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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre II. Fondements, symbolique et avenir du droit

Le droit comme anthropogenèse. Ou les fondements inavouables du juridique

Alain Papaux

Texte intégral

  • 1 Selon le titre de notre Introduction à la philosophie du « droit en situation », Paris/Genève, L.G (...)

1Hommage à François Ost, briseur de mythes mais pas d’images : comme le duc nous guide, dit l’étymologie, sa noble pensée nous éduque (« ex-ducere »), nous conduit hors de nous, juristes traditionnels, languissamment positivistes. Aussi, sur les pas de ce Maître, aimerions-nous en son honneur déconstruire quelques fondements du droit, trop répétés pour être vrais, et en proposer de moins courants mais de plus pertinents pour un droit reçu comme pratique, droit « en situation », droit « en contexte »1 ; en bref, droit accompli.

1. La croyance en la texture logique du juridique nous éloigne du droit

A. Et le logos se fit scientisme juridique

2« Le droit, malgré tout » ; au bon gré, préféré le mal gré : un droit mal accueilli, mal consenti, agréé par personne ; d’un mot, un droit mal aimé. De ce désamour, n’en est-il pas peu ou prou lui-même la cause ? Ne déçoit-il pas par trop d’espoirs portés ? Il est dit juste mais souvent perçu arbitraire par le citoyen ; logique mais le quidam n’y entend goutte ; impartial mais l’observateur le constate subjectif.

  • 2 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2 (...)

3Si « malgré » marque la réserve, il indique simultanément que l’empêchement peut être surmonté. L’obstacle, dont nous aborderons le dépassement, réside principiellement dans le Logos, la Raison en majesté, dont la majuscule induit un scientisme juridique qui nous voile des fondements plus réels du droit sous l’accusation épaisse d’irrationalité. L’historien du droit Jacob relève que le droit, dans l’esprit de maints juristes, s’est désincarné, selon l’illusion que : « [S] on essence propre l’a arraché au contexte culturel de sa genèse », lui conférant par là même son efficace et « sa capacité de s’universaliser »2. Est-il d’autre faculté que la Raison qui permette l’universalisation ? Une Raison devenue science une, universelle, éternelle – toutes qualités de Dieu, le Verbe par excellence –, Logos qui ressortit désormais à l’epistémè, au savoir au sens fort, auquel le « dia-logos » n’est pas de première nécessité, plutôt simple accident d’une rationalité point tout à fait mûre, laquelle doit encore, de temps à autre, condescendre à des cas, à du singulier.

4Pour le droit comme science l’atteste en creux la place marginale voire vide de la jurisprudence – droit éminemment incarné, vivant – dans la théorie des sources formelles, selon un choix idéologique (le positivisme scientiste) qu’aucun praticien fort heureusement ne respecte. Pourtant, le Logos ne parlant pas par lui-même, pas plus que la loi, il faudra bien qu’une entité incarnée dise ce droit : iuris dictio, juridiction.

  • 3 Il faut prendre ici « théorique » dans un sens analogue au theoria platonicien, contempler avec le (...)

5Ce « dire du droit », centre de gravité de tout droit pragmatique comme nous l’enseigne la common law, sera d’autant plus aisé à recouvrer qu’il n’est guère de danger à s’émanciper de ce logos, parce qu’il s’agit d’une illusion, celle de la reconstruction scientiste du droit, fondée de surcroît sur une conception pauvre du logos, ressort théorique3 d’un droit continental rabattu sur la loi comme Texte. Théorique parce que ce droit reconstruit une pratique juridique qui n’en suit pas les canons logiques, trop parfaits pour être concrets. En tant que force (potestas ou pouvoir) maîtrisée, la loi se conforme au but même de la science moderne ; publiée, elle en revêt la principale caractéristique tangible : être susceptible d’un constat spatio-temporel objectif, certitude du « droit en vigueur », droit positif, dit en cette consonance « droit objectif ». Les juristes pouvaient croire alors faire science.

  • 4 Les jusnaturalistes (modernes) placent souvent au fondement des premiers principes du droit ration (...)

6En vérité, ils mobilisaient par là même une tout autre culture, enracinée dans nos schèmes de pensée4, pluriséculaire, gravitant autour du Texte, mieux du Texte des textes, la Bible. Le mot est connu, la dénonciation négligée : « fétichisme de la loi écrite » dira F. Gény. Où nous voyons le logos s’abîmer dans son contraire, la crédulité crasse nous conduisant à prendre le mot pour la chose et à le révérer comme si nous l’avions atteinte. Erreur d’autant plus funeste que la loi n’est pas le droit ; au mieux en constitue-t-elle le point de départ ; le point d’arrivée, jamais ; toujours lui manquera le singulier dans sa singularité même, point-aveugle des théories logicistes du droit.

7Frydman restitue avec grande pénétration d’esprit les ressorts de la conception logicienne, si ce n’est logiciste, des juristes modernes.

8Par ce qu’elle oublie d’abord, rapporté à ce qu’assume l’approche prudentielle propre à l’ars iuris :

« Il ne semble donc pas être ici [l’application du décret de Créon aux actes d’Antigone] question d’une science abstraite (épistémè) des lois et de la justice, mais plutôt, du moins on peut le supposer, des techniques propres à l’application prudente du droit. Pour les Anciens, et on se réfèrera ici à Aristote, l’application d’une loi à un cas […] n’est pas d’ordre scientifique. Il n’y a de science que du général et chaque cas est particulier, donc contingent. Aucune règle ne rend compte par elle-même de ses applications. L’application de la loi appelle une opération de médiation spécifique entre le général et le particulier, qui comporte une part irréductible d’incertitude. La justesse de la décision dépendra donc de la prudence des juges. »

  • 5 Frydman (B.), « La rhétorique judiciaire dans l’Antigone de Sophocle », in Antigone et la résistan (...)
  • 6 Mathieu (M.-L.), Logique et raisonnement juridique, Paris, P.U.F., 2015, p. 3.

9Par ce qu’elle affirme ensuite, ne requérant guère discours puisqu’il s’agirait de logique, de surcroît à partir d’un décret clair in casu : « La sanction s’impose naturellement comme la conclusion logique et nécessaire d’un syllogisme »5. Syllogisme de portée très limitée et de portions très confinées en droit : « s’il repose à l’évidence sur des processus rationnels, le droit ne saurait se réduire à un raisonnement valide, et de nombreuses considérations interviennent dans ce qu’on nomme "raisonnement juridique", qui ne relèvent pas de la logique »6.

B. L’oubli du singulier : quand la loi ne rend pas justice au cas

  • 7 Lire en particulier les pages mordantes de Dupuy (J.-P.), Pour un catastrophisme éclairé. Quand l’ (...)
  • 8 Whitehead (A. N.), The Function of Reason, cité par Culioli (A.), « Variations sur la rationalité  (...)

10La singularité, en tant qu’elle relève de la contingence et la révèle, s’éprouve inquiétante, échappant en effet, par définition, à toute maîtrise. Nos temps modernes n’ont-ils pas éradiqué la catégorie du destin ? Les risques n’y sont-ils pas « gérés », et donc peu ou prou « contrôlés », par des analyses coûts/bénéfices « objectives », aussi « logiques » que des préférences subjectives adoptées dans les calculs de probabilité pour décider soi-disant rationnellement en contexte d’incertitude7 ? Le logos doit être premier, le réel rationnel, équations légitimes pour des esprits omniscients, des âmes pures, désincarnées, dont Platon semble le modèle pour Whitehead : « l’un partage la Raison avec les Dieux, l’autre la partage avec les renards »8 ; cet autre est Ulysse, dit polymètis, l’homme aux mille ruses, à la raison (en minuscule) analogue à celle du renard, animal paradigmatique de cette rationalité alternative mais perdue dénommée « mètis » (infra) ou « ruses de l’intelligence ».

11Or la pratique du droit, quand il s’agit de rendre justice, se voue au singulier, dût-il être élaboré à partir d’une règle générale et abstraite, la loi, non cueilli dans la loi. C’est pourquoi les figures de la subsomption et du syllogisme, instances du logos scientiste, sont en pratique vides. À preuve, subsumer, l’opération « logique » de l’étape décisive de la qualification, s’entend synthétiquement « classer sous la catégorie adéquate ». La formule a plus d’assurance que de contenu : lui manque en effet un « à », adéquat étant un concept relationnel exigeant un terme de référence. Disparition emblématique en ce que l’on pense déduire la solution de la loi et pas seulement l’élaborer à partir d’elle. Pourtant, subsomption et syllogisme ne disent rien du singulier, répètent le même, le légal, sans pouvoir atteindre l’autre, l’altérité que recèle tout singulier par rapport à la généralité de la loi.

