Introduction

1La principale difficulté rencontrée à l’entame de cet article fût de déterminer son objet. Connaissant François Ost depuis longtemps, j’ai abondamment puisé dans nombre de ses écrits pour écrire les miens. Tant ses travaux réalisés en solo que les écrits rédigés à plusieurs mains avec Michel van de Kerchove ont très largement influencé ma trajectoire réflexive.

2Je pense pour commencer à sa thèse doctorale, co-écrite avec Jacques Lenoble, Droit, mythe et raison, publiée en 1978. Cet ouvrage jouera un rôle de détonateur et me réconciliera, en partie, avec le droit. Après trois années arides de licence à l’Université catholique de Louvain, je (re)découvrais que, oui, on pouvait s’autoriser à penser librement dans le monde normé du droit et s’y permettre des incursions ou nourrir un dialogue avec d’autres disciplines en sciences humaines. Largement mobilisée dans mon mémoire de licence en philosophie, la thèse « mytho-logique » sera un des fils conducteurs de ma propre thèse doctorale consacrée à la naissance de la codification pénale dans l’Europe des Lumières au XVIII^e siècle. Quel plus bel exemple que la construction du code moderne comme illustration d’un « idéal de perfection », en prise sur le mythe et la croyance, au cœur du droit ? La thèse de François Ost et Jacques Lenoble m’ouvrira aussi aux travaux de Pierre Legendre – le « premier » Legendre –, dont la déconstruction de l’« ordre dogmatique » proposée dans L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique constituera un autre repère important. D’entrée de jeu, des portes se sont ouvertes qui ne se sont aujourd’hui pas refermées : intérêt pour la dimension symbolique droit, questionnement sur ses fondements et ses fonctions, compréhension de ses modes de fonctionnement et de son rapport au temps constituent autant de pistes réflexives qui, très vite, m’ont accompagnées, parfois de manière évidente, parfois de manière plus inconsciente. Impossible aussi de ne pas évoquer les trois figures du juge, Jupiter, Hercule ou Hermès, puis le livre De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit. Coécrit avec Michel van de Kerchove, ce dernier ouvrage laissera des traces profondes et peut-être, un peu curieusement, ailleurs que là où je l’aurais cru au départ : c’est surtout en effet dans des recherches de sociologie de la déviance, menées avec mon complice et ami Luc Van Campenhoudt, que s’imposera cette grille de lecture pour étudier les mutations ou métamorphoses des politiques socio-pénales, bel et bien tiraillées entre « pyramide et réseau ». Des recherches collectives menées sur Les politiques de prévention et de sécurité1 ou sur les Frontières de la justice2 feront une large part à la tension entre logique verticale et approches réticulaires, cadrage hiérarchique et horizontalité partenariale, sur fond d’une interrogation, sans doute foucaldienne, sur le pouvoir et ses modes de dissémination. Enfin, sur un plan épistémologique, les contributions sur l’interdisciplinarité, depuis le texte fondateur sur les Possibilités et limites d’une science du droit, publié en 1978 avec Michel van de Kerchove dans la « Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques »3, au récent Droit, contexte et interdisciplinarité : refondation d’une démarche4, co-écrit avec Antoine Bailleux et publié dans la « RIEJ. Droit en contexte » en 2013, ont été une aide précieuse, tant pour canaliser un penchant naturel à aller au-delà du droit que pour réfléchir aux enjeux de la démarche interdisciplinaire5.

3Les thèmes sont donc nombreux et la (re)mobilisation de textes anciens aurait sans doute été assez aisée. Mais je fais le choix ici de partir d’un repère plus récent. Quelques pages du dernier ouvrage de François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, me serviront de point de départ. Intitulé Profilage et datamining, le point croise en effet un champ de préoccupation, source aussi d’inquiétudes, qui est le mien depuis quelques années : derrière le développement de nouveaux modes de gouvernance automatisées, la perspective d’un gouvernement par la science et/ou par les chiffres, avec pour corollaire la disparition du sujet et une sortie du droit6. Cela fait un certain temps en effet que, dans le champ pénal, les thèmes du risque et de la prédiction, du profilage et du contrôle fascinent et contribuent à questionner le principe responsabilité qui est au cœur du droit pénal. C’est cette discussion que je voudrais reprendre ici, en montrant son émergence et ses enjeux. Mais ceci suppose d’abord, pour les besoins de cette contribution, un détour par les quelques pages consacrées par François Ost à Profilage et datamining. On ne pourra, je crois, qu’être frappé par la congruence entre des analyses qui, puisées à des sources différentes, pointent bien des enjeux similaires : de la disparition du sujet (de droit) au culte du profilage algorithmique, de la montée en puissance d’un savoir « objectif » à la disqualification des processus herméneutiques, de la sacralisation des chiffres au dénigrement d’une éthique de la discussion, le fil proposé par François Ost dessine bien les contours d’un questionnement qui alimente le débat sur la pénalité et ses évolutions contemporaines. Le tout sur fond d’une inquiétude, peut-être plus marquée chez moi, pour la domination croissante d’une approche « béhaviouriste » dont je soulignais déjà il y a quelques années, au grand déplaisir de mon collègue Jacques Van Rillaer, combien son succès témoignait des avancées du managérialisme et du scientisme contemporains et soulevait des enjeux politiques dépassant largement les frontières d’une querelle corporatiste au sein de la planète « psy »7.

