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Le droit malgré tout

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Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre II. Fondements, symbolique et avenir du droit

Symbolique et lien social : le droit comme tiers

Diane Bernard

Texte intégral

1Cet article est un clin d’œil à deux leitmotive que François Ost transmet régulièrement à ses collègues et que l’on peut transcrire comme suit : « il y a plus dans deux têtes que dans deux » (sic) et « il faut relire les fondamentaux, sans relâche, y revenir encore et encore ».

  • 1 Nous nous référerons principalement ici au propos qu’il a développé dans À quoi sert le droit ?, e (...)
  • 2 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 255.
  • 3 En ce sens, voy. Ullmo (J.), La pensée scientifique moderne, Paris, Flammarion, 1969, p. 1 ou Bour (...)

2La curieuse formule « il y a plus dans deux têtes que dans deux » est un plaidoyer pour le travail collectif et l’expression convaincue de ce qu’un dialogue de qualité peut générer – en toile de fond, on y trouve sans doute le cœur de la dialectique, démarche scientifique au sens aristotélicien qui procède de la mise en tension de positions différentes, toujours dynamique, dans la poursuite d’une vérité jamais absolument atteinte, que François Ost défend résolument comme mode d’approche de son champ, la théorie du droit. Ce qu’on retiendra ici de cette formule, c’est que le collectif ne mène et ne tient pas seulement à l’addition des individualités – qu’on y trouve toujours de l’Autre. D’où le projet de commenter en quelques pages une thèse qui nous paraît traverser toute l’œuvre de François Ost1 : celle du droit comme tiers, Référent, horizon régulateur, « appelé à établir les justes rapports entre l’homme et ses semblables, l’homme et les choses, et, en définitive, les justes rapports avec lui-même […]. La meilleure formule qu’on pourrait en donner est tirée du vieux droit de la procédure : audi et altera pars écoute l’autre partie également. Le précepte est procédural et conditionne le débat contradictoire ; plus fondamentalement, il dit la nature profonde du droit en l’enjoignant à nouer les deux bouts de l’humain, l’"autre partie" étant d’abord et déjà celle de la différence qui se creuse au sein du même. Le droit tout entier n’est pas autre chose que la mise en scène et en intrigue de ce débat toujours continué »2. Cette définition du droit et la formule méthodologique « il y a plus dans deux têtes que dans deux » sont proches : toutes deux mettent en exergue le caractère opérant de l’articulation des points de vue ainsi que l’incontournable intervention d’un tiers ; cela nous paraît illustrer à quel point le sujet et l’objet scientifiques sont inextricablement liés, le chercheur (ici dialecticien) construisant son objet en fonction des phénomènes qu’il observe mais aussi de son propre positionnement (ici le droit comme scène et tiers d’une interaction permanente, de soi à l’autre et de soi à soi)3.

  • 4 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 348.
  • 5 Ibidem, p. 45.
  • 6 Ibidem, p. 128.
  • 7 Ibidem, p. 348.
  • 8 Ibidem, p. 256.
  • 9 Ibidem, p. 41 et p. 349.
  • 10 Ibidem, p. 328.

3Selon François Ost, le droit ainsi défini n’est ni supérieur ni adjacent aux autres sphères du social : il se situe à un niveau distinct, « secondaire », « chronologiquement secon[d] et logiquement "méta" »4 par rapport au lien social. Autrement dit, ce dernier n’est ni naturellement ni originairement juridique5 : « le droit vient toujours après, et son intervention [...] est comme indirecte, en décalage par rapport au lien social et aux protagonistes "primaires" dont il traite »6. Le droit, arrivé à maturité du moins, tient « dans l’institutionnalisation de […] la "scène tierce" – l’instance du tiers qui, en dédoublant le "je" et le "tu", en civilise les rapports (les rend "civils" : raisonnables et justes) »7 : en tant que tiers à la relation bilatérale (entre toi et moi, le tien vs le mien), le droit permet de se penser à la fois comme propriétaire et locataire, mère et fille, épouse et partie à un contrat, chacune parmi d’autres ; il permet ainsi de sortir du face à face : le droit en tant que « [c]e tiers n’est pas seulement le sage au-dessus des parties, le porte-parole de la loi ; non, [il est] plutôt le tiers comme n’importe quelle troisième personne toujours possible, le + 1 qu’il est toujours possible d’ajouter à la série et qui empêche de la boucler sur elle-même »8. Ce « léger écart » est un « imperceptible décentrement » mais « un monde symbolique » qui « rend possible la référence à une "commune mesure" » et, par là, peut « modifier profondément la nature du lien social »9. Ainsi, le droit en tant que tiers « assure plus et autre chose que la poursuite du lien social » : il permet « son développement et son raffermissement »10.

4C’est à ce rapport entre lien social et droit que sont consacrées ces quelques pages.

  • 11 voy. en particulier Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 85-121.
  • 12 not. Ricœur (P.), Le conflit des interprétations. Essais d’herméneutique, Paris, Éditions du Seuil (...)
  • 13 Cf. Ricœur (P.), « Autrement dit : le tiers et la justice », in Ricœur (P.), Autrement. Lecture d’ (...)

5Respectant son second mantra (« relire les fondamentaux, sans relâche, y revenir encore et encore »), nous tâcherons de montrer que les propositions de François Ost voient leur profondeur renforcée par un dialogue avec les penseurs du Contrat social, fût-ce par antinomie. Il connaît bien leurs théories et les a mobilisées dans ses travaux11 mais une relecture de Hobbes et Kant nous semble fructueuse encore, bien que l’ancrage premier d’Ost soit la triangulation des pronoms personnels (je-tu-il) développée par Paul Ricœur12 à partir notamment des travaux d’Emmanuel Levinas13 : pareil retour à la pensée contractualiste permet d’articuler le passage du « chacun pour soi » au « tous en un seul corps social » avec sa définition du droit comme « chronologiquement second et logiquement "méta" », et de souligner certaines singularités de cette dernière.

6Il ne s’agira donc pas de traiter de la seule fondation civile ou de l’autorité du souverain mais, bien plutôt, du rapport entre tiers et socialité, en un double questionnement. D’une part, le droit amorce-t-il ou force-t-il le lien social en un moment fondateur (comme une lecture littérale du Contrat social pousse à le penser) ou vient-il legénérer ? Autrement dit, vient-il avant, après ou avec le lien social ? Trouve-t-on à cet égard, chez Hobbes et Kant, un écho à la définition du droit que propose François Ost ?

  • 14 Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », Esprit, 8/Août-septembre (2007), p. 147-165, (...)

7D’autre part et plus généralement, pourquoi faudrait-il un autre pour se lier à autrui, et se trouver soi-même ? C’est la thèse de François Ost, comme l’illustre sa lecture de Kafka : selon lui, les dérives du Procès sont dues à un déficit de symbolisation, un rapport à l’autre faussé par l’absence d’un tiers que devrait être le droit14. Un retour à Hobbes et Kant vient-il renforcer cette hypothèse d’une part symbolique indispensable à l’exercice abouti des fonctions du droit et à un lien social qui soit juste et vivant ?

8Les deux sections de cet article articulent ces questions dans un exposé relatif à la pensée de Thomas Hobbes (1) et Emmanuel Kant (2), contractualistes dont les travaux nous paraissent révéler l’originalité et de subtilité du positionnement de François Ost.

1. Ni lien social ni tiers véritable, chez Hobbes

  • 15 Villey (M.), La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Presses Universitaires de France, (...)
  • 16 « Atque metum tantum concepit tunc mea mater, Ut pareret geminos, meque metumque simul », « moi et (...)
  • 17 Goyard-Fabre (S.), Le droit et la loi dans la philosophie de Thomas Hobbes, Paris, Klincksieck, 19 (...)

9Malgré une certaine indifférence à la technique juridique et un questionnement d’abord politique, Thomas Hobbes « est un philosophe du droit »15 : les questions de l’obligation et de la normativité sont au cœur de son système philosophique, même si (ou parce que) son objectif premier est d’établir scientifiquement la nécessité et les conditions d’une stabilité étatique – même si, en d’autres termes, son but est de concevoir une science politique qui garantisse la paix et la sécurité. Comme nombre de ses contemporains, il est à la fois affecté par les guerres civiles de son époque16 et sensible au nouvel espace politique que la Renaissance a vu s’ouvrir : il en tire la nécessité d’une refondation des formes juridiques et des valeurs politiques admises jusqu’alors par le monde chrétien17.

  • 18 Cf. en partic. Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », op. cit., p. 147-165.

