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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre I. Épistémologie et droit : raison, raisonnement juridique et interdisciplinarité

À quoi sert la connaissance sur le droit ? Pour une nouvelle interdisciplinarité

Jacques Commaille

Texte intégral

1La sociologie en général, la science politique française en particulier ont, pour des raisons différentes, longtemps ignoré le droit dans la période contemporaine. Il est significatif à cet égard que Talcott Parsons se soit interrogé sur « l’espèce de mystère de la négligence dont ont fait preuve les sciences sociales, et particulièrement la sociologie, à l’égard du droit et des systèmes juridiques, après le brillant départ opéré par Durkheim et Weber »

  • 1 Parsons (T.), « Law as an Intellectual Stepchild », Social Inquiry, 47, July 1977, p. 11-91, repri (...)
  • * Souligné par nous.
  • 2 Ehrlich (E.), Grundlegung der Soziologie des Rechts, München und Leipzig, Duncker & Humblot, 1913, (...)

21. Mon intérêt pour le droit comme objet de recherche s’est ainsi manifesté dans un contexte où ce sont, paradoxalement, certains juristes qui témoignaient de l’intérêt pour la sociologie, cet intérêt s’inscrivant dans une tradition où, comme le considérait Eugen Ehrlich, à qui l’on attribue la première utilisation de l’intitulé de sociologie juridique, « le centre de gravité du droit, à notre époque comme à toutes les époques, ne réside ni dans la législation ni dans la science juridique ou dans la jurisprudence, mais dans la société elle même* »2, de telle sorte que la connaissance du social et de ses transformations ne pouvait plus être occultée. C’est ce contexte qui m’a donné le privilège de collaborer avec Jean Carbonnier. J’y ai acquis « la passion du droit » comma objet, en prenant vite conscience que la « sociologie législative » pour laquelle j’étais sollicité pouvait elle-même devenir un objet de recherche dans la mesure où les façons de fabriquer le droit étaient extraordinairement révélatrices des mutations sociales des sociétés contemporaines ainsi que des modes de régulation politique de ces dernières.

1. Une rencontre

  • 3 Chazel (F.), Commaille (J.) (dir.), Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, 1991.

3C’est dans ce cadre que se fit notamment, grâce à André-Jean Arnaud, la rencontre avec des théoriciens du droit, dont François Ost, et que débuta une histoire d’échanges et de collaborations, notamment avec ce dernier dans le cadre d’une tradition établie à l’Université Saint-Louis, inspirées par des interrogations passionnées sur ce que pouvait être une pluri ou une interdisciplinarité droit – sciences sociales pour laquelle certains de mes interlocuteurs juristes semblaient mieux prédisposés que les sociologues, même si leur conception aboutissait parfois à instrumentaliser la sociologie. La rencontre que je provoquais entre Pierre Bourdieu et François Ost associé à Michel van de Kerchove3 jusqu’à des échanges et des collaborations où des enseignements à l’Université Saint-Louis, dans le cadre de l’Académie européenne de théorie du droit, ou encore autour de la revue Droit et Société, constituent les points forts d’une aventure intellectuelle qui est aussi une aventure humaine.

2. D’une attention bienveillante réciproque à un croisement non prémédité des regards du philosophe du droit et du chercheur en sciences sociales

  • 4 Ost (F.), « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in La force du droit, panorama des (...)
  • 5 Ost (F.), Van Hoecke (M.), Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ? Time and Law. I (...)
  • 6 Ost (F.), Van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit, Br (...)
  • 7 Voir, par exemple : Commaille (J.), « À quoi nous sert le droit pour comprendre sociologiquement l (...)

4Toute quête de connaissance du chercheur est déterminée logiquement par ce qui le constitue fondamentalement dans son identité de chercheur. Je n’ai longtemps retenu des travaux de François Ost, si superbement associé à de très nombreuses reprises à Michel Van de Kerchove, que ce que leurs écrits me disaient sociologiquement des bouleversements du droit et de ses mises en œuvre. Les travaux de François Ost sur les changements du statut et du rôle du juge4, ceux sur le temps et le droit5, ceux sur les mutations de ce que j’appelle l’économie de la légalité6 ont nourri ma vision de chercheur en sciences sociales sur les transformations du droit, sur ses mises en œuvre en relation avec les évolutions des pratiques, des comportements sociaux, des représentations sociales, des facteurs structurels au sein des sociétés contemporaines7.

  • 8 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016.
  • 9 Commaille (J.), À quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, 2015.