  • 9 Lenoble (J.), Ost (F.), Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalit (...)

12Faut-il encore rappeler, des décades après Gény, que le texte n’est pas la norme ? Que la loi n’est pas le droit dit dans le cas, le juste in casu ? La pratique nous le montre à suffisance. La jurisprudence nous le prouve mais elle n’est pas une source formelle du droit… du point de vue du logos évidemment – tout formel, désincarné qu’il est –, lequel fonde le « centralisme textuel propre à la tradition romano-canonique ou […] laïcisé qui s'esquisse dans la théorie du jusnaturalisme rationnel », se continue à l'époque révolutionnaire dans la « logische Geschlossenheit des Rechts » dont le projet consiste à « ramener la production normative à la seule production législative. S'en déduit la double idée, d'une part que la codification présente tous les caractères qui en assurent la qualité de Texte unique : son unité et sa complétude, et d'autre part qu'à ce titre elle commande obéissance et application sans faille »9.

13Cette croyance logiciste est si enracinée dans nos habitudes cognitives qu’elle peut contrevenir au canon même de la logique sans que nous nous en apercevions. Qu’une déduction (ou syllogisme) par exemple exige une prémisse majeure nécessaire – et pas simplement obligatoire –, alors que toute loi est issue de choix et s’adosse au choix – que le destinataire peut ne pas respecter –, n’ouvre donc pas à pure inférence mécanique, linéaire, top-down, mais oblige, au rebours, à en passer par la subjectivité d’un jugement, lequel est par définition évaluation : causalité n’est pas imputation. On dit en bonne logique et correct vocabulaire que l’inférence (déductive) est « formelle » pour précisément montrer que le fond, la valeur soit l’évaluation, n’est d’aucune pertinence, en l’occurrence dans le jugement qui, alors, n’en est plus un, puisque plus rien n’est à décider mais seulement à calculer.

  • 10 Lenoble (J.), Ost (F.), ibidem, p. 26, note 19 qui y voient justement une dérive mytho-logique de (...)

14L’immense majorité des manuels continue de « con-sacrer » – d’affirmer avec foi, sacré – l’idée que le jugement est « simple déduction de ce qui est énoncé clairement dans la loi »10. L’antienne du « énoncé clairement dans la loi » atteste que ce logicisme pénètre la conception même de la langue dont la pratique, c’est-à-dire la parole, montre qu’aucun « texte » (oral ou écrit) n’est clair en soi, sa matérialité se réduisant au demeurant à des signifiants auxquels seul le contexte, au sens large d’une culture notamment, d’un savoir professionnel particulièrement (ici juridique), permet d’attribuer des signifiés et une référence, soit un sens, ensuite d’une longue démarche interprétative conjecturale, en « essais et erreurs » et non en a priori. Affaire de mètis, encore une fois, plus que de logos, d’habileté plus que de déduction, d’ars plus que de science.

  • 11 Voir par exemple, Papaux (A.), « De quelle scientificité parle-t-on en droit ? », in L'évaluation (...)

15L’origine de cette espérance en une science du droit, devenue scientisme, ressort suggestivement des citations de Lenoble et Ost, rares auteurs à comprendre la continuité, le lien intime entre jusnaturalisme moderne et positivisme, que l’on oppose traditionnellement alors que les deux procèdent d’un même esprit scientiste : importer dans la sphère juridique la méthodologie de la science moderne, bien mal comprise d’ailleurs par les juristes. Mais à la décharge des jusnaturalistes, la science n’était pas aussi publique et partagée qu’en nos temps, ce qui n’empêche pas nombre de juristes d’aujourd’hui d’adopter pour modèle scientifique le cartésianisme qu’ils prêtent aux sciences11, lesquelles l’ignorent souverainement au point que le droit devient, au rebours, modèle pour les scientifiques, concernant l’établissement des faits ou la nécessité de formuler des conjectures. Ainsi de Poincaré ou Popper, jusqu’aux positivistes les plus convaincus, tel Bricmont, et des philosophes des sciences, à l’exemple de Serres.

  • 12 Gardies (J.-L.), « La rationalité du droit sous le regard de la logique », in Théorie du droit et (...)

16Dans cette veine, si la logique déontique n’a pas donné de fruit en droit – et pour cause, c’était un avatar du logicisme –, elle pourrait bien en revanche en porter en logique à suivre Gardies12. Le droit ne s’avère donc pas logique (au sens strict) selon les analyses des logiciens eux-mêmes mais point irrationnel pour autant. Sa rationalité emprunte simplement d’autres voies : les ruses de l’intelligence, la mètis.

2. La mètis du singulier ou l’autre rationalité du droit : l’incarnation juridique

17Nous préférons « métis du singulier » à « logique du singulier » pour souligner que l’appréhension du singulier ne se peut conduire selon les canons de la stricte logique, déductive, affaire de calcul non de choix.

  • 13 Rigaux (F.), La loi des juges, s.l., Odile Jacob, 1997, p. 51.

18Comment assumer ce singulier ? Les subsomption, syllogisme et autres figures logicistes demeurent théoriques, hors pratique. Seule une médiation humaine, à savoir un jugement, une opération d’habileté, d’expérience, de prudence, bien plus que de logique, permet de rendre réciproquement commensurables la loi et le cas : « Pour que les deux ensembles conceptuels puissent se fondre dans le jugement [...] de qualification, il faut, comme lorsqu’on ajuste un vêtement ou une tapisserie, tirer tantôt d’un côté, tantôt de l’autre »13. À le penser en toute rigueur, le choix d’un tapissier est moins métaphorique qu’il n’y paraît ; le savoir de l’artisan constitue l’un des modèles de la mètis, analogie d’autant plus remarquable que l’opération de qualification se trouve au cœur de la pratique juridique d’où elle irrigue l’ensemble du droit.

19Au principe de l’opération de qualification vaut donc cette autre rationalité nommée mètis :

  • 14 Detienne (M.) et Vernant (J.-P.), Les ruses de l’intelligence. La mètis des Grecs (1974), Paris, F (...)

« La mètis est bien une forme d’intelligence et de pensée, un mode du connaître ; elle implique un ensemble complexe, mais très cohérent, d’attitudes mentales, de comportements intellectuels qui combinent le flair, la sagacité, la prévision, la souplesse d’esprit, la feinte, la débrouillardise, l’attention vigilante, le sens de l’opportunité, des habiletés diverses, une expérience longuement acquise ; elle s’applique à des réalités fugaces, mouvantes, déconcertantes et ambiguës, qui ne se prêtent ni à la mesure précise, ni au calcul exact, ni au raisonnement rigoureux. Or dans le tableau de la pensée et du savoir qu’ont dressé ces professionnels de l’intelligence que sont les philosophes, toutes les qualités d’esprit dont est faite la mètis, ses tours de main, ses adresses, ses stratagèmes, sont le plus souvent rejetés dans l’ombre, effacés du domaine de la connaissance véritable […] [Pour Platon] la dextérité (euchéreia), la sûreté du coup d’œil (eustochia), la pénétration d’esprit (agchinoia), à l’œuvre dans les entreprises où la mètis s’efforce, en tâtonnant et par conjecture, d’atteindre le but visé, relèvent d’un mode de connaissance extérieur à l’épistémè, au savoir, étranger à la vérité. Par contre chez Aristote, la "prudence" au moins retient, dans son orientation et ses démarches, bien des traits de la mètis. »14

  • 15 Eco (U.), Sémiotique et philosophie du langage, Paris, P.U.F., 2013, p. 13-14.

20Si la réalité pragmatique a conduit Rigaux à reconnaître une démarche artisanale sous les atours logicistes qu’il qualifie d’ailleurs de « vaches sacrées des juristes », la vérité sémiologique vient confirmer son constat de praticien. La structure originelle du signe consiste en effet en un renvoi sur le modèle « si p alors q… »15, oubliée de nos modes de pensée, lesquels, ensuite d’habitudes cognitives profondément sédimentées, n’y voient plus qu’une plate équivalence « p q ». Cette équivalence, qui permettrait la substitution « mécanique », « objective », de q à p, une logique stricte enfin, ne se rencontre que très rarement dans la pratique tant les conditions requises pour semblable « sémie substitutive » sont lourdes, de l’ordre d’une bijection, pour écarter tout choix, tout jugement de valeur, en bref toute subjectivité.

  • 16 La langue française, en exigeant un « à » dans l’expression fautivement amputée « adéquat » tradui (...)