1. Profilage et datamining : aux antipodes de l’imaginaire juridique ?

4Prenant appui sur les analyses de A. Rouvroy et T. Berns8, François Ost souligne le glissement de nos sociétés contemporaines vers un monde où se généralise le profilage et le datamining comme instruments de gouvernance. Dans nombre de domaines en effet, émerge un monde technique, dans lequel « sont récoltées, stockées et traitées par des dispositifs digitaux d’une puissance exponentielle des quantités d’informations […] qui sont ensuite automatiquement croisées […] et qui nous reviennent ensuite sous la forme de conseils, suggestions et alertes individualisées, tout en pouvant être communiquées à divers organismes privés et publics, en vue d’usages diversifiés censés contribuer à l’« optimisation » de tous les aspects de la vie sociale »9. Autrement dit, un pouvoir « numérique » se met en place qui, fondé sur le croisement exponentiel de données multiples que permettent aujourd’hui les algorithmes, propose une « rationalisation toujours plus poussée » des rapports sociaux et une gouvernance fondée sur une rationalité numérique.

5Cette « gouvernance par les nombres » repose sur certains fondements, se déploie via des modalités particulières et produit des effets spécifiques. Au rayon des fondements, c’est le remplacement du « sujet » ou de la « personne » par un « profil » auquel on peut le/la rattacher : ce projet « ne s’embarrasse (pas) de la prise en compte de l’individu, du sujet ou de la personne. Cet encombrant sujet, bavard et dissimulateur, est ici avantageusement remplacé par son "double numérique", construit comme la somme, aléatoire et variable, de réseaux de relations établies entre séries de données moissonnées »10.

6Quant à son fonctionnement, cette nouvelle logique de gouvernance repose sur une triple opération de collecte et de stockage de données (data warehouses) (1) ; de traitement des données récoltées, en faisant apparaître de manière inductive des corrélations significatives permettant de dresser des profils « objectifs » et d’y faire « coller » des individus (datamining) (2) ; de proposition pour, en fonction des « moulages numériques » réalisés, infléchir les désirs des individus en fonction de leur profilage (par des offres publicitaires ciblées par exemple) ou gérer les risques qu’ils représentent « objectivement », en s’évitant le luxe devenu inutile de l’« étude de leurs motivations ou intentions » (management des risques) (3)11.

7Les conséquences enfin, dont certaines pourraient tout aussi bien être classées au rang d’objectifs ou de fondements, sont d’importance : sur le plan épistémologique, on assiste à la promotion d’un « nouveau régime de vérité », marqué par la domination d’un savoir « anonyme, fluide, toujours actualisé, absolument immanent, pour le coup radicalement "objectif" », lequel « se donne ainsi pour la "réalité", d’autant moins contestable qu’il paraît en surgir par génération spontanée et pure corrélation digitale », « savoir autonome et autovalidant »12. Sur le plan anthropologique, lui répond la domination d’une conception « béhaviouriste » de l’action humaine, avec l’idée qu’il est possible de « recourir à des dispositifs susceptibles d’entraîner automatiquement la réaction souhaitée », comme on peut le rêver dans le monde du marketing, et donc aussi une version normalisatrice de l’être humain qu’encourage le recours à des behavioural policies13. En matière de gouvernance enfin, l’idée se propage que les pouvoirs divers, positifs comme négatifs, institutionnalisés ou diffus, ne s’adressent plus à des « acteurs conscients et dotés de libre-arbitre » auxquels imputer subjectivement un acte ou adresser individuellement une injonction : désormais, la « moralité algorithmique » se détache de la sphère morale et poursuit avant toute chose un idéal de « régulation normalisatrice »14, liée à des objectifs d’efficience et de maitrise. In fine, c’est l’univers même du droit qui est remis en question, dès lors que « rien n’est plus éloigné du mesurage juridique que le profilage béhaviouriste ». En effet, la gouvernance algorithmique fait fi du processus de subjectivation (individualisation et imputation) qui est au principe même du droit, tout comme elle ne laisse plus guerre de place à la logique d’argumentation qui en est le second pilier15.

8C’est cette césure entre le monde du droit et les logiques algorithmiques que je voudrais reprendre maintenant, à partir du champ pénal. Dans le champ la pénalité, cette tension entre deux mondes aux logiques fondamentalement différentes a en effet des antécédents anciens. Elle remonte à l’apparition des échelles prédictives de risques dans la pénalité occidentale à la fin du XIX^e siècle, dans un contexte où certains pénalistes « subjectivistes » évoquent à ce propos le risque d’une fin du droit. Elle refait surface aujourd’hui, avec le développement d’une « nouvelle pénologie » qui renoue avec une lecture déterministe et béhavioriste de l’action humaine, tout en prenant appui sur une logique actuarielle pour assurer ce « management du risque » dont François Ost fait la troisième étape du data mining.

2. Les balbutiements d’une logique du risque dans le champ pénal à la fin du XIX^e siècle : la fin du droit pénal en ligne de mire ?

9La fin du XIX^e siècle est marquée, dans le champ pénal, par la naissance de la criminologie comme science de la dangerosité (A). En délicatesse avec les principes même du droit pénal, le discours de la dangerosité se trouve à l’époque une première fois en concurrence avec une logique du risque qui en accentue les traits. L’imaginaire du risque, largement associé à un principe de profilage et à une idéologie probabiliste, sera néanmoins disqualifié à l’époque. Il n’en porte pas moins les prémisses d’une conception du sujet qui semble bien faire retour aujourd’hui (B).