5En référence à toutes ces interactions riche d’idées et d’amitié, le récent ouvrage de François Ost8, publié peu de temps après le mien9, et portant presque le même titre sans que nous nous soyons concertés, provoque chez moi une sorte de bouleversement intellectuel comme si, sans l’avoir explicitement envisagé, il me fallait ne plus seulement chercher ce qu’il y avait de sociologique dans l’œuvre de François Ost mais, plus encore que je ne l’avais fait jusqu’à présent, m’interroger sur ce que sa philosophie du droit, ce savoir différent du mien, pouvait néanmoins porter de complémentarités dans mon approche du droit mais, peut-être aussi, de différences jusqu’au risque d’un constat d’irréductibilités entre ces deux types de savoirs, de telle sorte qu’il nous faudrait revenir sur cette interdisciplinarité à laquelle nous sommes tous les deux si attachés, ceci pour contribuer à la faire progresser plus encore.

6Mais avant de me pencher fiévreusement sur ce qui nous distingue du point de vue de nos positionnements respectifs dans cette double parution, l’influence omniprésente d’une culture de science sociale m’incite à rechercher la signification sociologique qu’il est possible de donner à ce que deux auteurs inscrits dans des domaines de savoirs différents, même s’ils portent sur un objet identique, se livrent, à l’issue donc d’une longue histoire de rencontres, d’échanges, de collaborations, de façon totalement parallèle, à une réflexion dans le cadre de la rédaction respective de deux ouvrages, dont les titres quasi identiques laissent penser que les objectifs poursuivis sont communs et inspirés par la même préoccupation sur l’avenir du droit dans des sociétés contemporaines en mutation. La période historique est-elle si problématique que les sciences du droit et les sciences sociales se rejoignent ici sans l’avoir prémédité pour éprouver le besoin de repenser le droit dans l’exercice de ses fonctions fondamentales : celles en relation avec le « vivre ensemble », celles en relation avec la poursuite d’un véritable « Bien commun », celles en relation avec une refondation nécessaire du politique ?

7Quelles que soient les réponses possibles à une telle interrogation, le fait est que nous sous sommes retrouvés autour d’une même question et que cela s’est fait en assumant fermement nos identités disciplinaires respectives, au risque d’éprouver fortement cette quête de complémentarité à laquelle nous sommes passionnément attachés.

3. La reconnaissance préalable des différences de regard

  • 10 Van Meerbeeck (J.), « Recension : J. Commaille, À quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, col (...)

8En la matière, il n’est pas possible de se satisfaire d’une explication tenant à ce qui serait une sorte de division du travail, comme, par exemple, cela est suggéré par un collègue qui a aimablement rédigé une recension de mon ouvrage puis celle de l’ouvrage de François Ost10. Pour ce qui concerne mon ouvrage, l’interrogation « À quoi nous sert le droit ? » reviendrait à se demander à quoi le droit sert à la sociologie dans sa vocation à saisir le sens des mutations des sociétés. En ce qui concerne l’ouvrage de François Ost, l’approche serait « moins instrumentale », « d’emblée plus large », le bilan des « usages », le retour sur les « fonctions », n’étant en quelque sorte que les préalables à une troisième partie, la plus importante de l’ouvrage, consacrée aux « finalités » du droit. Or, mon propos dans mon propre ouvrage est précisément non pas simplement de retrouver la filiation des figures fondatrices de la sociologie pour lesquels le droit était un révélateur privilégié des transformations des sociétés et un moyen de connaissance exceptionnel pour contribuer à la théorisation de ces transformations. Il est aussi de me livrer à une réflexion sur la place du droit dans la restauration de la légitimité du politique, ce qui a à voir avec une des finalités du droit parmi les plus importantes et témoigne du fait que nous nous rejoignons, François Ost et moi, quand nous manifestons parallèlement une vive conscience des enjeux que porte le droit, par conséquent de ce qui pourrait justifier qu’on se penche sur ses finalités.

  • 11 Joly (M.), La révolution sociologique, de la naissance d’un régime de pensée scientifique à la cri (...)
  • 12 Ibidem, p. 499.

