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Le droit malgré tout

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Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre IV. Droit, langue et littérature

La parole antique en procès. Droit romain, théâtre grec, langue latine

Annette Ruelle

Texte intégral

1En hommage à François Ost, quoi de plus naturel que de se pencher sur la parole, ses puissances, ses apories, ses registres si divers que l’Antiquité a illustrés avec un rayonnement sans égal, lui qui sans relâche y puisa comme au creuset où s’épure l’exégèse du droit ?

  • 1 Il suffit de penser à Aristote qui, dans l’Éthique à Nicomaque (1131a), détaille sous le nom de syn (...)

2Le génie juridique des Romains, leur habileté non tant à susciter des institutions qui étaient déjà pour la plupart attestées dans les « droits » comparés de l’Antiquité1, mais à proprement parler les nommer, les qualifier et les ordonner à la source d’une dogmatique et d’une efficacité proprement juridiques, doit beaucoup à la langue latine, instrument dont l’originalité dans la famille des langues indo-européennes pour exprimer le droit et les mots du droit fut souvent soulignée.

  • 2 Opposition dont ont hérité les langues des pays de droit romano-canonique influencés directement pa (...)
  • 3 Schiavone (A.), Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2008, p. 14.
  • 4 Bremmer (J.), La religion grecque, trad. A. Hasnaoui, Paris, Les Belles Lettres, 2012, p. 18 et 25  (...)

3L’existence même d’un terme qui désigne le droit (ius, iuris ; pluriel iura) distinctement de la loi (lex, legis)2, ainsi que le spécialiste du droit (iurisconsultus, iurisprudens), isole en effet le latin parmi les autres langues de l’Antiquité3, le plus troublant à cet égard étant que la singularité de la langue latine à dire le droit par des signes spécifiques se répète dans le contexte voisin de la religion. Le grec, en effet, n’a pas de terme pour saisir sous un concept unitaire, à l’instar du latin religio, les nombreux rites et cérémonies constitutifs du culte dans le contexte d’une religion archaïque, pas plus que pour identifier un groupe de spécialistes de toutes ces pratiques, comme l’est, à Rome, le collège de prêtres du culte public que sont les pontifes4.

  • 5 Van Haeperen (F.), Le collège pontifical (IIIe s. av. J.-Chr.-IVe s. ap. J.-Chr.). Contribution à l (...)

4La coïncidence est loin d’être fortuite si l’on songe que les pontifes, dépositaires auprès du sénat et des magistrats de la connaissance des rites traditionnels du culte public ou privé (publica priuataque sacra) des Romains5, sont les premiers juristes, les ancêtres du jurisconsulte laïque dont la figure se dégage à l’orée du droit classique, sur fond de lutte entre les patriciens et les plébéiens, au tournant des IIIe et IIe siècles av. J.-C.

5Véritables « inventeurs » du droit qui, du VIe siècle au IVe s. av. J.-C., conçurent les rites spécifiques du droit, rites soumis à des contraintes formelles rigoureuses mais rites non moins résolument détachés de toute finalité cultuelle et investis en tant que tels d’une rationalité nouvelle : procédures, voies de droit, formules d’actes et d’actions (iura, actiones) que les pontifes surent adapter, interpréter, délivrer aux acteurs du droit (magistrats ou particuliers) et archiver au sein du collège, suivant une technique et un esprit dont le droit romain conservera toujours la marque, lors même qu’il s’arrachera au monopole sacerdotal ancien pour se constituer en « science du droit » classique (iurisprudentia) au début de l’Empire (Ier – IIIe s. de notre ère).

6Une expertise et une méthodologie communes sont donc associées aux origines de la tradition civile dans le double domaine, contigu bien que d’emblée distinct, de la religion, qui vise à régler les rapports de la communauté civique avec ses dieux, et du droit, qui s’occupe d’organiser les relations des concitoyens entre eux sur la scène de la collectivité souveraine. Cette méthode, cette expertise, l’exigence de conformité qui en dépend, porte dans le champ religieux le nom de ritualisme, comme une orthopraxie du geste et de la parole (Scheid) que, dans le champ juridique, on qualifie communément de formalisme.

7Une telle ascendance rituelle, que signifie-t-elle ? Que penser notamment du fait que le droit, à l’inverse de la religion romaine, saura s’émanciper de ce contexte originaire pour advenir à la qualité de science du droit déclinée à partir de notions abstraites et de rapports invariables, indépendante des modalités relatives à sa mise en œuvre pragmatique dans des situations concrètes ?

  • 6 Gernet (L.), « Droit et prédroit en Grèce ancienne », in Gernet (L.), Droit et institutions en Grèc (...)
  • 7 Schiavone (A.), op. cit., p. 67.

8Bien qu’il soit l’objet d’une curiosité qui ne tarit pas, le ritualisme de l’ancien droit fait l’objet d’un étrange dédain de la part des chercheurs, assimilé le plus souvent à un complexe prescriptif magico-rituel (Schiavone) typique d’une mentalité où la raison du droit ne se serait point encore affirmée ni dégagée de pratiques sociales et de croyances propres à une société primitive. Un tel complexe serait ainsi caractéristique du prédroit, notion « exploratoire » sous la plume de son inventeur Louis Gernet6 qui, appliquée au droit romain archaïque, joue toutefois (à tort) comme le repoussoir d’un droit classique érigé à la dignité de la rationalité et de la science7.

9Si les anciens, comme Cicéron ou, dans le domaine du théâtre, Aristote, s’étaient déjà faits les complices d’un tel dédain typiquement « moderne » du ritualisme, il paraît tout au contraire fort utile de renouer un contact interrompu avec les origines rituelles (et non cultuelles) du droit civil dans le but de réfléchir, à l’unisson de François Ost, mais sous un autre horizon de pensée, à ce que agir juridiquement veut dire.

10Saisir le sens et la fonction du ritualisme de l’ancien droit est fondamental, en effet, afin de proposer les réponses originales que le droit romain peut donner aux questions qui forment le cœur de la réflexion de François Ost dans son dernier ouvrage À quoi sert le droit ? : quelle est cette innovation spectaculaire qui traverse une société, un groupe humain, quand il passe au droit ? En quoi les archétypes du droit dans l’ancien droit romain dégagent-ils à cet égard des perspectives inédites par rapport aux réponses de la théorie du droit ?

11Pour démentir ce qui, en tout cas à l’échelle du droit romain, est un stéréotype, notre objectif consistera à montrer que, sous des modalités rituelles typiques d’une société archaïque et d’une culture de l’oralité, l’ancien droit romain ne s’impose pas moins d’emblée en la forme d’un système de droit positif cohérent et homogène, au lieu d’une rationalité spécifiquement juridique en tous points étrangère à la causalité magique dont demeurèrent inversement tributaires les rites de la religion romaine jusqu’à l’avènement du christianisme (3. Les fondations procédurales du droit civil). En guise de pierre de touche, la théorie chère à Michel van de Kerchove et à François Ost de la « double institutionnalisation », en particulier les règles secondaires du philosophe anglais Herbert Hart, nous permettra de tester notre hypothèse (4. La raison du rite). Et c’est à la figure du tiers que nous conduira in fine notre réflexion, figure énigmatique et incontournable dont l’émergence est historiquement concomitante de la généralisation d’un principe de symétrie comme loi des interactions sociales (5. À l’embouchure, le tiers et la symétrie).

  • 8 Garapon (A.), Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 149-150.

12Il est cependant vrai que l’identification des rites du droit archaïque et surtout de l’espace unitaire qu’ils composèrent aux origines de toute la tradition civile ne va pas de soi. Les anciens, de fait, n’y ont pas consacré de commentaires d’ensemble, preuve s’il en est que, comme l’écrit Antoine Garapon, une culture juridique agit inconsciemment8.

  • 9 Gernet (L.), op. cit., p. 105.
  • 10 Pour emprunter au jurisconsulte Pomponius (IIe s. ap. J.-C.) son expression de cunabula iuris, « le (...)

13Dans ce contexte, un terme dont Louis Gernet avait repéré toute l’importance9 s’avère en effet crucial, dont l’analyse sémantique dévoile des horizons insoupçonnés pour l’exégèse du droit « au berceau »10 comme technique d’une parole en action décisive pour son invention : le verbe agere (fr. « agir »), d’où sont dérivés le nom d’action actio et le nom d’agent actor, tous termes du lexique des droits romain comme moderne. Mais encore convient-il, pour exhumer sa signification énonciative originaire dans le proto-latin pontifical, de l’appréhender sur la base d’une méthode adéquate. La première partie de cet hommage sera consacrée à préciser brièvement cet aspect de méthode. Il y va, pour l’exégèse juridique, d’une nécessaire fondation philologique du champ où une parole en procès a pu cristalliser un espace de l’agir fondateur de la cité juridiquement organisée, la civitas, aux origines de la tradition civile. En ouvrant les perspectives, ce sera aussi l’occasion de montrer la fécondité de ces emplois juridiques énonciatifs qui ont essaimé depuis le proto-latin du droit pontifical vers d’autres domaines de la parole en action sous la République romaine (théâtre, art oratoire, formule du remerciement) (1. Agir en latin : une parole en mouvement).

14Enfin, nous ne résisterons pas au plaisir de proposer au juriste épris de littérature une réflexion sur un parallèle entre le droit (romain) et la tragédie (grecque), procédant, fidèle à notre méthode, sur une base formelle : non à partir du contenu de la tragédie (les sujets juridiques traités par les poètes) mais de sa forme, telle que le concept aristotélicien de « stylisation de l’action » (praxeôs mimèsis) en produit l’analyse. Il s’agira donc de penser le droit romain archaïque en parallèle non tant avec les institutions du droit grec (procès ou assemblées politiques) à la même époque (Ve s. av. J.-C.) qu’avec le théâtre athénien et donc, avec l’institution hellénique du concours (agôn), le verbe latin agere et le nom grec agôn étant en effet apparentés par une même racine indo-européenne (2. La mimèsis de l’agir).

1. Agir en latin : une parole en mouvement

15Soit, la spécificité des emplois du verbe latin agere dans le protolatin pontifical.

  • 11 Yaguello (M.), Alice au pays du langage. Pour comprendre la linguistique, Paris, Le Seuil, 1981, p. (...)
  • 12 Sur l’importance de méthode sémantique pour l’exégèse du droit romain : Thomas (Y.), « La langue du (...)

16« La recherche du sens, écrit la sémillante linguiste Marina Yaguello, se fonde sur une compétence grammaticale »11. Pour rendre compte, en-deçà des significations fossilisées des dictionnaires, du néologisme de sens (Thomas) dont le verbe agere a fait l’objet dans la langue de l’ancien droit pontifical, en d’autres termes, il faut procéder sur une base philologique, et faire l’analyse syntaxico-sémantique du verbe dans le corpus des sources latines, juridiques et non juridiques (littérature préclassique, jusqu’à Cicéron)12.

  • 13 Le terme actiones est plus restrictif qui, en droit classique, s’applique aux seules actions en jus (...)

17Un tel détail des occurrences montre que le verbe a développé dans le proto-latin pontifical une signification énonciative, « agir et dire », comme verbe d’activité de parole d’un genre très particulier, qui s’applique techniquement à l’action d’énoncer les actes de parole qui composent les formules des rites auxquels s’identifie l’expérience inaugurale du droit, formules que nous appelons de l’agir, ou encore actiones13.

  • 14 López Moreda (S.), Los grupos lexemáticos de facio y ago en el latin arcaico y clásico. Estudio Est (...)
  • 15 Comme le dit Servius dans son commentaire à Virgile, Ecl. 1, 13 : proprie agi dicuntur pecora, « au (...)
  • 16 Ernout (A.), Meillet (A.), Dictionnaire étymologique de la langue latine. Histoire des mots,ago (...)