A. Une criminologie de la dangerosité comme remède au laxisme du droit pénal

10Héritage des Lumières, le droit pénal moderne, incarnation du pouvoir de punir de l’État, s’est construit sur le principe responsabilité. Toute son architecture, articulée autour des principes de légalité, de proportionnalité et d’égalité, repose sur l’imputabilité d’un acte à la subjectivité d’un sujet de droit, reconnu comme personne libre et responsable. Si sa perspective est dite « objectiviste », en raison de l’importance de la gravité de l’acte comme curseur de la peine, ce droit fera déjà une large place à la subjectivité de l’auteur pour calculer, dans une perspective utilitaro-humaniste, les rigueurs de l’intervention pénale.

11Dans le courant du XIX^e siècle, l’école pénale néo-classique accentuera cette prise en compte de la personnalité de l’auteur, tant pour se prononcer sur la responsabilité de ce dernier que pour doser la proportion d’une peine destinée à rétribuer de manière juste la faute morale du sujet de l’acte pénal. Au cœur du raisonnement néo-classique, on trouve la volonté de faire place à la subjectivité de l’individu, en faisant de sa responsabilité morale individuelle le cœur du calcul de la peine et de l’individualisation des peines le principe moteur de la répression pénale16.

12À la fin du XIX^e siècle, face à la montée des « classes dangereuses », ce droit pénal humaniste est dénoncé comme laxiste. On lui reproche d’oublier que la vraie mission du droit pénal, plus que de chercher une « juste peine », est de protéger la société contre les dangers criminels qui la menacent. La naissance de la criminologie, « science » ou activité de connaissance nouvelle qui se met d’emblée au service d’un projet d’ingénierie sociale17, traduit alors un tournant qui conduit à une première dépersonnalisation ou désubjectivation de la pénalité. Certes, le principe d’une individualisation de la réaction pénale est sauvegardé. Mais le concept change fondamentalement de nature : ce n’est plus, désormais, la responsabilité morale subjective de l’auteur mais bien sa responsabilité sociale (ou dangerosité) qui devient le curseur de la peine ou d’une « mesure » individualisée. Ce n’est donc plus en tant que « personne » moralement responsable que se pense le sujet pénal mais bien en tant qu’« agent » propagateur d’un danger pour la société. Ce n’est donc plus tant un individu fautif que le droit pénal doit prendre en compte que le porteur d’un danger ou d’un risque que la science doit identifier à des fins de prévention. Le thème de la dangerosité sociale s’impose alors comme nouveau principe directeur de la pénalité, à une époque où peur de la dégénérescence et théorie sur l’hérédité font craindre les effets d’une contamination dangereuse pour la race « civilisée ». Dans ce contexte, les spéculations des juges sur la responsabilité morale du sujet sont dénoncées comme restes d’une métaphysique dépassée et sommées de laisser la place aux certitudes du discours de la science sur sa dangerosité sociale. Au doute et au pari du jugement en prise sur un homme répond sur la scène pénale, comme le soulignait Nietzsche dans Le gai savoir, un « furieux "désir de certitude" qui se décharge aujourd’hui par bataillons massifs dans la littérature scientifico-positiviste, ce désir de vouloir à tout prix posséder quelque chose de sûr »18.

13Avec ce désir de certitude émerge une question : comment détecter, identifier, cartographier le danger pour penser des politiques prophylactiques adaptées ? Cette question va faire surgir à l’époque une distinction importante pour notre objet : celle qui, sur le plan des technologies d’identification, sépare ceux qui prennent appui sur un imaginaire de la dangerosité et ceux qui, plus ou moins implicitement, se réfèrent déjà à une idéologie du risque. Si les notions sont certes voisines, si les termes se retrouvent tous les deux dans les textes criminologiques de l’époque, ils n’en soulignent pas moins un écart considérable dans la manière de penser le sujet et d’identifier la menace au cœur du système pénal.

14À la fin du XIX^e siècle en Europe, le thème dominant, tant dans la psychiatrie que dans la criminologie naissante, est celui de la dangerosité, mode de lecture spécifique du risque associé à une personnalité pathologique prédisposée à la maladie mentale ou au passage à l’acte criminel. C’est bien « l’individu dangereux » qu’il s’agit d’identifier et dont il faut prévenir le passage à l’acte. Mais comme le souligne R. Castel, dans un texte intitulé De la dangerosité au risque19, la notion de « dangerosité » est problématique à un double point de vue au moins. D’une part, la notion est paradoxale, en ceci « qu’elle implique à la fois l’affirmation de la présence d’une qualité immanente au sujet (« il est dangereux ») et une simple probabilité, une donnée aléatoire puisque la preuve du danger ne sera donnée que dans l’après-coup »20. La dangerosité repose donc sur un rapport d’imputation entre un symptôme actuel et visible repérable chez une personne et un acte à venir dans le chef de cette personne dont l’occurrence reste incertaine, avec une marge d’incertitude entre le diagnostic posé et le passage à l’acte ultérieur supposé. Le diagnostic de dangerosité accepte au fond le principe de l’erreur et le risque du pari. D’autre part, en regard d’un idéal de prévention parfaite, la relativité du diagnostic individualisé de dangerosité pose problème. En effet, des individus dangereux peuvent passer à travers les mailles du filet individualisé de la prévention : « comment peut-on, sur ces bases, fonder une véritable politique préventive ? Celle-ci ne peut être que très frustre, parce qu’elle ne peut anticiper que des passages à l’acte individuels de la part de sujets qui ont pu, d’abord, être diagnostiqués comme dangereux »21. Une double limite existe donc à la prévention, qui tient au risque d’erreur de diagnostic mais aussi au fait que celui-ci ne peut se faire qu’au cas par cas. Dès lors que la dangerosité est une qualité interne au sujet, elle manque comme technologie sociale l’efficacité que pourrait proposer un processus de dépistage systématique fondé sur d’autres bases. Ceci est d’autant plus vrai que la dangerosité se diagnostique à l’époque dans le cadre d’un entretien clinique subjectif, sujet à interprétations et donc à erreurs multiples, et qu’elle s’indexe fondamentalement à l’idéal d’un traitement individualisé visant la psyché (et donc aussi le sens moral ou les motivations) de l’individu.