21L’injonction d’inférence « si… alors… », savoir la nécessité d’émettre une conjecture, s’éprouve pourtant au quotidien, dans nos pensées les plus ordinaires. Ainsi, voyant de la fumée, je me dis « feu ». Simple hypothèse en vérité, puisque d’autres causes sont possibles : vapeur, brume, illusion d’optique, goudron récemment posé, réaction chimique sans feu,… Un certain contexte m’oriente, du côté de l’objet, dans la formation de l’hypothèse « feu », ayant par exemple entendu des sirènes de pompiers ; et un certain état de mes informations et des mes connaissances m’y entraîne, du côté du sujet. Et dans tous les cas, les juristes le savent bien par leur préférence pour la méthode d’interprétation téléologique, une certaine finalité, un but implicite16 à tout le moins, guide ce choix.

22Pour qui souhaite prendre au sérieux la logique, abduction désigne ce pari tenté selon une inférence inductive, menée dans la lumière d’une conjecture adoptée sur le mode très humble du « si… alors » parce que révisable. Suivant la formulation pédagogique de Eco :

  • 17 Eco (U.), De Superman au Surhomme, Paris, Grasset, 1993, p. 181.

« Si j'ai un Résultat curieux dans un champ de phénomènes non encore étudié, je ne peux chercher une Loi de ce champ (si elle existait et si je la connaissais, le phénomène ne serait pas curieux). Je dois aller « enlever » ou « emprunter » [abduction en anglais] une loi ailleurs. Si vous voulez, je dois raisonner par analogie. »17

  • 18 Frydman (B.), Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 533 et s., p. 534 pour la citation e (...)

23L’injonction d’inférence réhabilite la médiation intrinsèque du contexte dans l’élaboration du sens, par tout ce qui entoure le signifiant ou l’indice tel que donné, du côté de l’objet, d’une part ; par tout ce qu’apporte le signifié tel que construit par le sujet, d’autre part. L’affirmation d’une application sans interprétation, comme le prétend exemplairement la doctrine du texte clair, theoria en effet conçue dans un monde d’abstractions, constitue une illusion logicienne. Ce monde éthéré non seulement ne connaît pas les cas mais encore ignore la langue, la gravité de sa médiation, la réduisant à un pur vecteur de la pensée comme si les signifiants contenaient en eux-mêmes les significations suivant une respectable appétence pour l’objectivité, pragmatiquement hors notre portée toutefois, comme l’enseigne définitivement l’existence de procès ou, moins dramatiquement, les différends de doctrines. Enseignement majeur du linguistic turn contemporain, nodal même pour les « sciences de l’homme, où les faits eux-mêmes sont directement appréhendés comme des "formes symboliques", c’est-à-dire comme des énoncés »18.

  • 19 Frydman (B.), « La rhétorique judiciaire dans l’Antigone de Sophocle », op. cit., p. 177, position (...)

24La croyance en l’objectivité du fait et en l’instrumentalité de la loi conduit plus d’un juriste à affirmer pareille application sans interprétation, en conformité avec l’acception moderne et logiciste de la dyade lettre/esprit : un même – attribué à la volonté du législateur – qui doit passer mêmement dans tous les cas, lesquels, en conséquence, perdent leur singularité. Moins idéalistes ou plus prudents, les Anciens, avec l’ars iuris, reconnaissaient comme ressort de cette dyade plutôt l’impermanence, ce qui distingue tel cas des autres, tous pourtant rapportés à la même lettre. En effet, ce couple de notions corrélatives a, dans l’ancienne rhétorique, « une portée fondamentalement différente de celle que lui attribueront les Modernes. Il structure l’opposition entre l’unité de la règle, manifestée par la permanence de sa formule, et l’infinie variété de ses applications possibles, fonctions de circonstances contingentes et imprévisibles »19.

  • 20 Entrée « Précis », Rey (A.) (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Paris, Diction (...)

25Ici la loi est exercée dans le cas et pas simplement appliquée : la diction du droit dans le cas fait rétroactivement le sens (to make sense dit l’anglais) de la loi, co-détermination inutile dans une logique du même. Le cas vient ainsi et pour le moins « préciser » la loi c’est-à-dire « déterminer, fixer exactement dans l’espace ou dans le temps »20, décidant soit tranchant plus finement ce que la loi découpe grossièrement, généralement. La jurisprudence nécessairement rétroagit sur la loi, rétroactions et codéterminations par lesquelles se construit le réseau sémiotique comme juridique, la structure de la pyramide ne rendant pas plus raison que justice aux cas, par formalisme excessif, par abstraction exorbitante. La pyramide n’est une figure cohérente que si l’on néglige sciemment la pratique, position aberrante pour qui veut rendre compte d’une praxis.

26Pourquoi continuer d’ignorer cette évidence sémiologique et juridique que « le texte n’est pas la norme » ? Pourquoi croire encore à pareille utopie, ce « sans-lieu » qui verrait la correspondance originelle du mot et de la chose, du texte et de la norme ?

27Si idéaliste que soit cette croyance en un paradis perdu (que nous n’avons en vérité jamais habité), elle exprime une attente qui mérite le plus grand respect et la plus vive attention en ce que s’y joue le fondement même de tout droit peut-être, le moment où il ne revêtait pas seulement une fonction anthropologique mais participait à l’anthropogenèse même, portant – avec la religion vouée, elle aussi, au sacré – les constantes anthropologiques par lesquelles s’humanise et se civilise (de civis, citoyen) l’animal politique (zoon politikon) : le langage et la (bonne) foi primordiale, singulièrement la force de la parole donnée ; pacta sunt servanda en termes juridiques, sacrement du langage en termes philosophiques.

3. Quand le droit est un dire : « iuris-dictio » et sacrement du langage dans l’anthropogenèse

28Manipuler la correspondance du mot et de la chose, fût-elle d’avantage une idée régulatrice qu’une pratique éprouvée, jusqu’à ruiner le sens des mots – en vérité le renvoi qu’ils recèlent à quelques idées ou concepts communs –, devrait revêtir la plus extrême gravité. Le droit ne s’y trompe pas qui qualifie pareille annihilation de « crime contre l’humanité », laissant entrevoir la médiation du langage proprement constitutive de l’anthropogenèse même : en ruinant le zoon logikon, l’être de parole, le « vivant parlant », c’est l’humanité même que l’on bâillonne, ainsi que le montre le génocide, véritable crime contre le langage.

A. D’un crime contre le langage

29Dans une perspective pragmatique, la plus naturelle pour une branche dont la finalité réside dans les cas, les particuliers ou « existants », pragmata, propre d’une une praxis, le dire de la chose ne peut qu’être essentiel, existentiel même au sens fort d’une existence exerçant l’essence, relation intrinsèque par laquelle se définit justement toute praxis authentique.

  • 21 Garapon (A.), Le gardien des promesses, Paris, Odile Jacob, 1996, p. 166.

30Garapon, abordant la question du génocide, dans une subdivision intitulée fort à propos « Que justice soit dite », commence par relever l’euphémisation du vocabulaire dont ce crime toujours s’entoure, à l’exemple effroyable du « travailler » pour « massacrer » au Rwanda. Ce travestissement de la parole le conduit à découvrir, au-delà de la qualification juridique, la portée anthropologique implicitement assumée par le crime contre l’humanité, qui atteint à l’essence même de l’homme telle que nous l’observons dans les formes de la politique et du langage : « Plus qu’un crime politique, le crime contre l’humanité est un crime contre la politique, un crime archaïque, un crime contre le langage »21. En ne prononçant pas le droit c’est-à-dire en laissant impuni le crime, on refuse d’écouter les victimes, pis on ne prête pas foi à leurs dires, assassinant une seconde fois l’humanité par la négation de ce qui en fait le propre, le parler.

31La consonance avec les termes de l’analyse métaphysique de la singularité de l’homme chez Aristote est aussi saisissante qu’édifiante. L’essence de l’homme nous apparaît en effet sous les deux modes du politique (polis, la cité) et du linguistique (logos), zoon (vivant) politikon parce que logikon :

  • 22 Aristote, Les Politiques, I, 2, 1253a 10-18, traduction de P. Pellegrin, Paris, GF-Flammarion, 199 (...)

