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Le droit malgré tout

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Yves Cartuyvels
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Antoine Bailleux
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et al.

Chapitre III. Dire le droit, faire justice

Retour sur l’interprétation « involutive » de la Convention européenne des droits de l’Homme

Sébastien Van Drooghenbroeck

Texte intégral

1« Le rôle de notre Cour n’est pas de donner force contraignante à chaque évolution positive dans le domaine des droits de l’homme au niveau européen en intégrant pareille évolution dans le système de la Convention sans tenir compte des limites fixées par le texte et la structure même de celle-ci. Le principe exigeant une interprétation concrète et effective de la Convention, à la lumière de l’objet et du but de celle-ci, n’est pas une porte ouverte aux juges de la Cour pour élever toute évolution positive dans les États membres au niveau d’une norme internationale contraignante, ce qui limiterait les droits souverains et démocratiques des États ».

  • 1 Ost (F.), « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l’Homme. (...)
  • 2 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Royaume-Uni du 21 février 1975.
  • 3 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978.
  • 4 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979.
  • 5 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979.

2Auteur de l’une des études de référence dédiées à l’interprétation de la Convention européenne des droits de l’Homme1, le dédicataire des présents Mélanges pourrait, à la lecture de l’extrait qui précède, se croire replongé au milieu des années 70’. À l’époque de ces grands arrêts – Golder (1975)2, Tyrer (1978)3, Marckx (1979)4 et Airey (1979)5 –, où les raisonnements de la majorité strasbourgeoise, posant courageusement les pierres de touche d’une juris-dictio conventionnelle progressiste, occasionnaient des opinions dissidentes minoritaires tout aussi longues que l’arrêt lui-même, voire davantage.

  • 6 Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 156 : « En bref, (...)
  • 7 Cour eur. D.H., arrêt Catan et autres c. République de Moldova et Russie du 19 octobre 2012.
  • 8 Cour eur. D.H., arrêt National Union of Rail, Maritime and Transport Workers (R.M.T.) c. Royaume-U (...)
  • 9 Voy., sur ce débat, Gearty (C.), On Fantasy Island. Britain, Europe and Human Rights, Oxford, OUP, (...)
  • 10 Voy. Matgen (J.-C.), « La Cour des droits de l’homme est de plus en plus souvent critiquée dans le (...)
  • 11 Pour reprendre les termes de Dumont (H.), Horevoets (C.), « L’interprétation des droits constituti (...)
  • 12 Les critiques furent notamment celles de M. Bossuyt, Président de la Cour constitutionnelle. Voy. (...)

3L’extrait précité n’est cependant pas échappé de ces temps héroïques ; il clôture la critique que les juges Spano et Kjølbro adressèrent à leurs collègues de la majorité, le 8 novembre 2016, lorsque ces derniers affirmèrent que le refus d’accès à l’information détenue par l’autorité publique peut, dans certains cas, violer l’article 10 de la Convention6. Et il ne faudrait surtout pas voir, dans cette critique du juge Spano et Kjølbro, un phénomène isolé dans des eaux jurisprudentielles devenues pour le reste parfaitement calmes. Que l’on relise, par exemple, l’opinion dissidente jointe par le juge Kovler à l’arrêt Catan et autres7, ou encore, la charge livrée par le juge Wojtyczek en marge de l’arrêt R.M.T8. Le reproche d’activisme n’est, au demeurant, plus confiné aux délibérés strasbourgeois et aux commentaires doctrinaux qu’ils suscitent. Faut-il le rappeler : c’est très explicitement d’une dénonciation de la Convention dont il fut et demeure question dans le discours politique britannique9, mais aussi – il ne faut pas l’oublier – dans le programme électoral de candidats de la droite démocratique aux élections présidentielles françaises de 201710. Même en Belgique, dont la communauté juridique fut de tous temps caractérisée par un fort « tropisme » européen et international11, des voix – minoritaires, certes12 – se sont parfois élevées pour récuser en bloc, et de manière structurelle, certaines avancées de la Cour dans le domaine social.

4La Convention européenne des droits de l’Homme ne peut être appliquée sans être interprétée. Ses pères fondateurs en ont admis l’évidence lorsque, dans l’article 32 de celle-ci, ils ont confié à la Cour la mission de trancher « toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses protocoles » qui lui seront soumises. Ce n’est donc pas le fait même de l’interprétation, mais bien plutôt les méthodes d’interprétation à déployer, et, plus exactement encore, leurs limites pratiques, qui, au-delà d’un certain stade, n’ont jamais réussi à articuler un parfait consensus et à s’ancrer dans la routine.

  • 13 Pour une telle synthèse récente, voy. e. a., Letsas (G.), A Theory of Interpretation of the Europe (...)
  • 14 Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’Homme », Journal des tribunaux, 1999, p. (...)

5Il n’est pas de notre ambition de livrer ici, sur ces questions interprétatives, un exposé exhaustif, ni même un panorama syncrétique13. Tout juste se permettra-t-on de réinvestir, presque 20 ans plus tard, un débat difficile qu’évoquait François Ost en 1999 dans les colonnes du Journal des Tribunaux : la Convention européenne des droits de l’Homme est-elle susceptible d’une interprétation involutive, c’est-à-dire régressive ?14 Avant d’aborder cette question en tant que telle – sans d’ailleurs la trancher de manière définitive – (2), quelques brefs rappels méritent d’être effectués (1).

1. L’instrument vivant et ses limites textuelles et contextuelles

  • 15 Cour eur. D.H., arrêt Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie du 24 janvier 2017, § 73.

6« La Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles et des conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques », rappelle la Grande Chambre de la Cour dans son arrêt Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie du 24 janvier 201715.

  • 16 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978, § 31.
  • 17 Voy. p. ex, Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. Turquie du 22 mars 1995, § 22 ; Cour arrêt Mamatkulo (...)

7Formulée pour la première fois dans l’arrêt Tyrer de 197816, la proposition est, depuis lors, parfaitement constante dans la jurisprudence européenne : les normes conventionnelles, matérielles ou procédurales17 ne voient par leur signification et portée « pétrifiées » dans les intentions des Pères fondateurs et les conceptions dominantes de la société européenne de l’immédiat après-guerre – ainsi le voudrait la perspective « originaliste » –, mais au contraire indexées aux évolutions qui ont traversé cette société depuis lors, qu’elles soient de portée juridique, économique, sociale, culturelle, ou encore, « événementielle ».

  • 18 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Royaume-Uni du 18 février 1999, § 39 : « Le simple fait qu'un or (...)
  • 19 Voy. Cour eur. D.H., arrêt R.B. c. Hongrie du 12 avril 2016, § 84.
  • 20 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. France du 28 juillet 1999, § 102, Cour eur. D.H., arrêt Belousov (...)
  • 21 Cour eur. D.H., arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, § 146.

8La perméabilité de l’interprétation conventionnelle au temps qui passe peut justifier, par exemple, que tel ou tel objet juridique, à l’origine situé « hors du champ » de la Convention et de ses prescrits, les intègre finalement ; telle fut la justification donnée par l’arrêt Matthews c. Royaume-Uni pour affirmer qu’un organe « supranational », à l’instar du Parlement européen, puisse recevoir la qualification de « corps législatif », au sens de l’article 3 du premier protocole additionnel à la Convention18. L’interprétation évolutive pourra encore justifier que telle ou telle pratique étatique, à l’origine jugée licite, puisse aujourd’hui être considérée comme condamnable, ou encore que, par l’écoulement du temps, tel comportement se soit élevé à un degré supérieur dans la hiérarchie du répréhensible19. De traitement inhumain ou dégradant qu’il était autrefois, il est devenu torture20. Un tel « bougé » dans le sens et la portée assignés à l’instrument conventionnel est motivé, et par là-même, légitimé par les signaux qu’émettent son environnement normatif. Comme l’énonce en effet la Cour dans l’arrêt Demir et Baykara (2008), l’interprétation de la Convention doit « intégrer l’évolution du droit international, de façon à refléter le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme, lequel implique une plus grande fermeté dans l’appréciation des atteintes aux valeurs fondamentales des sociétés démocratiques »21.

