo specchio, Milano, Bompiani, 1991 [1871], p. 207.

43La « dissolution nihiliste du référent de l’interprétation »64 fait perdre au droit sa dimension normative de guide relativement fiable de l’action, de frontière – bien que poreuse et floue – entre l’autorisé et l’interdit, et le réduit au simple fait des décisions. À la naïveté sémantique d’Alice – convaincue que les « mots possèdent leur propre signification et qu’on ne peut les forcer à signifier d’autres choses »65 – s’oppose le scepticisme méprisant d’Heumpty Deumpty, qui, après le tournant contextuel, lance des défis formidables et incontournables à la pensée juridique : « Lorsque moi j’emploie un mot […] il signifie exactement ce qu’il me plaît qu’il signifie… ni plus, ni moins ». Et à l’objection d’Alice qui demande « si vous avez le pouvoir de faire que les mots signifient autre chose que ce qu’ils veulent dire », le réaliste radical Heumpty Deumpty répond : « La question […] est de savoir qui sera le maître… un point, c’est tout »66.

  • 67 À l’inverse des sciences théoriques où la connaissance est recherchée en soi, dans un but de vérité (...)
  • 68 Dans le paragraphe intitulé « L’abandon du schéma sujet-objet » par l’herméneutique, Kaufmann obser (...)
  • 69 Berti (E.), Filosofia pratica, op. cit., p. 9.

44Pour retrouver la nature relationnelle authentique du droit, il fallait renoncer à la méthode des sciences théorétiques, par effet de laquelle le droit a été réduit à un « objet » (rationnel, normatif ou empirique, selon ses différentes versions modernes, jusrationalistes et juspositivistes) indépendant du sujet et la finalité de la science juridique est devenue la vérité, conçue comme la correspondance parfaite entre la proposition scientifique et l’énoncé normatif, entre l’interprétation et la « chose » droit. Autrement dit, il fallait replacer le savoir juridique dans le giron des sciences pratiques, où il avait toujours été situé jusqu’à la rupture épistémologique moderne. Les sciences pratiques – auxquelles appartiennent la morale, la politique et le droit – n’établissent pas de distinction claire entre l’objet et le sujet : leur objet n’est pas une « chose », une « substance » qu’on pourrait séparer du sujet et à laquelle on devrait s’adapter (adaequatio mentis ad rem), mais l’action de l’homme, un phénomène inconcevable au niveau abstrait (on agit toujours ici et maintenant)67 et dans lequel il est impossible de séparer l’agir (objet de ces sciences) du sujet qui agit68. Ce n’est pas un hasard si la fin des sciences pratiques – l’eupraxia, agir bien, à bon escient – se traduit, en dernière analyse, par le perfectionnement du sujet agissant, c’est-à-dire de l’homme : bien agir signifie devenir meilleur69.

  • 70 Voir, en particulier, les ouvrages de Viehweg (T.), Topik und Jurisprudenz, München, Beck, 1953 et (...)
  • 71 Cf. ce qu’écrit de façon péremptoire Arthur Kaufmann : « "Objet" des sciences normatives – éthique, (...)
  • 72 Esser (J.), Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, (...)
  • 73 V., pour cette finalité de l’interpretatio médiévale, Grossi (P.), L’ordine giuridico medievale, Ro (...)
  • 74 Magris (C.), Dietro quest’infinito, op. cit., p. 266.
  • 75 Voir à ce propos Zaccaria (G.), « Sul concetto di positività del diritto », in Zaccaria (G.) (dir.) (...)

45Avec la reconquête de la méthode des sciences pratiques – dont les premiers témoignages apparaissent, à partir des années cinquante du siècle dernier, sous la forme d’une théorie de l’argumentation inspirée par la méthode topico-dialectique de la philosophie aristotélicienne puis dans celle de l’herméneutique70 – une partie de la science juridique continentale redécouvre, après la longue parenthèse moderne, la nature relationnelle de l’être du droit71, posant les bases pour la récupération de sa « seconde dimension » (le droit comme ratio ou ex parte societatis) que la modernité, comme nous l’avons déjà évoqué, avait refoulée. Le droit redevient ainsi considéré comme relation entre les textes normatifs et les différents contextes applicatifs, comme tension physiologique et vertueuse entre le droit qui est – le droit positum, cristallisé dans des textes contraignants – et le droit qui doit être pour être retenu juste (ou raisonnable, ce qui est équivalent parce que la ratio de la raison pratique n’est pas instrumentale et neutre comme la ratio moderne, mais téléologiquement orientée vers des valeurs) par les partenaires raisonnables72 de la communauté linguistique de référence, tout autant que filtré par la « raison artificielle » des juristes dont la tâche n’est plus de décrire objectivement et de systématiser des « données » normatives, mais, à l’égal du juriste médiéval, la réduction « de iniquo ad aequum »73, c’est-à-dire de garantir que le droit positif soit rendu conforme, dans des contextes applicatifs sans cesse renouvelés, à l’aequitas constitutionnelle. De même que le langage et la vie de Clarisse de Musil, « ne connaissent ni substantifs ni objets ou états, seulement des verbes et processus en devenir »74, le langage du juriste qui a franchi les frontières de la modernité pour s’attacher à construire un nouveau paradigme et, donc, une nouvelle identité pour la science juridique, ne connaît plus, proprement dit, la substance « droit positif », mais des actions, des processus, des actes de « position, positivisation, reconnaissance » du droit75.