B. De la dangerosité au risque : une première tentative de gouvernementalité par le profilage

15Ce sont ces limites de l’approche en termes de dangerosité que certains vont tenter de dépasser par la promotion d’une logique prophylactique du risque. Soucieux de proposer une détection-prévention plus profonde et plus systématique, certains envisagent de recourir à des dispositifs techniques susceptibles d’identifier non plus des individus mais des groupes à risques contre lesquels protéger la société. Aux États-Unis, émerge alors dès les années 1920 la construction d’échelles de prédiction du risque, inspirées de l’actuariat, dans les champs connexes de la maladie mentale et du crime22. Avec ces échelles, l’objectif est de dépister « tous les faibles d’esprits, tous les aliénés incurables et tous les épileptiques, tous les imbéciles, tous les criminels récidivistes, tous ceux qui souffrent manifestement d’une carence de la volonté et tous les ivrognes invétérés »23. Face au risque, la prévention se veut désormais totale. Pour ce faire, elle prend appui sur des instruments techniques objectifs et non plus sur une clinique biographique de la parole. Elle ne sonde plus des individus singuliers mais établit des « profils », pour penser la prévention à partir de « classes de déficients » identifiées comme groupes à risques. Elle ne se fonde plus sur l’existence d’un symptôme à décoder mais bien sur « la mise en relation de données abstraites ou facteurs qui rendent plus ou moins probables l’avènement de comportements indésirables » et qui justifient l’identification de l’agent porteur comme sujet à risque. In fine, l’imaginaire prédictif du risque signifie la disparition du sujet réduit au rang « d’homme sans qualités » (Musil) ou d’entité statistique, dès lors que « ce dont ces politiques préventives traitent d’abord, ce ne sont plus des individus, mais des facteurs, des corrélations statistiques d’éléments hétérogènes susceptibles de produire du risque »24.

16L’imaginaire du risque et ses référents actuariels ne gagneront pas la bataille à cette époque dans le champ de la pénalité. L’univers individualisé de la dangerosité impose sa loi, avec le recours aux approches biographiques et au diagnostic clinique, comme l’illustre le rôle important qui sera joué dans le champ pénal par « le dossier de personnalité » pour orienter la trajectoire des condamnés. L’univers de la dangerosité rompt clairement à l’époque avec la logique catégorielle des échelles de risques. L’influence cumulée de trois éléments peuvent sans doute l’expliquer : d’abord, la croyance qui s’impose à l’époque dans le possible traitement du délinquant. L’expertise clinique est dès lors conçue comme instance d’évaluation de la dangerosité mais aussi comme instrument de traitement, là où le profilage du risque se contentait de proposer des indicateurs d’identification et de neutralisation (risk scales). Ensuite, comme le souligne N. Rafter pour les États-Unis25, une reprise de pouvoir par les psychiatres cliniciens face aux psychologues testeurs : la fin de siècle est freudienne et le principe de l’entretien fondé sur une clinique de la parole s’impose dans la psychiatrie, au cœur d’une démarche herméneutique qui valorise un travail au « cas par cas ». Enfin, plus encore que l’imaginaire de la dangerosité, la logique du dépistage systématique des groupes à risques alimente les fantasmes d’une élimination de catégories entières de « dégénérés », à coup de campagnes de stérilisation ou de mise à l’écart radicale. Or ce projet là, s’il est encouragé par les discours sur la dégénérescence et la transmission héréditaire des anomalies bio-psychiques, se heurte aussi aux idéaux (ré)intégrateurs du projet de l’État social. En outre, il propose une gouvernementalité par la science dont la mise en œuvre se heurte de plein fouet aux principes même d’une gouvernementalité par le droit (pénal). Exit en effet, avec un tel régime, les principes de responsabilité morale et d’imputabilité, de légalité et de proportionnalité… Ce danger, déjà dénoncé par un pénaliste néo-classique français, R. Saleilles, à propos de la criminologie de la dangerosité26, est en fait décuplé dans l’imaginaire du risque.

17Un double problème se pose donc – politique et juridique – qui débouchera sur un projet pénal plus modéré, compromis propre au « Penal Welfarism » qui imprime sa marque sur la pénalité occidentale au début du XX^e siècle. Au prix d’inflexions différentes selon les pays, un équilibre se cherche entre, d’une part, un droit pénal de la culpabilité fondé sur les principes du droit pénal pour la majorité des infracteurs et, d’autre part, un « droit pénal de la dangerosité » qui se déploie en périphérie du système, avec des lois particulières visant certaines catégories spécifiques d’individus à risque. Comme le soulignait justement M. van de Kerchove27, culpabilité et dangerosité, loin de s’opposer radicalement, se complètent au cœur d’un projet de pénalité qui reste prioritairement fondé sur les catégories du droit, quitte à faire place à ses marges à un traitement sécurisé d’individus à risques dont le modus operandi reste néanmoins articulé à l’imaginaire individualisé de la dangerosité.