  • 22 Voy. déjà Prebensen (S.), « Evolutive interpretation of the European Convention on Human Rights », (...)
  • 23 Le juge Sicilianos renvoie sur ce point à Bjorge (E.), The Evolutionary Interpretation of Treaties (...)

9Il ne se trouve aujourd’hui guère, ou peu de commentateurs pour récuser de plano la légitimité même d’une telle ouverture interprétative au temps qui passe22. Les nostalgiques de l’originalisme pur et dur seraient du reste bien en peine d’indiquer à la Cour un quelconque « modèle » de raisonnement prétorien observant l’orthodoxie dont elle devrait s’inspirer. Comme le rappelle en effet le juge Linos-Alexandre Sicilianos en marge de l’arrêt Magyar Helsinki Bizottsag précité, « même si la doctrine de l’‘instrument vivant’ a été mise en exergue par la Cour, la démarche interprétative qui en résulte n’est pas liée exclusivement à la Convention (ou aux autres instruments conventionnels de protection des droits de l’homme). Elle dépasse de loin ce cadre pour s’inscrire dans la pratique juridictionnelle internationale et nationale relative à bien d’autres domaines du droit international, voire du droit tout court »23. Et le juge grec de renvoyer, sur ce point, aux dicta de la Cour internationale de Justice :

  • 24 Voy aussi l’opinion dissidente du Juge Pinto de Albuquerque jointe à l’arrêt Khamtokhu et Aksenchi (...)

« [...] lorsque les parties ont employé dans un traité certains termes de nature générique, dont elles ne pouvaient pas ignorer que le sens était susceptible d’évoluer avec le temps, et que le traité en cause a été conclu pour une très longue période ou ‘ sans limite de durée’, les parties doivent être présumées, en règle générale, avoir eu l’intention de conférer aux termes en cause un sens évolutif » (CIJ, Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa-Rica c. Nicaragua), arrêt du 13 juillet 2009, C.I.J. Recueil 2009, p. 213, § 66)24.

10La difficulté ne se loge donc pas dans le principe, mais dans sa mise en œuvre : quelles sont les limites concrètes de la doctrine de l’interprétation évolutive ?

  • 25 Dialogues entre juges 2011. Quelles sont les limites à l’interprétation évolutive de la Convention (...)
  • 26 Ibidem, p. 13.

11Cette question présida aux Dialogues entre juges organisés en 2011 à l’initiative de la Cour européenne des droits de l’Homme25. À cette occasion, la Baronne Hale of Richmond, Juge à la Cour suprême du Royaume-Uni, émit l’hypothèse que la métaphore de l’« instrument vivant » ait en réalité été empruntée par l’arrêt Tyrer à un célèbre dictum de Lord Sankey dans Edwards v. Attorney General for Canada (1930). Selon ce dernier, la Constitution canadienne est un « arbre vivant pouvant croître et se développer dans ses limites naturelles »26.

12« Mais comment définir ces "limites naturelles", comment savoir quelle taille l’arbre vivant pourra atteindre ? », poursuivait Lady Hale.

  • 27 Cour eur. D.H., arrêt Johnston et autres c. Irlande du 18 décembre 1986, § 51-54.

13Sur ce point précis, la jurisprudence strasbourgeoise est porteuse d’indications explicites, et s’assigne à elle-même – en tous cas sur le plan théorique – un horizon interprétatif supposé indépassable. Selon l’arrêt Austin (2012), reprenant et amplifiant sur ce point l’enseignement de l’arrêt Johnston (1986)27 :

  • 28 Cour eur. D.H., arrêt Austin et autres c. Royaume-Uni du 15 mars 2012, § 53.

« La Cour ne saurait [...], en vue de répondre aux nécessités, conditions, vues ou normes actuelles, dégager [de la Convention] des droits n’y ayant pas été insérés au départ [...], retailler des droits existants ou créer des "exceptions" ou "justifications" non expressément reconnues dans la Convention [...]. »28

  • 29 On notera qu’« il ressort de la jurisprudence que les travaux préparatoires ne délimitent pas la q (...)
  • 30 Voy. l’opinion séparée jointe par les juges Sicilianos et Raimondi à Cour eur. D.H., arrêt Magyar (...)

14La lettre même de la Convention formerait donc l’une des limites à sa croissance. Force est cependant de constater, à la lumière de certains arrêts, que cette limite est parfois elle-même conçue de manière restrictive29. La Cour ne s’y interdit pas, en effet, de combler d’éventuelles lacunes du texte (praeter conventionem) ; tout juste vérifie-t-elle, minimalement, que le texte en question ne s’oppose pas à l’interprétation suggérée (contra conventionem)30.

  • 31 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 2) c. Italie du 17 septembre 2009. Sur ceci, voy. Van Drooghenb (...)
  • 32 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 2) c. Italie du 17 septembre 2009, § 107.
  • 33 Ibidem, § 107.
  • 34 Opinion dissidente du juge Nicolaou, auquel se rallie les juges Bratza, Lorenzen, Villiger, Sajo e (...)

15Il en fut ainsi, par exemple, dans l’arrêt Scoppola (no 2) c. L’Italie, qui tira d’entre les lignes de l’article 7 de la Convention, éclairé par l’environnement normatif (européen et international) de cette dernière, une obligation pour les États de faire rétroagir la loi pénale postérieure la plus douce31. « Certes », énonce l’arrêt, « l'article 7 de la Convention ne mentionne pas expressément l'obligation, pour les États contractants, de faire bénéficier le prévenu d'un changement de législation intervenu après la commission de l'infraction. C'est précisément sur la base de cet argument, lié au texte de la Convention, que la Commission a rejeté le grief du requérant dans l'affaire X c. Allemagne »32. « Cependant », poursuit la Cour, « compte tenu des développements mentionnés ci-dessus (i.e., le consensus qui s'est progressivement formé aux niveaux européen et international autour du principe de la rétroactivité in mitius), la Cour ne saurait considérer cet argument comme déterminant. Au demeurant, elle observe qu'en interdisant d'infliger une "peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise", le paragraphe 1 in fine de l'article 7 n'exclut pas qu'une peine plus légère, prévue par une législation postérieure à l'infraction, puisse bénéficier à l'accusé »33. Pareillement conçu, l’arrêt suscita une forte division dans la Grande chambre. Selon les juges dissidents34, « aucune interprétation judiciaire, aussi créative soit-elle, n'est totalement exempte de contraintes. Ce qui importe avant tout est de ne pas outrepasser les bornes fixées par les dispositions de la Convention. [...] la majorité [a] réécrit [l’article 7] afin de le rendre conforme à ce qu'elle estime qu'il aurait dû dire. Nous nous permettons de dire que cela dépasse les bornes ».

  • 35 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011.
  • 36 Cour eur. D.H., arrêt Bayatyan c. Arménie du 27 octobre 2009, § 63.
  • 37 Ibidem.
  • 38 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011, § 109.
  • 39 Opinion dissidente de la juge Gyulyuman jointe à l’arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011.