5. La nouvelle identité du juriste et l’urgence d’un renouvellement de la formation juridique

  • 76 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, Roma, Antonio Pellicani, 1996, p. 49.
  • 77 On fait référence à la conférence célèbre de von Kirchmann (H.), Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz (...)
  • 78 Grossi (P.), « La formazione del giurista e l’esigenza di un odierno ripensamento metodologico », Q (...)
  • 79 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, op. cit., p. 63 et 61.
  • 80 Voir, à ce propos, Piovani (P.), Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari, Laterza, 1961, p. 111-112  (...)
  • 81 Grossi (P.), « La formazione del giurista », op. cit., p. 52.

46Avec le recouvrement de la nature pratique du savoir juridique et, donc, de la seconde dimension du droit, le juriste interprète retrouve le rôle de protagoniste qui avait été le sien jusqu’à la « victoire du positivisme juridique »76, responsable de la perte de « valeur de la jurisprudence comme science »77, condamné « aux travaux forcés de l’exégèse »78 et ensuite à la « course » avec la « loi motorisée »79 : après « la longue expropriation » subie au cours de la phase positivo-légaliste de la modernité (une phase non fortuite mais inscrite dans son code génétique)80, « le droit redevient celui qu’il fut dans les grandes périodes de l’histoire juridique occidentale, romaine et médiévale, ou qu’il a été et qu’il continue à être dans le monde du common law : une affaire de juristes »81.

  • 82 Sur cette revanche v. Vogliotti (M.), « Legalità », in Enciclopedia del diritto. Annali VI, Milano, (...)
  • 83 L’expression est empruntée à Gino Gorla, qui considère les Grands Tribunaux de l’Ancien Régime, com (...)

47Dans cette phase extrêmement complexe de la vie du droit – caractérisée par le passage d’un paradigme à un autre et marquée par la revanche de la iurisdictio, qui élabore un droit éminemment savant, sur le gubernaculum82 – la science juridique a la lourde mais passionnante tâche de poursuivre l’œuvre, initiée au lendemain de la seconde guerre mondiale, de constitution du nouveau paradigme juridique. De nombreuses pierres ont déjà été mises en place – surtout, il faut le reconnaître, par les « Grands Tribunaux »83, en particulier la Cour européenne des droits de l’homme – mais bien d’autres encore sont nécessaires.

  • 84 Avec le terme « paradigme », Kuhn désigne un ensemble de théories (mais aussi de valeurs) qui, pour (...)
  • 85 Par exemple, la sécurité juridique – un des problèmes et une des valeurs fondamentaux du paradigme (...)
  • 86 Si pour le paradigme moderne le problème crucial était la « formation de la loi parfaite » (Ost (F. (...)
  • 87 Par exemple, la reconnaissance du droit jurisprudentiel comme un phénomène incontournable même dans (...)

48Définir un nouveau paradigme signifie redessiner la carte des problèmes et des solutions avec laquelle la communauté scientifique guidera ensuite son activité quotidienne de « science normale »84. D’anciens problèmes sont reconsidérés et exigent des solutions renouvelées85, des problèmes qui semblaient cruciaux ne le sont plus tandis que d’autres le deviennent86 et, enfin, de nouveaux problèmes émergent avec l’exigence de solutions inédites87.

  • 88 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, op. cit., p. 83.

49Outre cette tâche fondamentale d’édification du nouveau paradigme, la science juridique, dans son ensemble, doit collaborer avec les institutions politiques, avec la jurisprudence pratique et avec les différents acteurs (publics et privés) de la mondialisation dans l’œuvre polyphonique de construction de l’ordre juridique, tout en contrôlant sa conformité avec le programme constitutionnel et les Chartes supranationales et internationales des droits de l’homme. La tâche la plus importante – et le but ultime – de la science juridique en tant que science pratique est précisément de garantir que l’action juridique tende vers le « juste » (l’eupraxia aristotélicienne) et donc de protéger la seconde dimension du droit, « le noyau indestructible de chaque droit par rapport à n’importe quelle activité normative déstructurante ». C’est là que réside « la dignité »88 de la science qui, avec la juridiction, doit traduire, avec son artificial reason, le langage social décousu et pluriel (avec ses contenus, multiples et contradictoires, d’intérêts-besoins-valeurs) dans un langage juridique à la syntaxe ordonnée et à la sémantique juste.

  • 89 Au cours de ces dernières années, on peut noter, avec satisfaction, une remarquable inversion de te (...)

50Pour mener à bien cette tâche et, plus généralement, pour faire face aux nouveaux et difficiles défis auxquels les juristes, théoriciens et praticiens, doivent se confronter aujourd’hui, il est nécessaire de miser sur la formation – question traditionnellement négligée par la culture juridique de civil law89, mais qui est devenue cruciale avec le nouveau paradigme – en renouvelant les contenus et les méthodes d’enseignement du droit. Le modèle de formation qui s’est déployé suite à l’involution positiviste du paradigme juridique moderne, et dont s’inspire encore aujourd’hui dans ses grandes lignes l’enseignement universitaire du droit, n’est plus satisfaisant.

  • 90 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 255 [323].