3. La résurgence du risque à l’ère algorithmique dans le champ pénal : retour du refoulé et sortie du droit ?

18Il n’est pas simple d’évoquer en quelques lignes les mutations de la pénalité à l’ère contemporaine, d’autant qu’elle est assez justement qualifiée par certains de « volatile et contradictoire »28. Dans cette conjoncture très post-moderne, un espace croissant semble néanmoins occupé par une pénalité du risque couplée à une culture du contrôle, un binôme qui pourrait prendre la place du couple pénalité disciplinaire – dangerosité où, à tout le moins, s’y superposer. « Nouvelle pénologie »29, « culture of control »30, managérialisme et technicisation31 sont souvent présentés comme les grandes inflexions de politiques pénales en quête d’efficacité ou d’efficience, même si ces tendances restent en tension avec d’autres mouvements plus « humanistes » ou subjectivistes qu’incarnent, par exemple, la culture de la médiation ou la promotion d’un idéal de justice restauratrice.

19Après avoir été mis en sourdine pendant des années, l’imaginaire du risque semble en tous cas opérer un retour spectaculaire dans le champ pénal. Je me contenterai ici de souligner trois indicateurs de cette évolution, lesquels témoignent régulièrement du retour sous une forme nouvelle de tendances anciennes, soit d’une métamorphose encouragée par le développement de nouvelles technologies qui rendent aujourd’hui plus crédibles ou séduisantes les intuitions du passé (A). Les enjeux que posent ces évolutions n’en sont sans doute pas fondamentalement différents pour autant, à ceci près que les développements actuels en précisent sans doute de manière plus aigüe les contours, notamment en ce qui concerne la place du droit et du sujet au cœur de nos systèmes de gouvernementalité – ou faut-il dire gouvernance ? – contemporaine (B).

A. Trois indicateurs d’une pénalité du risque au XXI^e siècle : « culture of control », retour de la dangerosité et théories bio-sociales du crime

20Le premier indicateur de la résurgence d’une pénalité du risque est le déploiement d’une pénalité de contrôle, sur fond d’une crise de la pénalité Welfare. Tout au long du XX^e siècle, et plus particulièrement au cours des « trente glorieuses », les objectifs affichés de la peine seront marqués par les idéaux de rétribution et de dissuasion certes, mais aussi de traitement et de réhabilitation. De manière plus accentuée après la deuxième guerre mondiale, la question pénale est lue à travers le prisme de la question sociale et les politiques pénales perçues comme un moyen supplémentaire de lutter contre l’exclusion sociale. À la fin des années 1970 toutefois, la lecture change. Dans le fil du constat opéré aux États-Unis par Robert Martinson, dans un article célèbre consacré en 1974 aux programmes de réhabilitation et intitulé « What works ? Questions and answers about the prison reform »32, le modèle de la réhabilitation commence à vaciller, au même titre que les politiques solidaristes de l’État social, jugées assistantielles et déresponsabilisantes, bureaucratiques et inefficaces.

21Plus conforme aux principes du courant néo-libéral qui s’impose dans le champ politique à partir des années 1980, émerge progressivement, aux États-Unis d’abord, en Europe ensuite, ce que le sociologue D. Garland appellera une « culture of control »33, d’autres (Felley et Simon) une « nouvelle pénologie »34, axée moins sur la réintégration de sujets vulnérables que sur la gestion efficace d’un système destiné à contrôler au mieux les risques de délinquance. Marquée par un tournant managérial, cette nouvelle priorité de contrôle ou de réduction des risques se repère dans le champ des politiques de prévention, avec moins de prévention sociale axée sur les besoins des personnes et plus de prévention policière et situationnelle axée sur la détection et la réduction des opportunités criminogènes. Elle se lit également dans les pratiques du sentencing et surtout du post-sentencing, avec un durcissement généralisé des conditions d’accès aux dispositifs de libération anticipée, l’apparition de nouvelles catégories High Risk, Medium Risk et Low Risk pour cartographier les populations pénalement dangereuses ou encore une mutation du travail social en justice, désormais moins axé sur l’aide aux individus que sur le contrôle des facteurs de risque qui leur sont associés.

22Le second marqueur de ce retour du risque est l’engouement renouvelé que suscite le thème de la dangerosité. Comme le soulignait M. van de Kerchove en 2010, « de nombreux pays ont, au cours des dernières années, adopté de nouvelles lois ou modifié des lois existantes visant, dans une perspective sécuritaire, à lutter contre différentes formes de risques associés à la dangerosité supposée de certaines catégories de situations ou de personnes »35. Le constat est de fait peu contestable. Il donnera lieu à de nombreux débats, en France notamment, où certains, à l’instar de R. Badinter, n’hésiteront pas à dénoncer, derrière la multiplication des lois de sûreté ou de dangerosité, le retour de la criminologie des pères fondateurs Lombroso, Ferri et autres Garofalo et la menace que suscite ce retour pour les principes fondamentaux d’un droit pénal démocratique36. Or, comme l’explique M. van de Kerchove, le constat de ce retour de la dangerosité « ne peut être dissocié de l’émergence de ce que U. Beck appelle une société du risque et des formes nouvelles et renforcées de contrôle social qu’elle suscite »37. Entre risque et dangerosité, les liens sont en effet inextricablement noués, sur la scène pénale depuis la fin du XIX^e siècle tout au moins. Néanmoins, l’histoire ne repasse jamais tout à fait les plats et si le thème de la dangerosité refait surface, il se renouvelle aussi tant dans ses modes d’appréhension et d’identification que de contention.