16C’est de manière tout aussi souple que les « bornes du textes » ont été envisagées par la Grande chambre de la Cour, dans l’arrêt Bayatyan35, lorsqu’elle déduisit de l’article 9 de la Convention l’obligation pour les États de reconnaître l’objection de conscience militaire, alors que l’article 4, § 3, b, du même instrument présente a priori cette reconnaissance comme une faculté. La défunte Commission européenne et la Section de la Cour ayant statué en l’espèce s’étaient arrêtées à cet argument de texte. À six voix contre une, la seconde citée reconnaissait certes que « la majorité des États membres du Conseil de l’Europe ont effectivement adopté des lois prévoyant différentes formes de service de remplacement pour les objecteurs de conscience »36. « En même temps », poursuivait l’arrêt d’octobre 1999, « [la Cour] ne saurait ignorer les dispositions contenues à l’article 4 § 3 b) de la Convention [...]. (C)et article donnant clairement à chaque Partie contractante le choix de reconnaître l’objection de conscience ou non, on ne saurait s’appuyer sur la circonstance que la majorité des Parties contractantes a reconnu ce droit pour dire qu’une Partie contractante qui ne l’a pas fait méconnaît ses obligations au titre de la Convention. Dès lors, pour ce qui est de ce point particulier, pareil élément ne revêt aucune utilité aux fins d’une interprétation évolutive de la Convention »37. Dans ces conditions, il y avait lieu de conclure que l’article 9, interprété à la lumière de l’article 4 § 3 b), ne garantissait pas le droit de refuser d’accomplir le service militaire pour des raisons de conscience. Tout autre fut la direction prise par la Grande chambre lorsqu’elle statua sur le renvoi de l’affaire : compte tenu des développements enregistrés par la matière au niveau national, régional et international, il n’était à son estime pas possible de confirmer la jurisprudence établie par la Commission, et il ne fallait plus interpréter l’article 9 à la lumière de l’article 4 § 3 b)38. L’unanimité de cette conclusion ne fut rompue que par le juge Gyulumyan qui, en marge de l’arrêt, affirma que « le rôle de notre Cour est de protéger les droits de l’homme déjà consacrés par la Convention et non d’en créer de nouveaux. On peut soutenir que l’approche évolutive de la Convention permet à la Cour d’élargir le champ des droits protégés. J’estime toutefois que la Cour n’a pas la légitimité pour agir de la sorte lorsque la Convention elle-même laisse la reconnaissance de droits particuliers à l’appréciation discrétionnaire des Parties contractantes »39.

  • 40 Voy. Sudre (F.), « La réécriture de la Convention par la Cour européenne des droits de l’Homme », (...)
  • 41 Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. France du 27 avril 1995, § 64.
  • 42 Voy. Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des dr (...)
  • 43 Cour eur. D.H., arrêt Al Sadoon et Mufdhi du 2 mars 2010, § 120.

17La prise de distance vis-à-vis des textes40 caractérise également l’arrêt Piermont (1995) – qui affirma que, dans leurs rapports avec les États membres de l’Union, les citoyens de celle-ci ne peuvent être considérés comme des « étrangers » au sens de l’article 16 de la Convention41 –, ou encore l’arrêt Magyar Helsinki Bizottsag évoqué en tête de cette contribution, duquel il ressort que l’article 10 de la Convention peut fonder, dans certaines circonstances, un véritable droit d’accès aux documents détenus par l’administration. Non moins constructive est l’interprétation qui, au départ de la contemplation d’une pratique étatique évolutive et des développements de l’environnement normatif de la Convention, aboutit à tirer d’une disposition « originaire » de cet instrument, applicable de plein droit à tous les États membres, un droit ou une interdiction faisant spécifiquement l’objet d’un protocole additionnel à la Convention que chacun desdits États, agissant pour ce qui le concerne, serait en principe libre de ratifier – ou pas. Le consentement étatique est ici pris de vitesse par l’interprétation évolutive. Les annales strasbourgeoises comprennent quelques exemples significatifs en ce sens42. L’arrêt Al-Sadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, qui tire l’interdiction la peine de mort de l’article 3 de la Convention, en est un43.

  • 44 Voy. p. ex., pour une position jurisprudentielle plus « classique », Cour eur. D.H., arrêt Ivan At (...)

18Avec toutes les nuances qui viennent d’être exprimées – la jurisprudence strasbourgeoise ne se résume évidemment pas à ces cas-limites, ce dont ses détracteurs sont souvent oublieux...44 –, le texte conventionnel est donc une première limite « naturelle » de l’interprétation évolutive.

  • 45 Voy. Cour eur. D.H., arrêt A., B et C. c. Irlande du 16 décembre 2010, § 234 : « Le consensus joue (...)
  • 46 Opinion partiellement dissidente commune aux juges Casadevall, Ziemele, Kovler, Jociené, Sikuta, D (...)
  • 47 Opinion concordante jointe à Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novem (...)

19Une autre limite est formée par le « contexte » : l’interprétation évolutive suppose le constat argumenté d’une évolution dans l’environnement de la Convention45. Pareille évolution est censée préexister à l’avancée interprétative qui en « prend acte », et non être dévancée et rendue obligatoire par cette dernière. L’idée ainsi exprimée apparaît de plus en plus souvent sous la plume de juges à la Cour aux fins d’encadrer la créativité de celle-ci. Ainsi, selon les juges partiellement dissidents dans l’affaire X c. Autriche, « le sens de l’interprétation évolutive, telle que conçue par la Cour, est d’accompagner, voire de canaliser les changements [...] non pas de les précéder et encore moins d’essayer de les imposer »46. Ou encore, pour reprendre cette foisci les termes du juge Sicilianos, « l’interprétation évolutive devrait refléter les "conditions de vie actuelles", pas celles qui pourraient prévaloir dans le futur » ; « l’interprétation retenue devrait, tout en étant "évolutive", être ancrée dans le présent. Tenter de spéculer sur les évolutions futures risquerait d’aller au-delà de la fonction judiciaire »47.

20Ici encore, la discussion n’existe pas tant sur le principe même de la limite ainsi posée, que sur sa concrétisation. Comment se démontre l’« évolution » préalable qui légitimera l’avancée interprétative ?

  • 48 Mowbray (A.), « The creativity of the European Court of Human Rights », Human Rights Law Review, 2 (...)

21Ainsi que le fait observer A. Mowbray48, le leading case de la matière n’était pas des plus exemplaires sur le plan de la rigueur et de la transparence de la démonstration. L’existence de « conditions de vie actuelles » supposées ne plus s’accommoder de l’existence de châtiments corporels est affirmée par l’arrêt Tyrer (1978), sans étaiement tout à fait concret, comme s’il s’agissait très largement d’une évidence.

22Dans sa jurisprudence ultérieure, la Cour s’est efforcée de « documenter » davantage les propositions qu’elle formule quant aux « évolutions » qu’elle aperçoit, ou n’aperçoit pas. Cette démonstration est livrée par des références au droit national comparé, ou – et c’est là la tendance « lourde » observable depuis une dizaine d’années – par un renvoi à des sources « externes » à la Convention européenne des droits de l’homme. Les termes de l’arrêt Demir & Baykara sont bien connus :

  • 49 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, § 85.

« La Cour, quand elle définit le sens des termes et des notions figurant dans le texte de la Convention, peut et doit tenir compte des éléments de droit international autres que la Convention, des interprétations faites de ces éléments par les organes compétents et de la pratique des États européens reflétant leurs valeurs communes. Le consensus émergeant des instruments internationaux spécialisés et de la pratique des États contractants peut constituer un élément pertinent lorsque la Cour interprète les dispositions de la Convention dans des cas spécifiques. »49

  • 50 Voy., pour une synthèse, Staes (D.), When the European Court of Human Rights refers to External In (...)
  • 51 Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 148.