9Mais peut-être que pour mieux comprendre ce qui serait une appropriation de nos propos respectifs au regard de dynamiques de disciplines jusqu’à prétendre que l’objectif poursuivi pour répondre à la question « à quoi (nous) sert le droit ? » serait différent, convient-il de revenir à ce que sont les différences de nos positionnements. Il ne s’agit pas ici de se retourner vers les vieilles querelles entre les « sciences du droit » et les sciences sociales, particulièrement la sociologie, et les disqualifications réciproques auxquelles elles aboutissent. Ces dynamiques de discipline concernent-elles alors plus ce rapport de pouvoir entre la sociologie et la philosophie dont l’histoire est retracée dans un ouvrage récent11 ? Il y est reproché aux philosophes la production d’une rhétorique, dont celle consacrée à énoncer la vérité, sans aucune base empirique, ce qui conduit l’auteur à se livrer à la considération suivante : « Il ne tient qu’aux philosophes de faire vivre la « philosophie » […] Pour autant, ils ne doivent pas attendre du sociologue des régimes de pensée qu’il prenne pour argent comptant la rhétorique autolégitimatrice qui est au cœur des discours qu’ils produisent »12.

  • 13 Coutu (M.), Max Weber’s Interpretative Sociology of Law, Abingdon, Oxford, Routledge, à paraître.
  • 14 Ibidem.

10La seule certitude portant sur ce qui fonderait nos différences entre une réflexion relevant de la philosophie du droit et une autre relevant des sciences sociales tient aux différences de démarche de recherche. Il est rappelé dans un ouvrage à paraître que Max Weber soulignait déjà la « complète hétérogénéité entre une science du droit et des sciences empiriques du social »13. Un des critères de distinction s’observe ici dans l’étude du Sein distincte de celle du Sollen et qui oppose sciences empiriques et sciences normatives et différencie la « dogmatique du droit, inspirée par un point de vue idéal appliqué à l’analyse conceptuelle des normes juridiques, et une sociologie du droit, laquelle à partir d’une perspective empirique se centre sur les relations causales entre les représentations que les acteurs se font des normes juridiques et leurs pratiques réelles »14.

  • 15 Banakar R., «Law Through Sociology’s Looking Glass: Conflict and Competition in Sociological Studie (...)

11Cette dichotomie trouve son prolongement dans un autre couple d’oppositions où droit et sociologie sont considérés comme des disciplines fondées sur deux approches et épistémès a priori inconciliables15. La théorie du droit, les études socio-juridiques adoptent plus volontiers une perspective top down. Les sociologues adoptent plus volontiers une perspective bottom up où le droit est conçu comme immergé dans la vie sociale.

4. Le modèle de légalité duale du chercheur de sciences sociales

  • 16 Grossi (P.), L’Europe du droit, Paris, Seuil, 2011, p. 201.

12Mon approche du droit emprunte effectivement aux « sciences empiriques du social » et est incontestablement inspirée par une attention particulière accordée à ce que j’appelle la seconde face d’un modèle de légalité duale. Cette seconde face est celle du « droit social » de Georges Gurvitch, un droit né de l’effervescence de la société, activé par la société, connecté ou immergé dans la société. Cette seconde face est constamment présente dans l’histoire de la pensée juridique. Nous ne citerons pour illustration que : l’École du « droit vivant » mettant en valeur le « droit au quotidien » tel qu’il émerge de l’observation directe de la pratique qui a lieu en marge, voire contre le droit institutionnalisé ; l’École historique du droit, laquelle face à la mythification du « Législateur », à la glorification du formalisme juridique, met en avant un « droit du peuple » » un droit d’en bas » s’opposant au droit de l’État ; l’École du droit libre qui vise à combler « le fossé qui sépare le droit des législateurs et des savants du droit vivant »16. Cette seconde face est aussi constamment marginalisée au profit d’une première face consistant en une représentation dominante du droit, d’un « Droit » comme « Raison » associé à une vision pyramidale de l’exercice du pouvoir.

  • 17 Tönnies (F.), Communauté et société. Catégories fondamentales de la sociologie pure, Paris, PUF, 2 (...)
  • 18 Israël (L.), Grosdidier (J.), « John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’ (...)
  • 19 Hunt (A.), Explorations in Law and Society. Toward a Constitutive Theory of Law, New York, London, (...)
  • 20 Ewick (P.), Silbey (S.), The Common Place of Law : Stories from Everyday Life, Chicago, University (...)