10François Ost a commenté la théorie hobbesienne du Contrat social18 ; nous la reprenons ici sous un angle un peu décalé par rapport au sien, centré sur la question du tiers plus que sur celle du fondement, dans le but de l’articuler avec la conception du droit comme tiers ré-générant le lien social – une hypothèse qui ne trouvera de résonnance ni quant à ce qu’Hobbes définit comme droit naturel (A.) ni quant à son propos sur la loi naturelle, le contrat social et la législation (B.). Quant au langage comme loi première, lieu d’un symbolique opérant comme le droit, on peut cependant trouver un possible point de rencontre entre les deux auteurs – à l’égard desquels nous prendrons néanmoins une certaine distance (C.).

A. Un droit naturel non juridique et antisocial

  • 19 Hobbes (T.), Léviathan ou La matière, la forme et la puissance d’un État ecclésiastique et civil, (...)
  • 20 Ibidem, chap. XIV, p. 229.
  • 21 Hobbes (T.), Le citoyen ou les fondements de la politique, 1642, chap. XIV, p. 229, en ligne, http (...)

11Hobbes « place au premier rang, à titre de penchant universel de tout le genre humain, un désir inquiet d’acquérir puissance après puissance, désir qui ne cesse qu’à la mort »19. Ce premier désir humain ne peut se comprendre qu’articulé avec ce qu’Hobbes définit comme droit naturel20, c’est-à-dire « la liberté que chacun a d’user de sa propre puissance, comme il le veut lui-même pour la préservation de sa propre nature, autrement dit de sa propre vie et, par conséquent, de faire, selon son jugement et sa raison propre, tout ce qu’il concevra être le meilleur moyen adapté à cette fin »21.

12Ce droit naturel pose certes le problème du rapport à l’autre – de la coexistence d’individus qui ont, tous, un droit sur toute chose leur paraissant nécessaire à leur conservation – mais deux observations forcent cependant à ne pas considérer cette acception du droit comme une condition de possibilité ou de développement du lien social – privant donc la thèse que soutient François Ost d’un premier étai hobbesien.

  • 22 Ibidem, chap. I, note p. 34.
  • 23 Hobbes (T.), De la nature humaine, Paris, Vrin, 1981 [1640], chap. IX, § 21.
  • 24 Ibidem, chap. VII.

13Premièrement, on ne trouve pas chez Hobbes de lien social que le droit viendrait seconder ou développer : pour lui, de passion en passion, « l'homme n'est pas né avec une disposition naturelle à la société »22 car « la vie humaine peut être comparée à une course […] dans [laquelle] on n’a d’autre but et d’autre récompense que de devancer ses concurrents »23. Autrement dit, le rapport entre humains qu’induit le droit naturel hobbesien n’est pas pour autant un rapport à autrui : la question qui découle du droit naturel est certes celle de la coexistence, qui s’impose à chacun pour qu’il puisse survivre, d’une part, et par l’affrontement éventuel autour d’objets de désir concurrents, d’autre part, mais ce n’est pas celle du lien social. D’ailleurs, Hobbes soutient que, si l’autre peut faire l’objet de passions, il n’en est pas pour autant un sujet avec lequel développer une relation24. Ainsi, les « passions humaines », qui passent par l’exercice du droit naturel, ne semblent pas générer positivement le rapport à l’autre, dans le système hobbesien : c’est plutôt négativement, par la guerre causée par leur confrontation et la résolution rationnelle de cette dernière, que les passions humaines rendront nécessaire une forme (civile) de sociabilité. Il ne s’agit pas là d’un lien social que le droit re-générerait.

  • 25 Goyard-Fabre (S.), op. cit., p. 72.
  • 26 Ibidem, p. 68.
  • 27 Zarka (Y.), Hobbes et la pensée politique moderne, Paris, Presses Universitaires de France, 1995, (...)

14Deuxièmement, ce droit naturel ne rencontre pas la notion de juridicité, qui fait l’objet de cette contribution, ni même celle de normativité : au sens de « droit de l’individu, inhérent à sa nature, [il] n’est rien d’autre que la mesure de son pouvoir ou de sa force »25. On parle donc d’autre chose, là, que de ce qui nous occupe ici : pour Hobbes, le droit naturel n’est pas une règle, une limite ou un référent mais un pouvoir, la « force spécifique de l’individu naturel »26, la liberté d’user de nos capacités et puissance naturelles27, d’agir au profit de nos propres intérêts – de poursuivre notre désir.

15Plus encore, ce droit naturel n’est pas seulement anté-social mais aussi anti-social, en ce que son exercice par chacun provoque un état de guerre de tous contre tous. À tous égards, la rencontre entre le droit tel que pensé par Ost et le droit naturel de Hobbes est donc manquée.

B. Loi naturelle hors droit et loi civile sans tiers

  • 28 Ibidem, chap. 14, p. 231.

16Selon Hobbes, l’individu peut néanmoins sortir de la guerre de chacun contre chacun. En effet, cet état lui-même entrave la satisfaction de ses désirs et menace sa survie, empêchant ainsi l’exercice de son droit naturel ; « par conséquent, c’est un précepte et une règle générale de la raison que chacun doit s’efforcer à la paix »28. Autrement dit, par un cheminement naturel et donc incontournable, chacun ne peut que conclure à la nécessité d’infléchir l’exercice de son droit naturel en concluant le Contrat social.

  • 29 Hobbes (T.), De la nature humaine, Chap. XV, § 1 ; les chapitres XIV et suivants n’étant pas repri (...)
  • 30 Ibidem, chap. XIV, § 1.
  • 31 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 17, p. 288-289.

17Cette première « loi de nature »29 ne relève pas du consentement mais de la raison : il s’agit d’un calcul téléologique dont le but est la sécurité30, d’un impératif logique et non d’une norme juridique – la loi naturelle se situe donc hors du champ de notre interrogation. Cette loi impose la fondation de l’État, « une personne une dont les actes ont pour auteur, à la suite de conventions mutuelles passées entre […] chacun des membres d’une grande multitude, afin que celui qui est cette personne puisse utiliser la force et les moyens de tous comme il l’estimera convenir à leur paix et à leur défense commune »31.

  • 32 Saada (J.), Hobbes et le sujet de droit, Paris, CNRS Éditions, 2010, p. 177.
  • 33 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 16, p. 272-273.
  • 34 Ibidem, p. 273 toujours.

18Ainsi une figure apparemment tierce au non-rapport interindividuel procède-t-elle du droit naturel et de la loi naturelle, pour en résoudre la tension. Hobbes opère là un renversement par rapport à ses prédécesseurs : parce qu’il fonde l’ordre juridique positif sur la volonté des individus de s’engager dans un rapport d’obligation, certains soutiennent qu’il postule une subjectivité (pré)juridique antérieure à l’ordre juridique positif – l’individu, au sens de « sujet de droit, se trouve par conséquent à la racine de l’ordre juridique, comme jamais il ne l’avait été auparavant »32. Dans le Léviathan, les développements de Hobbes sur la personnalité juridique paraissent appuyer cet argument : chaque individu est « auteur » du contrat social, car ce sont « ses mots et ses actions » qui donnent au souverain « autorité pour agir » ; ce dernier est ainsi « acteur », en tant que « personne artificielle » dotée de « pouvoir », c’est-à-dire du « droit d’accomplir un acte », « en vertu […] d’une procuration, d’une autorisation (commission) » que lui donne celui qui en a le droit (l’auteur)33. C’est bien le pouvoir – le « droit naturel » – de chacun qui fonde et limite le pouvoir de l’acteur-souverain ; Hobbes écrit ainsi que les conventions engagent leurs auteurs mais pas l’acteur qui s’est vu accorder un certain pouvoir34.

19S’il y a peut-être là des sujets préjuridiques, il n’y a donc pour autant aucun lien social, et nul tiers véritable. En effet, les individus n’entrent pas en relation les uns avec les autres : avant comme après le Contrat social, ils demeurent pris par leur droit naturel sans jamais sortir d’une logique visant à limiter la menace que leurs congénères représentent pour eux – sans jamais se situer à l’égard d’autrui autrement que par la peur.