23Les sources externes pareillement mobilisables – et au demeurant mobilisées – sont d’origine et d’essence les plus diverses50. Pour ne reprendre qu’un exemple, l’arrêt Magyar Helsinki Bizottsag du 8 novembre 2016, déjà cité à diverses reprises, concrétise les conceptions actuelles relative au droit d’accès aux documents détenus par l’autorité en se référant, non seulement à la pratique des autres États parties à la Convention, mais aussi au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la jurisprudence du Comité de Genève portant interprétation de celui-ci, à la Déclaration universelle des droits de l’Homme, aux travaux du Rapporteur des Nations Unies sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et à la législation européenne dérivée relative au droit d’accès aux documents administratifs, à une Recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe et à une convention spécialisée issue de cette organisation internationale, à la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme et, last but not least, à la Déclaration de principes sur la liberté d’expression en Afrique adoptée par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples en 2002. Et la Cour de conclure cet inventaire en affirmant qu’il « ressort donc clairement des considérations exposées ci-dessus que depuis l’adoption de la Convention, le droit interne de l’écrasante majorité des États membres du Conseil de l’Europe ainsi que les instruments internationaux pertinents ont effectivement évolué au point qu’il se dégage un large consensus, en Europe et au-delà, quant à la nécessité de reconnaître un droit individuel d’accès aux informations détenues par l’État afin d’aider le public à se forger une opinion sur les questions d’intérêt général »51.

  • 52 Voy. e.a. Van Drooghenbroeck (S.), « Le Soft Law et la Cour européenne des droits de l’Homme », in(...)

24Il y aurait beaucoup à dire sur les « métissages juridiques » ainsi réalisés et la méthode – effective ou souhaitée – au travers desquelles la Cour européenne des droits de l’Homme les réalise ou devrait les réaliser52. Nous ne nous y attarderons pas ici davantage, réservant le reste de cette contribution à la question de l’interprétation « involutive ».

2. Une interprétation « involutive » ?

  • 53 Voy., pour un aperçu général (mais déjà relativement ancien) des positions opposées en la matière, (...)

25La question de la direction de l’ouverture au temps que pratique le juge européen n’est pas celle qui, dans la littérature abondante dédiée à l’interprétation évolutive, retient le plus l’attention53. Comme si elle provoquait une certaine gêne.

26Que la Convention soit un « instrument vivant » perméable aux évolutions de tous ordres : nul ne le conteste plus en son principe même. Que cette perméabilité aboutisse à alourdir les obligations étatiques souscrites à l’origine : le plus grand nombre s’en réjouit. Que ce progrès continuel se paye, occasionnellement, d’un revirement de jurisprudence quelque peu traumatisant pour la sécurité juridique : on s’en accommode de plus en plus.

  • 54 En lien avec cette question, voy. également la crainte émise par certains qu’un constat de violati (...)

27Les sourcils se froncent par contre lorsque l’on s’avise que le caractère « vivant » de la Convention pourrait ne pas conduire systématiquement à la croissance, à la progression linéaire et continue, mais tout au contraire induire, de temps à autres, des phénomènes de dépérissement, de rétrogradation. Le retour en arrière, le reflux des promesses et des ambitions : voilà des idées qui, dans le discours des droits de l’Homme, « heurtent, choquent ou dérangent »54.

  • 55 Le terme est emprunté à Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’homme », op. cit (...)
  • 56 Voy. Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des dr (...)
  • 57 Cour eur. D.H., arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989.
  • 58 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988.
  • 59 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni du 30 août 1980.
  • 60 Traditionnellement, les revirements opérés au nom de l’interprétation évolutive de la Convention l (...)
  • 61 Opinion dissidente commune aux juges Costa, Wildhaber, Türmen, Borrego Borrego et Jočienė, jointe (...)
  • 62 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Gorou (no 2) c. Grèce du 20 mars 2009.

28Le débat sur l’interprétation involutive55 de la Convention n’est certes pas neuf56 : les enjeux en étaient déjà perceptibles dans les affaires Soering (1989)57 Brogan et autres (1988)58 et Fox, Campbell et Hartley (1990)59. Ce débat a cependant connu une nouvelle jeunesse et un regain de vigueur au cours des dix dernières années, à la faveur de revirements ou d’inflexions jurisprudentiels in malam partem qui, parfois au nom de l’adaptation du droit conventionnel aux réalités et impératifs du moment, ont raboté les protections conventionnelles coulées et consolidées dans des arrêts et décisions antérieurs60. Ainsi les juges dissidents de Vilho Eskelinen (2007)61 avaient-ils déploré, ou à tout le moins, redouté que la nouvelle doctrine définie par celui-ci ne constitue un « recul » (sic) par rapport aux « acquis » de la jurisprudence Pellegrin (1999) en termes de protection juridictionnelle du fonctionnaire. De « retour en arrière », il n’y eut finalement point. Tout autre était par contre la situation dans l’affaire Gorou (no 2) c Grèce (2009)62, où la Grande Chambre opéra, en toute clarté, un revirement in malam partem. La critique que lui adressa le Juge Casadevall est particulièrement explicite quant à la question qui nous occupe : « Il est certain que la Cour, par ses arrêts précédents, aurait pu adopter en la matière une approche différente, disons moins exigeante ou moins formaliste, mais une fois qu'elle a voulu élargir le droit des justiciables dans l'un des aspects du procès équitable, elle ne devrait pas - sauf erreur manifeste - revenir sur sa décision. Les acquis dans la cause des droits de l'homme sont au moins aussi précieux que les acquis dans les autres branches du droit, et c'est donc le principe de non-régression qui doit l'emporter ». Et le juge dissident de convoquer, dans la problématique du revirement de jurisprudence, le mécanisme du « standstill », développé au contentieux des droits sociaux : « Également connu sous le nom de mécanisme du cliquet, par l'effet duquel une roue dentée, une fois qu'elle a avancé d'un cran, ne peut plus revenir en arrière, ce principe de création surtout doctrinale, essentiellement appliqué aux acquis sociaux, entend interdire au législateur d'adopter des réglementations qui auraient pour effet d'abaisser un niveau de protection sociale déjà atteint ».

  • 63 Voy. encore Tulkens (F.), « Cellule collective et espace personnel. Un arrêt en trompe l’œil. Obse (...)
  • 64 Cour eur. D.H., arrêt Hassan c. Royaume-Uni du 16 septembre 2014, § 101 et s.
  • 65 Opinion séparée du juge Spano, à laquelle se rallient les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, j (...)

29Une critique du même ordre63 apparut encore en marge de l’arrêt Hassan c. Royaume-Uni (2014). Au départ de l’observation de la « pratique » des États, celui-ci conclut en effet que lesdits États peuvent, dans le cadre de conflits armés internationaux dans lesquels ils sont impliqués, et sans pour autant devoir notifier une dérogation en bonne et due forme sur le fondement de l’article 15, détenir des personnes hors les hypothèses limitativement énumérées par l’article 5. La seule condition d’admissibilité de telles détentions est qu’elles soient conformes aux conventions de Genève, lesquelles forment dès lors une lex specialis de la Convention européenne des droits de l’Homme64. À l’estime du juge Spano, pareil argument tiré de la pratique des États n’était pas recevable. « Il existe », selon ses termes, « une différence fondamentale entre, d’une part, une pratique des États exprimant clairement une volonté concordante, commune et cohérente des États membres de modifier collectivement les droits fondamentaux consacrés dans la Convention vers une interprétation plus extensive ou généreuse de leur portée que celle initialement envisagée et, d’autre part, une pratique des États qui limite ou restreint ces droits, comme en l’espèce, en contradiction directe avec une disposition de la Convention libellée de manière limitative et stricte protégeant un droit fondamental »65.

30Que penser ? Les lignes qui suivent nourriront la discussion de quelques éléments fragmentaires, sans cependant prétendre la clôturer.

  • 66 Voy. Mahoney (P.), « Judicial activism and judicial self – restraint : two sides of the same coin  (...)