18Les dictionnaires dégagent deux groupes de signification du verbe dans la langue commune, dans la sphère du mouvement et dans celle de l’activité14. Dans la première, agere signifie un mouvement en avant, « avancer, faire avancer » (notamment le bétail et les troupeaux dans la langue pastorale15, où il se spécialise à l’époque historique, en grec comme en latin)16.

  • 17 Chantraine (P.), Dictionnaire étymologique de la langue grecque. Histoire des mots, ergon, Paris (...)

19Quant à la seconde, elle s’explique à la lumière d’un fait de linguistique historique, à savoir l’absence de la racine indoeuropéenne *werg’, qui signifie l’activité efficace, le sacrifice, dans les langues italiques, à la base de l’évolution originale de la racine dans le registre du sacrifice et, de là, de l’activité : « agir, opérer, faire »17.

  • 18 On ne résiste pas au clin d’œil à Furetière et à la « querelle des dictionnaires » pour souligner l (...)

20Or une telle norme sémantique imposée par le dictionnaire18 occulte deux facteurs qui s’avèrent de la première importance pour renouveler l’exégèse de l’ancien droit romain : la nature agonale, à la source d’un enjeu de lutte et de victoire, du procès que représente le verbe de mouvement, conformément à l’étymologie indo-européenne de la racine, d’une part, et la dimension de parole efficace attachée à la cristallisation de ses emplois dans la sphère de l’activité en latin, d’autre part.

  • 19 Grec agôn, « (assemblée avec) concours » ; sanskrit Ajíh, « combat » ; moyenirlandais, ág « combat, (...)
  • 20 Ellsworth (J. D.), « The Meaning of AGON in Epic Diction », Emerita 49 (1981), p. 97 et s. Cf. Bark (...)

21La racine indo-européenne *Ag-exprime la notion de lutte, de combat, de rivalité19. Bien que celle-ci soit oblitérée en latin sous la spécialisation du verbe dans la langue pastorale à l’époque historique, l’analyse sémantique (occurrences du verbe construit avec un objet /animé/ à l’accusatif, /humain/ ou /non humain/) la restitue à part entière, dont le recoupement avec les emplois juridiques du verbe est évidemment des plus instructifs pour aller, au-delà des questions de théorie du droit auxquelles nous limitons pour l’essentiel l’horizon de ces lignes, vers une analyse anthropologique du droit, sous le rapport à la réciprocité que sous-tend la relation dont les figures de l’agir, comme on va le voir, assurent la mise en forme. Concernant le grec agôn, on rappelle que, contrairement à une opinion reçue depuis l’Antiquité, selon laquelle l’idée de rivalité et de concours serait un développement « nouveau et original » de la racine, celle-ci est attestée dès ses emplois homériques20.

  • 21 Mommsen (T.), Le droit pénal romain, trad. J. Duquesne, Paris, Fontemoing, 1907, III, p. 252 n. 3 ;(...)

22Quant à la signification de parole inhérente aux emplois latins du verbe dans la sphère de l’activité, elle revêt d’emblée une dimension formulaire, dans un contexte rituel (sacrifice public et exécution capitale) où le verbe fait l’objet de sa propre énonciation selon des formes, l’impératif et l’interrogatif, dont l’énonciation est la condition nécessaire21. Ces emplois sont les archétypes d’où naîtra, aux VIe et Ve siècles av. J.-C., une technique de l’action et de la parole originale dans les cultures de l’oralité anciennes, qui fut concomitante de l’invention romaine du droit, un art de la mise en forme, proprement la qualification de pratiques de l’échange attestées par ailleurs dans les mondes de la Méditerranée antique mais revêtues pour lors d’une clarté d’exposition, d’une rationalité et d’une efficacité pragmatique toutes juridiques.

23Sans vouloir rentrer dans le détail d’une technique qui serait fastidieuse au lecteur, on voudrait du moins évoquer les traces que cette spécialisation énonciative originale du verbe dans le proto-latin pontifical a laissées dans la langue latine sous la République, en particulier dans d’autres langues de spécialité que le droit, à savoir le théâtre, l’art oratoire et, finalement, à partir une fois encore d’un contexte rituel originaire, dans le champ d’une formule explicite du remerciement inconnue des autres langues indo-européennes.

  • 22 Un texte attribué à Verrius Flaccus (Festus L. p. 218) indique que, conformément à l’état de nos so (...)
  • 23 Les philologues modernes confirment la signification énonciative du verbe en fonction de ses constr (...)

24La valeur énonciative originale dans la famille des langues indo-européennes prise par le verbe dans le proto-latin pontifical22 était bien présente à l’esprit des locuteurs latins : loin d’être restée cantonnée à ce registre technique du droit archaïque, en effet, elle a imprimé la structure sémantique de la langue latine sous la République, où elle tend cependant à disparaître dans l’usage à partir du IIe s. av. J.-C., ainsi que le regrette Varron dans son ouvrage sur la langue latine, en particulier dans le livre VI, où le grand érudit accorde à notre verbe une place de choix23.

  • 24 Varron soulignant ainsi d’emblée l’important aspect duratif du verbe, tel qu’il a pu désigner l’acc (...)
  • 25 De « ces choses que l’on fait ou que l’on dit en agissant, avec une certaine durée » (De lingua Lat (...)
  • 26 Paradigme des verbes qui désignent une opération mentale, du type cogitare, auxquels sont consacrés (...)
  • 27 Paradigme des verbes d’activité de parole, type dicere : § 51-76.
  • 28 Type facere : § 77-96.

25Consacré aux termes exprimant une réalité qui se déploie dans la durée, in agendo24, « en procès »25, le livre VI du De lingua Latina se déploie selon un plan que Varron présente à partir du triple faisceau d’activités dont le verbe agere exprime le procès, à la fois une résolution, une énonciation et une opération : « Agir [recouvre] trois acceptions : l’agitation de la pensée d’abord (agitatus mentis), parce que ce que nous avons l’intention d’accomplir (sumus acturi), nous devons commencer par y penser (cogitare)26, ensuite le dire (dicere)27 et le faire (facere)28. De ces trois acceptions, que l’action soit une pensée est généralement méconnu (minime putat volgus), mais la troisième, qu’elle suppose une activité, est admis par tous dans l’usage. Or, quand nous pensons à une affaire (cogitamus) et que nous y réfléchissons (rem agitamus in mente), nous agissons (agimus), et quand nous disons (cum pronuntiamus), nous agissons. C’est pourquoi on dit que l’orateur plaide une cause (causam agere) et que les augures annoncent (augurium agere) un présage, car dans ces opérations ils disent bien plus qu’ils ne font » (L. 6.42).

  • 29 Desbordes (F.), « Actes de langage chez Varron ? », in Matériaux pour une histoire des théories lin (...)

26Varron, dont la sensibilité au langage était vive29, situait donc le verbe dans le champ d’une parole qui est action : une parole en mouvement, conçue comme la résultante d’une pensée et d’une parole tournées vers leur mise en œuvre pratique, une parole qui met en mouvement la relation énonciative, la relation interhumaine fondamentale (Benveniste), et suppose d’un seul tenant la délibération en pensée, l’assertivité en parole et le passage à l’acte.

  • 30 Ibidem. Son identification des verbes de parole témoignant cependant de sa conscience de la spécifi (...)
  • 31 Sur celle-ci : Yaguello (M.), op. cit., p. 133 et s. ; Kerbrat-Orecchioni (C.), L’énonciation. De l (...)

27Si, à défaut de s’intéresser au langage en soi, mais en tant qu’il représente le monde, il ne faisait pas œuvre linguistique stricto sensu30, du moins savait-il que « dire c’est faire », pour reprendre le titre du livre de J. L. Austin Quand dire c’est faire, qui traduit l’anglais How to do things with words, et non seulement représenter ou échanger des informations, d’une manière cohérente avec la culture modelée par la rhétorique des anciens, mais que les modernes n’ont finalement admise qu’en réaction à la linguistique structurale de Ferdinand de Saussure. On comprend par là combien la mutation qui a travaillé la linguistique au tournant du milieu du XXe siècle est centrale pour notre analyse31.

  • 32 L. 6.77. À propos desquels l’auteur dénonce la confusion de ses contemporains entre les deux types (...)
  • 33 Ciceron, Orator 55 ; De oratore 3.222 est enim actio quasi sermo corporis. Sur l’action dans l’art (...)

28Les exemples d’emploi énonciatif du verbe agere choisis par Varron dans les domaines de l’art oratoire (causam agere) et de l’art augural (augurium agere) sont, au même titre que ceux qu’il tirera du lexique du théâtre (fabulam agere)32, parmi ce rayonnement du champ lexical du verbe dans le registre de la parole efficace sous la République. Ainsi, parallèle évocateur pour le juriste, Cicéron définit-il l’action oratoire (à savoir la cinquième et dernière partie de l’art, après l’inventio, la dispositio, l’elocutio et la memoria) comme une « certaine éloquence du corps » (quasi corporis quaedam eloquentia)33, pour laquelle l’orateur doit pouvoir mobiliser toutes les ressources de son corps parlant (voix, visage, gestes, mouvements du corps, etc.) au service de la victoire.

  • 34 Ainsi que dans de nombreuses autres langues anciennes : Moussy (C.), Gratia et sa famille, Paris, P (...)
  • 35 Freyburger (G.), « La supplication d’action de grâces dans la religion romaine archaïque », Latomus(...)
  • 36 La louange du bienfaiteur manifestant implicitement la reconnaissance que le locuteur exprime, cell (...)

29Une autre série d’occurrences remarquables du verbe dans le champ de la parole est celle qui aboutit à une formule performative du remerciement dans la langue latine commune, formule qui distingue une fois encore cette dernière dans la famille des langues indo-européennes34, où, pas plus que pour identifier les pratiques du droit et de la religion sous un concept unitaire, il n’existe de racine qui traduise la notion de remerciement. Le travail sur le langage y est remarquable, le latin étant passé sur une base rituelle, dans le sacrifice d’action de grâces attesté depuis le Ve s. av. J.-C.35, d’une forme implicite du remerciement (par l’éloge du donateur ou du bien offert), commune dans les langues indoeuropéennes, à sa forme de réalisation explicite, telle que la gratitude du locuteur s’exprime par la formule performative, l’expression tibi gratias ago, « [je te dis] merci », équivalente, en français, à « je vous remercie » (ou elliptiquement : « merci »)36.

  • 37 Décomposée par Dumézil en trois temps : dedisti : tu as donné (le plus souvent, la victoire militai (...)

30Manière, en somme, pour les locuteurs latins, de « contractualiser » leurs relations mutuelles en précipitant l’alternance propre au don et au contre don37 sur l’axe d’une relation unique et synchronique, non seulement dans le contexte de leurs relations avec les dieux, mais jusque dans le langage courant.

31Pour terminer sur ce point, on citera le lexicographe Festus (L. p. 21 v° agere) qui rassemble les significations du verbe, toutes énonciatives, sauf son sens propre dans la sphère du mouvement : 1) Sens courant : mouvement « pousser devant soi » (modo significat ante se pellere) ; 2) Sens juridique : « agir en justice », par exemple du chef de vol (modo significat iurgari, it cum dicimus : agit cum eo furti) ; 3) Sens d’une parole performative : « remercier » (modo rependere, ut cum dicimus : gratias ago) ; « plaider » (modo verbis indicare, ut cum dicimus : causam ago) ; et, « si s’ajoute la beauté du geste et du visage, jouer sur scène » (si accessit gestus et vultus quidam decor, ut cum scaenici agere dicuntur).

32Il est remarquable que toutes les expressions du verbe pour désigner une parole efficace en latin à la fin de la République (théâtre, art oratoire, remerciement) soient issues de ses emplois originaires dans la langue du droit, où le verbe signifie techniquement l’énonciation des formules composées de manière à configurer une série de formes-type de la relation interpersonnelle, comme on va essayer de le voir à présent.