20Une pluralité de « je » s’unit ainsi en un agrégat, qui n’est pas un « il » mais un « je + je + je + je » et ne permet pas de concevoir l’autre comme un « tu » : on reste dans une logique exclusivement égocentrée, dans laquelle chacun ne consent qu’à suivre ses pulsions et sa raison naturelles – l’État n’est pas un tiers mais une conjonction de positions similaires, et la conséquence d’un cheminement naturel à chacun. Cet État, le Léviathan, n’est donc pas le droit en tant que tiers que conceptualise François Ost – et les décisions qu’il imposera aux individus ne le seront pas davantage, parce qu’il n’est pas véritablement tiers à la volonté de chacun, que tout procède toujours du droit et de la loi naturels tels que les conçoit Thomas Hobbes.

  • 35 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 99.
  • 36 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 40.
  • 37 Ibidem, p. 41.
  • 38 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 99.
  • 39 Ibidem, p. 98.
  • 40 Ibidem, p. 104.

21Non seulement il n’y a pas de nation ou de peuple antérieur au contrat social35 mais la fondation de l’État ne génère aucune entrée dans la socialité ; le Léviathan ne produit pas ce « changement qualitatif […] peu perceptible au début, exclusivement symbolique ou presque »36 qui, par l’intervention d’une loi extérieure aux protagonistes, permet de « concéder une forme minimale de reconnaissance réciproque, [d’]instaurer un début de symétrie entre des protagonistes […] »37. Il n’y a là nul ordre juridique garantissant l’autonomie des individus, nulle dialectique avec la loi qui conférerait une forme de responsabilité et de liberté à chacun38 : les individus restent toujours pris dans leur condition naturelle, l’État ne servant qu’à la servir mieux, à l’organiser – fondé sur la peur, il ne s’en extrait pas : ses actes sont réputés être ceux de chacun, considéré individuellement ; tous se rallient à lui, nul ne peut (vouloir) s’y opposer. Cet « acteur », « un instant mis en position d’extériorité, revient au même »39. Bref, nul tiers n’existe dans ce système parce qu’il ne s’y joue aucun décalage mais seulement une « coïncidence absolue »40 entre norme sociale et volontés individuelles conjointes (mais non déployées hors de la peur qui les conduit à se coordonner).

C. La loi du langage, point de rencontre ?

22En se décalant de la lecture exégétique des travaux de Hobbes, on peut se demander si la première loi à laquelle est soumis l’individu, celle qui ferait tiers et possibilité d’un lien social, pourrait être celle du langage – une hypothèse qui, si elle se vérifiait, construirait un pont intéressant vers les propositions de François Ost qui font l’objet de notre article.

  • 41 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 4, p. 96.
  • 42 Hobbes (T.), De la nature humaine, op. cit., chap. IV.
  • 43 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 4, p. 97.
  • 44 Zarka (Y.), op. cit., p. 49-53.
  • 45 Ibidem, p. 51.
  • 46 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 3, p. 92 (nous soulignons).

23Selon Hobbes, le langage est antérieur au rapport entre individus : faculté humaine, il rend possibles le social, la politique, la loi. « L’invention la plus sublime et la plus nécessaire entre toutes reste celle de la parole qui consiste en noms, ou dénominations, et en leur connexion, par quoi les humains fixent leurs pensées, s’en souviennent quand elles sont passées, et aussi les exposent aux uns et aux autres pour leur utilité mutuelle et la discussion, sans quoi il n’y aurait pas plus de république, de société, de contrat, de paix parmi le genre humain que parmi les lions, les ours et les loups »41, écrit-il. Hobbes conceptualise ainsi la pensée humaine comme « discursive », au sens où l’esprit construit une cohérence des « conceptions »42 en transformant le discours mental en discours verbal43, et soutient que l’homme est un être de désir et de parole44 : pris par ses passions, comme nous l’avons évoqué ci-dessus, il se distingue de l’animal par le langage45 ou, plus précisément, par ce que le langage lui permet de déployer : « [s]es autres facultés […] qui semblent être le propre des humains seulement, sont acquises et développées par l’étude et le travail et, chez la plupart, elles ont été apprises à la faveur de l’éducation et de la discipline et procèdent toujours de l’invention des mots et de la parole. En effet, il n’y a pas d’autre mouvement de l’esprit humain en dehors de ceux de la sensation, des pensées et de leur enchaînement, bien que, par le secours de la parole et de la méthode, ces mêmes facultés puissent s’améliorer et parvenir à un niveau tel qu’elles distinguent les humains de toutes les créatures vivantes »46.

  • 47 Lacan (J.), « Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse », La psychanalyse, 1 ( (...)
  • 48 Lacan (J.), « L’agressivité en psychanalyse », Revue française de psychanalyse, juillet-septembre (...)
  • 49 À ce sujet, cf. Hottois (G.), Pour une métaphilosophie du langage, Paris, Vrin, 1981, p. 114.
  • 50 Pour un bon résumé à ce sujet précis, cf. Juignet (P.), « Lacan, le symbolique et le signifiant »,(...)
  • 51 En ce sens, cf. Heidegger (M.), « La parole », in Heidegger (M.), Acheminement vers la parole, Par (...)

24De façon stupéfiante, cette position hobbesienne renvoie à la psychanalyse – à défaut d’entrer véritablement dans ce champ, évoquons deux formules célèbres de Lacan qui font écho à cette conception de l’humain : « la loi de l’homme est la loi du langage »47 et « le dialogue paraît en lui-même constituer une renonciation à l’agressivité »48. À partir des pensées de l’enfermement dans le langage (chez Wittgenstein et Heidegger, voire Gadamer49) et de l’anthropologie structurale50, Lacan articule en effet le rapport à l’autre (la mère, d’abord) et le développement du sujet, dans l’inconscient et toujours à l’aune d’un ordre symbolique : non seulement le sujet est toujours déjà pris dans le langage – c’est sa loi – mais il trouve là la voie d’un déploiement, d’un dévoilement de lui-même51.

  • 52 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 96.
  • 53 Ibidem, p. 97.

25Ce point de convergence entre Hobbes et Lacan est d’autant plus intéressant ici qu’il renvoie également à la position de François Ost, particulièrement à l’égard de l’effet « émancipateur » pour le sujet que peut jouer le droit, d’une part, et de son articulation avec le langage, d’autre part. Ost écrit ainsi, en référence à Ricœur et dans le prolongement de la thèse que nous avons commentée en introduction, qu’« intérioriser l’instance tierce, c’est non seulement faire l’apprentissage de la loi, mais c’est aussi éprouver en soi la différence et donc la limite ("soi-même comme un autre" et pas "l’autre comme moi"), et ainsi s’avérer capable de jouer le jeu du symbolique, à commencer par l’interaction langagière, et d’entrer de façon libre et non violente dans le lien social »52 ; il précise que, « quant à l’"institution de l’humain", je la définis, en toute première approximation, par l’accès au langage, à l’ordre du symbolique, du tiers institué, de la loi commune, et finalement de l’interdit et de la limite. Toutes ces réalités, qui font système, n’ont pas pour but d’enfermer l’homme dans un carcan, mais au contraire, de lui assurer identité et autonomie, de le préserver du fantasme d’être tout (et notamment l’auteur de la loi), de le garder ainsi de la folie et de la violence – bref de l’équiper pour activer, comme un être libre, le lien social qui le constitue »53. Autrement dit, chez Hobbes comme chez Lacan et Ost, le langage soutiendrait en chacun le déploiement de l’humanité – par celui de chaque sujet.

26Deux distinctions majeures nous paraissent cependant fausser toute conclusion plus ambitieuse que le constat d’une proximité terminologique et thématique entre ces trois systèmes de pensée.

  • 54 Zarka (Y.), op. cit., p. 51 (nous soulignons).
  • 55 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 17, p. 286.

27D’abord, Hobbes ne conçoit le langage que comme une voie de perfectibilité, notamment en qu’il permet concrètement la concertation et donc, dans les faits, le Contrat social. Pareille approche pourrait en outre indiquer un rapport à l’autre, certes, la « loi » du langage permettant la rencontre entre individus : parler, au fond, implique qu’on s’adresse à autrui. Cependant, si la parole rend la raison, la loi, etc. possibles et intelligibles, elle n’en est aucunement la cause ou l’étai pour autant : elle en est seulement l’outil. Par ailleurs, Yves-Charles Zarka explique avec raison que, pour Hobbes, la parole fait « de [l’humain] un être pour lequel la science, la justice ou la loi ont un sens »54 sans que ceci empêche que le langage puisse aussi, par l’usage méchant qu’en font les humains, renforcer leurs oppositions et générer des conflits55. En outre, le rôle du langage chez Hobbes n’entrerait en résonnance avec l’hypothèse de François Ost qu’à la condition que le langage soit défini comme une forme de normativité endossée par les sujets parlants et associable à la juridicité, ce qui paraît difficile à soutenir.