51Comme le « grand style », ce modèle pédagogique s’exprimait à « l’indicatif », c’est à dire d’une manière « définitive et absolue »90 : l’enseignement frontal, vertical et décliné dans une pluralité de disciplines non communicantes, était efficace pour la transmission simple et acritique (à l’indicatif, justement), de substances normatives ordonnées en système et de vérités cristallisées dans les catégories intemporelles de la dogmatique.

  • 91 Ibidem, p. 255 [323].
  • 92 Musil (R.), L’Homme sans qualités, op. cit., t. I, p. 20.
  • 93 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 255 [324].
  • 94 Ibidem, p. 261.
  • 95 Ibidem, p. 261 [370].

52Le nouveau modèle devrait, au contraire, avoir recours au « subjonctif », mode qui exprime le « sens du possible »91. Celui qui possède ce dernier, note Musil, « ne dira pas, par exemple : ici s’est produite, va se produire, doit se produire telle ou telle chose : mais il imaginera : ici pourrait, devrait se produire telle ou telle chose ; et quand on lui dit d’une chose qu’elle est comme elle est, il pense qu’elle pourrait aussi bien être autre. Ainsi pourrait-on définir simplement le sens du possible comme la faculté de penser tout ce qui pourrait être "aussi bien", et de ne pas accorder plus d’importance à ce qui est qu’à ce qui n’est pas […] Ces hommes du possible vivent, comme on dit ici, dans une trame plus fine, trame de fumée, d’imaginations, de rêveries et de subjonctifs »92. Le roman musilien au subjonctif « se tourne vers "les desseins encore en sommeil de Dieu", vers l’étranger non intégrable – bref, vers des forces qui ne se laissent plus unifier et ordonner, autrement dit objectiver et réifier par un sujet légiférant »93. Le rôle de la poésie, poursuit Magris, est « de briser le visage compact du monde en surplombant la mer de l’ailleurs et de l’incertain, non d’enfermer le monde avec des mots rassurants et policiers dans les horizons rigides de signifiés précis, exhaustifs, définis »94. La poésie « est la capacité d’imaginer ce que l’homme peut être, elle est l’essence même du sens du possible : elle est prophétie, utopie, essayisme, tentative tentaculaire d’expérimenter dans toutes les directions les virtualités de sa propre existence »95.

53L’enseignement du droit devrait également transmettre ce « sens du possible », l’idée que le savoir juridique n’est pas un savoir véritatif, descriptif et objectivant – selon les directives de la méthode des sciences théorétiques, adoptée par le juriste moderne de l’Europe continentale – mais un savoir constructif, évaluatif, dialogique, contextuel, casuistique, hypothétique, dubitatif, en phase avec la méthode des sciences pratiques, à l’idée, ancienne et médiévale (jamais abandonnée par les juristes de common law), du savoir juridique comme ars opponendi et respondendi ; un savoir qui ne peut aspirer à la vérité ni à la démonstration, mais qui doit se contenter de vraisemblance et de persuasion, et qui – justement par sa nature, épistémologiquement fragile – exige un effort argumentatif particulièrement poussé, une disponibilité au dialogue, une culture du doute méthodique et une attention soutenue vis-à-vis de la faillibilité du jugement (de la vitiosa argumentatio), à l’origine – sur le terrain du procès – de la méthode du contradictoire et des règles d’exclusion des preuves.

  • 96 V. en ce sens Capogrossi Colognesi (L.), « Contenuti "culturali" e contenuti "positivi" nella forma (...)
  • 97 La méthode de la « quaestio disputata » peut être définie comme l’examen d’une question douteuse pa (...)
  • 98 Le lien entre la méthode médiévale des quaestiones et les moot courts anglaises est mis en lumière (...)
  • 99 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? Un sommesso elogio dell’inutilità », in La d (...)

54À cette fin, plutôt que d’imposer l’étude par cœur de « substances » normatives toujours plus volatiles et malléables dans les mains de l’interprète et d’illustrer toutes les provinces du droit étatique avec des cartes trop détaillées96, le nouveau modèle éducatif devrait stimuler les facultés d’imagination, l’esprit critique, l’aptitude à examiner des hypothèses alternatives et à emprunter des chemins nouveaux, la curiosité et le désir de parcourir des itinéraires culturels personnels, la capacité à s’ouvrir à d’autres perspectives disciplinaires qui éclairent autrement les contextes que le droit doit codifier, accroître les compétences expressives, orales et écrites, miser sur des méthodes d’enseignement plus interactives et participatives, promouvoir la capacité de résoudre des cas, en tissant des relations argumentatives entre les différentes disciplines juridiques, comme cela se faisait avec la méthode d’enseignement médiéval de la « quaestio disputata »97, affiné par les Inns londoniens et à l’origine des moot courts du système éducatif des pays de common law98. Enfin – outre les disciplines théoriques qui familiarisent les étudiants avec les caractéristiques du savoir juridique et avec la nature du droit – l’étude de l’histoire et de la comparaison (qui devraient féconder tous les enseignements de droit positif) devrait être particulièrement valorisée pour montrer l’historicité du droit et dévoiler les racines culturelles des catégories juridiques, en évitant les pièges du « chronocentrisme » (« considérer le présent comme horizon unique et fermé »)99 et de l’ethnocentrisme, qui constituent des obstacles épistémologiques pour comprendre l’autre et, à travers l’autre, soi-même.