23Le troisième marqueur est la résurgence, après plus d’un demi-siècle d’hibernation, d’une fascination pour l’explication biologique du crime. Regardée avec dédain dans les années 1970, en raison de son association avec les théories de Lombroso38, les expériences eugénistes du début du siècle aux États-Unis ainsi que la criminologie nazie39 au XX^e siècle, la bio-criminologie change lentement de statut à partir des années 1980. Certains, aux États-Unis, estiment en effet nécessaire d’en finir avec le « tabou » imposé par l’expérience nazie. Ils rejettent également le « diktat » du politiquement correct imposé par les approches constructivistes du crime qui imposent une lecture sociologique de la déviance au détriment des approches bio-sociales40. On assiste dès lors à un regain d’intérêt pour les fondements biologiques des comportements sociaux, que la fascination pour la délinquance sexuelle vient alimenter. Ceci se traduit par le retour d’une lecture neuronale du crime et un regain d’intérêt pour le recours aux expertises neuroscientifiques en justice pénale41, sur fond d’un débat qui relance la très vieille querelle entre partisans du déterminisme (génétique) et tenants du libre-arbitre, responsabilité morale et responsabilité sociale, avec en ligne de mire un questionnement sur la compatibilité entre ce type d’explication du criminel par la science et les catégories de l’État de droit42. De manière incidente (mais pas anecdotique pour autant), on soulignera que, comme à la fin du XIX^e siècle, cette discussion pénale s’alimente d’un débat qui se déploie dans le champ connexe de la santé mentale. Ici, un courant dominé par les psychologues cognitivo-comportementaux se pose en rupture avec les approches herméneutiques qu’une lecture du sujet d’inspiration freudienne a longtemps favorisées. Comme l’illustrent les débats suscités en France par un rapport de l’INSERM consacré au dépistage des troubles de conduites chez les enfants de zéro à trois ans, cette psychologie béhavioriste à vocation scientifique est moins directement axée sur une démarche clinique. En quête d’optimisation du bien du sujet et du social, elle se montre plutôt soucieuse d’identifier voire de prédire les comportements antisociaux en prenant appui sur les neurosciences43 et n’hésite pas toujours à revendiquer l’héritage lombrosien44.

B. Les nouvelles technologiques du risque : discipliner l’incertain ?

24Dans le cadre de cette pénalité du risque, trois innovations techno-scientifiques majeures peuvent être identifiées. La première est l’utilisation désormais massive de l’informatique pour « manager » (rassembler, transmettre, contrôler) les informations relatives tant aux trajectoires des individus à risques qu’au fonctionnement du système pénal. L’utilisation de l’outil informatique a en effet considérablement révolutionné les protocoles de travail des agents du système et, à travers ceux-ci, les finalités de l’intervention45. Le recours à l’informatique dans le champ pénal rappelle ici une très vieille loi jamais démentie : la technique, loin d’être neutre, infléchit régulièrement, par les possibilités qu’elle ouvre et les portes qu’elles ferme, les finalités d’un projet. En l’occurrence, le recours à l’informatique favorise une approche managériale de la pénalité (gains de temps et de productivité) au détriment d’une approche plus « bricolée » à l’échelle de l’individu. La seconde est constituée par les progrès des neuro-sciences. Là où le Lombrosianisme a été largement disqualifié à son époque en raison (notamment) de ses faiblesses scientifiques, les avancées des neuro-sciences confèrent aujourd’hui une nouvelle respectabilité à un projet explicatif du crime que l’on croyait enfoui pour de bon. Enfin, la troisième innovation, plus directement liée au thème du risque, est celle des échelles de risque et de leur croissante sophistication. Elles aussi disqualifiés il y a un siècle au nom de leur manque de fiabilité, ces échelles refont surface aujourd’hui à l’ère des big data, au nom d’une croyance forte dans leur pouvoir d’objectivation et de prédiction du risque, scientifiquement garanti par une logique probabiliste qui a fait ses preuves dans l’actuariat.

25Ces trois innovations soulèvent des questions spécifiques mais traduisent un imaginaire commun : la confiance croissante dans la science et les techniques pour identifier de manière objective et gérer de manière efficace les risques de déviance. C’est la troisième de ces innovations que je voudrais évoquer ici, dans la mesure où l’analyse que j’en propose fait un large écho aux enjeux analysés par François Ost dans son analyse sur le profilage et datamining dont je suis parti46.

26Le recours aux échelles de risques dans le champ de la déviance répond à l’intérêt pour le développement d’un modèle de justice actuariel dans le champ pénal. On l’a souligné, ce projet a des racines anciennes47, même s’il a été rapidement marginalisé au début du XX^e siècle. De même, si le modèle actuariel ne se réduit pas à cette pure dimension d’évaluation et de prédiction chiffrée des risques48, le recours aux échelles de risque en constitue bien un des éléments moteurs. Trois facteurs peuvent expliquer la résurgence de cet engouement pour les échelles actuarielles de risques. D’abord, une volonté de « discipliner l’incertitude »49 par le recours à des instruments objectifs et fiables. La formule, due au néo-foucaldien N. Rose, fait écho à celle de Nietzche qui, un siècle plus tôt, évoquait à propos de la tentation scientiste « un furieux désir de certitude ». Elle renvoie donc à un argument ancien. Ensuite, la volonté humaniste de promouvoir une pénalité plus ouverte et moins répressive fondée sur des éléments objectifs. Selon les partisans de ces échelles, l’expertise de dangerosité est affublée d’un double défaut. D’une part, elle est perçue comme subjective et arbitraire, partielle et invérifiable. D’autre part, cette expertise de dangerosité aurait, dans divers cas, surévalué la dangerosité. Aussi, le recours a des instruments objectivables, supérieurs en termes de fiabilité et de prédiction, devrait permettre de corriger le tir50. Enfin, l’évaluation actuarielle du risque s’inscrit dans le courant du « What Works », qui répond au « Nothing Works » de Martinson en 1974. L’idée est que si le comportement criminel ou le risque de récidive sont prévisibles scientifiquement, il doit être possible de construire des dispositifs de contrôle et des programmes de traitement correspondant au niveau de risque délinquant répertorié51. Les échelles de risque s’inscrivent donc dans une pensée « positive », qui se démarque d’une « criminologie critique » centrée sur la réaction sociale. Cette perspective estime que l’on peut ou que l’on doit agir sur le comportement délinquant, plutôt que de se perdre en vaines diatribes sur le fonctionnement du système pénal ou sur des facteurs environnementaux menant à la déviance sur lesquels on a peu de prises.