« L’homme, seul de tous les animaux, possède la parole. Or, tandis que la voix ne sert qu’à indiquer la joie et la peine, et appartient pour ce motif aux autres animaux également (car leur nature va jusqu’à éprouver les sensations de plaisir et de douleur, et à se les signifier les uns aux autres), le discours sert à exprimer l’utile et le nuisible, et, par suite aussi le juste et l’injuste car c’est le caractère propre de l’homme par rapport aux autres animaux d’être seul à avoir le sentiment du bien et du mal, du juste et de l’injuste, et des autres notions morales, et c’est la communauté de ces sentiments qui engendre famille et cité. »22

32Cette nature spécifique du langagier dans la définition de l’homme ne saurait échapper à qui regarde le droit avec profondeur, parce qu’elle lui est constitutive : le droit en tant que normatif est affaire de bien et de mal, en son champ de pertinence, la cité ; et il les atteint par le discours, le dire, nous rappelait Aristote.

B. Le langage en droit : une médiation oubliée ?

  • 23 Garapon (A.), op. cit., p. 166.

33Si l’importance du langage en droit est soulignée par toute la tradition – Garapon de le qualifier d’« institution des institutions »23 –, jusqu’à lui reconnaître parfois une nature constitutive du phénomène juridique, que le mot « juri-diction » suffirait à confirmer, rares sont les juristes à avoir dépassé l’affirmation convenue pour analyser le fond du problème, l’exception Ost n’en étant que plus remarquable, comme l’atteste son maître ouvrage en la matière Traduire. Défense et illustration du multilinguisme.

  • 24 Amselek (P.), « Propos introductif », in Amselek (P.), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., (...)

34Pertinents les appels – ou rappels – d’Amselek au linguistic turn : « "tournant interprétatif" c'est-à-dire l'attention de premier plan portée au fait que la réglementation juridique est, dans sa substance même, du sens et aux problèmes herméneutiques qui se trouvent liés à cette nature constitutive »24. Troublante l’absence d’écho à ce qui devrait pourtant constituer l’intérêt, à tout le moins le réflexe, originel du juriste : que le droit est en premier lieu du sens. En conséquent, lettre morte la sentence d’espiègle élégance mais de parfaite rigueur : « le texte n’est pas la norme ».

35Maints juristes ne l’entendent pas qui, au pire, continuent de répéter que la langue est un simple vecteur de la pensée, en particulier des commandements du législateur ; au mieux en reconnaissent l’économie, l’esprit, le génie même, mais n’affrontent ni la triade diabolique signifiant-signifié-référence ni la structure génuine du signe comme renvoi. Pourtant en elles se trouvent les origines de la nature constitutive de l’interprétation dans l’application du droit comme de la vacuité de la doctrine du sens clair (claris non fit interpretatio).

36Reconnaître la nature herméneutique du droit, laquelle à l’évidence ne l’épuise pas, ne ressortit pas à quelque choix métaphysique mais à un constat, sémiologique et pragmatique, par lequel devrait commencer quiconque prétend faire science juridique. Les tenants, humbles, de l’ars iuris savent, eux, que le Journal officiel ne comporte que des signifiants ; que l’on n’y peut, en conséquence, recueillir la volonté du législateur ; qu’il la faudra reconstruire à partir des mots qui s’y trouvent couchés, autant d’indices, de symboles et parfois même d’icones – certaines lois comportant désormais des schémas –, autant de fonctions sémiotiques, qui médiatisent notre accès au réel, volens nolens. Mais de commandements (du législateur) comme tels, point.

37Aucune perte ou diminution n’est à y lire puisqu’il s’agit de notre condition même de zoon logikon, de vivant parlant, confronté dès les commencements et jusqu’au Jugement dernier à la non-correspondance du signifiant et du signifié ou de la référence ou encore, et plus probablement, du premier et des deux derniers. La quête d’une exacte correspondance entre le mot (ou la catégorie) et la chose a informé une grande partie de la philosophie occidentale, via le platonisme singulièrement, lequel a irrigué toute la Modernité sortie d’une Renaissance néoplatonisante. Y scintille la théorie de la division platonicienne, clef de lecture logiciste du monde en catégories binaires, discrètes, que tentèrent de formaliser les arbres de Porphyre (division de toute la réalité en genres/espèces), qui échoueront par excès de rigueur, littéralement par excès de logos, nous faisant éprouver un réel bien plus retors pour les esprits chagrins, bien plus rusé pour ceux espiègles, la mètis à l’œuvre en tous les cas.

C. Dénomination, dogme et sacrement du langage : des auto-fondations du droit au fondement du performatif

  • 25 Dupuy (J.-P.), La marque du sacré, Paris, Carnets nord, 2008.

38Eco nous a rappelé que la structure originelle du signe résidait dans le renvoi, raison pour laquelle la correspondance du mot et de la chose n’est jamais assurée. Le besoin d’une garantie, d’un semblant à tout le moins (un « comme si »), en devient irrépressible. Seule une transcendance nous en peut pourvoir ; authentique, Dieu, le Verbe ou Logos par excellence, pour lequel seul tout dire est un faire (fiat lux), le mot la chose ; ou feinte, à la manière d’une auto-transcendance. Cette dernière n’en est pas moins sacrée, ainsi que le montre Dupuy analysant les figures de l’auto-fondation, de l’auto-transcendance, y voyant la marque du sacré25, même en nos temps modernes, un sacré particulier en ce qu’il serait plutôt épistémologique, certes.

39Les juristes usent en permanence de ces figures de pensée, aussi bien pragmatiquement – Constituant de la première Constitution, compétence de la compétence pour toute Cour suprême (elle est son propre juge dans les différends ayant trait au bienfondé de sa saisine), implied powers (des Organisations internationales qui se les auto-attribuent), Convention de Vienne sur le droit des traités (soit un traité définissant ce qu’est un traité), bona fide, pacta sunt servanda –, que théoriquement – Grundnorm de Kelsen, recevant sa juridicité d’elle-même, fondement coutumier de la rule of recognition chez Hart.

  • 26 Rousseau (J.-J.), Du contrat social, Paris, Bordas, 1972, p. 109.
  • 27 Il n’est guère qu’Aristote qui ait établi des principes de droit naturel de façon inductive, par « (...)

40L’impossibilité d’un fondement logique de la loi comme la ruse de l’auto-transcendance s’y substituant, ont été exposées par Rousseau déjà, nous obligeant à penser un temps épais, une « fenêtre temporelle » dans laquelle l’effet puisse devenir la cause, et la cause l’effet : « Il faudrait que l’effet pût devenir la cause, que l’esprit social qui doit être l’ouvrage de l’institution, présidât à l’institution même et que les hommes fussent avant les lois ce qu’ils doivent devenir par elles »26. Toutes les doctrines du Contrat social sont entachées de ce vice logique ; toutes présupposent la règle juridique « pacta sunt servanda » exister avant l’ordre juridique, lequel découle en effet du contrat qui ne tient que par la règle pacta sunt servanda. La difficulté ne fait que reculer d’un rang en dotant les contractants de droits naturels, montrant la filiation jusnaturaliste des doctrines du contrat social dont découlent les théories positivistes du droit. Ces doctrines du droit naturel se croyaient elles aussi rationnelles, logiques, de Raison, alors qu’elles sont dogmatiques : elles ont posé des premiers principes du droit (naturel), a priori27 – parfois prétendus donnés par Dieu lui-même –, démarche similaire au jus positum. Où l’on voit que droit naturel et droit positif relèvent des mêmes structures de pensée, même manière de scientisme juridique masquant leurs dogmes.

  • 28 Dans cette expression résonne le titre de l’ouvrage de Agamben (G.), Le sacrement du langage. Arch (...)
  • 29 Entrée « dogme », Rey (A.) (dir.), op. cit., p. 621, dogme généralement arrêté en ce qu’il manifes (...)

41Mais qu’est-ce que les juristes ne veulent pas voir pour le cacher si bien derrière des reconstructions logicistes ? Deux figures au moins, au principe du droit, deux fondements du juridique : le logos lui-même, le langage non comme technique mais comme sacrement28, et le dogme, non entendu selon l’oxymore d’une conviction imposée, mais « point de doctrine, établi ou regardé comme une vérité »29.

42Le dogme ressortit lui-même au sacrement du langage en ce qu’il substitue à l’assurance divine (perdue) de la correspondance du mot et de la chose la garantie institutionnelle d’une certaine vérité à laquelle le citoyen peut se fier, à savoir donner sa foi, sa « con-fiance ».

43Écartée par le scientisme juridique, la figure du dogme en droit revêt positive acception, à l’instar des axiomes et postulats en mathématique, qui en fondent la rigueur, restaurée par Supiot dans son Homo juridicus, au titre notamment des vérités self-evident, comme l’égalité de tous les hommes, l’égalité des femmes et des hommes, la présomption d’innocence, l’interdiction de la peine de mort, etc. ; en l’occurrence, à propos de la Déclaration d’indépendance des États-Unis mentionnant l’auto-référence, manière d’auto-fondation, du « We hold these truths to be self-evident… » :

  • 30 Supiot (A.), Homo juridicus, Paris, Seuil, 2005, p. 20-21 et les références à P. Legendre. La Cons (...)