  • 100 Voir, amplius, Vogliotti (M.), « Pour une formation juridique interdisciplinaire », in Pratique(s) (...)
  • 101 Cette tendance est bien résumée dans le titre d’un article de Wickers (T.), « Remettre la faculté d (...)
  • 102 Gallino (L.), Finanzcapitalismo. La civiltà del denaro in crisi, Torino, Einaudi, 2011.
  • 103 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? », op. cit., p. 38. En faveur d’une formatio (...)

55Il paraît évident que ce modèle éducatif, ébauché ici à coups de pinceau impressionnistes100, est aux antipodes de la tendance, aujourd’hui dominante, de la professionnalisation des études juridiques101, tendance qui va de pair avec la « technicisation du savoir juridique », avec la « limitation du métier du juriste à la connaissance et à l’application de règles techniques », dans une sorte « d’ingénierie sociale » qui se prête facilement à devenir un instrument docile dans les mains des nouveaux (aspirants) maîtres du droit, parmi lequel se distinguent, par leur force et leur détermination, les protagonistes du « finance-capitalisme »102 qui gouvernent la mondialisation à travers « l’adoption, à l’échelle planétaire, de modèles juridiques élaborés par les grands cabinets professionnels américains »103.

  • 104 Dans cette perspective, Scarpelli (U.), « L’educazione del giurista », Rivista di diritto processua (...)

56Le défi est considérable et rendu d’autant plus insidieux par l’appropriation – abusive – de l’adjectif « professionnalisant ». La culture juridique doit le prendre au sérieux et l’affronter sur son propre terrain, c’est-à-dire en montrant que – face à la complexité de la réalité contemporaine, aux conflits culturels, aux conquêtes des technosciences, aux dilemmes éthiques, souvent tragiques, que le juriste doit affronter et aux blessures toujours plus profondes qui violent l’intégrité et la dignité de l’être humain – la figure de juriste dont la société a aujourd’hui vraiment besoin n’est pas celle de simple technicien du droit (figure cohérente avec la conception, typiquement moderne, instrumentale et wertfrei de la raison juridique), mais celle d’un homme de culture capable d’utiliser habilement les outils de la raison juridique (qui est une raison pratique, téléologiquement orientée) et qui soit éthiquement engagé dans la tâche d’humanisation du droit (son savoir n’est pas la techne, propre aux « sciences poïétiques » comme celles de l’artisan, mais la phronesis, qui est le savoir – et la vertu – propres aux sciences pratiques)104.

  • 105 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? », op. cit., p. 38-39.

57Comme nous le voyons, nous nous trouvons face à un choix de valeur décisif qui implique une orientation politique précise en matière de culture et d’éducation, choix qui finit par peser sur le destin futur du droit. Bref, nous devons décider « qui incarnera le juriste idéal du futur : un juriste résigné à la logique de Heumpty Deumpty (pour lequel les mots signifient ce que veut le maître) ou bien un juriste désireux d’élargir l’éventail des possibles et d’imaginer des alternatives »105.

58Tous ceux qui, comme moi, ont eu la chance et le privilège d’avoir eu François Ost comme enseignant ou qui connaissent la richesse et l’ampleur de sa production scientifique n’ont aucun doute sur sa réponse.

Notes

1 Alliot (M.), « L’anthropologie juridique et le droit des manuels », Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1985, p. 71-81.

2 Voir, sur ces transformations du paysage juridique, Ost (F.), van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, FUSL, 2002.

3 Romano (S.), « Lo Stato moderno e la sua crisi », in Romano (S.), Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1969, p. 5 et s.

4 Voir l’ouvrage La crisi del diritto, Padova, Cedam, 1953.

5 Le mot fait référence à l’essai de Capograssi (G.), « Il diritto dopo la catastrofe » (1950), in Capograssi (G.), Opere, Milano, Giuffrè, 1959, vol. V, p. 151-195.

6 Irti (N.), Le nihilisme juridique, trad. par A.-M. Bertinotti, P. Alvazzi del Frate et N. Hakim, Paris, Dalloz, 2017, p. 61 (Nichilismo giuridico, Roma-Bari, Laterza, 2004).

7 Ibidem, p. 61-62.

8 Rossi (P.) (dir.), Fine del diritto ?, Bologna, Il Mulino, 2009.

9 Ibidem, p. 9.

10 Grossi (P.), Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano, Giuffrè, 2000, p. 276.

11 Kuhn (T. S.), The Structure of Scientific Revolutions, Chicago University Press, 1970 [1962].

12 La délimitation géographique s’impose, car la planète de common law a suivi un tout autre parcours, ses juristes n’ayant jamais abandonné l’enseignement selon lequel le droit appartient aux sciences pratiques. Sur la formation du paradigme juridique moderne, voir Villey (M.), La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, 2003 [1975] et la belle synthèse de Grossi (P.), L’Europa del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, p. 67-216 (une traduction en français est sortie en 2011 aux Éditions du Seuil).

13 Sur les deux dimensions ou visages du droit (ex parte potestatis et ex parte societatis, auctoritas et ratio), voir Zagrebelsky (G.), La legge e la sua giustizia, Bologna, Il Mulino, 2008, première partie : « I due volti del diritto ». Sur la rupture épistémologique moderne et sur sa logique dichotomique, cf. Vogliotti (M.), Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, Giappichelli, 2007.

14 Pour cette métaphore, empruntée à Bauman (Z.), Liquid modernity, Cambridge, Polity Press – Oxford, Blackwell Publishers, 2000, voir Vogliotti (M.), Tra fatto e diritto, op. cit., chap. I (« Modernità solida »).