2. La mimèsis de l’agir

  • 38 Yaguello (M.), op. cit., p. 118.

33« Dans les rituels de tout ordre, magiques, religieux, ou encore ludiques, écrit Marina Yaguello, les formules employées peuvent être vides de sens référentiel, mais riches de signification. Une signification qui ne doit rien à l’analyse des éléments de l’énoncé »38.

34Tel est bien le propre des significations énonciatives que désigne le verbe agere dans les différents contextes que nous avons identifiés, une parole qui est « subjective », intersubjective même, étrangère en cela à la fonction référentielle du langage.

  • 39 Pour une analyse linguistique de la formule en latin : Anscombre (J.-C.), Pierrot (A.), « Noms d’ac (...)
  • 40 Yaguello (M.), op. cit., p. 24 et s. ; Jakobson (R.), Essais de linguistique générale. I., Les fond (...)

35Ceci est particulièrement vrai dans le domaine du droit, où les formules de l’agir sont conçues de manière à exclure délibérément de l’énoncé toute référence externe à l’événement de l’énonciation, sur la base d’une technique formulaire sur laquelle nous n’avons pas à nous étendre ici39 mais telle que, dans le triangle que constitue le système de la personne, seules sont mobilisées les fonctions du langage attachées aux deux premières personnes, à l’exclusion de la fonction référentielle (attachée à la troisième personne, il, qui est une non-personne : l’objet du discours, et rien de plus) : la fonction expressive (ou émotive), qui fait jouer les traits paralinguistiques que sont la voix, le visage, les gestes, les mimiques, les mouvements du corps parlant du sujet énonciateur (je), et fonction d’incitation (ou conative), de laquelle sont spécifiques toutes les formes, dont le performatif, qui servent à forger le rapport entre le locuteur et l’interlocuteur, et par lesquelles s’affirment des relations externes à l’énoncé, ou relations pragmatiques (tu)40.

  • 41 Dans le procès classique, qui se déroule en deux phases, la mise en récit des faits, la fabula, rel (...)

36Ces formules, en d’autres termes, ont la spécificité d’être configurées sur le mode exclusivement mimétique de l’énonciation, de manière à composer des petits « drames », des cadres dramatiques au service de la représentation pure (débarrassée de tout élément d’histoire ou d’information) d’une relation. À l’inverse, la pièce dramatique vise aussi à relater des faits, une histoire, de même que la plaidoirie se doit de faire état d’éléments relevant de l’argumentation et donc du message, de la référence41.

  • 42 Valette-Cagnac (E.), La lecture à Rome, Paris, Belin, 1997, p. 171 et s. Bien qu’elle mentionne age (...)

37Tel est l’élément qui identifie les formules de l’agir dans le contexte des lectures publiques romaines, les recitationes, que celles-ci soient juridiques (par exemple, les formules employées par le préteur pour ajouter de nouvelles voies de droit dans l’édit, ou encore la composition formulaire, à l’impératif futur, de la lex) ou religieuses (cas du vœu, du serment, de la devotio, etc.)42.

38L’emploi dans ce contexte de l’adjectif mimétique est un emprunt au grec, en particulier à Aristote et à son expression, dans le chapitre III de la Poétique (VI 50 b 3), de praxeôs mimèsis, « stylisation de l’action [tragique] ».

39Un petit détour vagabond par la tragédie paraît à ce stade doublement heureux, par la mise en perspective de deux expériences fondatrices de la parole en action dans l’univers de la cité antique, et par le plaisir de toucher ainsi à un domaine de prédilection de François Ost, aux sources grecque et romaine de nos imaginaires juridique et littéraire.

  • 43 Sur cette traduction : Klimis (S.), Le statut du mythe dans la Poétique d’Aristote. Les fondements (...)
  • 44 Le critère du mimétique en poésie pour Platon est la présence du discours direct (République III, 3 (...)

40Dans la Poétique, Aristote envisage les différentes formes de la création esthétique sous le registre de la mimèsis, « imitation, représentation, stylisation »43. À la différence de Platon, pour qui la mimèsis relève exclusivement de l’énonciation44, Aristote en fait un genre qui comprend également la musique, la danse et la peinture, outre l’épopée, la tragédie et la comédie qui, pour avoir recours au langage, en sont les plus élevées.

  • 45 Dupont-Roc (R.), Lallot (J.), Aristote. Poétique, Paris, Seuil, 1980, p. 164.
  • 46 Il faudrait également prendre en compte le chapitre VII et l’important rapport de l’action tragique (...)

41L’analyse théorique45 qu’en propose le Stagirite consiste à dégager trois critères formels, dont on va voir qu’ils sont adéquats à celle des figures de l’agir dans l’ancien droit romain : 1) Les moyens, à savoir, le langage ; 2) L’objet : tragédie et comédie sont une représentation d’hommes en action : 3) Le mode, mode de l’énonciation basé sur la distribution du je et du tu entre les personnages46.

  • 47 C’est la fameuse « case vide » dans le chapitre II de la Poétique : « Or, on peut voir que si des p (...)

42De même, les formules de l’agir en droit sont une technique du langage (moyens), par laquelle opère la représentation d’hommes agissant (objet), sur le mode intégralement mimétique, ou dramatique, de l’énonciation (mode). S’agissant en particulier de l’objet, la transposition révèle une nuance appréciable, à savoir que les citoyens mis en scène sur base de l’énonciation des formules du droit ne sont ni meilleurs (comme dans la tragédie) ni pires (comme dans la comédie), mais « identiques aux hommes actuels »… Pour une catégorie des hommes semblables dont Aristote avait dégagé le principe sans pouvoir y associer un genre littéraire, d’une manière assez jubilatoire sous l’œil du romaniste surpris par l’identité de structures formelles entre ces deux archétypes de l’expérience civique47.

43La tragédie, certes, comporte aussi une histoire (muthos), un « système des faits » (sunthesis tôn pragmatôn), qui en rend le texte hétérogène au seul plan de l’énonciation, la comparaison mettant précisément en lumière la spécificité de la formule romaine, l’auto-référence qui la singularise comme technique vouée à la stylisation d’une figure de la relation interpersonnelle, une figure de l’interaction pensée comme une structure efficace et opératoire socialement en tant que telle.

  • 48 Civitas étant le dérivé abstrait de civis, qui, ainsi que l’indique une expression comme meus civis(...)

44L’application du concept grec au contexte romain implique donc de lui imposer comme une rotation. Loin de représenter sur la scène de la cité une histoire se déroulant dans le temps du mythe avec des personnages de légende, la représentation réduite à sa charpente mimétique met en scène des citoyens singuliers et leurs intérêts effectivement en conflit afin de produire une décision les concernant dans le temps historique de la collectivité souveraine. On rappelle à cet égard que les figures de l’agir assurent l’intégration juridique de la civitas, terme qui signifie proprement, comme l’a montré Benveniste, une relation, la relation de concitoyenneté elle-même, et non une abstraction, à l’instar du grec polis48.

45Deux éléments fort significatifs paraissent encore mériter notre attention dans ce contexte.

  • 49 Klimis (S.), v° mimèsis, in L’interprétation. Un dictionnaire philosophique, Paris, Vrin, 2015, p.  (...)

46D’une part, comme il est bien connu, Aristote détache le texte tragique des conditions rituelles de son énonciation dans le cadre du concours (agôn) et de la fête des Grandes Dionysies à Athènes, considérant que la tragédie est censée réaliser sa finalité « même sans concours et sans acteurs » (Poét. VI, 50 b 18 aneu agônos kai hupokritôn). Le théoricien du théâtre dénie donc à la tragédie sa dimension rituelle, l’« action rituelle, collective et politique, impliquant de nombreux citoyens dans le cadre des Grandes Dionysies d’Athènes », qui la situe précisément dans l’ordre de l’institution de la cité démocratique49.

47Sans même sonder les tenants et les aboutissants, politiques ou philosophiques, voire purement herméneutiques, de ce propos du Stagirite, du moins semble-t-il qu’il participe typiquement de ce dédain du rite auquel Cicéron cède également, à l’orée du droit classique, eu égard aux rites de l’ancien droit romain, et dont la tradition demeure une constante chez les modernes (infra).

48D’autre part, si le droit (ou le théâtre) réalise une rupture sur fond des univers traditionnels, celle-ci nous semble pouvoir être identifiée à ce qui en constitue le principe sur les deux rives de la mer ionienne, à savoir l’axe de la relation interpersonnelle, dont les formes de l’agir et la tragédie ou la comédie opèrent la représentation sur le mode mimétique, réceptacle rituel, proprement scénographique, au service d’une mise en tension des mécanismes de la décision (procès contradictoire, vote majoritaire) qui distinguent la cité comme forme originale d’organisation politique dans le contexte de l’anthropologie historique des mondes anciens.

  • 50 Svenbro (J.), Phrasikleia. Anthropologie de la lecture en Grèce ancienne, Paris, Éditions La Découv (...)

49Aussi n’est-ce pas un hasard si la paternité du genre tragique est attribuée par Aristote à Eschyle, réputé avoir introduit un deuxième acteur en face du chœur de manière à donner « le premier rôle (prôtagonistein) au dialogue (logon) », comme nous le rapporte Aristote (49a18). Et de fait, le nom qui désigne l’acteur de théâtre en grec est hupokritès, à savoir celui à qui l’on pose des questions, celui qui répond et qui donne la réplique50. La perplexité n’en est que plus grande, certes, devant l’occultation aristotélicienne de la dimension rituelle d’un tel geste, de la stylisation qu’il implique et dont la portée se limite à ses yeux à une mise en vedette du dialogue personnifié lui-même plutôt que des personnages en interaction et donc des enjeux mimétiques de la relation, au sens de l’imitation telle que l’entend cette fois un auteur moderne, René Girard, qui constituent inversement, ainsi que les personnes à partir du verbe desquelles ils sont rendus manifestes, le principe de la qualification juridique de la relation sous forme d’action en droit romain.

  • 51 Comme le grec sun, cum signifie « avec », mais aussi « contre », ambivalence constitutive de l’espa (...)
  • 52 D’où le fait que les res sont saisies dans l’ancien droit pontifical au point de controverse, res i (...)

50En atteste une fois encore la langue latine : dans ses emplois juridiques, en effet, le verbe agere est construit absolument avec les prépositions cum et de + ablatif : on agit en droit avec et contre quelqu’un (cum)51 au sujet (de) d’enjeux (res) surgis au point de rencontre de prétentions contradictoires bien que d’égale valeur52, comme on va maintenant le vérifier en dessinant l’espace du rite que composent les formules de l’agir à l’époque de la loi des XII Tables.

3. Les fondations procédurales du droit civil

51Dans l’ancien droit pontifical, les cadres formulaires de l’agir délimitent un espace homogène de procédures qui s’avèrent inhérentes à l’invention du système de droit positif romain, et demeurent à nos jours les piliers de l’État de droit.

52Comme toute scène rituelle, leur mise en œuvre suppose le respect de conditions dont les éléments reconduisent ce que les linguistes appréhendent comme l’appareil formel de l’énonciation (Benveniste) : ratione temporis (sous le rapport au temps : jours fastes), ratione loci (sous le rapport au lieu), ratione formae (sous le rapport à l’énonciation, rigoureusement conforme), et ratione personae (sous le rapport au statut des personnes : citoyens romains, patres familiarum et adultes, dans la sphère privée, magistrats cum imperio dans la sphère publique de l’espace de la parole publique).

53L’identification des occurrences du verbe agere dans ses emplois juridiques (emplois absolus) permet ainsi de dessiner un espace qui rassemble :

    • 53 Gaius 4.11 et s. ; 4.25 ; 4.29 ; 4.31 ; Ulpien (14 ad edictum) Dig. 50.17.123pr ; Gaius 4.82 ; Cicé (...)