« Nous sommes bien ici devant un énoncé de facture religieuse, au sens historiquement premier du terme, c’est-à-dire un énoncé qui ne relève pas de la libre appréciation de chacun, mais qui s’impose absolument et intemporellement à tous. Le poncif indéfiniment rabâché du retard du Droit sur les faits ignore cette temporalité propre aux systèmes juridiques. Comme tout système dogmatique, le Droit ne se situe pas dans le continuum du temps chronologique, mais dans un temps séquentiel où la loi nouvelle vient tout à la fois réitérer un Discours fondateur et engendrer de nouvelles catégories cognitives. »30

  • 31 Titre de l’ouvrage, cité, de Dupuy (J.-P.) consacré à ces questions d’épistémologie en première li (...)

44Ce dogme a pourtant été posé par ceux-là mêmes qui le considèrent comme indisponible, dont ils ont au préalable bel et bien disposé pour en faire un « donné » (mot de signification ambiguë pour cause) vécu comme hors de portée, excédant leur propre volonté. L’analysant d’un point de vue épistémologique, Dupuy le décrit un point fixe endogène vécu comme exogène, ruse de l’auto-transcendance dont la force et la fécondité ne sont plus à démontrer en droit tant elle y est utilisée (supra). La figure de l’auto-fondation est, à suivre Dupuy, une « marque du sacré »31.

45Or, le cœur du droit, sa fonction nodale, la dénomination qui insuffle l’existence légale, présente justement cette structure de l’auto-transcendance, dont chaque position vaut dogme :

  • 32 Ost (F.), van de Kerchove (M.), «Constructing the complexity of the Law. Towards a dialectic theor (...)

«Such is undoubtedly the essential function of legal order: more important than its coercive function (prohibition - sanction/penalty) to which it has often been reduced, or its regulatory-organizational function with which it is willingly identified today, it is this denominating function that typifies the Law. This denomination entails both regulation and institutionalization in the sense that here, in real term, «things are done with words». The Law recognizes persons and things. Literally, it imbues them with legal existence.»32

  • 33 Agamben (G.), op. cit., p. 83, commentant St Anselme.

46Langage sacré d’un droit qui insuffle (imbues) la vie, légale, exerçant sa propre ontologie, dire créateur réservé normalement au Divin, à l’énoncé de son nom : « Le nom de Dieu exprime [donc] le statut du logos dans la dimension de la fides-serment où la dénomination réalise immédiatement l’existence de ce qu’elle dénomme »33.

47C’est l’homme lui-même comme zoon politikon (parce que) logikon qui est en jeu dans cette possibilité de dénommer, faculté du « premier homme » – Adam – donc de tout homme :

  • 34 Ibidem, p. 85.

« Si l’on met en question dans le langage le moment même de la dénomination sur lequel se fonde tout jeu linguistique […], alors parler et juger deviennent impossibles. Cependant Wittgenstein montre qu’il ne s’agit pas ici d’une certitude de type logique ou empirique […] mais de quelque chose comme une règle de ce jeu qu’est le langage. C’est une certitude, ou mieux une "foi" de ce genre qui est en question dans le serment et dans le nom de Dieu »34.

48Mais d’où vient que l’on reconnaisse au droit pareil pouvoir divin, aucunement logique (au sens courant) en tous les cas, « irrationnel » pour le moins ?

49De la perte du divin (précisément) et sa garantie de la correspondance du mot et de la chose, qu’assure le it imbues en sa propre sphère, l’ontologie juridique. Le droit aurait été établi pour contenir la défiance généralisée ainsi induite : le sacrement du langage perdu, le serment du droit tente de maintenir le lien entre l’engagement – le « mot » – et l’action – la « chose » :

  • 35 Agamben (G.), op. cit., p. 91-92.

« C’est pour tenter d’endiguer cette scission de l’expérience du langage que naissent le droit et la religion qui cherchent à lier la parole à la chose et à river, par des malédictions et des anathèmes, le sujet parlant au pouvoir véritatif de sa parole, à son "serment", à sa profession de foi. L’ancienne formule des XII Tables, qui exprime la puissance performative revenant à la parole dans le droit, ut lingua nuncupassit, ita ius esto (comme la langue l’a dit – a pris le nom, nomen capere – qu’ainsi soit le droit), ne signifie pas que ce qui est dit est vrai de façon constative, mais seulement que le dictum est lui-même le factum et que, comme tel il, oblige la personne qui l’a énoncé »35.

D. L’illusion d’une définition du droit par le performatif

  • 36 Ibidem, p. 90 : « dans la véridiction le sujet se constitue et se met en jeu comme tel en se liant (...)

50Agamben entreprend de réinterpréter le performatif à la lumière du sacrement du langage, thème de première importance pour le juriste puisque maintes définitions du droit en font l’une de ses propriétés. Si, pour le philosophe italien, le performatif réalise avant tout la véridiction ou position d’un sujet36, le dictum qui suit le verbe étant en quelque sorte « suspendu », nous le concevons plutôt principiellement relationnel et secondairement solipsiste, tant l’insertion dans une institution préalable est indispensable au déploiement de son effet de sens, sauf toute puissance de quelque dieu.

51De fait, le performatif n’a pas de sens en lui-même et pour lui-même : une personne en survêtements de différentes marques, casquette vissée sur la tête, accostant les passants dans le métro en leur disant « je te baptise », profère une parole sans effet, sauf la pathétique affirmation d’un « je » qui ne dépasse guère la matérialité d’une présence au monde. Manque à cette parole pour « performer » un cadre institutionnel qui dispose en puissance ce que le verbe dit « performatif » fait passer à l’acte par sa « diction » : un cadre juridique pour le « je promets » de pacta sunt servanda par exemple, une habilitation religieuse pour le « je » de l’officiant qui baptise, officiant parce qu’officiel, institutionnalisé. Au demeurant, que penser du performatif lorsque la personne qui reçoit la parole ne comprend pas la langue utilisée ou ne partage pas la foi exprimée ?

  • 37 Inversement, de maigre intérêt celle par l’affirmation du sujet (véridiction), trop solipsiste pou (...)

52La nécessité d’une institution préalable ruine l’utilité de la définition du droit par le performatif puisqu’on ne dispose alors que de l’effet, non de la cause, de ce qui lui permet cette forme singulière d’action : on ne saisit pas l’essence d’une maladie, c’est-à-dire on ne la définit pas, par ses symptômes, on la reconnaît seulement par eux ; en d’autres termes, on ne saurait réduire la chose à l’un de ses modes d’apparaître. Se pose alors la question de l’érection de cette institution préalable, confinant à l’auto-fondation. La réponse par le sacrement du langage se révèle de grande fécondité37 : le droit comme institution de substitution au Logos de Dieu, qui contient le sacré pour l’homme, manifesté en creux dans le parjure de la parole donnée mais non respectée. Agamben propose, au fond, une anthropogenèse (plutôt) par le haut, le paradis – (de) la correspondance du mot et de la chose –, perdu, que l’homme tente de recouvrer par l’instauration du droit ; soit la dimension principiellement et principalement logikon de l’homme.

  • 38 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2 (...)

53Girard propose une anthropogenèse (plutôt) par le bas, l’enfer, donné, du désir mimétique, que l’homme tente de conjurer par l’instauration du droit et des institutions en général, comme les rites ; soit la dimension principiellement et principalement politikon de l’homme. Le droit, comme la religion, y apparaît une institution de substitution au sacrifice du bouc-émissaire, nous montrant le droit comme moment – toujours renouvelé (suivant la temporalité séquentielle du droit rappelée par Supiot, supra) – de l’anthropogenèse, moment discret, parce que du sacré le droit ne doit parler. Pourtant, comme le Logos de Dieu donne le serment du langage, le jugement de Dieu donnera notre sacrement du jugement38. Pour le juriste, la Loi du Talion énonce dans sa formulation même la logique mimétique, qui toujours menace l’ordre social, au point qu’une refondation de la justice, dans l’Aréopage, s’impose nous disent Les Euménides, logique morbide du même au cœur du jugement de Salomon également, deux dépassements du même en lesquels se réalise l’anthropogenèse par le droit.