13Si cette seconde face me paraît mériter de l’intérêt, ce n’est pas seulement parce qu’elle rappelle que la société est elle-même actrice du droit mais parce qu’elle ouvre cette nouvelle perspective suivant laquelle le droit peut être également une ressource ou encore un instrument de résistance, par conséquent, non plus exclusivement l’instrument du pouvoir mais le moyen d’exercice d’un contre-pouvoir venu de la société elle-même. Il est intéressant d’observer ici que cette seconde face, si présente dans l’histoire de la pensée juridique, l’était aussi dans la sociologie générale, bien sûr avec Georges Gurvitch mais également avec Ferdinand Tönnies, notamment quand il affirme que « la société peut […] s’opposer par l’affirmation de son droit propre »17. Elle est illustrée par un auteur comme John Dewey quand il définit ce que peut être une « perspective pragmatique sur la légalité en considérant que « la règle juridique est […] quelque chose qui évolue nécessairement non seulement sous la pression des événements que sont les transformations macro-sociales, mais aussi plus quotidiennement du fait de son inscription à l’intérieur même des pratiques sociales »18. Cette seconde face a également toute sa place dans les théories contemporaines, notamment dans la « théorie constitutive du droit »19 ou dans le courant dit du « legal consciousness » où il est souligné que le droit ne doit plus être considéré comme une sphère autonome, les relations entre droit et société inscrits dans une relation causale, mais que le droit est bien constitutif de la réalité sociale, de la vie de tous les jours, dans une relation d’interpénétration avec les processus sociaux20.

5. Les enjeux politiques du droit

  • 21 Guibentif (P.), Foucault, Luhmann, Habermas, Bourdieu. Une génération repense le droit, Paris, LGD (...)
  • 22 Pour reprendre une expression de Michel Foucault (L’usage des plaisirs. Histoire de la sexualité I (...)
  • 23 Ibidem, p. 78.
  • 24 Foucault (M.), Dits et écrits, vol. 1, Paris, Gallimard, 1994, p. 57, cité par Pierre Guibentif, o (...)
  • 25 Alves da Fonseca (M.), op. cit., p. 181.
  • 26 Ibidem.
  • 27 Alves da Fonseca (M.), Michel Foucault et le droit, op. cit.
  • 28 Colliot-Thélène (C.), « Pour une politique des droits subjectifs : la lutte pour les droits comme (...)
  • 29 Bourdieu (P.), « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la (...)

14Dans ma perspective de sociologie politique du droit, cette réhabilitation de la seconde face de mon modèle de légalité duale prend toute son importance par rapport à une conception de la domination que les sciences humaines et sociales ont longtemps exclusivement associée à une vision top down de la régulation politique des sociétés, de telle sorte que le droit n’y est pensé que comme l’instrument de cette domination. Certes Michel Foucault n’exclut pas dans son œuvre l’idée de luttes, en déplaçant progressivement son intérêt des dispositifs de pouvoir vers les processus de subjectivation, vers l’expérience du sujet de droit « faisant valoir ses droits subjectifs »21. Il reconnaît ainsi la possibilité de « penser autrement » le droit22 en dévoilant les rapports de force qui sont dans son essence. Il en résulte la reconnaissance que les « gouvernés » sont susceptibles de s’indigner et d’engager des actions contre les abus de pouvoir. Une telle reconnaissance permet finalement « de donner un contenu éventuellement subversif à la notion de sujet de droit ou de citoyen »23. Dans cette perspective, apparaît logiquement la possibilité « d’inscrire la vie, l’existence, la subjectivité et la réalité même de l’individu dans la pratique du droit »24 jusqu’à produire un droit « anti-disciplinaire »25 relevant d’une « attitude critique »26 qui n’est rien moins que l’exercice effectif par les individus de la volonté de considérer que le droit ne relève pas du monopole des instances de pouvoir27. Mais, précédant ce déplacement qu’il opère dans le développement de son œuvre, pour Michel Foucault, « le droit n’apparaît que comme le masque du pouvoir, et la réalité de celui-ci réside dans la domination, une réalité que la théorie du droit aussi bien que sa technique ont pour fonction essentielle de camoufler »28. Une telle position rejoint alors celle de Pierre Bourdieu quand celui-ci considère que le droit est un instrument efficace, notamment par l’apparente neutralisation ou euphémisation qu’il donne à voir, relevant du registre symbolique, pour assurer la reproduction de l’ordre social, perpétuer la domination des classes dominantes et consacrer l’ordre établi29.

  • 30 de Certeau (M.), L’invention du quotidien. 1 – Arts de faire, Paris, Gallimard, 1990 [1980].
  • 31 Israël (L.), L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, 2009, p. 13.
  • 32 Rancière (J.), « Éthique de la sociologie », in Rancière (J.), Les scènes du peuple, Paris, Horlie (...)
  • 33 de Sousa Santos (B.), Épistémologies du Sud. Mouvements citoyens et polémique sur la science, Pari (...)