  • 56 En ce sens, cf. Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 97.

28Plus encore, la dimension instrumentale prêtée au langage par Hobbes ne rencontre pas la fonction fondamentale, « instituante » du sujet, que lui prêtent Lacan et Ost. Deux remarques s’imposent à ce sujet. Premièrement, le pan symbolique de la loi – du langage chez Lacan, juridique (et langagière en toile de fond) chez Ost – ne pourrait trouver place dans le système de pensée hobbesien car l’individu y reste monolithique : tout entier habité de ses passions et de son droit naturel à les assouvir, il n’est pas divisé comme le sujet tel que le conçoivent Lacan et Ost. Pour Hobbes, l’individu ne cherche dans le langage et la loi qu’un moyen d’assouvir ses propres pulsions : il ne porte aucune fêlure que des mots ou une loi pourraient venir combler, contrairement au sujet brisé appelé à procéder au sun-bolon, à la reconstitution symbolique du signe fracturé dont il ne possède que la première pièce56, que conceptualisent Lacan ou Ost.

  • 57 Voy. Ost (F.), Droit, mythe et raison, op. cit.
  • 58 Cf. Supiot (A.), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Éditions d (...)
  • 59 Cf. en particulier Legendre (P.), Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et (...)
  • 60 Cf. Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », op. cit., p. 156.

29À cet égard et deuxièmement, le lien entre ces derniers ne paraît pas aussi évident qu’on pourrait le penser. Ost assume certes une certaine sensibilité à la psychanalyse, depuis ses premières publications57 et par ses références fréquentes à l’un des ouvrages d’Alain Supiot58 et aux travaux de Pierre Legendre59, dont l’œuvre consiste en grande partie en une tentative de généralisation de la structuration du sujet lacanien (individuel) à un niveau collectif (société et État). On perçoit les tenants de cette intuition : il y a effectivement quelque chose d’œdipien dans le droit ou l’institution qui, en tant que tiers (comme le père, chez les psychanalystes), vient couper le « je - tu » exclusif de la relation à l’autre (de l’enfant avec sa mère) et permet ainsi le déploiement d’une relation aux autres60. Franck Chaumon démontre cependant qu’au-delà de l’évocation freudienne ou d’une certaine proximité terminologique, pareille « collectivisation » ou généralisation des théories psychanalytiques ne paraît pas tenable : le sujet de droit n’est pas le sujet de la psychanalyse – c’est-à-dire le sujet de l’inconscient.

  • 61 Chaumon (F.), La loi, le sujet et la jouissance, Paris, Michalon, 2004, p. 89.

« Il y a certes une analogie possible entre les deux concepts si l’on considère que le sujet freudien résulte d’une inscription, d’un texte précédant sa venue au monde. Les lois du langage, l’interdit de l’inceste et les règles de parenté, la mémoire dans la langue d’événements traumatiques survenus aux générations précédentes, peuvent apparaître comme une architecture formelle dans laquelle le sujet doit venir prendre place, être mis en fonction en quelque sorte […]. Mais l’analogie est trompeuse car elle méconnaît cette distinction décisive : le sujet ne s’appréhende comme tel dans la psychanalyse que dans les effets de la parole d’un individu, adressée à un autre dans le transfert. Il n’y a pas un texte puis la réalisation du sujet […] mais un savoir qui se dit de manière telle que s’en déduit après-coup un sujet. Si le langage et les lois du symbolique précèdent le sujet dans son existence concrète, il est faux de dire qu’elles "l’instituent" comme le dit par exemple Pierre Legendre. La psychanalyse nous enseigne au contraire qu’il y a un acte du sujet, qui est irréductible à toute institution. Pour en rendre compte, il faut se mettre à l’écoute de sa parole et non le précéder en interprétant le texte (généalogique, juridique ou autre) pour en déduire la place qui lui serait assignée à l’avance […]. »61

30Autrement dit, la psychanalyse ne fait pas de la loi ce qui organise, institue voire engendre le sujet, pas même ce qu’il le répare ou le restaure – et ne peut donc servir de contrepoint ni à Hobbes, certainement, ni même à Legendre et Ost, bien que ces derniers conçoivent également l’individu comme divisé, manquant, et sa brisure comme le lieu d’élaboration d’un sens, d’une symbolisation.

31Malgré ce détour vers la question du langage, cette première section n’aura donc pas permis de trouver, chez Hobbes, un étai « confirmant » la thèse qui nous occupe ici : alors qu’Ost conçoit le droit comme source de régénération du lien social et du sujet par sa fonction symbolique « chronologiquement seconde et logiquement "méta" », Hobbes en fait un palliatif à l’absence totale de relation interindividuelle, par l’intervention d’un tiers qui ne se révèle pas hétéronome. Ces réflexions nous ont néanmoins permis de souligner l’originalité et la finesse de l’hypothèse soutenue par Ost, par antinomie du moins. La section prochaine devrait permettre de poursuivre notre réflexion, par une mise en dialogue de son travail avec les thèses kantiennes.

2. Déploiement de l’humanité par le droit, chez Kant

  • 62 Philonenko (A.), L’œuvre de Kant, Paris, Vrin, 1972, t. II, p. 23.
  • 63 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, Paris, Vrin, 1996, p. 17-34.

32Emmanuel Kant peut être considéré, dans l’histoire de la philosophie, comme « l’homme du droit »62 : outre qu’il démontre une maîtrise admirable de la technique juridique (dans son analyse du contrat, par exemple) et que son époque ait été marquée par un grand optimisme juridique (post-Révolution française), il a montré, tout au long de son œuvre, une véritable attention au problème philosophique du droit63, lequel est profondément lié à son questionnement général sur les impératifs de la raison.

33Nous verrons qu’en situant le lien social et le droit dans des registres distincts (factuel pour le premier, transcendantal pour le second), Kant fait résonner l’hypothèse de François Ost selon laquelle le droit est « logiquement "méta" » (A.). Ensuite, qu’il conceptualise un « tiers » au sens faible, dans la « préjuridicité » qui caractérise le droit privé (B.). Et, enfin, qu’il pense le droit public comme un impératif de la raison, incontournable, et comme une voie vers le déploiement de l’humanité – ce qui, sans être encore une pensée de l’intersubjectivité, fait néanmoins écho à la fonction instituante du sujet qu’Ost prête au droit ; tous deux paraissent, plus largement, placer un certain espoir dans le potentiel émancipateur du droit (C.).

A. Inconcevable chronologie du droit et du lien social

  • 64 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, Paris, Vrin, 1975, p. 195.
  • 65 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 41.
  • 66 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, Paris, Éditions A. Durand, 1853 [1796].
  • 67 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 13.
  • 68 Ibidem, p. 19.
  • 69 Ibidem, p. 19.
  • 70 Ibidem, p. 25 (nous soulignons).

34Kant admet l’existence de sociétés naturelles64 mais n’y associe pas le droit : il considère la socialitas comme factuelle, alors que le droit « trouve sa fondation dans le caractère pur et a priori de principes rationnels universels »65. Ainsi, bien que la Doctrine du droit66 comporte une véritable explicitation du concept de droit, le champ juridique y occupe la place d’« un terrain d’exploration dans lequel la réflexion critique doit être apte à mettre en évidence les capacités normatrices de la raison pure pratique »67 : Kant travaille au niveau transcendantal, c’est-à-dire aux conditions qui rendent la connaissance possible et l’action légitime, et applique ses réflexions à la question du droit. Il s’efforce de « cerner, dans la sphère de l’action, la fonction pratique et l’efficace (sic) de la raison pure »68, rejetant toute approche pragmatiste ou utilitariste « non seulement parce qu’[elles] ne sont à ses yeux que des variantes de l’empirisme mais surtout parce que, ne cherchant en leur démarche qu’à s’adapter aux méandres de l’expérience concrète, toujours contingente, [elles] sont dépourvu[e] s des assises rationnelles qui, seules, pourraient les légitimer rationnellement »69 : son but est de soumettre le droit à l’épreuve de la raison, afin de rendre intelligible la sphère juridique et, plus largement, de répondre au besoin humain de rationalité pratique – « c’est bien [...] du seul point de vue transcendantal qu’il envisage le problème du droit. [...] Il ne s’agit pour Kant ni de décrire l’univers juridique ni d’examiner le droit en ses sources réelles ou en ses effets objectifs. Le problème est de savoir ce qui, du point de vue des exigences pures a priori de la raison pratique, doit être institué dans la société des hommes. Un tel problème ne s’inscrit pas dans la perspective matérielle où se situent les données contingentes de l’expérience vécue : il est théorique »70.