4. Le moment juridique de l’anthropogenèse : relire Les Euménides, redire le jugement de Salomon

54Si l’on prenait au sérieux le logicisme juridique, alors le procès ou droit en action perdrait tout sens : le calcul se substituerait au jugement, la démonstration à l’évaluation, le vrai au juste. L’exemplarité du procès ne tient pas seulement à la précellence métaphysique de la jurisdictio sur la loi (notamment), en ce qu’elle assume le singulier, entité qui, en effet, est la plus en acte, la plus vivante, à laquelle doit être rendue la justice, finalité accomplie du droit. Le procès est aussi paradigmatique d’un point de vue logique : son expression la plus emblématique, les hard cases, revêt la forme du dilemme, soit l’équivalence juridique et axiologique des deux branches de l’alternative, situation paralysante, mortifère pour l’âne de Buridan, dénommée aporos par les Grecs, notre « aporie » : sans poros, sans chemin pour s’en sortir, sans direction pour trancher.

55Le logos (épistémè), tétanisé, n’est d’aucun secours. Les Grecs invoquaient la figure du pilote de navire, suffisamment expérimenté et habile, pour distinguer, dans la confusion des cieux et des eaux, le chemin : une capacité tout incarnée (embedded), pragmatique, une ruse ou mètis. Athéna en use pour convertir les Erinyes en Euménides, ouvrant la voie à une justice humaine, « civile », justice articulée sur un tiers, éminemment « inter-essé » – être entre (les parties) – mais farouchement impartial, en dépassement de la mécanique infernale du Talion, porteuse d’instabilité, et en cela aporétique, à l’instar de la cause que Salomon doit pourtant décider c’est-à-dire trancher.

A. Loi du Talion : une justice sans cause. Quand Les Euménides disent l’anthropogenèse par la civilité du droit

  • 39 Nous pensons évidemment à F. Ost in Raconter la loi - aux sources de l’imaginaire juridique, Paris (...)

56La pâte langagière redonnant au droit sa texture anthropogénique, des lumières du linguistic turn au soleil de Law & Litterature, Les Euménides devait en recouvrer tout leur lustre. Le paradigme de la narrativisation, si fécond en linguistique, pénètre le juridique, afin de Raconter la loi pour mieux comprendre le droit. Alors redevient pertinente la question : de quoi Les Euménides sont-elles le nom39 ?

57De la civilité du droit en termes romains, du politikon (du vivant) en termes grecs. C’est affirmer en creux que toute Loi qu’est le Talion, il n’est pas Droit parce que Justice sans cause. Ost ne qualifie-t-il pas cette loi de mécanique, automatique, donc sans sujet ? Le « sans cause » est littéralement un a priori causa, désignant par ce biais toutes les philosophies – du droit notamment – idéalistes, lesquelles ne s’occupent donc pas des « existants » : discours sur l’Idée du droit, parfois même discours de l’Idée de droit, mais sans lien avec le in casu, la cause telle que plaidée ici et maintenant devant un parterre d’humains de chair et d’os, dénommé tribunal.

  • 40 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, (...)
  • 41 Graves (R.), Les Mythes grecs, s.l., Fayard, 1967 [1958], t. 1, p. 46.

58La Justice cesse d’être simple vengeance dès lors qu’un tiers « inter-vient », « venue entre » qui brise la logique mortifère du même, du désir mimétique négatif qu’entretient (« tient entre ») le Talion instillant en chacun des camps le désir pour l’autre d’un malheur égal à celui subi : un œil pour un œil, une dent pour une dent, surtout un meurtre pour un mort. Une instance tierce est « seule en mesure d’opérer la médiation de la relation »40, offrant une certaine distanciation susceptible d’apaiser, par la rupture de la symétrie, la soif inextinguible de vengeance, la furie dévastatrice de tout ordre civil. Voilà les Erinyes, ces « furies qui vengent les parricides et les parjures »41. Nous les savons « séminales » puisque créées du sang d’Ouranos, coulé de son sexe coupé. Jurer est sans doute semence de l’anthropogenèse, jurer donc parler, dire en espérant et escomptant, de bonne foi, la correspondance du mot et de la chose, le sacrement du langage justement ; parjure, maudi, sujet à fureur, celui qui lui manque parole.

59Qui mieux qu’Athéna pouvait assumer l’instance tierce, paradigmatique puisqu’au principe et à la présidence du modèle de tout tribunal humain, l’Aréopage. Tout en elle dit l’arbitre :

  • 42 Benveniste (E.), Vocabulaire des institutions indo-européennes, s.l., Éditions de Minuit, 1969, t. (...)

« L’arbiter […] juge en survenant entre les parties, en venant du dehors, comme quelqu’un qui assiste à l’affaire sans être vu, qui peut donc juger librement et souverainement du fait, hors de tout précédent, et en fonction des circonstances. Cette liaison avec le sens premier de "témoin qui n’est pas un tiers" permet de comprendre la spécialisation du sens d’"arbiter" dans la langue juridique. »42

60Où il est question de ruse, d’ambivalence peut-être – assister sans être vu – ; d’habileté et d’équilibre pragmatique pour ce témoin trop dedans pour être un autre (le « alios » de res inter alios acta), mais trop dehors pour être l’une des parties, un « simultanément dedans/dehors » qui rend possible la médiation par ce tiers « inter-essé », dans le même temps « im-partial » ; et de prudence puisque les circonstances y sont considérées au bénéfice d’un droit toujours « en situation » ; enfin de sagesse concrète et d’expérience pour juger librement et souverainement. Or, toutes ces qualités sont le propre d’Athéna, parangon de mètis selon Détienne et Vernant. Une mètis qu’elle a en héritage puisque son père, Zeus, a avalé sa mère, Mètis, lui permettant par cette ultime habileté d’instaurer et maintenir l’ordre, olympien, comme si le logos ne tenait que par la mètis lovée en lui.

61L’Aréopage apparaît bien plus rationnel que la Loi du Talion puisqu’y sont examinées des causes, qui deviendront choses (selon une étymologie commune) après iuris dictio, authentique transsubstantiation en écho au « it imbues » ; mais bien moins scientifique qu’un logos ou épistémè puisqu’il y est question de décision non de calcul. Le cas Oreste, premier et donc exemplaire, expose, en effet, la situation la plus redoutable que doive affronter un tribunal : l’égalité des voix, les humains étant divisés à égalité sur la question de sa culpabilité. Dilemme ou aporie que seul un moyen non-logique permet de surmonter : la voix prépondérante du président, critère institutionnel sans lien avec la vérité ou le savoir comme tel de la cause. In casu, cette voix bénéficie d’une légitimité incontestable, étant divine : Athéna elle-même libère Oreste. Est-ce à dire que le droit toujours excède l’homme ? Et quand les dieux ne daignent pas intervenir dans les affaires humaines, que reste-t-il pour fonder la légitimité de cette voie présidentielle si ce n’est la confiance mise par l’institution en le premier d’entre les pairs, princeps qui doit l’honorer sous peine de parjure ? Où se lit à nouveau le sacrement du langage.

62La position d’Athéna, à la fois dedans (comme juge) et dehors (comme divinité) du tribunal humain, est en exact reflet de l’arbiter mais, plus généralement, de tout le droit qui s’avère social tout en étant méta-social puisque jugeant des relations sociales. Le « it imbues » confirme qu’il est à lui-même sa pertinence, un point de vue sur les points de vues fournis par les sciences ou les relations sociales, partageant ainsi avec la langue cette singularité d’être à soi-même son « méta-point de vue » c’est-à-dire de déployer une ontologie propre… en l’« arrêtant ».

  • 43 Girard (R.), Des choses cachées depuis la fondation du monde, Paris, Grasset, 1978, p. 336.

63Par cette position singulière de juge de complexion divine d’un tribunal de composition humaine, paradigmatique d’un point fixe endogène vécu comme exogène, c’est-à-dire indisponible aux volontés humaines, Athéna peut briser la symétrie mimétique ressort de la mécanique du Talion : « […] nous savons maintenant que le désordre pré-culturel et pré-sacrificiel possède une structure propre […] fondée sur la symétrie absolue »43. On ne surmonte toutefois pas aisément une constante anthropologique. Les Erinyes ou Furies ne sont jamais que la métonymie de la furie en l’homme et de la folie des hommes : leur violence propre, mimétique. Aucun archaïsme dans la Loi du Talion, si ce n’est au sens de la nature la plus profonde de l’homme, qu’il doit apprivoiser pour devenir « civil », faire société. Apprivoiser donc point dépasser, les Erinyes demeurant après érection de l’Aréopage, sous-terre, comme ce fond de l’homme, indépassable, novées en Bienveillantes, comme la violence « contenue » ouvre à la civilité, à la cité, à la stabilité.