27En pratique, l’objet du risk assessment dans le champ pénal est double. D’une part, il s’agit de classer les individus en fonction du risque sécuritaire qu’ils représentent (avec des variables comme les antécédents judiciaires, l’âge, le genre, l’origine ethnique), mais aussi en fonction de leurs « besoins criminogènes » (criminogenic needs), soit les besoins qui les conduisent au crime (l’absence d’emploi, l’absence de stabilité familiale, la consommation de drogue). Cette double grille risks/needs permet, d’une part, de fixer un « score » de probabilité aidant les acteurs judiciaires à prendre des décisions, sur l’octroi ou non d’une libération à l’essai par exemple. Mais d’autre part, la classification selon les risques et les besoins permet de déterminer les programmes d’apprentissage adaptés aux groupes d’individus en fonction de leur « réceptivité » pour freiner la récidive. Le modèle Risk-Need-Responsivity (RNR) devient alors utile aux services de probation qui suivent les détenus « hors les murs ». Il permet non seulement de déterminer le niveau de suivi des justiciables (lié au seuil de risque), mais aussi de calibrer des programmes d’apprentissage ou de réadaptation à caractère forcément comportemental : il s’agit en effet d’agir sur le comportement humain, en fonction de la motivation, des aptitudes cognitives, des forces de l’individu et dans cette perspective, la « stratégie cognitivo-comportermentale, qui consiste à enseigner plutôt qu’à traiter » est perçue comme étant « la plus vigoureuse » pour influencer les comportements52.

28Au fil des années, la construction des échelles de risque s’est affinée. Du Risk assessment rigide centré sur des « facteurs statiques de risque » (par exemple, l’âge, la couleur de peau, le nombre et le type de condamnations antérieures, etc.) et reposant sur un postulat implicite négatif (l’impossibilité de la réadaptation), on est passé progressivement à des échelles risk/need incluant, aux côtés des variables « risque » des variables « dynamiques » centrées sur les « besoins criminogènes », en y intégrant ensuite la variable « responsivity » pour penser la prise en charge des sujets à risques. Un peu comme c’est le cas pour les versions successives du Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM), la bible américaine de la psychiatrie contemporaine, les différentes générations des échelles de risques apparaissent comme autant de variations autour d’un même thème. Si, comme pour le DSM, elles sont présentées à chaque fois comme un progrès de la science, elles en portent chaque fois les points aveugles, parfois reprochés à la version ou à l’édition précédente53. Au rang de ceux-ci, on notera le refus d’assumer que les Risk/need scales, pas moins que les Risk scales qu’elles remplacent, sont « une construction sociale complexe et irrésolue, composée d’un mélange de facteurs politiques, culturels, institutionnels et personnels »54 et que la neutralité axiologique revendiquée de ces échelles est un leurre ; le fait que les variables retenues et qu’il s’agit de « scorer » (« faible habilité sociale », « favorable au crime », « pourrait mieux gérer son temps », « aucun intérêt personnel », etc.) sont évidemment sujettes à interprétation et réintroduisent par la fenêtre cette part de subjectivité dans l’évaluation que l’on s’évertue à chasser par la porte ; que les critères d’évaluation sont prédéterminés et construits à partir de leur corrélation statistique avec les chiffres de récidive au sein de groupes de population. N’étant ni contextualisés, ni rapportés à l’individu lui-même, ils sont peut-être susceptibles de fixer une loi générale, correcte en moyenne, mais rien ne garantit que cette loi soit pertinente en termes de prédiction dans le cas précis55. C’est évidemment tout l’écart entre une personne et son « double numérique », ce qui amène K. Hannah-Moffat à conclure, d’une part, « qu’il est impossible de traiter des individus de manière juste s’ils sont traités comme des abstractions, déconnectés de leurs contextes de vie spécifiques »56 et, d’autre part, que « bien que les prédictions puissent être affinées, même les instruments les plus sophistiqués d’un point de vue statistique et les plus avancés d’un point de vue méthodologique ne peuvent rendre compte de la complexité des choix faits par des individus placés dans des contextes sociaux compliqués »57.