15 Capograssi (G.), « Saggio sullo Stato », in Capograssi (G.), Opere, op. cit., vol. I, p. 5.

16 Romano (S.), L’ordinamento giuridico, 2e éd., Firenze, Sansoni, 1946.

17 Saleilles (R.), « Le Code civil et la méthode historique », in Le Code civil – 1804-1904 – Livre du centenaire, Paris, s.n., 1904, p. 115.

18 Tarello (G.), Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 35.

19 V., à ce propos, Arnaud (A.-J.), Essai d’analyse structurale du code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973, p. 64-69.

20 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », Nuova corrente, 79/80 (1979), p. 253-266. Une bonne partie de ce texte a été publié dans deux essais (« Grande stile e totalità » et « Dietro quest’infinito : Robert Musil ») contenus dans l’ouvrage L’anello di Clarisse. Grande stile e nichilismo nella letteratura moderna, Torino, Einaudi, 1984 (traduit en français par M.-N. et J. Pastureau : L’Anneau de Clarisse. Grand style et nihilisme dans la littérature moderne, Paris, L’Esprit des Péninsules, 2003). Les pages des passages de cet article que nous avons cités et qui sont reproduits dans l’ouvrage traduit en français sont indiquées en parenthèse carrée. Parfois, nous avons cité aussi des passages qui ne se trouvent que dans l’ouvrage L’Anneau de Clarisse.

21 Ibidem, p. 254 [p. 13].

22 Musil (R.), L’Homme sans qualités, trad. P. Jaccottet, Paris, Seuil, 1961, t. I, p. 319.

23 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 253-254 [13-14].

24 Nietzsche (F.), Le Cas Wagner, in Nietzsche (F.), Œuvres philosophiques complètes, trad. J.-C. Hémery, Paris, Gallimard, 1974, t. VIII, p. 33-34.

25 Magris (C.), L'Anneau de Clarisse, op. cit., p. 318-319.

26 Capograssi (G.), « Il problema di V.E. Orlando », in Capograssi (G.), Opere, op. cit., vol. V, p. 359.

27 Grossi (P.), « L’identità del giurista, oggi », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2010, p. 1094.

28 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 254.

29 Ibidem, p. 256.

30 Ibidem, p. 258 [320, 20, 320].

31 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 14.

32 Grosser (H.), Narrativa, Milano, Principato, 1985, p. 84.

33 Le passage de Genette est cité par Grosser (H.), ibidem, p. 83.

34 Selon Flaubert, « le narrateur doit être comme Dieu dans son récit » (ibidem, p. 88).

35 Sur cette figure mythique de la littérature juridique moderne, voir Ost (F.), van de Kerchove (M.), Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, p. 97 et s.

36 Magris (C.), Dietro quest’infinito, op. cit., p. 256.

37 Ibidem, p. 258-259.

38 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 16.

39 Musil (R.), Journaux, trad. P. Jaccottet, Paris, Seuil, 1981, t. I, p. 83.

40 Musil (R.), L’Homme sans qualités, op. cit., t. I, p. 597.

41 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 18.

42 Baldi (G.), « Società antagonistica e valori nei Malavoglia », in L’artificio della regressione. Tecnica narrativa e ideologia nel Verga verista, Napoli, Liguori, 1980, p. 75-83.

43 Ceserani (R.), De Federicis (L.), Il materiale e l’immaginario, IV, Società e cultura della borghesia in ascesa, Torino, Loescher, 1986, p. 1146-1147.

44 Holmes, comme on le sait, réduit le droit aux « prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious » (Holmes (O. W.), « The Path of the Law », Harvard Law Review, 10 (1897), p. 461).

45 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 256-257 [320-321].

46 Ibidem, p. 257.

47 Ibidem, p. 257 [17].

48 Magris (C.), L’Anneau de Clarisse, op. cit., p. 12-13.

49 Nietzsche (F.), Fragments posthumes 1886-1887, in Nietzsche (F.), Œuvres philosophiques complètes, op. cit., t. 12, p. 304-305.

50 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 260, 262, 261 [323-325].

51 Ibidem, p. 265-266 [362-363].

52 V. à ce propos Vogliotti (M.), « Le "tournant contextuel" dans la science juridique », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 70 (2013), p. 194-203.

53 Penco (C.), « Introduzione. Le ragioni di una svolta », in La svolta contestuale, sous la direction de Penco (C.), Milano-New York, McGraw-Hill, 2002, p. XV.

54 Pour Quine le signifié ne peut être analysé en termes d’unités sémantiques définies et stables ; il est au contraire le résultat d’« un réseau de relations globales dont les termes ne peuvent être distingués du contexte et dont les propositions sont interdépendantes » (Borutti (S.), Teoria e interpretazione. Per un’epistemologia delle scienze umane, Milano, Guerini e Associati, 1991, p. 84). La même optique holistique s’applique aux énoncés de la science. Il est impossible d’apporter une vérification empirique de propositions individuelles : « L’unité de confirmation empirique est le système de la science dans sa totalité » (Penco (C.), « Introduzione », op. cit., p. XIX).