31A priori, on pourrait faire valoir que seule une conception « bidirectionnelle » de l’ouverture de la Convention au temps qui passe est en mesure d’assurer la crédibilité, et donc légitimité même de cette ouverture aux yeux des plus sceptiques. Les « conditions de vie actuelles », auxquelles l’interprétation conventionnelle est reliée, peuvent être bonnes ou mauvaises66. Un « tri sélectif » – perméabilité au beau temps, imperméabilité au mauvais temps – s’exposerait immanquablement à de nombreuses critiques.

  • 67 Voy. l’opinion concordante du juge Sicilianos, à laquelle se rallie le juge Raimondi, jointe à l’a (...)
  • 68 Voy. les références citées in Vande Lanotte (J.), Haeck (Y.), Handboek EVRM, op. cit., p. 195. Add (...)
  • 69 Voy. l’opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque jointe à Cour eur. D.H., arrêt Khamtokhu et (...)
  • 70 Chirdaris (V.), « The limits of interpretation of the Strasbourg Court and the principle of non-re (...)

32On opposera à cette manière de voir que la doctrine de l’instrument vivant ne peut être mobilisée qu’en cohérence avec l’interprétation « fondatrice » sur laquelle repose la Convention et, par conséquent, qu’en ayant égard au but de celui-ci67, à savoir la promotion de droits de l’individu concrets et effectifs. Nombre d’auteurs68 et de juges69 strasbourgeois rappellent ainsi que l’interprétation évolutive puise une partie de sa légitimité dans la référence au « développement des droits de l’Homme » contenue dans le Préambule. Fort logiquement, elle ne pourrait donc que contribuer à ce développement, et serait incapable de cautionner un quelconque retour en arrière. Seule l’efflorescence serait permise ; jamais le pourrissement. C’est sur base d’un tel raisonnement que Vassilis Chirdaris soutient, dans les Mélanges offerts à Christos Rozakis, que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme doit nécessairement obéir à un impératif de « non-régression »70.

33Le lien nécessaire ainsi affirmé entre interprétation évolutive, d’une part, et progression dans la protection des droits fondamentaux, d’autre part, mérite toutefois une analyse critique.

34Il apparait tout d’abord que le « beau temps », pour certains droits de l’Homme, peut équivaloir à du « mauvais temps » pour d’autres droits concurrents des premiers. L’interprétation évolutive pour l’un, peut donc se payer d’une interprétation involutive pour l’autre. Prenant racine dans l’affaire du naufrage du Prestige, l’arrêt Mangouras c. Espagne (2010) fournit une illustration significative de ce phénomène de « vases communicants ». En l’occurrence, la Cour y pratiqua un assouplissement certain de sa jurisprudence antérieure, formée sous visa de l’article 5, § 3, de la Convention, et relative à la fixation de la caution exigible aux fins de remise d’une personne dans l’attente de son procès. Ce recul des garanties de la liberté individuelle fut néanmoins justifié par le désir de progresser, conformément à ce que requièrent les « conditions de vie actuelles », dans la protection du droit à l’environnement :

  • 71 Cour eur. D.H., arrêt Mangouras c. Espagne du 28 septembre 2010, § 86-87.

« [...] la Cour ne saurait ignorer la préoccupation croissante et
légitime qui existe tant au niveau européen qu’international à
l’égard des délits contre l’environnement. En témoignent
notamment les pouvoirs et les obligations des États en matière de
lutte contre les pollutions maritimes ainsi que la volonté unanime
tant des États que des organisations européennes et internationales
d’en identifier les responsables, d’assurer leur présence lors du
procès et, le cas échéant, de les sanctionner [...]. En outre, l’on
constate une tendance au recours au droit pénal comme moyen de
mise en œuvre des obligations environnementales imposées par le
droit européen et international. La Cour estime que ces nouvelles
réalités doivent être prises en compte dans l’interprétation des
exigences de l’article 5 § 3 en la matière. Elle considère en effet
que le niveau d’exigence croissant en matière de protection des
droits de l’homme et des libertés fondamentales implique,
parallèlement et inéluctablement, une plus grande fermeté dans
l’appréciation des atteintes aux valeurs fondamentales des sociétés
démocratiques [...]. Aussi n’est-il pas exclu que, dans une situation
comme celle de la présente affaire, le milieu professionnel dans
lequel se situe l’activité en cause doive entrer en ligne de compte
dans la détermination du montant de la caution afin que cette mesure puisse demeurer efficace. »71

  • 72 Voy. Prebensen (S.), « Evolutive interpretation [...] », op. cit., p. 1137.
  • 73 Voy, Cour eur. D.H., arrêt Tagayeva et autres c. Russie du 13 avril 2017, § 481 à 493 (à propos de (...)

35Déshabiller Paul pour habiller Pierre. À un niveau plus macroscopique, certains « reculs » de droits fondamentaux opérés pour faire face aux défis contemporains du terrorisme pourraient eux aussi être justifiés par le souci de préserver d’autres droits fondamentaux72. Faut-il le rappeler ? La protection de la population contre ce fléau n’est plus uniquement un objectif légitime permettant à l’État qui en décide de justifier la restriction à l’un ou l’autre droits et libertés, voire la dérogation temporaire à ceux-ci : cette protection ressortit d’une véritable obligation positive dont l’insuffisante prise en charge est un motif de condamnation strasbourgeoise73.

36La régression peut donc être le prix à payer pour une progression, immédiate ou à terme. Pour ne rien simplifier, ajoutons que l’idée d’un impératif de « non-régression » jurisprudentielle – le standstill promu par le Juge Casadevall – est sans doute une idée généreuse, mais non dépourvue d’effets pervers lorsqu’elle se radicalise : à trop vouloir consolider en aval les progrès jurisprudentiels réalisés, l'on risque d'inhiber, en amont, la réalisation du progrès, et d'encourager, par là-même, au statisme.

  • 74 Voy. en ce sens la critique livrée par le juge Pinto de Albuquerque face aux attitudes trop accomm (...)

37En même temps, il convient d’être attentif au risque que, une fois légitimés en leur principe, l’interprétation involutive et ses revirements in malam partem deviennent les cache-sexes commodes d’une capitulation de la Cour face aux frondes et grognements étatiques suscités par ses arrêts74.

  • 75 Cour eur. D.H., arrêt Hirst (no 2) c. Royaume-Uni du 6 octobre 2005.
  • 76 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 3) c. Royaume-Uni du 22 mai 2012, § 95.

38L’affaire Scoppola (no 3) donne, de ce point de vue, matière à réfléchir. Tiers intervenant à l’instance, le Royaume-Uni tentait une nouvelle fois de faire « plier » la Cour, et d’obtenir un abandon par celle-ci de la jurisprudence Hirst (no 2)75 relative à l’incompatibilité, avec le Convention, de la suspension automatique du droit de vote des personnes pénalement détenues. Dans son arrêt du 22 mai 2012, la Cour n’exclut pas la possibilité théorique d’un tel revirement in malam partem dans l’hypothèse où « il se serait produit, au niveau européen et dans le système de la Convention, un événement ou un changement quelconque susceptible d’accréditer la thèse selon laquelle les principes affirmés dans cette affaire devraient être réexaminés »76 (§ 94-95). Toutefois, la Grande Chambre conclut in concreto à l’absence de nécessité du revirement, dès lors que la tendance européenne qui se dessinait, anno 2012, était tout à l’opposé d’une remise en cause de Hirst (no 2) : « l’analyse des instruments internationaux et européens pertinents [...] et des éléments de droit comparé [...] montre, tout au plus, une évolution dans le sens opposé [...] ». Ici jaillit le paradoxe : faut-il conclure a contrario que si une majorité d’États membres avait, à l’instar du Royaume-Uni, fait le choix de se « rebeller » contre la jurisprudence Hirst (no 2) en maintenant les détenus dans un statut de sous-citoyens, voire en aggravant les restrictions apportées à leurs droits électoraux, il y aurait alors eu de bonnes raisons d’abandonner cette jurisprudence ? Horresco referrens : sous l’étendard rassurant et familier de l’« instrument vivant » et de l’adaptation aux « conditions de vies actuelles », voici que la Cour abdiquerait face au défi collectif adressé à sa jurisprudence, et récompenserait ses moins bons élèves par un abaissement des exigences qui leurs sont adressées.