    Le procès contradictoire, avec les legis actiones, ou « actions de la loi », qui sont le régime de procédure le plus ancien et le plus formaliste des trois qui se sont succédé dans l’histoire de Rome et de son empire, d’après l’expression lege agere cum aliquo, « agir selon la loi avec et contre quelqu’un »53 ;

    • 54 Comme dit exactement le jurisconsulte Atéius Capiton (Aulu-Gelle 10, 20, 2) : « La loi est l’ordre (...)
    • 55 Aulu-Gelle 13.16.2-3 [13.15.9-10] ; P.-Festus (L. p. 44) ; Cicéron, De Legibus 2.31.11 ; 3.10.10 c  (...)

    Le mécanisme de la décision politique, avec le ius agendi, ou « droit d’agir » du magistrat investi du pouvoir de commandement suprême qu’est l’imperium (consuls et préteurs) avec une assemblée politique, les comices (le peuple ou la plèbe) et le sénat (agere cum Patribus, cum plebe, cum populo). Le magistrat demande (rogare ou referre) à l’assemblée convoquée et présidée par lui de se prononcer sur la proposition (rogatio ou relatio) qu’il soumet à ses suffrages (principe du vote majoritaire), acte de langage formulaire dont Aulu-Gelle fait « la substance même (caput), l’origine et comme la source (origo et quasi fons) de toute cette procédure et de ce droit [des comices] » (sed totius huius rei atque iuris (…) caput ipsum et origo et quasi fons « rogatio » est)54. La rogatio met en mouvement la volonté populaire (Nicolet), pour le vote des lois, des plébiscites et des sénatusconsultes, pour l’élection des magistrats du peuple romain, ainsi que, sur appel du tribun de la plèbe, pour les causes capitales dont le peuple est saisi en dernier ressort55.

    • 56 Gaius 1.119 ; Cicéron, Orator 3.159 ; Gaius 2.102 ; cf. Gaius 2.25 ; Fragmenta Vaticana 47a. À côté (...)

    L’acte juridique privé, pour lequel la locution per aes et libram agitur (où le verbe construit avec la préposition per + accusatif est à la forme médio-passive, « [ce] qui s’accomplit par le bronze et la balance ») désigne le rite juridique soumis au formalisme du bronze et de la balance, qui constitue dans l’ancien droit un véritable « moule » à actes juridiques par lequel, à une époque où les échanges économiques étaient encore peu nombreux, le pater familias se voyait déjà conférer la ressource d’accomplir les principales opérations du patrimoine, du commercium ou circulation juridique des choses (propriété et servitudes, obligation et paiement, sûretés, testament) : le mancipium nexumque (XII T. 6.1) et la mancipatio familiae (ou testament libral, XII T. 5.3)56.

  • 57 Significativement dans le chef d’un auteur aussi sensible aux mots du droit romain que le fut André(...)
  • 58 Dont les différents styles ont été étudiés. Voir not. Von Ihering (R.), op. cit., III, p. 295 et s. (...)

54Preuve a fortiori de l’intérêt de la démarche philologique, les Romains, juristes, historiographes, grammairiens, antiquaires, orateurs, philosophes, n’ont pas consacré de développement à l’ensemble que composent ces formules, à l’espace qu’elles dessinent, de sorte que sa conception, sa cohérence et son unité ont échappé aux romanistes57. Dans leur interprétation du droit archaïque, les auteurs s’en tiennent en effet aux textes (au sens clair des textes…) et donc au discours que les Romains ont pu tenir sur leurs institutions, négligeant non tant la langue du droit58 que le langage par le moyen duquel ils les ont mises en œuvre sur la scène de la collectivité souveraine.

  • 59 Essentielle mise au point par Durand (J.-L), Scheid (J.), « Rites et religion. Remarques sur certai (...)

55La difficulté de méthode que pose aux romanistes la découverte (proprement l’« invention », au sens juridique) de cet espace se renforce des écueils (peut-être plus redoutables encore dans le domaine de la religion que du droit)59 qu’oppose en général aux modernes l’analyse du ritualisme des anciens, victime d’une incompréhension typique de la mentalité de ceux qui, une fois formés par la « raison du rite », échappent à son empire, et auxquels les formes autrefois vénérables paraissent désormais abusives autant qu’absconses, suivant une tradition dont les anciens, Cicéron en tête dans le domaine juridique (ou, s’agissant du théâtre, Aristote, on l’a vu), ont ouvert la voie.

  • 60 Pensons au dépassement de l’ancien régime de procédure des actions de la loi par la procédure formu (...)
  • 61 Significativement, la religion romaine n’a pas suscité de codification ni de commentaires ouvrant à (...)
  • 62 Voir not. Momigliano (A.), « The Theological Efforts of the Roman Upper Classes in the First Centur (...)

56Il est à cet égard remarquable de constater que l’évolution du ritualisme ne fut pas parallèle dans ses deux domaines d’application originaires, le droit et la religion. Si toute la tradition du droit classique et postclassique se caractérise par une tension continue entre le ritualisme impérieux de l’ancien droit civil et une exégèse qui se détache de formes devenues fastidieuses60, rien de semblable ne s’observe dans le domaine du culte, alors même que les rites et les mythes de la religion civique étaient passés au crible de la raison philosophique à la fin de la République61. Or, si les philosophes confessaient ne rien reconnaître de censé à la lumière de la raison naturelle dans la religion traditionnelle, ils ont tous reculé devant l’idée, pourtant clairement aperçue, notamment par Varron, d’une possible abrogation de celle-ci, optant délibérément pour la coutume et le maintien impératif d’une tradition religieuse ressentie comme seule garante de la survie de la communauté civique elle-même62. Le ritualisme de la religion romaine, comme l’a montré John Scheid, est encore en pleine vigueur à l’avènement du christianisme, qui introduit à cet égard une évolution décisive dont les sociétés modernes sont encore tributaires (les premiers chrétiens ayant précisément ouvert le dialogue sur la religion avec les philosophes et non avec les prêtres des cultes anciens).

57Comment une telle évolution à deux vitesses s’explique-telle ? N’est-ce pas que les rites du droit ont d’emblée comporté une série de spécificités qui les tenaient séparés des sacra et autres cérémonies du culte public des Romains, que rien ne pouvait arracher à l’empire d’une coutume immémoriale ?

58Nous voici donc au cœur de notre problématique : quelle fut la pertinence juridique des rites de l’ancien droit romain ? Est-il légitime de les associer aux rites similaires par la méthode (ritualisme) et l’expertise (sacerdotale) de la religion publique, de les considérer en conséquence comme un hybride de droit et de coutume, de raison et de religion ou de magie, en somme une sorte de « prédroit » ?

4. La raison du rite

  • 63 Gernet (L.), Droit et société, op. cit., p. 62-64, ég. p. 101-102. Voir également Taddei (A.), « De (...)

59Quand, s’agissant des « antécédents de la procédure » en droit romain, Louis Gernet souligne que, essentielle au droit commençant et psychologiquement créatrice, l’efficace de la forme ne fut ni le produit de la superstition ni obéissance aveugle à la coutume, il saisit la différence que le droit romain en ses modalités les plus archaïques oppose à ce qu’il appelle par ailleurs le « prédroit »63.

60En revanche, Aldo Schiavone, qui critique au nom de la spécificité romaine du ius l’idée d’un « droit » égyptien, mésopotamien ou grec, s’adosse à celle de « prédroit » pour penser la différence entre le ius archaïque et le ius préclassique et classique.

  • 64 Schiavone (A.), op. cit., p. 67.
  • 65 Ibidem, p. 214 (nous soulignons).

61Confectionnant pour la reconstitution des origines du ius un véritable lit de Procuste, l’auteur distingue ainsi deux formalismes64 : un formalisme « de premier niveau, disons faible et de surface », caractéristique du « syndrome ritualiste » et porteur d’une « attention quasi obsessionnelle à la symbolique du rite, du stéréotype, face à la substance de la relation à laquelle ils se référaient », et un « second paradigme de formalisme, fort et en profondeur » né dans des « circonstances historiques bien plus évoluées, et lié non pas à l’élaboration d’un rituel mais plutôt à la découverte d’une nouvelle epistêmê, sans pour autant être oublieux de ce lointain passé »65.

  • 66 Ibidem, p. 90.

62Même si l’auteur est nuancé et reconnaît l’importance de ce complexe prescriptif primitif comme technique d’ordonnancement du lien social (et tout est là, bien sûr) pour l’évolution ultérieure du droit, il n’en demeure pas moins pris aux stéréotypes (pour le coup) qui frappent cet étrange objet du désir qu’est le rite pour les historiens du droit : mal dégrossi dans ses rapports à la religion, tissé de véritables formules magiques, tourné vers un présent normalisé et vidé de ses incertitudes, à caractère statique et répétitif, fixé sur le détail jusqu’à la névrose, il serait typique, à l’image de la science médicale grecque antérieure à la perspective anatomique, d’une « rationalité concrète, tournée vers le particulier, vers l’indice, vers l’événement »66.

63La raison du ritualisme, certes, est indéniablement telle : concrète et tournée vers l’événement, en particulier. Mais encore. Est-ce là le dernier mot, ou est-ce confondre la langue du droit et l’écriture, le support, dont ces rites ont constitué le mode de réalisation originaire ? C’est ici que l’identification de l’espace de l’agir devient centrale, dont, au-delà de rites épars entre lesquels l’unité n’apparaît pas, le caractère irréductible aux cérémonies de la religion apparaît à l’aune d’un double critère : un critère externe (une importante distinction du calendrier public) et un critère interne (quant à la technologie du lien social qui en dépend).

  • 67 Fastes sont les jours (235 environ) ouverts à l’activité humaine en général, juridique en particuli (...)

64Du point de vue du critère externe, rites du droit et de la religion se déploient dans deux zones rigoureusement étanches du champ social, de part et d’autre d’une ligne de partage des jours dans le calendrier public, entre les jours Fastes, où les formules de l’agir (legis actiones et ius agendi) ont vocation à être mises en œuvre sous la présidence d’un magistrat cum imperio (procès) ou à son initiative (décision politique), et les jours Néfastes de l’année, où toute activité des mortels doit cesser dans les espaces publics pour le céder aux cérémonies religieuses et à la convivialité du banquet sacrificiel67.

65Du point de vue du critère interne, les formules de l’agir constituent autant de ressources qui habilitent le citoyen à se manifester face à autrui (concitoyen ou assemblée) à la source d’une volonté et d’intérêts personnels et propres (patrimoniaux ou politiques), comme une « subjectivité » en quête de sa propre affirmation sur la scène de la collectivité souveraine.

  • 68 La même remarque vaut également à l’endroit des modes traditionnels de l’échange, où ce sont toujou (...)
  • 69 Scheid (J.), Religion et piété à Rome, Paris, Éditions La Découverte, 1985, p. 29.

66Les formules du droit, dont nous savons que les verbes sont conjugués exclusivement à la première et à la deuxième personne, mettent en présence, en effet, des sujets individualisés l’un face à l’autre (non des individus discrets au sens des modernes, mais des acteurs mus d’un mouvement qui leur est propre : intention, parole, action), quand les rites de la religion publique68 confrontent les dieux à un interlocuteur unique et « indivis » qui est toujours une collectivité, la communauté cultuelle (cité, famille, quartier, etc.), définie elle-même sur la base de situations sociales (dans laquelle on entre par naissance, adoption, mariage, etc.)69.

  • 70 Valette-Cagnac (E.), op. cit., p. 287.
  • 71 Selon Platon (La Republique III, 395d), la parole à la première personne (mimèsis) est révélatrice (...)
  • 72 Le critère principal de l’action est « the disclosure of who » (« la révélation du "qui" »), qui ex (...)