55 Gadamer (H. G.), Verità e metodo, Milano, Bompiani, 1983 [1960], p. 360.

56 Le Monde d’hier est le titre de l’autobiographie de l’écrivain autrichien Stefan Zweig, publié en 1942, l’année de sa mort. Le premier chapitre de cet ouvrage s’intitule, de façon significative, « Le monde de la sécurité », qui s’écroula avec la première guerre mondiale. Un monde dans lequel « chacun savait combien il possédait et combien on lui devait, ce qui était autorisé et ce qui était interdit : tout avait sa propre norme » : Zweig (S.), Il mondo di ieri, Milano, Mondadori, 1979 [1942], p. 9.

57 Dans le modèle des révolutions scientifiques de Thomas Kuhn, la phase de la « science normale » est celle qui fait suite à une révolution scientifique. Dans cette période, les chercheurs s’occupent du « nettoyage » du paradigme et s’efforcent d’encadrer la nature dans les cases, préfabriquées et relativement rigides, de celui-ci. Toutefois, à un certain moment, les anomalies du paradigme se multiplient poussant certains chercheurs, en général les plus jeunes, à suivre d’autres parcours et à avancer d’autres théories : c’est la phase de la « science extraordinaire », caractérisée par une grande effervescence de la communauté scientifique et par la floraison de théories nouvelles qui conduiront à la formation d’un paradigme nouveau. Pour quelques exemples d’anomalies et d’hypothèses ad hoc, voir Vogliotti (M.), Tra fatto e diritto, op. cit., p. 5-7.

58 Geny (F.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, LGDJ, 1919 [1899], I, § 35, p. 70 et § 61, p. 127.

59 L’exigence d’aller « au-delà » des textes normatifs est un leit motif de Saleilles. En 1899, dans la préface à la première édition de la Méthode de Gény, il reconnaît avec satisfaction : « Il sera difficile désormais que cet "au-delà" ne devienne pas le mot d’ordre de tous les juristes » (Saleilles (R.), « Préface » in Geny (F.), Méthode d’interprétation, op. cit., p. XXV).

60 Saleilles (R.), « Lettre à M.P. Desjardins sur l’enseignement du droit », Union pour la vérité Correspondance mensuelle, Cahier annexe formant post-scriptum à la troisième Série des « Libres entretiens » : sur la réforme des Institutions Judiciaires, Paris, s.n., 1907, p. 14.

61 Saleilles (R.), « Monsieur C. Bufnoir professeur à la Faculté de Droit de l’Université de Paris », Archivio giuridico, LX (1898), p. 543.

62 Saleilles (R.), « Préface », op. cit., p. XXV.

63 Comme l’écrit Kaufmann (A.), « La filosofia del diritto oltre la modernità » (1975), in Kaufmann (A.), Filosofia del diritto ed ermeneutica, Milano, Giuffrè, 2003, p. 261, « le développement prodigieux de la rationalité formelle jusqu’à devenir une véritable rationalité systématico-fonctionnelle, devait, une fois atteint son apogée, sombrer dans son opposé. Mais passer d’un extrême à l’autre est justement un signe de modernité ».

64 Ferraris (M.), « Invecchiamento della "scuola del sospetto" », in Il pensiero debole, sous la direction de Vattimo (G.), Rovatti (P. A.), Milano, Bompiani, 1983, p. 122.

65 Scarpelli (U.), « Metodo giuridico », in Enciclopedia Feltrinelli-Fischer, XXXI, Diritto, II, Milano, Feltrinelli, 1972, p. 424.

66 Carroll (L.), Alice dietro lo specchio, Milano, Bompiani, 1991 [1871], p. 207.

67 À l’inverse des sciences théoriques où la connaissance est recherchée en soi, dans un but de vérité, dans les sciences pratiques, nous dit Aristote, la connaissance est recherchée « en relation à quelque chose et à maintenant » (Métaphysique, II, 1, 993 b 19-23), c’est à dire « en vue d’autre chose, de l’action justement, et dans une situation particulière, comme celle dans laquelle se situe toujours l’action » (Berti (E.), Filosofia pratica, Napoli, Guida, 2004, p. 6).

68 Dans le paragraphe intitulé « L’abandon du schéma sujet-objet » par l’herméneutique, Kaufmann observe que « le droit (à la différence de la loi) n’est pas et n’a pas d’entité (les paragraphes, les articles), et n’est ni prédonné ni condition ("nature "), mais action, et pour cela ne peut être non plus "objet" d’une connaissance qui soit distincte du "sujet" » (Kaufmann (A.), La filosofia del diritto oltre la modernità, op. cit., p. 287).

69 Berti (E.), Filosofia pratica, op. cit., p. 9.

70 Voir, en particulier, les ouvrages de Viehweg (T.), Topik und Jurisprudenz, München, Beck, 1953 et de Perelman (C.), parmi lesquels on se limite à rappeler le Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, Paris, PUF, 1958 (écrit avec L. Olbrechts-Tyteca) et Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976. Quant à l’herméneutique, Gadamer a maintes fois souligné, à partir du paragraphe de son chef d’œuvre Vérité et Méthode, « L’actualité herméneutique d’Aristote », que la philosophie pratique d’Aristote est le modèle de la philosophie herméneutique.

71 Cf. ce qu’écrit de façon péremptoire Arthur Kaufmann : « "Objet" des sciences normatives – éthique, théorie des normes, science du droit –, ce ne sont jamais des substances mais des relations » (Kaufmann (A.), La filosofia del diritto oltre la modernità, op. cit., p. 304).