  • 71 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 2.

35En termes kantiens, on ne peut donc questionner ni la succession chronologique du lien social et du droit ni leur relation causale car tous deux se situent à des niveaux différents : la société relève du fait, le droit du devoir être. L’idée que le droit (ré)génère un lien entre les individus ne paraît pas envisageable, la philosophie du droit se situant au niveau transcendantal et certainement pas à celui d’une observation de l’expérience vécue. Ainsi, par exemple, le lien entre individus que manifeste la possession est-il intelligible : le droit sur la chose ne relève pas seulement de la maîtrise physique sur cette chose, ni de la puissance (au sens de maîtrise potentielle sur cette chose), mais de la conscience de l’avoir en son pouvoir : « c’est donc une supposition a priori de la raison pratique qui me fait considérer et traiter tout objet de mon arbitre comme un mien ou un tien objectivement possible »71 ; autrement dit, en pleine cohérence avec son projet philosophique, Kant s’intéresse au concept de possession en tant que déduction transcendantale et non en tant qu’expérience vécue, désirée ou crainte, de rapport à autrui : il se situe au niveau de l’intelligibilité et non du vécu.

36Ainsi, dans la Doctrine du droit, nulle mention n’est faite de l’Idée d’une histoire universelle du point de vue cosmopolitique, parue en 1784, dans laquelle Kant postulait l’existence de sociétés naturelles : ces sociétés ne l’intéressent guère dans sa réflexion sur le droit car elles procèdent de la nature humaine et non de l’exercice de la raison pratique. La Quatrième proposition développée dans ce texte était la suivante :

  • 72 Kant (E.), Idée d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, Paris, Bordas, 1993 [17 (...)

« le moyen dont se sert la nature, pour mener à terme le développement de toutes les dispositions humaines est leur antagonisme dans la société, jusqu’à ce que celui-ci finisse pourtant par devenir la cause d'un ordre conforme à la loi. J’entends ici par antagonisme l’insociable sociabilité des hommes, c'est-à-dire le penchant des hommes à entrer en société, qui est pourtant lié à une résistance générale qui menace constamment de rompre cette société. L'homme possède une tendance à s'associer, parce que dans un tel état il se sent plus qu’homme, c'est-à-dire qu’il sent le développement de ses dispositions naturelles. Mais il a aussi un grand penchant à se séparer (s’isoler) parce qu'il trouve en même temps en lui cet attribut qu'est l’insociabilité, [tendance] à vouloir seul tout organiser selon son humeur ; et de là, il s'attend à de la résistance partout, car il sait de lui-même qu’il est enclin de son côté à résister aux autres. C'est cette résistance qui excite alors toutes les forces de l'homme, qui le conduit à [...] se tailler une place parmi ses compagnons, qu’il ne peut souffrir, mais dont il ne peut non plus se passer. C'est à ce moment qu'ont lieu les premiers pas de l’inculture à la culture, [... que] commence à s'établir un mode de pensée qui peut, avec le temps, transformer la grossière disposition au discernement moral en principes pratiques déterminés, et ainsi transformer enfin un accord pathologiquement arraché pour[former] la société en un tout moral [...]. »72

  • 73 Tavoillot (P.-H.), « L’insociable sociabilité et les principes de la nature humaine chez Hobbes et (...)
  • 74 Castillo (M.), Kant et l’avenir de la culture, Paris, Presses Universitaires de France, 1990, p. 1 (...)
  • 75 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, Ottawa, Éditions de l’Université d’O (...)

37Un commentaire approfondi de cet extrait nous éloignerait considérablement du propos de cette contribution. En ce qui nous intéresse, on relève néanmoins dans ce passage que, si c’est la « nature de l’homme lui-même qui l’oblige à s’unir à d’autres »73, le droit n’est pas mentionné comme un vecteur ou étai du lien social : pour Kant, « la société est sans conteste l’instrument privilégié de la rectification des mœurs et de l’union des individus. Elle est le moyen dont la nature se sert pour les forcer à sortir de l’isolement et à entamer une étape supérieure de leur civilisation progressive. En ce sens, la société est un phénomène naturel et empirique »74 ; autrement dit, il existe une société sans droit, ou du moins « avant l’état juridique »75 – Kant paraît indiquer une progression vers ce dernier, bien que l’évaluation chronologique ne soit pas possible, puisqu’elle impliquerait une confusion entre registres factuel au transcendantal : la progression est celle de la raison et non celle du temps. On comprend que la thèse qui traverse le travail de François Ost n’entre pas dans cette structuration de la philosophie kantienne : le droit ne peut, pour Kant, être « chronologiquement second » – par contre, il est bien « logiquement "méta" » à l’égard du fait social.

  • 76 Kant (E.), Réflexions sur l’éducation, Paris, Vrin, 1980 [1776-1787].
  • 77 Ibidem, p. 69.
  • 78 Ibidem, p. 77.
  • 79 Ibidem, p. 71 (nous soulignons).

38Nulle référence non plus, dans la Doctrine du droit, n’est faite aux Réflexions sur l’éducation76. S’il n’est pas là principalement question du droit, Kant y montre un intérêt pour ce que rend possible l’exercice de la raison, et notamment pour un certain type de lois, dans la vie individuelle et concrète de chacun (sa théorie de l’histoire répondant par ailleurs à cette question pratique au niveau collectif, de l’humanité toute entière). Il développe en effet l’idée que, contrairement aux animaux, les humains ne peuvent vivre de leur seul instinct : ils ont besoin de soins – des « précautions que prennent les parents pour éviter que les enfants ne fassent un usage nuisible de leurs forces »77 – car ils portent en eux-mêmes une violence qui peut leur nuire ; plus généralement, ils ont à s’organiser eux-mêmes, à se structurer ; ils en ont même le devoir : « s’améliorer lui-même, se cultiver lui-même et, s’il est mauvais développer en lui-même la moralité, c’est là ce que doit faire l’homme »78. Et c’est là l’objet de l’éducation, laquelle comprend la discipline (outre les soins, l’instruction, la formation) – c’est-à-dire le fait d’imposer des limites et d’apprendre à s’en accommoder : « l’état sauvage est l’indépendance envers les lois. La discipline soumet l’homme aux lois de l’humanité et commence à lui faire sentir la contrainte des lois [...] »79. Ainsi, dans leur définition kantienne, les « lois » que nous inculque la discipline viennent borner l’animalité humaine, la limiter – et ce rapport à la loi peut contribuer au déploiement de l’humanité en chacun, à condition que (par l’éducation) ce rapport passe de l’hétéronomie (la loi imposée) à l’autonomie (la loi choisie). Kant théorise ainsi un besoin de règles (de « lois ») pour canaliser nos forces – cette violence nôtre dont nous pouvons être victimes – et un devoir d’accéder à l’autonomie – de déployer notre humanité. On trouve là, certainement, certains échos à la position soutenue par François Ost – sans cependant que ces « bornes » disciplinaires correspondent à la juridicité qui fait l’objet de son travail, et de notre contribution.

39Puisque, selon Kant, on ne peut articuler le fait qu’est le lien social avec le devoir-être qu’est le droit, et vu que ses réflexions sur l’éducation n’entrent pas dans le champ juridique, cette première section ne permet pas de considérer ses réflexions comme une source de la thèse soutenue par François Ost : tous deux se situent dans des registres distincts, ce qui nous renseigne néanmoins sur leurs théories respectives. Ils se rencontrent néanmoins, partiellement, dans l’idée que le droit soit « logiquement "méta" » à l’égard du lien social. Les deux sections prochaines révéleront une autre proximité entre ces auteurs, dans leur espérance commune en un développement pour l’humain auquel peut contribuer le droit.

B. Tiers au sens faible et préjuridicité, en droit privé

  • 80 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 36.

40Kant s’écarte de l’argument hobbesien d’un Recht der Natur, droit procédant (de la condition naturelle) des hommes, pouvoir ou force détenus par chacun pour se conserver : « ni les penchants des hommes ni leur aspiration au bonheur ne sauraient, en l’affaire, puisqu’ils sont empiriques et fondés sur l’anthropologie, être pris en considération »80. Dans son exigence transcendantale, Kant distingue cependant ce Recht der Natur du natürliches Recht, à l’œuvre en droit privé (lequel fait l’objet de cette section) tout comme du Naturrecht, à l’œuvre en droit public (lequel fait l’objet de la seconde partie de la Doctrine du droit et de notre section C).