67Ou encore, alors que le principe du ritualisme dans les cérémonies du culte des dieux vise à effacer toute trace de subjectivité au principe de leur mise en œuvre par un prêtre ou un magistrat70, celui des formules de l’agir consiste inversement à projeter la subjectivité de l’agent sur le devant de la scène que constitue l’action, de le produire tel que son activité de parole le manifeste et le transforme (voix, visage, gestes) dans l’intimité de son être de langage71, au risque de l’action et à la source des droits et puissances auxquels il prétend contre autrui. Hannah Arendt soulignait avec raison la dimension essentiellement subjective, comme un pouvoir-de-révélation de l’agent, de l’action72.

68Le dispositif rituel de l’action est donc au service de la mise en évidence de la relation interpersonnelle à partir de ses sujets, d’une manière qui témoigne de la rationalité de l’interaction sociale et de ses enjeux de réciprocité mimétique conquise par les Romains aux origines de l’invention du droit et de l’intégration juridique de la cité.

69Prenons l’exemple de l’acte juridique avant de vérifier notre hypothèse pour le tout de l’espace de l’agir avec les règles secondaires de H. Hart.

70Un poncif de l’exégèse du vieux ritualisme juridique est que ce dernier exclurait ou limiterait fondamentalement l’élément de la volonté (voluntas) au profit des seuls mots prononcés (verba) dans l’accomplissement des actes juridiques. Toute faute en ce sens, assurément, est cause de nullité de l’acte, conformément à l’exigence même de formes substantielles. Mais l’erreur consiste à confondre processus de mise en forme abstraite, de figuration et de conception de la relation, et nécessité de se soumettre aux contraintes formelles en résultant, à ne pas voir donc que, non pas malgré mais grâce à leur charpente rituelle, les formes suscitent une structure d’acte inédite sur fond des « droits » comparés de l’Antiquité telles que, loin d’être le boisseau sous lequel la volonté peinerait à émerger, elles lui offrent tout à l’inverse un socle au service de sa manifestation proprement juridique.

  • 73 Schiavone (A.), op. cit., p. 228.

71De la volonté et de ses potentialités dans un acte juridique, A. Schiavone écrit ainsi : « C’était un problème qui, pour le vieux ritualisme civiliste, n’existait pas : tout se réduisait à la stricte observance des mots et des gestes prescrits, et les conséquences ne pouvaient être que celles qui avaient été rigoureusement préétablies ; il n’y avait place pour aucune autre reconnaissance des volontés en présence […] »73.

  • 74 Sur cet esprit : Arangio-Ruiz (V.), « Sponsio e stipulatio nella terminologia romana », Bolletino d (...)

72Or une attention à l’architecture formelle des actes juridiques de l’ancien droit romain, comme la mancipation (pour le transfert de la propriété civile des res mancipi) ou la stipulation (contrat solennel par échange oral d’une question et d’une réponse), montre que leur conception opère une inversion de polarité par rapport aux actes attestés dans les droits comparés, en ce que, d’une manière typique de l’esprit de la jurisprudence romaine, ils sont organisés du point de vue de celui qui fait naître un droit, une puissance, à son avantage, comme acquéreur ou créancier (stipulant)74.

  • 75 Sur l’individualisation du contrat sur fond des solidarités collectives : Gernet (L.), Anthropologi (...)

73Ainsi, dans le serment, dont la pratique est universelle dans les mondes de l’Antiquité, le bénéficiaire de l’engagement n’apparaît pas dans la structure de l’acte solennel, ni pour son accomplissement, dont le jureur a formellement l’initiative, ni pour sa sanction, dont le mécanisme est suspendu aux solidarités collectives traditionnelles, divines et communautaires. Inversion complète de perspective en droit romain, avec la stipulation qui donne l’initiative au bénéficiaire de l’engagement, le stipulant, le créancier, tant pour la formation que pour la sanction de l’acte, assurant ainsi l’individualisation du contrat à l’égard des solidarités collectives et marquant le point d’émergence d’une figure inédite dans l’histoire des institutions du droit privé : le créancier75.

  • 76 XII T. 6.1 [Crawford] Cum faciet nexum mancipiumque, uti lingua nuncupassit [= -averit], ita ius es (...)

74Loin d’être une coïncidence, il s’agit bien d’un esprit qui amène les Romains à concevoir les actes juridiques comme autant de ressources directement conformées au service de celui qui les accomplit dans son intérêt. Aussi le fondement de validité l’acte juridique per aes et libram dans les XII Tables, dont nous savons qu’il fut une matrice à partir de laquelle furent configurés les archétypes de la propriété et de son transfert (mancipium), de la dette (nexum), une forme du testament (mancipatio familiae), etc., s’énonce-t-il de la manière suivante : « Quand on accomplira le nexum ou le mancipium, comme la langue aura déclaré, qu’ainsi soit le droit (ita ius esto) »76.

  • 77 Thomas (Y.), « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits, 21 (...)
  • 78 Michel (J.-H.), Éléments de droit romain à l’usage des juristes, des latinistes et des historiens, (...)

75Comme l’écrit Yan Thomas, ce verset consiste à habiliter le citoyen à produire un droit, ius, par sa seule parole, « droit produit par le verbe d’un citoyen, c’est-à-dire droit de l’acte juridique »77. Cette disposition que la loi des XII Tables applique au seul nexum mancipiumque constitue à ce titre l’archétype du principe de la convention loi et annonce les termes de l’article 1134 du Code civil, qui s’étend à tous les actes juridiques78.

  • 79 Contra : Agamben (G.), Le sacrement du langage. Archéologie du serment, Paris, Vrin, 2009, p. 46 : (...)

76La distance entre l’acte juridique et le serment est donc aussi radicale qu’il se puisse, différence qui fut mise en œuvre sur une base rituelle, mais résolument non cultuelle, ni sacrale ni communautaire, par les anciens pontifes. Ce n’est donc pas un hasard si le serment (ius iurandum) disparaît complètement des institutions du droit privé romain, sauf dans le cas particulier du serment de l’affranchi, unique exception, ainsi que le note Gaius sur fond des droits des pérégrins (3.96). Si l’usage du serment se maintient en droit public, notamment pour la conclusion des traités internationaux, sa sanction sacrale (l’ira deorum) et surtout sociale (l’infamie censorienne susceptible de frapper le parjure)79, suffit à le situer, au même titre que le vœu (votum), à la lisière du domaine des techniques positives du droit dans l’ancien droit privé romain.

  • 80 Detienne (M.), Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque, préface de P. Vidal-Naquet, Paris, Le (...)
  • 81 Le dispositif de l’imprécation, ou malédiction politique, demeure ainsi attaché à la sanction des l (...)

77La comparaison avec les Grecs est éloquente à cet égard. Si la cité grecque s’organise sur la base des mêmes mécanismes du droit que sont le procès contradictoire et le mécanisme de la décision politique, leur dégagement spécifiquement juridique, par l’effet d’une mise en forme abstraite (bien que rituelle) de l’interaction sociale, n’est pas aussi abouti qu’à Rome, où les fondements de rationalité et l’efficacité des rites du droit détachent complètement ceux-ci des pratiques de la religion. L’émancipation à l’égard des présupposés magico-religieux de la parole efficace attestés dans le monde grec archaïque80 n’a donc pas la radicalité dont les Romains ont fait preuve dans l’ordre du droit81.

  • 82 Sur le crimen d’enchantement des moissons : XII Tables 8.1 ; 8.8 ; Graf (F.), La magie dans l’Antiq (...)

78La rupture est d’autant plus remarquable qu’elle opère en pleine époque archaïque, où les croyances en l’efficace de la magie et des malédictions étaient communes et opératoires socialement, ce dont l’influence se ressent dans l’ordre du droit, comme en atteste un chef d’accusation d’attentat magique contre les moissons (au titre précisément de l’atteinte à la propriété d’autrui) dans la loi des XII Tables82.

  • 83 Hart (H. L. A.), Le concept de droit, 2e éd., trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des (...)
  • 84 Van de Kerchove (M.), Ost (F.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, B (...)

79Pour faire justice de l’incompréhension dont pâtit le ritualisme de l’ancien droit romain et souligner la rupture dont il atteste aux sources de la tradition civile, le détour par la théorie de la « double institutionnalisation », en particulier par les critères d’identification d’un système de droit positif dégagés par le savant anglais Herbert Hart sous le nom de « règles secondaires »83, qui bénéficient aujourd’hui d’un large consensus parmi les spécialistes84, fournit à vrai dire, ajustées aux formules romaines de l’agir, un argument qui paraît péremptoire.

80Lors même que le philosophe évolue dans l’abstraction de la théorie du droit, loin du formalisme concret et tourné vers l’événement des formules de l’ancien droit romain, la correspondance est manifeste, mutatis mutandis, comme un simple coup d’œil suffit à le vérifier :

  • Aux règles de décision font pendant les legis actiones (les règles relatives à l’organisation du procès judiciaire) ;

  • Aux règles de changement, le ius agendi, « droit d’agir » du magistrat supérieur avec les comices ou le sénat à la source de la décision politique, d’une part, l’acte juridique privé (propriété, contrats et obligations, paiement, sûretés, testament), d’autre part ;

    • 85 Tite-Live (3.34.16) y voit ainsi « la source (fons) de tout le droit public et privé ». Voir aussi (...)
    • 86 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 115.

    Aux règles de reconnaissance, enfin, l’écrit paradigmatique que fut et que demeura dans toute l’histoire romaine la loi des XII Tables85, œuvre d’une commission de dix membres chargés de mettre les lois par écrit, decemviri legibus scribundis, ou, bien sûr, l’existence dès l’origine d’un groupe de spécialistes habilités à répondre sur des points de droit, voire encore, sinon surtout, le principe du ritualisme lui-même, l’exigence du respect de procédures, de formes substantielles de validité, que le philosophe élève avec raison au rang de « critère d’identification » des règles de droit86.

  • 87 Les règles de décision sont à première vue celles dont il est le plus difficile de concevoir le par (...)

81Sans détailler ces parallèles trop rapidement esquissés87, on voit du moins avec la force de l’évidence que l’institution de ces procédures a réalisé une rupture à l’origine de la tradition civile.

  • 88 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 47.

82Que, loin d’être séparées de la substance de la relation (Schiavone), elles ont précisément permis aux acteurs du droit de modeler leurs relations juridiques88 dans la sphère tant publique que privée de l’espace de la parole publique.

  • 89 Sur celle-ci chez Mommsen : Thomas (Y.), « Mommsen et l’Isolierung du droit. Rome, l’Allemagne et l (...)
  • 90 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 116 (nous soulignons).

83Qu’elles attestent à cet égard de l’homogénéité originelle des droits public et privé, bien aperçue par l’auteur89 : « […] une grande partie des traits qui nous déconcertent dans les institutions du contrat ou de la propriété se trouvent éclairés par l’idée que les activités qui consistent dans la passation d’un contrat ou dans un transfert de propriété constituent l’exercice par les individus de pouvoirs législatifs limités »90.

  • 91 De toutes les façons possibles égrenées dans le champ du droit public par Ulpien, au fil des compos (...)

84La patria potestas du pater familias dans la sphère domestique, en effet, est à l’image de l’imperium du magistrat à l’échelle de la cité (Dig. 50.16.215), investis l’un et l’autre du pouvoir de modifier leurs situations initiales au regard des règles primaires91 dans leurs ressorts de compétence respectifs.

  • 92 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 47 (nous soulignons).

85Que ces règles procurent ainsi aux acteurs du droit « les "moyens" de réaliser leurs intentions, en leur conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées et moyennant certaines conditions, des structures de droits et de devoirs dans les limites de l’appareil coercitif du droit »92.

  • 93 Chevreau (E.), Le temps et le droit : la réponse de Rome. L’approche du droit privé, Paris, De Bocc (...)