64Pour surmonter cette violence mimétique toujours agissante, un minimum de confiance, un moment de paix, de suspension des hostilités, doit précéder le droit :

  • 44 Alain, « Le droit de la paix », in Propos, La Pléiade, Gallimard, 1956, t. 1, p. 434.

« Ainsi ce n'est pas la paix qui est par le droit ; car, par le droit, à cause des apparences du droit, et encore illuminées par les passions, c'est la guerre qui sera, la guerre sainte ; et toute guerre est sainte. Au contraire, c'est le droit qui sera par la paix, attendu que l'ordre du droit suppose une déclaration préalable de paix, avant l'arbitrage, pendant l'arbitrage, et après l'arbitrage, et que l'on soit content ou non »44.

65Le génie d’Alain répondait vingt-cinq siècles plus tard au génie d’Eschyle qui a mis en scène ce moment d’apaisement avant que le droit ne puisse être dit : la conversion des Erinyes qu’Athéna réussit par une « douce persuasion » relève Ost, champ de la rhétorique, l’un des domaines nodaux de la mètis, en aucun cas science. Pour souligner l’importance décisive de cette « foi partagée » (« con-fiance »), quelle qu’en soit la profondeur, d’un moment de rupture ou suspension de la violence, la pièce procède à une « re-nomination » des Erinyes-Furies en Bienveillantes. Ce changement de nom, combien mélioratif, symbolise un changement de nature de la force, véritable novation, de la violence, mécanique, en une puissance institutionnelle, contenue, mesurée, manipulable parfois, responsable sans doute, devant rendre ses raisons pour rendre « la » justice, toujours. En tous les cas, affirmer que le droit demeure un coup de force interdit de comprendre pourquoi son intervention permet de briser le cycle infernal de la violence mimétique et l’instabilité qu’elle induit. Le droit produit bel et bien l’homme, civil, droit comme anthropogenèse continue.

B. Iurisdictio du roi Salomon : ruse et asymétrie juridiques dans l’anthropogenèse

66Affaire de mètis toujours, moins douce toutefois, la ruse dont use le roi Salomon pour départager les deux prétendues mères de l’enfant, parfait dilemme relève Girard, les deux femmes prononçant les mêmes paroles ; aporos donc. Équivalence mortifère des positions, similaire au Talion, que Salomon considère mécaniquement, dans un premier temps : trancher l’enfant pour décider (decisere signifie trancher, aussi) le différend, en respect de cette « symétrie absolue » des prétentions, suivant un calcul « moitié-moitié ». Tétanisé par l’aporie, excédant son domaine de compétence, le logos demeure muet.

  • 45 Girard (R.), op. cit., p. 262.

67Aussi est-ce à la ruse, mètis, que recourt Salomon pour sortir de l’impasse : feindre de découper l’enfant permet de briser la symétrie des affirmations, provoque l’asymétrie entre les protagonistes et par là la découverte de la véritable mère. Girard lui-même parle de ruse : « La mise en scène de Salomon constitue une solution possible du dilemme aussi bien qu’une ruse destinée à rendre manifestes les vrais sentiments matériels, s’ils sont présents dans l’une des deux femmes »45. Identification d’autant plus édifiante que le stratagème royal désignera pour authentique génitrice celle qui renonce à la violence mimétique, au malheur égal pour chacune, quitte à abandonner l’enfant, montrant que la violence est toujours agissante, même quand l’institution a été dignement établie, comme la royauté de Salomon et, simultanément, qu’elle peut être dépassée, novée, par la iurisdictio habile, expérimentée, prudente, sage.

  • 46 Entrée « Roi », in Rey (A.) (dir.), op. cit., p. 1820.
  • 47 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2 (...)

68Comme la divinité d’Athéna, la royauté de Salomon dévoile les qualités propres à la mission d’arbitre (arbiter). L’étymologie de roi indique une habileté au partage, dans le champ du sacré de surcroît, en la discrimination d’avec le profane, fonction originelle du rex46. Sa royauté lui confère encore une supériorité de statut, savoir une excellence de responsabilité : le mésusage du pouvoir divin de rendre justice fait parjure le juge scélérat, le condamnant aux peines les plus lourdes. Il doit rendre la justice parce qu’elle n’est pas sienne ; s’y refusant ou s’y fourvoyant, il abuse les hommes et Dieu lui-même : « […] on a pensé le juge comme un vice-dieu, appelé à s’élever au-dessus des autres hommes et pour cela exposé lui-même plus que tout autre au châtiment divin de l’au-delà »47. La royauté pourvoit aussi son titulaire de la position tierce propre à la médiation des prétentions équivalentes, véritable auctoritas susceptible de grandir les parties, de les augmenter (auctor) vers la paix sociale par novation de la violence ensuite de l’assomption institutionnelle du désir mimétique négatif et la reconnaissance subséquente du « mal ». Enfin, puits de sagesse, qualité nécessaire à la vertu de prudence, mais surtout octroyée par Dieu lui-même à Salomon, illustrant une nouvelle forme d’altérité, d’asymétrie par rapport aux autres hommes.

69Cette asymétrie prend un tour général dans le paradigme Salomon puisque la royauté représente le réquisit de l’institution préalable, nécessaire au sacrement du langage, au performatif, à la diction du droit, à front renversé des doctrines du contrat social, de logique commutative par nature, de technique synallagmatique par méthode. Impropre à sécréter de l’autorité-auctoritas, inapte à emporter rupture de symétrie, l’idée de contrat ne peut fonder l’office du juge, privant le juridique du droit vivant. Elle ne pouvait que conduire au légalisme. L’asymétrie n’empêche aucunement l’égalité, pourtant.

5. Anthropogenèse, asymétrie et institution : la réciprocite au principe du juridique

  • 48 Agamben (G.), op. cit., p. 42 et s. et p. 59 ; où l’on voit se déployer le réseau conceptuel envel (...)
  • 49 Papaux (A.), entrée « Contrat naturel », in Dictionnaire de la pensée écologique, sous la directio (...)

70Cette asymétrie de principe constitue aussi bien le ressort du sacrement du langage, fondé en la fide, une confiance consistant à s’en remettre à un tiers dans une manière d’assujettissement positif, à une autorité qui augmente (auctor) le crédit de l’« afidé »48. L’asymétrie qui grandit a pour nom « réciprocité » ; et pour modèle les rapports entre parents et enfants, entre maître (magister) et disciples ou encore magistrat (magister) et justiciables. Rapports inégalitaires au regard de la justice commutative ; rapports égaux dans la perspective de la justice distributive49, laquelle fonde la réciprocité, tout en affirmant l’autorité (auctoritas), toutes deux au principe de la confiance. L’institution, dans une perspective plus pragmatique l’institué, en cela tiers, permet de briser la stricte équivalence pour trancher, pour parler, pour dire le droit, à l’exemple de Salomon, d’Athéna, de l’Aréopage, du serment, du sacré et ultimement du sacrement du langage, tous moments du droit comme anthropogenèse.

Notes

1 Selon le titre de notre Introduction à la philosophie du « droit en situation », Paris/Genève, L.G.D.J/Schulthess, 2006 et le sous-titre de la Revue interdisciplinaire d’études juridiques de l’Université Saint-Louis depuis 2013.

2 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2014, p. 27.

3 Il faut prendre ici « théorique » dans un sens analogue au theoria platonicien, contempler avec les yeux de l’âme : c’est l’Idée de droit qu’embrasse alors le Logos. La « science » juridique préfère une grandiose Présentation du droit, toute logique, guère réaliste, moins encore effective, à l’Effectuation du droit par une pratique infiniment plus chaotique, contingente, hésitante, comme tout ars considéré dans son exercice.

4 Les jusnaturalistes (modernes) placent souvent au fondement des premiers principes du droit rationnel Dieu, en sa volonté (ce qui annonce le positivisme juridique, lequel se croit pourtant tout à leur opposé), traduite en raison humaine dans nos esprits ou nos cœurs, dont la laïcisation n’empêche aucunement la pénétration plus avant dans la culture, puisque la Raison conserve toutes les caractéristiques du Dieu chrétien : une, universelle et éternelle. Ce jeu, peu clair et jamais réglé, de la volonté et de la raison, se déploie dans le positivisme aussi bien, la loi pouvant être affirmée avec la même assurance fruit de la Volonté ou de la Raison.