41La première partie de la Doctrine du droit est consacrée au droit privé, c’est-à-dire aux règles régissant les relations entre particuliers ; Kant y traite principalement de la possession, du contrat et du droit des personnes. Pour lui, le droit privé emporte des obligations entre particuliers et, à ce titre, est donc « déjà du droit » – mais, à la fois, il n’est « pas encore du droit » car nul ne peut être contraint par lesdites obligations, et que la juridicité à l’œuvre à ce niveau « privé » est, dès lors, ineffective et inefficace. Autrement dit, il y a bien rapports de droit privé dans les sociétés qui n’ont pas atteint l’état juridique, puisque des mécanismes tels que le contrat ou l’autorité parentale sont mis en œuvre, mais ces rapports demeurent préjuridiques car ils sont dépourvus de toute force contraignante.

  • 81 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 31 (nous soulignons).

42Ce caractère préjuridique tient à l’observation, par Kant, du fait que toute modalité de droit privé nécessite l’intervention d’un tiers, lequel n’est pas formellement institué : il écrit ainsi que « tout contrat, considéré en lui-même ou objectivement, se compose de deux actes juridiques : la promesse et l’acceptation […] – Mais, au point de vue subjectif, c’est-à-dire quant à la question de savoir si cette conséquence, nécessaire selon la raison (qui devrait être l’acquisition), suivra réellement (sera une conséquence physique), l’acceptation de la promesse ne me donne aucune garantie à cet égard. [...] Trois personnes sont nécessaires à cet effet : la personne qui promet, celle qui accepte et celle qui sert de caution »81.

43On retrouve, ici, la figure du tiers chère à François Ost mais non les tenants de sa théorie : il s’agit d’un tiers au sens faible, d’un garant impartial, et non du tiers qui, symboliquement, permet de se décentrer des relations bilatérales pour se penser « soi » avec et parmi les autres.

  • 82 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, op. cit., p. 260.
  • 83 Ibidem, p. 103.
  • 84 Goyard-Fabre (S.), Les embarras du droit naturel, Paris, Vrin, 2002, p. 114 (nous soulignons).

44La possession, le contrat et toutes les obligations de droit privé mises en œuvre au niveau infra-ou pré-institutionnel supposent certes qu’« une virtualité juridique se manifeste, qui révèle que l’essence du droit, encore privée d’existence, se confond avec la maxime du devoir de la volonté pure pratique : mais ce doit naturel, déjà rationnel, n’est qu’une promesse de juridicité »82, une présomption « encore engluée dans la phénoménalité » et « loin de la réalisation de l’Idée du droit »83 : le droit privé « n’est rien de moins que la liberté, c’est-à-dire l’indépendance de chacun par rapport à l’arbitre d’autrui. Dans l’état de nature non-juridique où il s’inscrit, il est le fait de la raison pratique et correspond au pouvoir qu’a en l’homme la volonté de se donner a priori sa propre loi. Mais [...] ce "droit naturel" ne comporte aucune dimension proprement juridique ; son concept n’a de sens que dans le "droit privé" » où il n’est encore qu’une promesse de juridicité, d’ailleurs aléatoire puisqu’elle va inévitablement de pair avec ses carences juridiques »84. On perçoit ici une idée fort proche de celle de François Ost, selon qui c’est le droit arrivé à maturité qui peut symboliquement faire fonction de tiers instituant ; nous verrons dans la section prochaine comment Kant pense son déploiement.

  • 85 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 103.

45Avant de commenter la nécessité du droit (public) au sens strict, qui s’impose au vu de la carence en juridicité grevant le droit privé, deux autres commentaires nous paraissent utiles à la rencontre du système kantien avec l’hypothèse de François Ost : quant au lien entre droit privé et interaction sociale, d’une part, et quant à la subjectivité qu’il s’agit de déployer, d’autre part. D’abord, et sans entrer dans le détail des analyses kantiennes du rapport juridique aux choses, on relève que « la possession et, par delà elle, toutes les notions de droit privé, puisent leur sens et leur légitimité dans l’immense interaction des hommes et des choses et, tout ensemble, dans l’universelle intersubjectivité. Aussi l’exigence de la communication [...] réside-t-elle, dès le principe, de manière explicite ou implicite, au cœur de l’univers juridique »85. Ainsi le droit privé tel qu’analysé par Kant postule-t-il une communication et des relations qui lui sont extérieures : il y a droit privé parce qu’il y a interaction entre des individus à la volonté autonome. Ce n’est pas le droit privé qui fait l’interaction : il n’est pas source de lien social, puisqu’il vient conceptuellement en aval de ces interactions, et ne le seconde qu’en tant qu’il en garantit la fiabilité, non comme constitutif lui-même d’un lien ou d’un rapport à autrui qu’il viendrait étayer.

  • 86 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 35.
  • 87 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 147.

46Ensuite et enfin, les mécanismes du droit privé renvoient à l’intersubjectivité : sa pratique et son concept font coexister nos libertés en ce que, par exemple, tout autre que moi qui userait de mon bien porterait atteinte à ma liberté. Kant ne démontre pas pour autant, là, une subjectivité qui serait concevable au niveau de l’individu. À vrai dire, ce n’est pas sa question : « dans mes rapports juridiques avec les autres, je ne considère réellement chaque personne qu'au point de vue de l'humanité qui réside en elle », écrit-il86, confirmant son intérêt pour les catégories universalisables de la raison plutôt que pour l’individualité : sans nécessairement nier cette dernière, à laquelle il travaille indirectement dans ses Réflexions sur l’éducation (cf. supra), il consacre son attention aux principes qui dépassent le sujet, par et au profit de leur universalité, dans la Doctrine du droit. Pour Kant, « la pensée du droit ne prend sens que par rapport à l’universalité de la loi rationnelle dont l’humanité est porteuse »87. On traitera de cette question de la subjectivité à la fin de la section prochaine, consacrée au droit public.

C. Déploiement impératif de l’humanité, en droit public

  • 88 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 34.
  • 89 Ibidem, § 39.
  • 90 Ibidem, § 44.
  • 91 Ibidem, § 41.

47Les analyses kantiennes du droit privé poussent à conclure que, vu que rien n’en garantit les modalités, le droit privé demeure précaire : les individus sont perpétuellement en conflit potentiel, aucun de leurs droits n’étant garanti ou défendable ; ainsi, par exemple, le testament88 ou la possession89 peuvent-ils générer des différends, vu qu’ils ne sont pas protégés par une règle mutuelle et réciproque de reconnaissance. Kant l’explique très clairement90 : parce que « personne n'est obligé de s'abstenir de tout empiètement sur la possession d'un autre, si celui-ci ne lui donne également l'assurance qu'il observera la même réserve à son égard »91, le droit privé est perpétuellement exposé à controverse, quand bien même il est mis en œuvre raisonnablement et sous la caution d’un tiers (qui ne demeure que) virtuel. Comme rien ne vient garantir le droit privé, l’insécurité règne au point de constituer un état de guerre latent.

  • 92 Ibidem, § 42.

48Ainsi, la société naturelle des hommes impliquant l’interaction (au vu de notre « insociable sociabilité ») et ces interactions étant régies sans que nul ne puisse contraindre autrui, « du droit privé de l’état de nature, émerge le postulat du droit public : étant donné l’inévitable rapport de voisinage, tu dois avec tous les autres sortir de cet état de nature pour entrer dans un état juridique [...] »92. Autrement dit, il faut conclure le pacte social, entrer dans une union civile au sein de laquelle chacun sera soumis au droit : la raison pratique impose de quitter la condition sociétale naturelle, dans laquelle règne un droit privé préjuridique et précaire, pour entrer dans l’état juridique – le droit public, qui fait l’objet de la seconde partie de la Doctrine du droit.

  • 93 Goyard-Fabre (S.), Les embarras du droit naturel, op. cit., p. 236.
  • 94 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 151.
  • 95 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 44.