86Que, loin d’être statiques et répétitives, enfin, à rebours de la clôture des univers coutumiers, elles engagent un rapport au temps ouvert sur l’avenir, comme il est inhérent à la dynamique de l’obligation et du contrat, qui habilitent les individus du pouvoir d’acquérir, de devenir créancier, de chercher leur enrichissement personnel, ou du testament, acte de puissance souveraine et d’immortalité par excellence93.

  • 94 Comme l’obnuntiatio, droit d’opposition à la continuation du processus par l’annonce d’un signe div (...)
  • 95 Nicolet (C.), op. cit., p. 342 et 348. Mommsen (T.), Droit public, op. cit., I, p. 124 et s.

87Un tel rapport au temps suscite suspense et incertitude, comme dans le procès, qui assure la mise en scène de l’antagonisme à la source d’équilibres instables et changeants caractéristiques de l’instance, ou dans le mécanisme du vote majoritaire, où la tension que crée l’incertitude quant à l’issue du processus engagé est si puissante que tel dispositif du droit augural94, ou encore le tirage au sort de l’unité appelée à voter la première et dont le suffrage avait valeur de présage (centurie ou tribu dite prérogative), avaient vocation à en assurer un certain contrôle95.

5. À l’embouchure, le tiers et la symétrie

  • 96 Les religions ritualistes n’instaurant pas de clivage entre les pratiques du culte des dieux et la (...)

88Mis à l’épreuve des recherches en théorie du droit, l’ancien droit romain se confirme comme un creuset où furent purifiées au feu d’une rationalité nouvelle les structures élémentaires du droit. Il nous met en demeure de ne pas confondre le caractère archaïque d’une technique formulaire propre à une culture de l’oralité et la raison d’une révolution du droit arrachée à la causalité magique propre aux rites de la religion96 d’une manière plus nette et radicale que dans la cité grecque.

89Pourquoi est-il important de s’attacher à exhumer ces archétypes du droit, de produire l’exégèse de cet art si spécifiquement romain d’une formule efficace réduite à sa structure pragmatique pure ?

  • 97 Ost (F.), Raconter la loi, op. cit., p. 138.

90Évoquons pour le comprendre une réflexion de François Ost à propos de l’institution du tribunal d’Athéna dans la célèbre tragédie d’Eschyle, où l’auteur s’interroge sur la dynamique sociale qu’engagent les mécanismes fondateurs de la vie du droit, en l’espèce le principe du vote majoritaire : « Cet aléa du suffrage, ce "suspens" de la décision durant le comptage des voix, cette incertitude à laquelle les dieux eux-mêmes sont suspendus, n’expriment-ils pas, à leur manière, le miracle d’une "main invisible" de l’autorégulation démocratique, substitut moderne de la magie des antiques "jugements de dieu" ? »97.

91Substitut moderne, assurément, en Grèce et surtout dans la Rome anciennes, mais qui n’en demeure pas moins nimbé de mystère quant à son efficacité : pour être détaché des antiques malédictions, en effet, il emporte la collectivité dans un processus qui au moins en partie la dépasse, ce dont les Romains étaient si conscients qu’ils attribuèrent une valeur de présage au suffrage de la première unité de vote et s’autorisèrent même, on l’a évoqué, sur décision du magistrat, à suspendre l’assemblée en cas d’annonce d’un signe divinatoire contraire.

  • 98 Dont le catalogue des sources formelles est le témoin le plus emblématique. Le principe du catalogu (...)

92Or, pour se donner les moyens de mieux cerner les ombres de cette main invisible, cette incertitude à laquelle les dieux eux-mêmes sont suspendus que le droit suscite et qui engage la société tout entière dans son mouvement, les archétypes du droit dont atteste l’ancien droit romain s’avèrent un bel atout, dont l’archaïsme même permet d’interroger le droit en amont de sa clôture dogmatique98, dégageant le surplomb nécessaire pour absorber la part d’opacité et de turbulence inhérente à la relation interhumaine, la part de désir d’un supplément d’être (bien plus que d’avoir) qui forme la matière nue à partir de laquelle le droit s’est inventé.

  • 99 Pour une mise en perspective très concrète : Terray (E.), « Un anthropologue africaniste devant la (...)

93Cette part maudite que les antiques jugements de dieu ont affrontée en tâtonnant, l’ancien droit romain l’a encadrée avec une lucidité originale, précipitant la relation sur l’axe stylisé d’une symétrie que les sociétés primitives, à l’égal des Erinyes opportunément rebaptisées Euménides (« Bienveillantes ») pour la cause, auraient jugée redoutable pour l’unité du corps social et pour tout dire… insensée99.

  • 100 Pensons également à la phalange hoplitique, institution exemplaire de la symétrie qui structure l’u (...)
  • 101 Avec la figure littéraire de l’agôn, notamment, le terme désignant ici la paire de discours opposés (...)
  • 102 Comme dans nos sociétés modernes, à la différence de celles des anciens.
  • 103 Comme encore au lendemain du Code civil, à l’époque de Balzac, chez lequel pourtant déjà « tout se (...)

94Une telle symétrie de la relation et des effets de réciprocité qui s’y jouent s’avère distinctive de l’expérience de la cité antique, solidaire de l’affirmation de la figure du tiers dans les relations sociales : les Romains lui donnèrent sa traduction proprement juridique, quand les Grecs en firent le cœur, entre autres100, de la tragédie et la comédie101. Si le tiers transcende le double dont il stabilise la symétrie dans l’ordre des institutions de la cité, il reste à élargir notre compréhension de ce qu’implique une telle généralisation sous l’égide du tiers de la relation duale à l’échelle de la société entière102. Les formules de l’ancien droit romain attestent en effet que, loin d’épuiser, pour la transposer dans l’ordre du langage et du symbole, la réciprocité mimétique, la violence potentielle (Ost) inhérente à la relation duale, l’avènement du tiers signifie son exacerbation, le précipité de la symétrie qui constitue sa pente naturelle, au principe d’une rationalité inédite du lien social dont nous n’avons pas fini, aujourd’hui que la fonction rituelle de retenue que le droit (comme le théâtre) exerçait encore chez les anciens103 s’amenuise presque complètement, à mesure de sa fonction dogmatique chez les modernes, de vérifier la puissance.

Notes

1 Il suffit de penser à Aristote qui, dans l’Éthique à Nicomaque (1131a), détaille sous le nom de synallagma volontaires ou involontaires les principaux contrats et les principaux délits tels que le droit romain en conçut la formule spécifiquement juridique. De même, les hommes n’ont pas attendu Rome pour s’approprier les choses et s’assurer des garanties de paiement, mais c’est bien Rome qui qualifie juridiquement la propriété au lieu d’une appartenance exclusive et dégage la double figure juridique de l’obligation et du paiement.

2 Opposition dont ont hérité les langues des pays de droit romano-canonique influencés directement par le droit romain (italien : Diritto et Legge ; espagnol : Derecho et Ley ; allemand : Recht et Gesetz), mais inconnue de l’anglais (Law) comme du grec ancien (Nomos).

3 Schiavone (A.), Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2008, p. 14.

4 Bremmer (J.), La religion grecque, trad. A. Hasnaoui, Paris, Les Belles Lettres, 2012, p. 18 et 25 ; Rudhardt (J.), Pensée religieuse et actes constitutifs du culte dans la Grèce classique, Paris, Picard, 1992, p. 11.

5 Van Haeperen (F.), Le collège pontifical (IIIe s. av. J.-Chr.-IVe s. ap. J.-Chr.). Contribution à l’étude de la religion publique romaine, Rome-Bruxelles, s.n., 2002.

6 Gernet (L.), « Droit et prédroit en Grèce ancienne », in Gernet (L.), Droit et institutions en Grèce antique, Paris, Flammarion, 1982, p. 7 et s.

7 Schiavone (A.), op. cit., p. 67.

8 Garapon (A.), Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 149-150.

9 Gernet (L.), op. cit., p. 105.

10 Pour emprunter au jurisconsulte Pomponius (IIe s. ap. J.-C.) son expression de cunabula iuris, « les berceaux du droit », appliquée par lui au livre de Sextus Aelius Paetus (vers 200 av. J.-C.), les Tripertita, qui peut apparaître comme le premier traité de droit civil (Dig. 1, 2, 2, 38).

11 Yaguello (M.), Alice au pays du langage. Pour comprendre la linguistique, Paris, Le Seuil, 1981, p. 147-148, p. 158.

12 Sur l’importance de méthode sémantique pour l’exégèse du droit romain : Thomas (Y.), « La langue du droit romain. Problèmes et méthodes », Archives de philosophie du droit, 19 (1974), p. 108.

13 Le terme actiones est plus restrictif qui, en droit classique, s’applique aux seules actions en justice, alors que l’agir rassemble sous son chef toutes les procédures constitutives du fait civique, non seulement judiciaire, mais aussi « législative » et « contractuelle ».

14 López Moreda (S.), Los grupos lexemáticos de facio y ago en el latin arcaico y clásico. Estudio Estructural, Salamanca, s. n., 1987.

15 Comme le dit Servius dans son commentaire à Virgile, Ecl. 1, 13 : proprie agi dicuntur pecora, « au sens propre on dit que l’on pousse (agi) le bétail ».

16 Ernout (A.), Meillet (A.), Dictionnaire étymologique de la langue latine. Histoire des mots,ago, Paris, Klincksieck, 1967, p. 15 et 18.

17 Chantraine (P.), Dictionnaire étymologique de la langue grecque. Histoire des mots, ergon, Paris, Klincksieck, 1968, p. 365-366 ; Ernout (A.), Meillet (A.), ibidem, p. 18.

18 On ne résiste pas au clin d’œil à Furetière et à la « querelle des dictionnaires » pour souligner la part d’implicite propre à la composition de ce type d’ouvrage. Ost (F.), Furetière. La démocratisation de la langue, Paris, Éditions Michalon, 2008.

19 Grec agôn, « (assemblée avec) concours » ; sanskrit Ajíh, « combat » ; moyenirlandais, ág « combat, lutte » et « ardeur guerrière ».

20 Ellsworth (J. D.), « The Meaning of AGON in Epic Diction », Emerita 49 (1981), p. 97 et s. Cf. Barker (E. T. E.), Entering the Agon : Dissent and Authority in Homer. Historiography, and Tragedy, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 9 et 79.

21 Mommsen (T.), Le droit pénal romain, trad. J. Duquesne, Paris, Fontemoing, 1907, III, p. 252 n. 3 ; Cascione (C.), « Lege agere e poena capitis : qualche spunto ricostruttivo », in Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, Napoli, Jovene, 2001, p. 515 et s.

22 Un texte attribué à Verrius Flaccus (Festus L. p. 218) indique que, conformément à l’état de nos sources, celle-ci est antérieure à la loi des XII Tables (451-450 av. J.-C.), où agere est concurrencé par orare (cf. XII Tables 1.6), verbe d’une parole en action lui-même (et non source d’information, d’où sa spécialisation dans le champ de la rhétorique en latin classique) : « "Orare" antiquos dixisse pro "agere" », « Les anciens ont dit "dire" (orare) pour "agir" (agere) ». Sur orare : Gavoille (L.), Oratio ou la parole persuasive : étude sémantique et pragmatique, Louvain-Paris, Peeters, 2007.

23 Les philologues modernes confirment la signification énonciative du verbe en fonction de ses constructions et emplois : Ernout (A.), Meillet (A.), op. cit., p. 16 ; Joffre (M.-D.), Le verbe latin : voix et diathèse, Louvain-Paris, Peeters, 1995, p. 183. Parmi les juristes : Von Ihering (R.), L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. O. De Meulenaere, Bologna, s.n., 1886-88, III, p. 324 n. 457.