72 Esser (J.), Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, Esi, 1983 [1972], p. 18-20.

73 V., pour cette finalité de l’interpretatio médiévale, Grossi (P.), L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995, p. 169.

74 Magris (C.), Dietro quest’infinito, op. cit., p. 266.

75 Voir à ce propos Zaccaria (G.), « Sul concetto di positività del diritto », in Zaccaria (G.) (dir.), Diritto positivo e positività del diritto, Torino, Giappichelli, 1991, p. 358.

76 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, Roma, Antonio Pellicani, 1996, p. 49.

77 On fait référence à la conférence célèbre de von Kirchmann (H.), Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Stuttgart, Kohlhammer, 1938 [1848].

78 Grossi (P.), « La formazione del giurista e l’esigenza di un odierno ripensamento metodologico », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31 (2002), p. 52.

79 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, op. cit., p. 63 et 61.

80 Voir, à ce propos, Piovani (P.), Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari, Laterza, 1961, p. 111-112 : « Le droit naturel moderne – disons-le dans des termes apparemment paradoxaux – n’est pas jusnaturaliste ; il est la transfiguration du droit naturel comme préparation de l’avènement du droit positif ».

81 Grossi (P.), « La formazione del giurista », op. cit., p. 52.

82 Sur cette revanche v. Vogliotti (M.), « Legalità », in Enciclopedia del diritto. Annali VI, Milano, Giuffrè, 2013, p. 403 et s.

83 L’expression est empruntée à Gino Gorla, qui considère les Grands Tribunaux de l’Ancien Régime, comme les Parlements en France, les « héros culturels » de l’époque, c’est-à-dire les protagonistes de cette période de l’histoire du droit. Voir, à ce propos, Gorla (G.), « Unificazione "legislativa" e unificazione "giurisprudenziale". L’esperienza del diritto comune », in Gorla (G.), Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, Giuffrè, 1981, p. 651 et s.

84 Avec le terme « paradigme », Kuhn désigne un ensemble de théories (mais aussi de valeurs) qui, pour un temps, fournissent à un groupe de chercheurs des problèmes-types et des solutions.

85 Par exemple, la sécurité juridique – un des problèmes et une des valeurs fondamentaux du paradigme juridique moderne, cohérente avec la nouvelle méthode des sciences théorétiques – est redéfinie, pour reprendre une formule de la Cour européenne des droits de l’homme, « prévisibilité raisonnable », standard plus en phase avec les nouvelles prémisses épistémologiques. Les solutions se renouvellent en conséquence : alors que le paradigme juridique moderne s’est attaché surtout avec la précision linguistique de l’énoncé législatif, à la recherche de la solution au problème de la sécurité juridique (dans le droit pénal, avec le principe de stricte légalité), le nouveau paradigme, qui a renoncé à ce standard inaccessible, conscient de l’illusion et de la fragilité de cette solution, doit nécessairement recourir à une solution plus complexe. V. pour certaines suggestions Vogliotti (M.), « La "rhapsodie" : fécondité d’une métaphore littéraire pour repenser la production juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour le champ pénal », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2001, p. 176-179.

86 Si pour le paradigme moderne le problème crucial était la « formation de la loi parfaite » (Ost (F.), « L’amour de la loi parfaite », in L’amour des lois. La crise de la loi moderne dans les sociétés contemporaines, sous la direction de Boulard-Ayoub (J.), Melkevik (B.), Robert (P.), Laval, 1996, p. 53-77), pour le paradigme nouveau le problème fondamental est, au contraire, la « formation de l’homme de loi » (voir, à ce propos, le dernier chapitre de notre Tra fatto e diritto, op. cit., intitulé : « Dalla centralità della legge alla centralità dell’uomo di legge »).

87 Par exemple, la reconnaissance du droit jurisprudentiel comme un phénomène incontournable même dans le domaine pénal soulève le problème de sa gestion en conformité avec les exigences de prévisibilité des conséquences pénales de l’action et avec les principes et les valeurs du droit pénal (qui doivent être eux-mêmes redéfinis : en ce qui concerne le principe de la légalité, voir Vogliotti (M.), « Legalità », op. cit). La découverte du droit pénal jurisprudentiel pose un autre problème épineux qui était inconcevable pour le pénaliste moderne : le problème des revirements de jurisprudence in malam partem, problème qui exige des solutions (error iuris ? Prospective overruling ?) conformes au principe de la non rétroactivité de la loi (rectius, du droit) pénale. Sur ceci voir ce que nous avons écrit dans l’essai « Penser l’impensable : le principe de la non-rétroactivité du jugement pénal in malam partem. La perspective italienne », Revue de l’Université Libre de Bruxelles, 2 (2002), p. 61-123.

88 Schmitt (C.), La condizione della scienza giuridica europea, op. cit., p. 83.

89 Au cours de ces dernières années, on peut noter, avec satisfaction, une remarquable inversion de tendance qui s’illustre dans la floraison de projets de recherche, de colloques et de publications sur ce thème (au point d’être défini « sujet brûlant » par Maxeiner (J. R.), Integrating Practical Training and Professional Legal Education, in The Internationalization of Law and Legal Education, sous la direction de Klabbers (J.), Sellers (M.), London, s.n., 2008, p. 37). Très différent – et ce n’est pas un hasard, au vu des différentes prémisses paradigmatiques – est, au contraire, le scénario dans les pays de common law, où l’importance donnée à la legal education est accréditée de manière éclatante par la présence de revues prestigieuses qui lui sont expressément consacrées ; parmi celles-ci il faut rappeler le Journal of Legal Education, la revue que l’Association of American Law School, créée en 1900, publie désormais depuis plus de 70 ans.