49Le pacte social, qui permet ce passage, ne procède pas de l’expérience, qu’il s’agisse d’un calcul d’intérêts (comme chez Hobbes) ou de la prudence : pour Kant, « il s’impose à l’homme comme un devoir. Comme de tout devoir, c’est en lui-même en tant qu’être raisonnable que l’homme trouve le principe de l’union civile. Il procède de la pure raison législatrice et s’impose inconditionnellement, c’est-à-dire catégoriquement, à l’homme. [...] Cette "idée de la raison" a [...] une réalité pratique indubitable. Mais cette réalité pratique ne se laisse pas penser en termes d’expérience : c’est en sa forme, du point de vue normatif et juridique, qu’il la faut entendre »93. La conclusion du Contrat social ne résulte donc pas des pressions venues de l’expérience : « le droit, en tant que devoir-être, ne peut sortir de ce qui est, du fait »94 ; une loi a priori, « idée de la raison pure pratique »95, se révèle nécessaire afin d’accéder à une condition (civile) où les rapports humains tendent vers la paix.

  • 96 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, op. cit., p 238-239.
  • 97 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., p. 262 (remarques explicative (...)
  • 98 Castillo (M.), op. cit., p. 166.

50Ainsi, c’est l’homme nouménal, inscrit dans le registre de l’intelligible, qui conclut le contrat social : une Idée de la raison se manifeste, qui n’est pas philanthropique ou utilitariste mais juridique et universalisable, car émise et opérée par un sujet transcendantal96 – le Contrat social vise à instaurer la raison (du droit et par le droit) et, par-là, permet le progrès de l’espèce humaine : il s’impose en qu’il permet qu’émerge l’Idée du droit, « l’état juridique », la « constitution juridique parfaite entre les hommes »97. « Le pacte social est une pure Idée que l’on ne peut pas concevoir comme une connaissance de la fin mais comme la règle de la formation juste de tout État : il n’en décrit pas la genèse empirique, il se présente comme la norme juste des relations de coexistence »98, la réalisation de l’exigence juridique de la raison : le pouvoir législateur de l’esprit humain trouve sa vérité dans et par la constitution de l’État.

  • 99 Rousseau a certainement inspiré Kant, par son observation de la nature décevante de l’homme et de (...)

51En ce sens, Kant transforme la notion (hobbesienne notamment) de contrat social en une construction intellectuelle à vocation pratique99 : pour lui, en effet, le passage au droit (au sens plein) est à la fois un outil de transformation rationnelle du monde, d’une part, et un critère permettant d’évaluer la moralité de nos actions communes, d’autre part – autrement dit, Kant en fait une opération totalement rationnelle : l’idéal du contrat répond, pour lui, aux exigences de rationalité et de moralité qu’il définit dans la Critique de la raison pratique.

  • 100 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, op. cit., p. 260.

52Ainsi, les réflexions de Kant sur le droit public montrent que « l’état juridique n’est pas, en l’homme, une affaire privée, mais bel et bien publique. Si l’homme découvre en lui le droit – et ses droits – c’est par la médiation de l’État. La doctrine kantienne du droit ne part pas de l’individu ; elle ne vise pas non plus l’individu. Tout au plus le retrouve-t-elle : mais elle ne le retrouve pas comme individu ; elle le retrouve comme citoyen »100. L’individu a le devoir de suivre les commandements de la raison et donc de devenir citoyen pour faire advenir, grandir l’humanité – l’autonomie qui nous rend sujet n’est ni gratuite ni limitée à la vie individuelle : elle prend sens dans le cadre d’une théorie générale de l’histoire, de la finalité – d’une anthropologie de l’espèce plus que de l’individu, pourrait-on dire.

53Malgré l’impossible communication entre les registres pratique (du lien social) et transcendantal (du droit), il semble ainsi que la thèse soutenue par François Ost ne soit pas nécessairement ébranlée par une lecture de la philosophie kantienne du droit : pour Kant, le droit est une nécessité pour l’humanité, laquelle ne peut se réaliser qu’à la condition que l’homme entre dans « l’état juridique » ; ceci pourrait faire écho à la qualité « (ré)instituante » pour le sujet qu’Ost prête au droit : les deux penseurs postulent un déploiement possible (du sujet pour l’un, de l’histoire humaine pour l’autre) par le droit (comme tiers symbolique pour l’un, exercice abouti de la raison pratique pour l’autre).

  • 101 Ibidem, p 97.
  • 102 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, op. cit., p. 240.

54Bien sûr, ce déploiement a un objet distinct, chez chacun de ces penseurs : pour Kant, il s’agit de l’humanité ; pour Ost, du sujet d’abord, en tant qu’il existe par et dans son lien à autrui. Or la Doctrine du droit n’exprime pas même un subjectivisme abstrait : « malgré l’identité de la fonction pratique de la raison et de la volonté, l’appel à la conscience, l’impératif du devoir, l’autonomie de la volonté, le rôle fondamental de la liberté [...] la notion de propriété individuelle, le volontarisme et le consensualisme contractuel »101, Kant ne travaille pas à la conceptualisation d’un individu(alisme) lié à la juridicité. Il nous conduit néanmoins « au seuil d’une philosophie de l’intersubjectivité : philosophie verticale en laquelle la fondation transcendantale pure du contrat fait craquer l’individualisme cher aux penseurs du XVIIIe siècle [...]. En dévoilant dans la problématique du contrat social l’universalité du besoin de l’autre qui habite la raison humaine, Kant affirme l’importance, dans la philosophie pratique, de la reconnaissance et de la communication. Le contrat social, en tant qu’Idée de la raison, est le lieu de la rencontre humaine. Mais cette rencontre, selon Kant, n’est pas un fait : elle demeure un idéal, et une espérance »102. Pour lui, la réalisation du droit relève de l’espérance : celle de la réalisation de l’humanité.

Conclusion

55Cette contribution avait pour objet l’articulation du lien social avec le droit, défini par François Ost comme Référent, tiers au sens fort – non seulement porte-parole de la loi ou juge impartial mais, plus fondamentalement, Autre qui permet de se décentrer d’un vécu fermé sur des relations bilatérales (moi vs un autre) et développer une subjectivité autonome (soi comme un autre). Outre qu’elle permet un clin d’œil à l’un des mantras de son auteur, que l’on pourrait traduire par « 1 + 1 = 3 », cette thèse nous paraît sous-tendre tous ses travaux et, à ce titre, nous désirions la comprendre en profondeur ; pareil travail d’approfondissement ne l’a pas épuisée en tant qu’objet d’interrogation mais nous a permis d’en saisir mieux la singularité.

56Nous nous sommes en effet proposé de confronter cette thèse aux systèmes philosophiques de Thomas Hobbes et Emmanuel Kant, en tant que contractualistes : dans des registres très différents, comme nous l’avons observé, tous deux pensent en effet une forme de « passage au droit » articulant interaction et normativité sociales autour d’un tiers (d’apparence) juridique, ce qui paraissait entrer en résonnance avec la proposition de François Ost. Outre un retour aux fondamentaux marquant une fidélité à l’enseignement de ce dernier, ceci nous a permis de souligner la subtilité et l’originalité de ses propositions : au fil de nos lectures, sa conception du droit et la fonction « tierce » qu’il lui prête à l’égard des relations intersubjectives ont pu être clarifiées, par une distinction à l’égard des élaborations de Hobbes et Kant.

57Le temps vient bien entendu compliquer le dialogue entre ces trois systèmes de pensée, élaborés en des époques et circonstances très distinctes : l’idée de l’homme comme être de droit n’est pas intemporelle mais en évolution constante. Hobbes, Kant et Ost se rencontrent néanmoins, et à tout le moins, dans leur ambition : leur pensée du droit s’inscrit au cœur d’une philosophie qui vise au déploiement de la condition humaine.

Notes

1 Nous nous référerons principalement ici au propos qu’il a développé dans À quoi sert le droit ?, en 2016, car il nous paraît constituer une forme d’explicitation et de déploiement de certains piliers de son travail antérieur, mais on trouve cette hypothèse dans presque tous ses ouvrages, plus ou moins explicitement – voy. par ex. et sans exhaustivité : Ost (F.), Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1980, not. p. 223-228 ; Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 1999, not. p. 7-8, 41 et 124-125 ; ou encore « Le douzième chameau, ou l’économie de la justice », in Liber amicorum Guy Horsmans, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 843-867, p. 865.

2 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 255.

3 En ce sens, voy. Ullmo (J.), La pensée scientifique moderne, Paris, Flammarion, 1969, p. 1 ou Bourdieu (P.), Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, Fayard, 1982, p. 156.

4 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 348.

5 Ibidem, p. 45.

6 Ibidem, p. 128.

7 Ibidem, p. 348.

8 Ibidem, p. 256.

9 Ibidem, p. 41 et p. 349.

10 Ibidem, p. 328.

11 voy. en particulier Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 85-121.