  • 77 Cour eur. D.H., arrêt A et B c. Norvège du 15 novembre 2016.
  • 78 Ibidem, § 117.
  • 79 Ibidem, § 117.
  • 80 Aff. C-617/10, conclusions du 12 juin 2012, ECLI : EU : C : 2012 :340.
  • 81 Ibidem, § 118.
  • 82 Ibidem, § 119.

39La démarche interprétative du récent arrêt A et B c. Norvège (2016)77 interpelle également. En l’espèce, la Grande Chambre a retenu de l’article 2 du septième protocole additionnel – principe non bis in idem – une interprétation suffisamment souple pour laisser aux États la possibilité de mener une répression « mixte » de certains comportements, combinant les sanctions pénales classiques et les sanctions administratives assimilées au droit pénal. La Cour, pour l’occasion, privilégia les précédents les plus conciliants dont elle disposait en la matière, et neutralisa les avancées jurisprudentielles parallèles qui réduisaient la marge de manœuvre étatique. En guise de justification de cet édulcorement du principe non bis in idem, la Cour rappelle « que le droit de ne pas être jugé ou puni deux fois n’était pas inscrit dans la Convention adoptée en 1950 mais qu’il a été ajouté dans un septième protocole, adopté en 1984 et entré en vigueur en 1988, soit près de 40 années plus tard »78. Elle souligne par ailleurs que quatre États n’ont pas ratifié ce protocole et que d’autres États ne l’ont fait qu’avec des réserves et des déclarations interprétatives79. La Cour évoque encore l’observation de l’Avocat général Cruz Villalon près la CJUE dans l’affaire Akerberg Fransson (2013)80, selon laquelle « l’imposition de sanctions sur la base tant du droit administratif que du droit pénal pour la même infraction est une pratique très répandue dans les États membres de l’Union européenne, surtout dans des domaines tels que la fiscalité, les politiques environnementales ou la sécurité publique »81. Enfin, la Grande chambre relève que six États parties au Protocole no 7 sont intervenus dans la cause sub judice, exprimant surtout des opinions et des préoccupations sur des points d’interprétation que partage aussi, dans une large mesure, le gouvernement défendeur82.

  • 83 Voy. en ce sens aussi la critique livrée par le juge Pinto de Albuquerque face aux attitudes trop (...)
  • 84 CJUE, arrêt du 26 février 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU : C : 2013 :105. Toute la question (...)

40La démarche ainsi menée laisse quelque peu songeur, évoquant irrésistiblement un « (re)calibrage » de l’interprétation conventionnelle opéré en fonction du taux de mécontentement étatique généré par celle-ci, ou susceptible de l’être83. Que la Cour convoque les conclusions de l’Avocat général Cruz Vilallon à l’appui de son raisonnement est d’autant plus curieux que celui-ci n’avait pas été suivi par la Cour de justice dans son arrêt Fransson84.

***

  • 85 Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’Homme », op. cit., p. 3.

41Les droits de l’Homme, écrivait François en 1999, sont, comme toutes choses, « exposés à l’usure de la durée ». Ils sont notamment menacés par des « interprétations involutives ou des pratiques régressives ». Comment, dès lors, pourraient-ils résister au « vertige de l’entropie »85 ? Nous l’avions annoncé d’emblée : la présente contribution n’avait pas l’ambition de clore ce questionnement, mais plutôt celle d’en souligner l’actualité. Les quelques réflexions livrées, nourries d’exemples issus de la jurisprudence récente, auront au moins mis en lumière la dimension dialectique du problème posé, et l’impossibilité d’en venir à bout par des postures simplistes. Si tant est qu’elles le convainquent, puisse mon promoteur de thèse apercevoir dans ces conclusions l’empreinte durable de ses enseignements et de ses conseils.

Notes

1 Ost (F.), « Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l’Homme. L’esprit plutôt que la lettre ? », in Entre la lettre et l’esprit. Les directives d’interprétation en droit, sous la direction de van de Kerchove (M.), Ost (F.), Bruxelles, FUSL, 1990, p. 237 et s.

2 Cour eur. D.H., arrêt Golder c. Royaume-Uni du 21 février 1975.

3 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978.

4 Cour eur. D.H., arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979.

5 Cour eur. D.H., arrêt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979.

6 Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 156 : « En bref, le temps est venu de clarifier les principes classiques. La Cour considère toujours que "le droit à la liberté de recevoir des informations interdit essentiellement à un gouvernement d’empêcher quelqu’un de recevoir des informations que d’autres aspirent ou peuvent consentir à lui fournir". De plus, "le droit de recevoir des informations ne saurait se comprendre comme imposant à un État des obligations positives de collecte et de diffusion, motu proprio, des informations". La Cour considère par ailleurs que l’article 10 n’accorde pas à l’individu un droit d’accès aux informations détenues par une autorité publique, ni n’oblige l’État à les lui communiquer. Toutefois [...], un tel droit ou une telle obligation peuvent naître, premièrement, lorsque la divulgation des informations a été imposée par une décision judiciaire devenue exécutoire (situation qui ne concerne pas le cas d’espèce) et, deuxièmement, lorsque l’accès à l’information est déterminant pour l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression, en particulier "la liberté de recevoir et de communiquer des informations", et que refuser cet accès constitue une ingérence dans l’exercice de ce droit ».

7 Cour eur. D.H., arrêt Catan et autres c. République de Moldova et Russie du 19 octobre 2012.

8 Cour eur. D.H., arrêt National Union of Rail, Maritime and Transport Workers (R.M.T.) c. Royaume-Uni du 8 avril 2014.

9 Voy., sur ce débat, Gearty (C.), On Fantasy Island. Britain, Europe and Human Rights, Oxford, OUP, 2016 ; Masterman (R.), « The United Kingdom : From Strasbourg surrogacy towards a British Bill of Rights », in Criticism of the European Court of Human Rights, sous la direction de Popelier (P.), Lambrecht (S.), Lemmens (K.), Anvers, Intersentia, 2016, p. 449 et s. ; Van Drooghenbroeck (S.), Van der Noot (O.), « Between assimilation and exclusion : is there room for an "integrated" approach towards constitutional and international protection of human rights ? », in Fragmentation and Integration in Human Rights Law, sous la direction de Brems (E.), Ouald Chaib (S.), London, Edward Elgar, 2018, à paraître.

10 Voy. Matgen (J.-C.), « La Cour des droits de l’homme est de plus en plus souvent critiquée dans le monde politique », La Libre Belgique online, 13 décembre 2016.

11 Pour reprendre les termes de Dumont (H.), Horevoets (C.), « L’interprétation des droits constitutionnels », in Les droits constitutionnels en Belgique – Les enseignements jurisprudentiels de la Cour constitutionnelle, du Conseil d’État et de la Cour de cassation, sous la direction de Verdussen (M.), Bonbled (N.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 235 et s.