Conclusion

29Au seuil du XXI^e siècle, échelles de risques et gouvernance algorithmique proposent une nouvelle grille d’analyse de la déviance et des réponses à lui apporter. Il est piquant de constater que cette grille est promue au départ par des psychologues comportementaux qui œuvrent au sein du monde correctionnel58. Ces derniers estimeront en effet que l’adoption des techniques du risk management, fondées sur des processus d’évaluation rigoureux et des traitements précis adaptés à des groupes de délinquants spécifiques, peut réduire le passage à l’acte et la récidive. L’ancrage disciplinaire de ce mouvement n’est sans doute pas anodin : la technologie des échelles de risque traduit en effet une revanche des sciences probabilistes sur les sciences déterministes, des psychologues testeurs sur les psychiatres cliniciens, des approches comportementales sur les approches herméneutiques, des sciences qui se disent « exactes » sur les sciences sociales. À cet égard, le succès des échelles actuarielles de risque est le symptôme de trois choses : d’abord, que le tournant du XXI^e siècle n’est plus freudien, axé sur le sens et la compréhension, mais managérial, centré sur des faits bruts et leur gestion comptable. Ensuite, que le monde contemporain n’est plus très porté sur une explication sociologique mettant en avant le rôle de facteurs sociaux (une démarche parfois accusée de chercher, derrière une démarche de compréhension, à « excuser » des comportements décrits comme anti-sociaux) et plus axé sur l’identification de « déficiences » et sur l’apprentissage comportemental de normativités qui s’imposent sur le mode de l’évidence. Enfin, que dans la gestion des populations, on tient désormais moins compte de la personne, de sa biographie et de sa trajectoire, de ses choix et motivations, que de groupes constitués à partir du croisement de données multiples auxquels on associe une probabilité prédictive en termes de comportements futurs.

30Le type de gestion probabiliste qu’incarne le recours aux échelles actuarielles du risque s’inscrit clairement dans cette veine d’une gouvernementalité par le data mining ou modélisation algorithmique. Dans un petit article récent, A. Rouvroy, auteure largement mobilisée par François Ost sur ce point, synthétise les enjeux fondamentaux posés par la gouvernance algorithmique : à l’ère des « big data », écrit-elle, nos comportements sont identifiés à l’aide d’une masse de données dont le croisement permet d’établir un « profil abstrait » susceptible de détecter automatiquement nos « potentialités », nos propensions, nos désirs, mais aussi ce que nous serions capables de commettre. Derrière cette lecture automatique de nous-même, la « personne » comme individu singulier tend à disparaître au profit d’un « agrégat de données ». Et dans l’approche du sujet, ce qui compte dès lors, ce n’est plus l’explication singulière, la recherche des causes ou des motivations, l’expression du désir ou l’explicitation des trajectoires biographiques. Non, ce qui est en jeu, c’est la modélisation des comportements à partir du croisement des données algorithmiques. Il y a là, derrière l’automaticité du profilage, un « court-circuitage des processus réflexifs », dont le marketing fait ses délices59.

31Disparition de la personne et montée en puissance du profilage, déclin d’une approche biographie et promotion d’une gestion automatisée des trajectoires, c’est bien à cela que conduit la logique actuarielle dans le champ pénal. Rouvroy, qui n’est pas pénaliste et ignore sans doute les développements à l’œuvre dans le champ pénal, fait par ailleurs elle-même le lien, soulignant les conséquences du recours à la logique algorithmique dans ce domaine : « imaginez un système d’aide à la décision judiciaire fondé sur la modélisation algorithmique du comportement des personnes récidivistes. Alors qu’il ne s’agit, en principe que de "recommandations" automatisées laissées aux fonctionnaires […], il y a fort à parier que très peu s’écarteront de la recommandation négative (suggérant le maintien en détention…), quelle que soit la connaissance personnelle qu’ils ont de la personne concernée et quelle que soit leur intime conviction quant aux risques de récidive, car cela impliquerait de prendre personnellement la responsabilité d’un éventuel échec ». Et de fait, le risque est bien réel. Actuellement, en Belgique, les magistrats restent à la fois réticents et intéressés par le recours à la logique actuarielle. Réticents, parce que fonder une décision sur un profil reste très éloigné de la culture des juges, sensible à un principe de responsabilité personnelle qui est au cœur de notre système de droit pénal. Intéressés, parce que face à des décisions difficiles à prendre, ce type d’évaluation du risque est « un élément en plus » susceptible d’éclairer la décision60. Mais comme le souligne bien Rouvroy, peut-on résister longtemps à ce type d’éclairage ? À une époque marquée par une culture de la responsabilisation ou de l’accountability, il faut une sacrée force pour résister à l’« objectivité machinique de profilages automatiques »61.

32Enfin, reste à souligner ici que si droit et science coexistent, leurs univers sont aussi assez radicalement différents. Une logique de gouvernementalité par le droit, sur un mode légal-rationnel, a ses principes et ses finalités propres, mais aussi une anthropologie postulant, ne fut-ce qu’à titre de fiction régulatrice, un individu libre et responsable. La « gouvernance par les nombres » qui se déploie aujourd’hui en a d’autres, sans doute assez radicalement antagonistes, tout comme elle propose une autre lecture de l’individu, déterminé par le jeu des variables qui le composent. Les deux systèmes sont-ils compatibles ? Rien n’est moins sûr, ce qui donne sans doute toute son actualité à « l’hypothèse du non droit », évoquée par Carbonnier il y a 50 ans. En sociologue, le juriste soulignait qu’au fond, « l’homme pourrait bien n’avoir pas besoin du droit »62. L’avertissement résonne sans doute autrement aujourd’hui, à une époque plus que jamais marquée par une lutte de pouvoir entre des normativités concurrentes. À quoi sert le droit ? C’est peut-être à scruter les domaines où l’on est tenté de s’en passer qu’apparaît le plus son importance. Le droit, au sens de la Rule of Law, c’est sans doute un certain nombre de principes jugés indépassables dans le cadre d’une société démocratique. Mais c’est aussi, plus fondamentalement, le support d’une certaine conception de l’homme comme sujet, libre et responsable.