12 not. Ricœur (P.), Le conflit des interprétations. Essais d’herméneutique, Paris, Éditions du Seuil, 1969, p. 437 ; ou Ricœur (P.), « Qui est le sujet du droit ? », in Ricœur (P.), Le Juste, Paris, Éditions Esprit, 1995, p. 29-40, p. 39.

13 Cf. Ricœur (P.), « Autrement dit : le tiers et la justice », in Ricœur (P.), Autrement. Lecture d’« Autrement qu’être ou Au-delà de l’essence » d’Emmanuel Levinas, Paris, Presses Universitaires de France, 1997, p. 19-39, ou Michel (J.), Ricœur et ses contemporains : Bourdieu, Derrida, Deleuze, Foucault, Castoriadis, Paris, Presses Universitaires de France, 2013, p. 80-85.

14 Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », Esprit, 8/Août-septembre (2007), p. 147-165, p. 162.

15 Villey (M.), La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Presses Universitaires de France, 2003, p. 169.

16 « Atque metum tantum concepit tunc mea mater, Ut pareret geminos, meque metumque simul », « moi et la peur nous sommes jumeaux », écrira-t-il à la fin de sa vie, dans Malmesburiensis Vita Carmina Expressa, autore se ipso, s.n., 1673, v. 24-25, en ligne, www.udallas.classics.org, consulté le 8 mars 2018.

17 Goyard-Fabre (S.), Le droit et la loi dans la philosophie de Thomas Hobbes, Paris, Klincksieck, 1975, p. 22.

18 Cf. en partic. Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », op. cit., p. 147-165.

19 Hobbes (T.), Léviathan ou La matière, la forme et la puissance d’un État ecclésiastique et civil, Paris, Gallimard, 2000 [1651], p. 187.

20 Ibidem, chap. XIV, p. 229.

21 Hobbes (T.), Le citoyen ou les fondements de la politique, 1642, chap. XIV, p. 229, en ligne, http://classiques.uqac.ca, consulté le 8 mars 2018.

22 Ibidem, chap. I, note p. 34.

23 Hobbes (T.), De la nature humaine, Paris, Vrin, 1981 [1640], chap. IX, § 21.

24 Ibidem, chap. VII.

25 Goyard-Fabre (S.), op. cit., p. 72.

26 Ibidem, p. 68.

27 Zarka (Y.), Hobbes et la pensée politique moderne, Paris, Presses Universitaires de France, 1995, p. 54, citant quasiment Hobbes, qui parle de « la liberté naturelle de l’homme », in De la nature humaine, op. cit., p. 410.

28 Ibidem, chap. 14, p. 231.

29 Hobbes (T.), De la nature humaine, Chap. XV, § 1 ; les chapitres XIV et suivants n’étant pas repris dans la version du texte publiée chez Vrin, on renvoie ici à une autre version du texte, parue sous le titre Les éléments du droit naturel et politique, Paris, Hermès, 1991. Nous ne commenterons pas ici les autres lois naturelles, qui découlent de la première.

30 Ibidem, chap. XIV, § 1.

31 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 17, p. 288-289.

32 Saada (J.), Hobbes et le sujet de droit, Paris, CNRS Éditions, 2010, p. 177.

33 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 16, p. 272-273.

34 Ibidem, p. 273 toujours.

35 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 99.

36 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 40.

37 Ibidem, p. 41.

38 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars, op. cit., p. 99.

39 Ibidem, p. 98.

40 Ibidem, p. 104.

41 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 4, p. 96.

42 Hobbes (T.), De la nature humaine, op. cit., chap. IV.

43 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 4, p. 97.

44 Zarka (Y.), op. cit., p. 49-53.

45 Ibidem, p. 51.

46 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 3, p. 92 (nous soulignons).

47 Lacan (J.), « Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse », La psychanalyse, 1 (1956), p. 81-166, republié dans Lacan (J.), Écrits, Paris, Éditions du Seuil, 1966, p. 20 ici.

48 Lacan (J.), « L’agressivité en psychanalyse », Revue française de psychanalyse, juillet-septembre XII/2 (1948), p. 367-388, p. 372.

49 À ce sujet, cf. Hottois (G.), Pour une métaphilosophie du langage, Paris, Vrin, 1981, p. 114.

50 Pour un bon résumé à ce sujet précis, cf. Juignet (P.), « Lacan, le symbolique et le signifiant », Cliniques méditerranéennes, 68/2 (2003), p. 131-144.

51 En ce sens, cf. Heidegger (M.), « La parole », in Heidegger (M.), Acheminement vers la parole, Paris, Gallimard, 1976, p. 13 : « C’est bien la parole qui rend l’homme capable d’être le vivant qu’il est en tant qu’homme. L’homme est homme en tant qu’il est celui qui parle ».

52 Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 96.

53 Ibidem, p. 97.

54 Zarka (Y.), op. cit., p. 51 (nous soulignons).

55 Hobbes (T.), Léviathan, op. cit., chap. 17, p. 286.

56 En ce sens, cf. Ost (F.), À quoi sert le droit ?, op. cit., p. 97.

57 Voy. Ost (F.), Droit, mythe et raison, op. cit.

58 Cf. Supiot (A.), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Éditions du Seuil, 2005.

59 Cf. en particulier Legendre (P.), Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du droit, Paris, Fayard, 1988.

60 Cf. Ost (F.), « L’invention du tiers. Eschyle et Kafka », op. cit., p. 156.

61 Chaumon (F.), La loi, le sujet et la jouissance, Paris, Michalon, 2004, p. 89.

62 Philonenko (A.), L’œuvre de Kant, Paris, Vrin, 1972, t. II, p. 23.

63 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, Paris, Vrin, 1996, p. 17-34.

64 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, Paris, Vrin, 1975, p. 195.

65 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 41.

66 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, Paris, Éditions A. Durand, 1853 [1796].

67 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 13.

68 Ibidem, p. 19.

69 Ibidem, p. 19.

70 Ibidem, p. 25 (nous soulignons).

71 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 2.

72 Kant (E.), Idée d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, Paris, Bordas, 1993 [1784], p. 86.

73 Tavoillot (P.-H.), « L’insociable sociabilité et les principes de la nature humaine chez Hobbes et Kant », in De la violence à la politique : Kant et Hobbes, sous la direction de Foisneau (L.), Thouard (D.), Paris, Vrin, 2005, p. 199-215, p. 200, qui ajoute que « c’est, en quelque façon, la guerre qui apparaît comme la cause efficiente de la société civile, donc pacifiée » – ce qui n’est pas sans rappeler Hobbes.

74 Castillo (M.), Kant et l’avenir de la culture, Paris, Presses Universitaires de France, 1990, p. 165.

75 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, Ottawa, Éditions de l’Université d’Ottawa, 1983, p. 229.

76 Kant (E.), Réflexions sur l’éducation, Paris, Vrin, 1980 [1776-1787].

77 Ibidem, p. 69.

78 Ibidem, p. 77.

79 Ibidem, p. 71 (nous soulignons).

80 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 36.

81 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 31 (nous soulignons).

82 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, op. cit., p. 260.

83 Ibidem, p. 103.

84 Goyard-Fabre (S.), Les embarras du droit naturel, Paris, Vrin, 2002, p. 114 (nous soulignons).

85 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 103.

86 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 35.

87 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 147.

88 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 34.

89 Ibidem, § 39.

90 Ibidem, § 44.

91 Ibidem, § 41.

92 Ibidem, § 42.

93 Goyard-Fabre (S.), Les embarras du droit naturel, op. cit., p. 236.

94 Goyard-Fabre (S.), La philosophie du droit de Kant, op. cit., p. 151.

95 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., § 44.

96 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, op. cit., p 238-239.

97 Kant (E.), Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, op. cit., p. 262 (remarques explicatives).

98 Castillo (M.), op. cit., p. 166.

99 Rousseau a certainement inspiré Kant, par son observation de la nature décevante de l’homme et de la nécessité du contrat social. Qu’il lui ait été fidèle ou non n’est pas la question qui nous occupe ici – cf. à ce sujet Cassirer (E.), Rousseau, Kant et Goethe, Paris, Belin, 2011 [1963], ou Gurvitch (G.), « Kant et Fichte interprètes de Rousseau », Revue de métaphysique et de morale, 4 (1971), p. 385-405 ; on se contentera de relever qu’il le repense, en se plaçant à un autre niveau philosophique.

100 Goyard-Fabre (S.), Kant et le problème du droit, op. cit., p. 260.

101 Ibidem, p 97.

102 Goyard-Fabre (S.), L’interminable querelle du contrat social, op. cit., p. 240.

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