12 Les critiques furent notamment celles de M. Bossuyt, Président de la Cour constitutionnelle. Voy. Popelier (P.), « Belgium : faithful, obedient and just a little bit irritated », in Criticism of the European Court of Human Rights, op. cit., p. 105-106 et, en réponse à ces critiques, Ost (F.), « Quand la critique dépasse les bornes : Gare à l’arroseur arrosé », Journal des tribunaux, 2012, p. 606-607.

13 Pour une telle synthèse récente, voy. e. a., Letsas (G.), A Theory of Interpretation of the European Convention on Human rights, s.l., OUP, 2009 ; Dzehtsiarou (K.), European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights, s.l., Cambridge University Press, 2015 ; Marochini (M.), « The Interpretation of the European Convention on Human Rights », Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, 51 (2014), p. 63 et s.

14 Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’Homme », Journal des tribunaux, 1999, p. 3.

15 Cour eur. D.H., arrêt Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie du 24 janvier 2017, § 73.

16 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978, § 31.

17 Voy. p. ex, Cour eur. D.H., arrêt Loizidou c. Turquie du 22 mars 1995, § 22 ; Cour arrêt Mamatkulov et Askarov c. Turquie du 4 février 2005, § 121.

18 Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Royaume-Uni du 18 février 1999, § 39 : « Le simple fait qu'un organe n'a pas été envisagé par les auteurs de la Convention ne saurait empêcher cet organe d’entrer dans le domaine de la Convention. Dans la mesure où les États contractants organisent des structures constitutionnelles ou parlementaires communes par des traités internationaux, la Cour doit tenir compte, pour interpréter la Convention et ses Protocoles, des changements structurels opérés par ces accords mutuels ».

19 Voy. Cour eur. D.H., arrêt R.B. c. Hongrie du 12 avril 2016, § 84.

20 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. France du 28 juillet 1999, § 102, Cour eur. D.H., arrêt Belousov c. Ukraine du 7 novembre 2013, § 66.

21 Cour eur. D.H., arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, § 146.

22 Voy. déjà Prebensen (S.), « Evolutive interpretation of the European Convention on Human Rights », in Protection des droits de l’Homme : la perspective européenne. Mélanges R. Ryssdal, sous la direction de Matscher (F.), Petzold (H.), Wildhaber (L.), Mahoney (P.), Köln, Carl Heymans Verlag, 2000, p. 1124 ; Mowbray (A.), « The creativity of the European Court of Human Rights », Human Rights Law Review, 2005, p. 79 ; Varju (M.), « Transition as a concept of European Human rights Law », European Human Rights Law Review, 2009, p. 170-172. Voy. encore Theil (S.), « Is the "living instrument" approach of the European Court of Human Rights compatible with the ECHR and International Law ? », European Public Law, 2017, p. 587-614. Comp. cependant l’enthousiasme modéré de Schabas (W.), The European Convention on Human Rights, Oxford, OUP, 2015, p. 48-49.

23 Le juge Sicilianos renvoie sur ce point à Bjorge (E.), The Evolutionary Interpretation of Treaties, Oxford, Oxford University Press, 2014, et Bjorge (E.), « The Convention as a Living Instrument Rooted in the Past, Looking to the Future », Human rights law journal, vol. 36, no 7-12, (2016), p. 243-255.

24 Voy aussi l’opinion dissidente du Juge Pinto de Albuquerque jointe à l’arrêt Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie du 24 janvier 2017, § 33 et 34.

25 Dialogues entre juges 2011. Quelles sont les limites à l’interprétation évolutive de la Convention ?, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’Homme, 2011.

26 Ibidem, p. 13.

27 Cour eur. D.H., arrêt Johnston et autres c. Irlande du 18 décembre 1986, § 51-54.

28 Cour eur. D.H., arrêt Austin et autres c. Royaume-Uni du 15 mars 2012, § 53.

29 On notera qu’« il ressort de la jurisprudence que les travaux préparatoires ne délimitent pas la question de savoir si un droit peut être considéré comme relevant d’un article de la Convention lorsque l’existence de ce droit est confirmée par un degré croissant de consensus qui se dégage en la matière » (Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 125).

30 Voy. l’opinion séparée jointe par les juges Sicilianos et Raimondi à Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 11 : « L’interprétation évolutive peut à la limite se situer praeter legem, mais non contra legem ».

31 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 2) c. Italie du 17 septembre 2009. Sur ceci, voy. Van Drooghenbroeck (S.), « Les bornes du texte et les limites de la créativité prétorienne », Revue trimestrielle des droits de l’homme., 2010, p. 853 et s.

32 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 2) c. Italie du 17 septembre 2009, § 107.

33 Ibidem, § 107.

34 Opinion dissidente du juge Nicolaou, auquel se rallie les juges Bratza, Lorenzen, Villiger, Sajo et Jociene.

35 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011.

36 Cour eur. D.H., arrêt Bayatyan c. Arménie du 27 octobre 2009, § 63.

37 Ibidem.

38 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011, § 109.

39 Opinion dissidente de la juge Gyulyuman jointe à l’arrêt Bayatyan c. Arménie du 7 juillet 2011.

40 Voy. Sudre (F.), « La réécriture de la Convention par la Cour européenne des droits de l’Homme », in La conscience des droits. Mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011, p. 597-606.

41 Cour eur. D.H., arrêt Piermont c. France du 27 avril 1995, § 64.

42 Voy. Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Bruxelles, Bruylant/FUSL, 2001, p. 58-60. Voy. encore, à propos de la valeur ajoutée du protocole additionnel no 12 par rapport à l’article 14 de la Convention, l’opinion concordante des juges Costa, Jungwiert et Traja, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Fretté c. France du 26 février 2002, ainsi que l’opinion dissidente jointe par le juge Spano à l’arrêt Emel Boyraz c. Turquie du 2 décembre 2014.

43 Cour eur. D.H., arrêt Al Sadoon et Mufdhi du 2 mars 2010, § 120.

44 Voy. p. ex., pour une position jurisprudentielle plus « classique », Cour eur. D.H., arrêt Ivan Atanasov c. Bulgarie du 2 mars 2010, § 66 : « In today's society the protection of the environment is an increasingly important consideration [...]. However, Article 8 is not engaged every time environmental deterioration occurs : no right to nature preservation is included as such among the rights and freedoms guaranteed by the Convention or its Protocols [...]. Indeed, that has been noted twice by the Council of Europe's Parliamentary Assembly, which urged the Committee of Ministers to consider the possibility of supplementing the Convention in that respect [...]. The State's obligations under Article 8 come into play in that context only if there is a direct and immediate link between the impugned situation and the applicant's home or private or family life [...] ».

45 Voy. Cour eur. D.H., arrêt A., B et C. c. Irlande du 16 décembre 2010, § 234 : « Le consensus joue depuis longtemps un rôle dans le développement et l’évolution de la protection assurée par la Convention. Dès l’arrêt Tyrer c. Royaume-Uni (25 avril 1978, § 31, série A no 26), la Cour avait qualifié la Convention d’"instrument vivant" à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles. Le consensus a ainsi été invoqué pour justifier une interprétation dynamique de la Convention [...] ».

46 Opinion partiellement dissidente commune aux juges Casadevall, Ziemele, Kovler, Jociené, Sikuta, De Gaetano et Sicilianos jointe à Cour eur. D.H., arrêt X et autres c. Autriche [GC], 19 février 2013, § 23.

47 Opinion concordante jointe à Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016.

48 Mowbray (A.), « The creativity of the European Court of Human Rights », Human Rights Law Review, 2005, p. 61. Voy. aussi Letsas (G.), A theory of interpretation […], op. cit., p. 76.

49 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, § 85.

50 Voy., pour une synthèse, Staes (D.), When the European Court of Human Rights refers to External Instruments. Mapping and Justifications, thèse de doctorat, Université libre de Bruxelles et Université Saint-Louis – Bruxelles, juin 2017.