24 Varron soulignant ainsi d’emblée l’important aspect duratif du verbe, tel qu’il a pu désigner l’accomplissement d’une activité rituelle, processus basé sur une progression de séquences où s’articulent le geste et la parole. Ernout (A.), Meillet (A.), op. cit., p. 16, « ago est essentiellement duratif », « agere se dit d’une activité qui se déploie, facere d’une chose qui se fait ».

25 De « ces choses que l’on fait ou que l’on dit en agissant, avec une certaine durée » (De lingua Latina 6.1 quae in agendo fiunt aut dicuntur cum tempore aliquo).

26 Paradigme des verbes qui désignent une opération mentale, du type cogitare, auxquels sont consacrés les § 43-50 du livre VI.

27 Paradigme des verbes d’activité de parole, type dicere : § 51-76.

28 Type facere : § 77-96.

29 Desbordes (F.), « Actes de langage chez Varron ? », in Matériaux pour une histoire des théories linguistiques, sous la direction de Auroux (S.), Lille, Presses Universitaires du Septentrion, 1984, p. 147.

30 Ibidem. Son identification des verbes de parole témoignant cependant de sa conscience de la spécificité du vocabulaire métalinguistique.

31 Sur celle-ci : Yaguello (M.), op. cit., p. 133 et s. ; Kerbrat-Orecchioni (C.), L’énonciation. De la subjectivité dans le langage, Paris, Armand Colin, 1999, p. 7-12.

32 L. 6.77. À propos desquels l’auteur dénonce la confusion de ses contemporains entre les deux types d’activité désignés par les verbes agere et facere : De lingua Latina 6.77 « Or on peut faire quelque chose et ne pas l’agir, comme le poète qui fait la pièce et ne l’agit (joue) pas, au contraire de l’acteur qui l’agit et ne la fait pas : la pièce est faite par le poète, agie par l’acteur, et non l’inverse ». Classique depuis l’Antiquité (Aristote, Éthique à Nicomaque VI, 1140 b, repris par Quintilien, De institutione oratoria 2.18), cette distinction sémantique s’est maintenue dans la réflexion théologique et philosophique au Moyen-Âge jusqu’à nos jours.

33 Ciceron, Orator 55 ; De oratore 3.222 est enim actio quasi sermo corporis. Sur l’action dans l’art oratoire, pendant de l’hypocrisis de la rhétorique grecque : Ruelle (A.), « Le pèlerin et la norme. L’art de la formule dans l’ancien droit romain ou l’invention de l’État de droit par le rite », in Légiférer, gouverner, juger. Mélanges d’histoire du droit et des institutions (IXe - XXIe s.) offerts à Jean-Marie Cauchies à l’occasion de ses 65 ans, sous la coordination de Bousmar (E.) et al., Bruxelles, Publications des FUSL, 2016, p. 516 et s.

34 Ainsi que dans de nombreuses autres langues anciennes : Moussy (C.), Gratia et sa famille, Paris, PUF, 1966, p. 37 et 55.

35 Freyburger (G.), « La supplication d’action de grâces dans la religion romaine archaïque », Latomus 36 (1977), p. 286-289.

36 La louange du bienfaiteur manifestant implicitement la reconnaissance que le locuteur exprime, celle-ci n’a pas à se désigner elle-même comme remerciement. Aussi les formes implicites du remerciement sont-elles, jusqu’à nos jours en français, plus fréquentes que ses réalisations explicites. Kerbrat-Orecchioni (C.), La conversation, Paris, Seuil, 1996, p. 86.

37 Décomposée par Dumézil en trois temps : dedisti : tu as donné (le plus souvent, la victoire militaire), laudavi : je t’ai rendu grâces, da : donne à nouveau. Dumézil (G.), Servius et la fortune. Essai sur la fonction sociale de Louange et de Blâme et sur les éléments indo-européens du cens romain, Paris, Gallimard, 1943, p. 82.

38 Yaguello (M.), op. cit., p. 118.

39 Pour une analyse linguistique de la formule en latin : Anscombre (J.-C.), Pierrot (A.), « Noms d’action et performativité en latin », Latomus, 14 (1985), p. 365 (la formule est un énoncé dépourvu de contenu, sa valeur d’emploi est non descriptive, son but avoué n’est pas de fournir une information).

40 Yaguello (M.), op. cit., p. 24 et s. ; Jakobson (R.), Essais de linguistique générale. I., Les fondations du langage, Paris, Les Éditions de Minuit, 2003, p. 216.

41 Dans le procès classique, qui se déroule en deux phases, la mise en récit des faits, la fabula, relève de la deuxième phase, où interviennent les plaidoiries (consacrée aux preuves que doit examiner le juge, quand la première l’est aux formules de l’action introductive d’instance, en présence du magistrat). Elle est donc étrangère à la stylisation qui qualifie juridiquement la parole sous forme d’action au cours de la première phase du procès. Cf., à propos de la maxime ex facto ius oritur pastichée par l’auteur en ex fabula ius oritur : Ost (F.), Raconter la loi. Aux sources de notre imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004, p. 19. Il faudrait pratiquement dire : ex actione ius oritur.

42 Valette-Cagnac (E.), La lecture à Rome, Paris, Belin, 1997, p. 171 et s. Bien qu’elle mentionne agere parmi les verbes d’activité de parole en latin (p. 23), l’auteure n’identifie pas les formules de l’agir comme une figure distincte parmi les modes religieux, juridiques et politiques de l’énonciation publique à Rome.

43 Sur cette traduction : Klimis (S.), Le statut du mythe dans la Poétique d’Aristote. Les fondements philosophiques de la tragédie, Bruxelles, Ousia, 1997, p. 108.

44 Le critère du mimétique en poésie pour Platon est la présence du discours direct (République III, 392c sv.). Sont ainsi mimétiques les passages de l’épopée où les protagonistes font irruption dans le récit en s’exprimant aux première et deuxième personnes, ce qui implique que l’aède joue alternativement le rôle de chacun, dise je et tu, comme un acteur de théâtre.

45 Dupont-Roc (R.), Lallot (J.), Aristote. Poétique, Paris, Seuil, 1980, p. 164.

46 Il faudrait également prendre en compte le chapitre VII et l’important rapport de l’action tragique à la temporalité, les cadres de l’agir étant en effet déterminés formellement en droit romain comme un « objet aristotélicien », comportant un début, un milieu et une fin.

47 C’est la fameuse « case vide » dans le chapitre II de la Poétique : « Or, on peut voir que si des personnages meilleurs sont le propre de la tragédie, et des personnages pires celui de la comédie, en revanche, aucun genre littéraire ne correspond à la "case vide" des personnages "identiques aux hommes actuels" », Klimis (S.), op. cit., p. 113.

48 Civitas étant le dérivé abstrait de civis, qui, ainsi que l’indique une expression comme meus civis, « mon concitoyen », est un terme à valeur réciproque. Benveniste (E.), Problèmes de linguistique générale, Paris, Gallimard, 1974, II, p. 272.

49 Klimis (S.), v° mimèsis, in L’interprétation. Un dictionnaire philosophique, Paris, Vrin, 2015, p. 298 ; Klimis (S.), « Les Grandes Dionysies d’Athènes : un imaginaire démocratique en performance », Klesis 28 (2013), p. 8 et s.

50 Svenbro (J.), Phrasikleia. Anthropologie de la lecture en Grèce ancienne, Paris, Éditions La Découverte, 1988, p. 190-191.

51 Comme le grec sun, cum signifie « avec », mais aussi « contre », ambivalence constitutive de l’espace juridique de l’agir où sont sollicitées des conduites sociales irréductibles : conflit et coopération, affrontement et cohésion. Loraux (N.), La cité divisée. L’oubli dans la mémoire d’Athènes, Paris, Payot, 1997, p. 115 ; Lecointre (S.), « À l’épilogue, le jugement », Droit et cultures, 26 (1993), p. 127.

52 D’où le fait que les res sont saisies dans l’ancien droit pontifical au point de controverse, res in controversia posita, sur la base de procédures d’où découle leur qualification comme « choses » appropriables et estimables en argent. Thomas (Y.), « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales HSS, 57/6 (2002), p. 1433 et s.

53 Gaius 4.11 et s. ; 4.25 ; 4.29 ; 4.31 ; Ulpien (14 ad edictum) Dig. 50.17.123pr ; Gaius 4.82 ; Cicéron, Pro Murena 25, etc. Chez Plaute : Aulularia. 458 lege agito mecum ; Mercator 1019 ; Miles gloriosus 453 ; Mostellaria 1121 ; Térence Phormio 984.

54 Comme dit exactement le jurisconsulte Atéius Capiton (Aulu-Gelle 10, 20, 2) : « La loi est l’ordre général du peuple ou de la plèbe sur la proposition du magistrat (rogante magistratu) »). C’est l’échange d’actes de langage par lequel le magistrat « demande » (rogare) au peuple (vos, Quirites, rogo) de se prononcer, et par lequel celui-ci lui répond par oui ou par non, qui qualifie juridiquement la procédure comme un agir. Le verbe rogare est aux comices ce que referre est au sénat, terme qui signifie « ouvrir les débats en posant une interrogation », d’où, de manière si significative, le nom relatio (fr. « relation ») qui en dérive.

55 Aulu-Gelle 13.16.2-3 [13.15.9-10] ; P.-Festus (L. p. 44) ; Cicéron, De Legibus 2.31.11 ; 3.10.10 c ; 3.40.2 ; De domo sua 15.39-40 ; In Vatinium 7.17.18 ; In Verrem 1.12.36 ; Pro Murena 35 ; Laelius 96 ; Asconius (in Pison. p. 9) ; Tite-Live 1.36.6 ; 3.20.6 ; 45.35 ; etc. Mommsen (T.), Le droit public romain, trad. P.-Fr. Girard, Paris, s. n., 1889, t. I, p. 221 et s.

56 Gaius 1.119 ; Cicéron, Orator 3.159 ; Gaius 2.102 ; cf. Gaius 2.25 ; Fragmenta Vaticana 47a. À côté de per aes et libram geritur, Varron, De lingua Latina 7.105 ; ég. Gaius 3.173 (à comp. avec : Gaius 2.102 ; Gaius 1.119 ; 2.104) ; Cicéron, Philippicae 1.10 ; Festus (L. p. 160) ; cf. Ulpien, 11 (ad edictum), Dig. 50.16.19.

57 Significativement dans le chef d’un auteur aussi sensible aux mots du droit romain que le fut André Magdelain, ou attentif, comme Raimondo Santoro, à la cohérence des occurrences du verbe dans la langue du droit (mais qui n’hésite pas à déclarer inutile leur analyse dans la langue non juridique, alors que c’est dans l’écart entre les différents registres qu’apparaît la spécificité des premières) : Magdelain (A.), De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, Rome, L’Erma Di Bretschneider, 1995 ; Santoro (R.), « Actio in diritto antico », in Poteri Negotia Actiones nella esperienza romana archaica. Atti del convegno di diritto romano, Copanello, 12-15 maggio 1982, Napoli, s. n., 1984, p. 201 et s. Vives intuitions chez Von Ihering (R.) (1886-88), III, p. 297 et passim.

58 Dont les différents styles ont été étudiés. Voir not. Von Ihering (R.), op. cit., III, p. 295 et s. ; Daube (D.), Forms of Roman Legislation, Oxford, Oxford Clarendon Press, 1956 ; Magdelain (A.), Ius Imperium Auctoritas. Études de droit romain, Rome, EFR, 1990, p. 3 et s. ; Michel (J.-H.), « Le droit romain et l’oralité en latin », in De lingua Latina. Novae quaestiones, Actes du Xe Colloque International de Linguistique Latine (Paris-Sèvres 19-23 avril 1999), sous la coordination de Moussy (C.) et al., Louvain-Paris-Sterling (Virginia), Peeters, 2001, p. 971 et s.