90 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 255 [323].

91 Ibidem, p. 255 [323].

92 Musil (R.), L’Homme sans qualités, op. cit., t. I, p. 20.

93 Magris (C.), « Dietro quest’infinito », op. cit., p. 255 [324].

94 Ibidem, p. 261.

95 Ibidem, p. 261 [370].

96 V. en ce sens Capogrossi Colognesi (L.), « Contenuti "culturali" e contenuti "positivi" nella formazione di base del giurista », in La riforma degli studi giuridici, sous la direction de Cerulli Irelli (V.), Roselli (O.), Napoli, Esi, 2005, p. 82.

97 La méthode de la « quaestio disputata » peut être définie comme l’examen d’une question douteuse par le moyen d’une discussion du pour et du contre, appuyée sur les deux types d’arguments employés par les juristes médiévaux, les auctoritates et les rationes. Une fois que la disputatio parmi les étudiants était terminée, le maître proposait une solutio qui n’était pas présentée comme la seule solution correcte (la solution « vraie », selon la méthode des sciences théorétiques qui s’imposera avec la modernité), mais comme la solution la plus persuasive, la mieux argumentée, la plus équitable. En un mot : la plus raisonnable. Sur cette méthode de recherche et d’enseignement, voir Kantorowicz (H.), « The Quaestiones Disputatae of the Glossators », Revue d’histoire du droit, XVI (1938), p. 1-67.

98 Le lien entre la méthode médiévale des quaestiones et les moot courts anglaises est mis en lumière dans l’incipit de l’essai, déjà cité, de H. Kantorowicz, ibidem, p. 1.

99 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? Un sommesso elogio dell’inutilità », in La dimensione sociale del fenomeno giuridico. Storia, lavoro, economia, mobilità e formazione, sous la direction de Roselli (O.), Napoli, Esi, 2007, p. 38.

100 Voir, amplius, Vogliotti (M.), « Pour une formation juridique interdisciplinaire », in Pratique(s) et enseignement du droit. L’épreuve du réel, sous la direction de Sueur (J. J.), Farhi (S.), Paris, Lextenso, 2016, p. 279-305.

101 Cette tendance est bien résumée dans le titre d’un article de Wickers (T.), « Remettre la faculté de droit au service de la profession d’avocat », Gazette du Palais, sept.-oct. 2012, p. 2642-2647.

102 Gallino (L.), Finanzcapitalismo. La civiltà del denaro in crisi, Torino, Einaudi, 2011.

103 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? », op. cit., p. 38. En faveur d’une formation juridique plus professionnalisante, très sensible aux exigences du monde du travail (et des cabinets d’avocats, qui, par effet de la crise, sont poussés à épargner du temps et de l’argent pour la formation des jeunes collègues), s’était prononcé le New York Times avec une série d’articles consacrés à ce sujet. Parmi ceux-ci, un éditorial du 25 novembre 2011 plaidait pour une formation « more practice oriented », cohérente avec la prémisse que le droit « is now regarded as a means rather than an end, a tool for solving problems ». À cette conception purement instrumentale du droit et de la raison juridique, Bruce Ackerman a répondu, dans un bref article publié le jour suivant dans le même journal, en soulignant que « to the contrary, law also helps define our fundamental problems : What is the meaning of free speech or equal protection ? Does antitrust law make sense ? What is the best form of environmental regulation ? Many law students will become our future leaders. If they don’t take such questions seriously, who should ? ». Pour ce genre d’objectifs, poursuit-il, il faudrait plutôt prendre au sérieux « the teachings of Oliver Wendell Holmes and Benjamin N. Cardozo […] and enrich the judicial tradition with insights of social science and philosophy to define the legal challenges of the 21st century » (Ackerman (B.), « The Law School Experience », The New York Times, 26 novembre 2011).

104 Dans cette perspective, Scarpelli (U.), « L’educazione del giurista », Rivista di diritto processuale, 1968, p. 23, écrivait que ce n’est pas le rôle de l’université, mais des écoles professionnelles et d’application successives, de « fournir immédiatement des compétences professionnelles spécifiques ». Le rôle propre des universités est « de produire des esprits scientifiquement éduqués et capables d’acquérir et de modifier ces compétences professionnelles : ce qui est, par ailleurs, la seule manière de procurer les compétences professionnelles nécessaires pour les différents métiers d’aujourd’hui et de l’avenir, puisqu’il n’est pas possible de couvrir, dans l’enseignement, la gamme trop vaste des compétences spécifiques et de prévoir avec certitude les compétences professionnelles que les transformations sociales requerront d’ici quelques années ». Vu la vitesse des transformations du droit et de la société, des bons praticiens « finiraient par être bientôt en retard sur leur temps et ne seraient même plus des bons praticiens ; seul des juristes éduqués à la fois à la rigueur et à l’ouverture, l’adaptabilité et l’élasticité de la science pourront […] faire face aux tâches que le temps leur impose ».

105 Costa (P.), « A che cosa serve la storia del diritto ? », op. cit., p. 38-39.

Notes de fin

1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d’une recherche biennale financée par l’Université du Piémont Oriental (« Progetti ricerca locale 2016 »).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2018

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