51 Cour eur. D.H., arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016, § 148.

52 Voy. e.a. Van Drooghenbroeck (S.), « Le Soft Law et la Cour européenne des droits de l’Homme », in Soft Law et droits fondamentaux, sous la direction de Ailincai (M.), Paris, Pedone, 2017, p. 185-205.

53 Voy., pour un aperçu général (mais déjà relativement ancien) des positions opposées en la matière, Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme, op. cit., p. 61-63 ; Vande Lanotte (J.), Haeck (Y.), Handboek EVRM. Deel 1. Algemene beginselen, Intersentia, Anvers/Oxford, 2005, p. 195 et références citées.

54 En lien avec cette question, voy. également la crainte émise par certains qu’un constat de violation du principe d’égalité au détriment d’une catégorie de personnes par rapport à une autre, conduise l’État à opérer un « nivellement par le bas » – i.e., aligner le traitement sur celui de la catégorie défavorisée –, plutôt qu’un nivellement par le haut – i.e., aligner le traitement sur celui de la catégorie favorisée. Tel était notamment l’enjeu de l’affaire Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie tranchée par arrêt du 24 janvier 2017. En l’espèce, la Cour européenne des droits de l’Homme devait notamment déterminer s’il était discriminatoire que l’emprisonnement à vie puisse continuer à être prévu pour les hommes, alors qu’il était dorénavant exclu pour les femmes.

55 Le terme est emprunté à Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’homme », op. cit., p. 3.

56 Voy. Van Drooghenbroeck (S.), La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Bruxelles, Bruylant/FUSL, 2001, p. 59-63 et réf. citées.

57 Cour eur. D.H., arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989.

58 Cour eur. D.H., arrêt Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988.

59 Cour eur. D.H., arrêt Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni du 30 août 1980.

60 Traditionnellement, les revirements opérés au nom de l’interprétation évolutive de la Convention l’ont été in bonam partem, c’est-à-dire, dans le sens d’une extension des droits garantis. Voy. les exemples repris dans Mowbray (A.), « An examination of the European Court of Human Rights’ approach to overruling its previous Case Law », Human Rights Law Review, 2009, p. 179-201.

61 Opinion dissidente commune aux juges Costa, Wildhaber, Türmen, Borrego Borrego et Jočienė, jointe à Cour eur. D.H., arrêt Vilho Eskelinen c. Finlande du 19 avril 2007.

62 Cour eur. D.H. (GC), arrêt Gorou (no 2) c. Grèce du 20 mars 2009.

63 Voy. encore Tulkens (F.), « Cellule collective et espace personnel. Un arrêt en trompe l’œil. Observations sous l’arrêt Muršić c. Croatie (Cour eur. D.H. (GC), 20 octobre 2016), Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2017, p. 989 et s. : « Seules des raisons fortes, essentielles et déterminantes peuvent justifier que la Cour européenne des droits de l’homme chargée de la protection et du développement des droits fondamentaux (Préambule) choisisse délibérément une position de régression. Le mètre carré d’espace vital arbitrairement refusé revêt aussi une dimension symbolique forte et heurte tous ceux qui ont salué les progrès du droit pénitentiaire auxquels le Conseil de l’Europe et la Cour elle-même ont contribué pendant des décennies ».

64 Cour eur. D.H., arrêt Hassan c. Royaume-Uni du 16 septembre 2014, § 101 et s.

65 Opinion séparée du juge Spano, à laquelle se rallient les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, jointe à l’arrêt Hassan c. Royaume-Uni du 16 septembre 2014.

66 Voy. Mahoney (P.), « Judicial activism and judicial self – restraint : two sides of the same coin », Human Rights Law Journal, 1990, p. 62. Voy. notamment à propos de la crise économique, Comité directeur pour les droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, L’impact de la crise économique et des mesures d’austérité sur les droits de l’Homme en Europe – Étude de faisabilité, CDDH(2015) R84 Addendum IV, 11 décembre 2015 ; Gerards (J.), « The ECHR’s response to fundamental rights issues related to financial and economic difficulties. The problem of compartimentalisation », Netherlands Quarterly of Human Rights, 2015, p. 274-293. Voy. encore, cette fois-ci à propos du terrorisme, Brauch (J.), « The Margin of appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights : threat to the rule of law », Columbia Journal of International Law, 2004, p. 146.

67 Voy. l’opinion concordante du juge Sicilianos, à laquelle se rallie le juge Raimondi, jointe à l’arrêt Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie du 8 novembre 2016.

68 Voy. les références citées in Vande Lanotte (J.), Haeck (Y.), Handboek EVRM, op. cit., p. 195. Adde Dzehtsiarou (K.), O’Mahoney (C.), « Evolutive interpretation of Rights provisions : a comparison of the European Court of Human Rights and the U. S. Supreme Court », Columbia Human Rights Law Review, 2013, p. 339-340.

69 Voy. l’opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque jointe à Cour eur. D.H., arrêt Khamtokhu et Aksenchik c. Fédération de Russie du 24 janvier 2017. Voy. encore Sir. Bratza (N.), « Living instrument or dead letter – The future of the European Convention on Human Rights », European Human Rights Law Review, 2014, p. 120.

70 Chirdaris (V.), « The limits of interpretation of the Strasbourg Court and the principle of non-regression », in La Convention européenne des droits de l’Homme, un instrument vivant. Mélanges en l’honneur de Christos L. Rozakis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 87 et s.

71 Cour eur. D.H., arrêt Mangouras c. Espagne du 28 septembre 2010, § 86-87.

72 Voy. Prebensen (S.), « Evolutive interpretation [...] », op. cit., p. 1137.

73 Voy, Cour eur. D.H., arrêt Tagayeva et autres c. Russie du 13 avril 2017, § 481 à 493 (à propos de la prise d’otage de l’école de Beslan en 2004).

74 Voy. en ce sens la critique livrée par le juge Pinto de Albuquerque face aux attitudes trop accommodantes et aux « reculs » pratiqués par la Cour vis-à-vis du Royaume-Uni, par exemple dans les arrêt Animal Defenders International, ou encore R.M.T. (Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque jointe à l’arrêt Hutchinson c. Royaume-Uni du 17 janvier 2017, § 35 et s.).

75 Cour eur. D.H., arrêt Hirst (no 2) c. Royaume-Uni du 6 octobre 2005.

76 Cour eur. D.H., arrêt Scoppola (no 3) c. Royaume-Uni du 22 mai 2012, § 95.

77 Cour eur. D.H., arrêt A et B c. Norvège du 15 novembre 2016.

78 Ibidem, § 117.

79 Ibidem, § 117.

80 Aff. C-617/10, conclusions du 12 juin 2012, ECLI : EU : C : 2012 :340.

81 Ibidem, § 118.

82 Ibidem, § 119.

83 Voy. en ce sens aussi la critique livrée par le juge Pinto de Albuquerque face aux attitudes trop accommodantes et aux « reculs » pratiqués par la Cour vis-à-vis du Royaume-Uni, par exemple dans les arrêts Animal Defenders International, ou encore R.M.T. Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque jointe à l’arrêt Hutchinson c. Royaume-Uni du 17 janvier 2017, § 35 et s.

84 CJUE, arrêt du 26 février 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU : C : 2013 :105. Toute la question est maintenant de savoir si la Cour de justice va à son tour assouplir sa propre jurisprudence pour s’aligner sur celle de la Cour européenne des droits de l’Homme. Voy. à ce sujet les conclusions prononcées le 12 septembre 2017 par l’Avocat général Campos Sanchez-Bordona dans l’affaire Menci (C-524/15, ECLI : EU : C : 2017 :667).

85 Ost (F.), « Le temps, quatrième dimension des droits de l’Homme », op. cit., p. 3.

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