5 Frydman (B.), « La rhétorique judiciaire dans l’Antigone de Sophocle », in Antigone et la résistance civile, sous la direction de Couloubaritsis (L.), Ost (F.), Bruxelles, Éditions Ousia, 2004, p. 171 et 170 pour les deux citations, la seconde recevant d’édifiantes explicitations en note 28 : « Les Modernes conçoivent le jugement comme l’application logique d’une loi préexistante à un fait prouvé. Le raisonnement judiciaire est perçu comme la mission propre du juge, dont il faut limiter au maximum la marge d’appréciation », l’illustrant par une citation de Beccaria. L’auteur relève de surcroît que dans l’ancienne rhétorique, « syllogisme désigne le recours à un raisonnement par analogie, a fortiori ou a contrario en vue de l’interprétation d’un texte juridique dont l’application à un cas est controversée », à front renversé par rapport à la prétention scientiste moderne d’en faire le synonyme d’une déduction… une très parlante confusion.

6 Mathieu (M.-L.), Logique et raisonnement juridique, Paris, P.U.F., 2015, p. 3.

7 Lire en particulier les pages mordantes de Dupuy (J.-P.), Pour un catastrophisme éclairé. Quand l’impossible est certain, Paris, Seuil, 2002 ; ou Boulot (N.) pour les critiques, mathématiques, de la « rationalité » des analyses coûts/bénéfices appliquées à l’environnement par exemple, notamment « Analyse coûts-bénéfices », in Dictionnaire de la pensée écologique, sous la direction de Bourg (D.), Papaux (A.), Paris, P.U.F., 2015, p. 24 et s. Mais la tendance au logos scientiste est grave et préoccupante, dénoncée par Supiot (A.), La gouvernance par les nombres, Fayard, Paris, 2015, par exemple ou Rey (O.), Quand le monde s’est fait nombre, Paris, Stock, 2016 sur les statistiques.

8 Whitehead (A. N.), The Function of Reason, cité par Culioli (A.), « Variations sur la rationalité », Cahiers de l’ILSL, hors série, juin 2005, Lausanne, p. 15.

9 Lenoble (J.), Ost (F.), Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1980, p. 26, 29 et 29 pour les trois citations.

10 Lenoble (J.), Ost (F.), ibidem, p. 26, note 19 qui y voient justement une dérive mytho-logique de la rationalité juridique.

11 Voir par exemple, Papaux (A.), « De quelle scientificité parle-t-on en droit ? », in L'évaluation de la recherche en droit : enjeux et méthodes, sous la coordination de Tanquerel (T.), Flückiger (A.), Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 59-82.

12 Gardies (J.-L.), « La rationalité du droit sous le regard de la logique », in Théorie du droit et science, sous la direction de Amselek (P.) Paris, P.U.F., 1994, p. 75 et s.

13 Rigaux (F.), La loi des juges, s.l., Odile Jacob, 1997, p. 51.

14 Detienne (M.) et Vernant (J.-P.), Les ruses de l’intelligence. La mètis des Grecs (1974), Paris, Flammarion, Champs essais, 2009, p. 10. La quatrième de couverture précise didactiquement qu’elle « s’exerçait sur des plans très divers mais toujours à des fins pratiques, savoir-faire de l’artisan, habileté du sophiste, prudence du politique ou art du pilote dirigeant son navire ».

15 Eco (U.), Sémiotique et philosophie du langage, Paris, P.U.F., 2013, p. 13-14.

16 La langue française, en exigeant un « à » dans l’expression fautivement amputée « adéquat » traduit finement cette donnée anthropologique que toute action est conduite « en vue de quelque bien », « bien » à entendre comme cause finale ou telos, but, en consonance avec la première phrase de l’Éthique à Nicomaque d’Aristote : « Tout art et toute investigation, et pareillement toute action et tout choix tendent vers quelque bien, à ce qu’il semble » (dans la traduction de J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, p. 31-32).

17 Eco (U.), De Superman au Surhomme, Paris, Grasset, 1993, p. 181.

18 Frydman (B.), Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 533 et s., p. 534 pour la citation et la référence à la Philosophie des formes symboliques de Cassirer (E.).

19 Frydman (B.), « La rhétorique judiciaire dans l’Antigone de Sophocle », op. cit., p. 177, position faisant ressortir la nature logiciste de l’approche moderne.

20 Entrée « Précis », Rey (A.) (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1992, p. 1611.

21 Garapon (A.), Le gardien des promesses, Paris, Odile Jacob, 1996, p. 166.

22 Aristote, Les Politiques, I, 2, 1253a 10-18, traduction de P. Pellegrin, Paris, GF-Flammarion, 1993, p. 91-92.

23 Garapon (A.), op. cit., p. 166.

24 Amselek (P.), « Propos introductif », in Amselek (P.), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., 1994, p. 7.

25 Dupuy (J.-P.), La marque du sacré, Paris, Carnets nord, 2008.

26 Rousseau (J.-J.), Du contrat social, Paris, Bordas, 1972, p. 109.

27 Il n’est guère qu’Aristote qui ait établi des principes de droit naturel de façon inductive, par « enquête de terrain » sur les Constitutions de plus de 130 cités grecques, pour ensuite en inférer quelques constantes, comme le mélange dans tout régime politique d’éléments de démocratie, d’aristocratie et de royauté.

28 Dans cette expression résonne le titre de l’ouvrage de Agamben (G.), Le sacrement du langage. Archéologie du serment, Paris, Vrin, 2009 [2008] ; infra.

29 Entrée « dogme », Rey (A.) (dir.), op. cit., p. 621, dogme généralement arrêté en ce qu’il manifeste quelque convenance, conformité ou adaptation poursuit l’article.

30 Supiot (A.), Homo juridicus, Paris, Seuil, 2005, p. 20-21 et les références à P. Legendre. La Constitution de 1999 de la Confédération helvétique, État laïc, ne débute-t-elle pas par « Au nom de Dieu tout puissant ! » ?

31 Titre de l’ouvrage, cité, de Dupuy (J.-P.) consacré à ces questions d’épistémologie en première ligne, d’anthropologie en dernière instance.

32 Ost (F.), van de Kerchove (M.), «Constructing the complexity of the Law. Towards a dialectic theory», in The Law in philosophical perspectives. My philosophy of Law, London, Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 161.

33 Agamben (G.), op. cit., p. 83, commentant St Anselme.

34 Ibidem, p. 85.

35 Agamben (G.), op. cit., p. 91-92.

36 Ibidem, p. 90 : « dans la véridiction le sujet se constitue et se met en jeu comme tel en se liant performativement à la vérité de sa propre affirmation ».

37 Inversement, de maigre intérêt celle par l’affirmation du sujet (véridiction), trop solipsiste pour convaincre dans un monde éminemment relationnel comme le droit ou la religion (dont le propre est de « re-lier »), et de faible pertinence pour le droit quand le sujet qui énonce est Dieu.

38 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2014, en particulier l’Ouverture, laquelle porte pour esprit du livre « Penser le jugement comme un sacrement [ou à l’image d’un sacrement…] », p. 14.

39 Nous pensons évidemment à F. Ost in Raconter la loi - aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004, ou récemment à M. P. Mittica et à A. Papaux, en particulier, dans Droit et littérature, Actes du séminaire thématique du CIHDDR, Université de Neuchâtel 2015, in The Online Collection de l’Italian Society for Law and Literature, 2016.

40 Ost (F.), Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 1999, p. 7.

41 Graves (R.), Les Mythes grecs, s.l., Fayard, 1967 [1958], t. 1, p. 46.

42 Benveniste (E.), Vocabulaire des institutions indo-européennes, s.l., Éditions de Minuit, 1969, t. II, p. 121.

43 Girard (R.), Des choses cachées depuis la fondation du monde, Paris, Grasset, 1978, p. 336.

44 Alain, « Le droit de la paix », in Propos, La Pléiade, Gallimard, 1956, t. 1, p. 434.

45 Girard (R.), op. cit., p. 262.

46 Entrée « Roi », in Rey (A.) (dir.), op. cit., p. 1820.

47 Jacob (R.), La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2014, p. 13, parlant de sacralité judiciaire, creuset de la déontologie des magistrats.

48 Agamben (G.), op. cit., p. 42 et s. et p. 59 ; où l’on voit se déployer le réseau conceptuel enveloppant foi, sacré, malédiction et lois, qui mériterait plus amples études.

49 Papaux (A.), entrée « Contrat naturel », in Dictionnaire de la pensée écologique, sous la direction de Bourg (D.) et Papaux (A.), Paris, P.U.F., 2015, p. 211-12, sur la distinction entre réciprocité (justice distributive) et synallagmaticité (justice commutative).

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