59 Essentielle mise au point par Durand (J.-L), Scheid (J.), « Rites et religion. Remarques sur certains préjugés des historiens de la religion des Grecs et des Romains », Archives de sciences sociales des religions, 85 (1994), p. 23 et s.

60 Pensons au dépassement de l’ancien régime de procédure des actions de la loi par la procédure formulaire, basée sur une conception nouvelle, plus souple et moins littérale, de la formule, Gaius pointant à cet égard « l’excessive subtilité des anciens qui fondèrent jadis les droits » (ex nimia subtilitate veterum qui tunc iura condiderunt) dans deux textes justement célèbres des Institutes (Gaius 4.11 et 4.30). Ou bien sûr au rôle du droit prétorien lui-même (Papinien, Dig. 1.1.7.1), ou encore à l’ironie de Cicéron dans le Pro Murena, discours qu’il prononça contre le grand juriste Servius, son ami dans la vie mais son adversaire dans la cause : Pro Murena 11.25-14.30 ; ég. De oratore 1.55 ; De officiis 1.10. En droit postclassique, l’empereur Constantin l’énonce du reste explicitement : Codex Iustinianus 2.57.1 « Que les formules du droit, embuches pour tous par excessif attachement aux syllabes, soient totalement supprimées des actes » (Iuris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicitus amputentur) ; etc.

61 Significativement, la religion romaine n’a pas suscité de codification ni de commentaires ouvrant à l’interprétation discursive, qui marquèrent inversement l’avènement de la jurisprudence préclassique et son émancipation du monopole sacerdotal ancien. Scheid (J.), « Oral tradition and written tradition in the formation of sacred law in Rome », in Religion and Law in Classical and Christian Rome, sous la coordination de Ando (C.), Rüpke (J.), Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2006, p. 14 et s.

62 Voir not. Momigliano (A.), « The Theological Efforts of the Roman Upper Classes in the First Century B. C. », Classical Philology, 79/3 (1984), p. 199-211.

63 Gernet (L.), Droit et société, op. cit., p. 62-64, ég. p. 101-102. Voir également Taddei (A.), « De la sociologie à l’anthropologie juridique. Les études de Louis Gernet sur le droit grec ancien », in Les mystères : questionner une catégorie, Belayche (N.) et alii, Mètis, 14 (2016), Paris, Éditions de l’EHESS, p. 296.

64 Schiavone (A.), op. cit., p. 67.

65 Ibidem, p. 214 (nous soulignons).

66 Ibidem, p. 90.

67 Fastes sont les jours (235 environ) ouverts à l’activité humaine en général, juridique en particulier, soit les jours pendant lesquels le préteur peut organiser les procès en prononçant les tria verba solemnia (do, dico, addico) et, le magistrat cum imperio (consul ou préteur), convoquer une assemblée politique délibérante (jours Comitiaux, au nombre de 192). Néfastes sont, avec les feriae (fêtes publiques), les jours consacrés aux dieux (sans compter les jours « mi-partis », intercisi, dont certaines heures sont destinées aux dieux et les autres, aux hommes, suivant des lignes de démarcation précises et rituellement définies). Scheid (J.), La religion des Romains, Paris, Armand Colin, 1998, p. 43.

68 La même remarque vaut également à l’endroit des modes traditionnels de l’échange, où ce sont toujours des groupes entre lesquels alternent les prestations réciproques, et non, comme dans le contrat par exemple, des individus (infra).

69 Scheid (J.), Religion et piété à Rome, Paris, Éditions La Découverte, 1985, p. 29.

70 Valette-Cagnac (E.), op. cit., p. 287.

71 Selon Platon (La Republique III, 395d), la parole à la première personne (mimèsis) est révélatrice de l’éducation et du caractère de l’homme de parole (èthos), mais aussi de sa nature (phusis) et de son intelligence (dianoia).

72 Le critère principal de l’action est « the disclosure of who » (« la révélation du "qui" »), qui exige que l’homme apparaisse, soit vu et entendu par d’autres, d’où, la notion d’un espace de l’apparence qui résulte de la mise en commun des actes et des paroles constitutifs de l’action. Arendt (H.), Condition de l’homme moderne, trad. G. Fradier, Paris, Calmann-Lévy, 1983 [1961], p. 240 et la préface de P. Ricœur, p. 22 et s.

73 Schiavone (A.), op. cit., p. 228.

74 Sur cet esprit : Arangio-Ruiz (V.), « Sponsio e stipulatio nella terminologia romana », Bolletino dell'Istituto di Diritto Romano, 65 (1962), p. 193-222 [=Scritti di diritto romano, IV, Roma-Napoli. Editore Edizioni Scientifiche Italiane, 1977, p. 281], p. 198 n. 6, p. 219 ; Von Ihering (R.), op. cit., III, p. 306. De même, sur l’architecture de la mancipation par rapport aux actes de cession dans les droits comparés de l’Antiquité : De Visscher (F.), « Le rôle de l’auctoritas dans la mancipation », Revue historique de droit, 12 (1933), p. 632 [= Nouvelles études de droit romain public et privé, Milano, s. n., 1949].

75 Sur l’individualisation du contrat sur fond des solidarités collectives : Gernet (L.), Anthropologie de la Grèce antique, préf. J.-P. Vernant, Paris, Maspero, 1968, p. 255.

76 XII T. 6.1 [Crawford] Cum faciet nexum mancipiumque, uti lingua nuncupassit [= -averit], ita ius esto (trad. J.-H. Michel) ; pour le testament : XII T. 5.3.

77 Thomas (Y.), « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits, 21 (1995), p. 17-63.

78 Michel (J.-H.), Éléments de droit romain à l’usage des juristes, des latinistes et des historiens, Bruxelles, Presses de l’Université libre de Bruxelles, 1998, I, p. 151.

79 Contra : Agamben (G.), Le sacrement du langage. Archéologie du serment, Paris, Vrin, 2009, p. 46 : glosant sur l’impunité sacrale du parjure, l’auteur semble perdre de vue la sanction sociale dont il était passible sous la République romaine. Sur celle-ci : Aulu Gelle 7.18 ; Cicéron, De Officiis 3.31.111. Voir aussi Cicéron, De legibus 2.25 (textes non cités par l’auteur).

80 Detienne (M.), Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque, préface de P. Vidal-Naquet, Paris, Le Livre de Poche, 2006 [1967], p. 113 et s.

81 Le dispositif de l’imprécation, ou malédiction politique, demeure ainsi attaché à la sanction des lois dans toutes les cités grecques. Ziebarth (E.), « Der Fluch im griechischen Recht », Hermes 30 (1895), p. 57 et s. De manière générale, comme le voit bien Nicole Loraux, le « lien de division » propre aux procédures du droit y est assumé de biais : Loraux (N.), La cité divisée, op. cit., p. 239 ; « La majorité, le tout et la moitié. Sur l’arithmétique athénienne du vote », Le genre humain, 22 (1990), p. 89 et s.

82 Sur le crimen d’enchantement des moissons : XII Tables 8.1 ; 8.8 ; Graf (F.), La magie dans l’Antiquité gréco-romaine, Paris, Les Belles Lettres, 2004, p. 52.

83 Hart (H. L. A.), Le concept de droit, 2e éd., trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des FUSL, 2005, p. 110 et s.

84 Van de Kerchove (M.), Ost (F.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des FUSL, 2002.

85 Tite-Live (3.34.16) y voit ainsi « la source (fons) de tout le droit public et privé ». Voir aussi Dig. 1.2.2.6. L’exagération rétrospective que les romanistes soupçonnent dans ces déclarations, à la supposer avérée, ne ferait que confirmer la nature et la fonction juridique de reconnaissance exercée par la loi au fondement du système du droit positif romain.

86 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 115.

87 Les règles de décision sont à première vue celles dont il est le plus difficile de concevoir le parallèle avec le procès romain archaïque et classique, en raison des transformations profondes que connaît la procédure judiciaire sous l’Empire (développement de la procédure extraordinaire, à l’origine de nos codes européens de procédure), où l’administration de la justice passe insensiblement dans le giron du droit public, qui est aussi la perspective de Hart. Mais l’adaptation est aisée dès lors que le procès républicain est interrogé à l’aune des règles de reconnaissance, la formule opérant a priori la reconnaissance de la règle de droit plus exactement qu’elle n’en assure la sanction a posteriori.

88 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 47.

89 Sur celle-ci chez Mommsen : Thomas (Y.), « Mommsen et l’Isolierung du droit. Rome, l’Allemagne et l’État. Préface à Théodore Mommsen », in Droit public romain, trad. P. F. Girard, Paris, Diffusion de Boccard, 1984, vol. 1, p. 32 et s.

90 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 116 (nous soulignons).

91 De toutes les façons possibles égrenées dans le champ du droit public par Ulpien, au fil des composés du verbe rogare (supra) qui en tissent le jargon : Tituli Ulpiani 1.3 « Soit on propose une loi (rogare), quand on la fait voter, soit on l’abroge (abrogare), quand une loi antérieure est supprimée, soit on y déroge (derogare), quand une partie de la première loi (prima lex) est supprimée, soit on la subroge (subrogare), quand [un chapitre] y est ajouté, soit on l’obroge (obrogare), quand elle est modifiée ».

92 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 47 (nous soulignons).

93 Chevreau (E.), Le temps et le droit : la réponse de Rome. L’approche du droit privé, Paris, De Boccard, 2006, p. 167 et s., p. 206 et s.

94 Comme l’obnuntiatio, droit d’opposition à la continuation du processus par l’annonce d’un signe divinatoire contraire, qui peut amener le magistrat à décider de renvoyer la séance à une autre jour (alio die).

95 Nicolet (C.), op. cit., p. 342 et 348. Mommsen (T.), Droit public, op. cit., I, p. 124 et s.

96 Les religions ritualistes n’instaurant pas de clivage entre les pratiques du culte des dieux et la magie, mais seulement une différence d’intensité. Scheid (J.), La religion des Romains, op. cit., p. 91.

97 Ost (F.), Raconter la loi, op. cit., p. 138.

98 Dont le catalogue des sources formelles est le témoin le plus emblématique. Le principe du catalogue n’apparaît pas avant le IIe siècle de l’Empire dans la tradition de la jurisprudence, soit près de 700 ans après la loi des XII Tables, où nous avons vu que tous les éléments constitutifs du système de droit positif romain étaient en place.

99 Pour une mise en perspective très concrète : Terray (E.), « Un anthropologue africaniste devant la cité grecque », Opus 6-8 (1987-1989), p. 13-25.

100 Pensons également à la phalange hoplitique, institution exemplaire de la symétrie qui structure l’univers social de la cité antique, et à la réaction que cette manière singulière de faire la guerre inspira au Perse Mardonios, en 490 avant J.-C., selon Hérodote : « Les Grecs, à ce que j’entends dire, ont coutume d’engager des guerres dans les conditions les plus folles, par manque de jugement et sottise » (VII, 9, 2).

101 Avec la figure littéraire de l’agôn, notamment, le terme désignant ici la paire de discours opposés de longueur égale entre deux héros, qui forme la scène centrale de toute pièce tragique ou comique. Lloyd (M.), The Agon in Euripides, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 1 et s. ; Ruelle (A.), « Le regard de la romaniste. La forme normative ou la guerre comme raison du droit », in Les sources du droit revisitées, sous la direction de Hachez (I.) et al., Limal, Anthémis, 2012, IV (Théorie des sources du droit), p. 755 et s.

102 Comme dans nos sociétés modernes, à la différence de celles des anciens.

103 Comme encore au lendemain du Code civil, à l’époque de Balzac, chez lequel pourtant déjà « tout se passe comme si le droit opérait à la manière d’un catalyseur, précipitant l’ampleur des réactions en cours » : Ost (F.), Le droit, objet de passions ?, I crave the Law, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2018, p. 85.

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