15La reconnaissance de la seconde face du modèle de légalité duale porte a contrario, dans sa réalité autant que dans sa virtualité, la possibilité pour ce que Michel de Certeau appelle, à partir d’une vive critique du caractère unilatéral du paradigme de la domination tel que célébré chez Michel Foucault ou Pierre Bourdieu, le développement de « tactiques » des « faibles » susceptibles de neutraliser ou de détourner les « stratégies » des « puissants »30. Cette reconnaissance de la seconde face du modèle de légalité duale conduit en fait rien moins qu’à revenir sur, qu’à repenser la question du pouvoir, ceci à partir du droit. Admettre que le droit puisse être aussi un instrument de résistance, c’est rendre possible l’idée de l’usage de « L’arme du droit » comme moyen d’un « retournement »31. C’est bien alors le caractère absolu des théories critiques qui est remis en cause, celles que dénonce Jacques Rancière en parlant de « la critique radicale d’une situation radicalement immuable »32, et par rapport auxquelles la prise de distance se nourrit d’un élargissement de l’horizon au-delà du monde occidental en se libérant de l’occcidentalo-centrisme dont la pensée sur le droit est si imprégnée et en prenant au sérieux le rôle du droit dans « les transformations émancipatoires intervenant dans le monde [qui] peuvent suivre des rhétoriques et des scénarios différents de ceux développés par la théorie critique occidentalo-centrique »33.

16Ce changement d’échelle dans la vision du droit renforce l’idée que ce dernier n’est pas en-deçà du politique ou dans une autonomie relative par rapport au politique. Au contraire, relativiser une conception top down du droit, tant dans la façon dont il est formulé que dans celles dont il est mis en œuvre, plus seulement par le pouvoir politique, par l’État, par les institutions, par les « légistes – dont l’autorité tiendrait à la fois à leur compétence à dire le droit et à leur légitimité à le fonder sur une morale qui découlerait « naturellement » de ce que seraient d’évidence « les fondements anthropologiques du droit » –, c’est envisager que la question du droit porte en puissance celle du politique et, par conséquent, l’exigence de repenser ce dernier. La reconnaissance de la seconde face du modèle de légalité duale comporte des analogies avec un politique exposé à la reconnaissance d’une fiction d’une démocratie représentative qui ne serait finalement qu’une expression d’une régulation top down. L’admettre conduit alors à revenir sur le couple wébérien au fondement du type de domination légitime légal-rationnel. Ce que suggère la reconnaissance de la seconde face du modèle de légalité duale, c’est que la résolution de la question de la légitimité du politique passe par une nécessaire redéfinition de celle de la légalité.

6. Repenser la légalité

  • 34 Habermas (J.), Droit et démocratie Entre faits et normes, Paris, Gallimard, 1993, p. 138.
  • 35 Dewey (J.), Le public et ses problèmes, Paris, Gallimard, 2010 [1927].
  • 36 Zask (J.), Participer. Essai sur les formes démocratiques de la participation, Lormont, Éditions L (...)
  • 37 Zask (J.), « Self-gouvernement et pragmatisme. Jefferson, Thoreau, Tocqueville, Dewey », Etica & P (...)
  • 38 Honneth (A.), « Qu’ont donc dans la tête ceux qui parlent encore de révolution ? », Le Monde, vend (...)
  • Souligné par nous.
  • 39 Honneth (A.), Critique du pouvoir, Paris, Éditions La Découverte, 2016, p. 9.

17En fait la prise en considération de rapports actifs des citoyens au droit conduit à penser que ce qui s’impose, c’est une redéfinition des conditions de production de la légalité et de ses mises en œuvre, une nouvelle conception des procédures visant à produire et à faire vivre la légalité. La question serait alors, très précisément, de se demander comment associer, comment impliquer les citoyens dans la construction, dans la mise en œuvre de la légalité. C’est bien la question que pose Jürgen Habermas quand il considère que la légitimité démocratique ne se construit que dans la mesure où « le cercle des personnes qui participent aux décisions recoupe celui de ceux qui en subissent les conséquences […] [ceci suivant le principe] d’autorégulation par les citoyens [qui] requiert en effet que ceux qui sont soumis en tant que destinataires se pensent aussi comme auteurs du droit »34. C’est bien le souci qu’exprime John Dewey35 quand il conçoit le dépassement des formes de démocratie représentative par la mise à disposition des citoyens d’un « certain nombre de ressources, de biens, de méthodes, de formations, d’équipements »36 les dotant « du pouvoir de produire eux-mêmes les connaissances grâce auxquelles ils pourraient agir sur les situations qui les "troublent", qui les font souffrir, qui produisent de l’exclusion ou de la détresse »37. Que ce soit au niveau de la définition d’orientations souhaitables ou à celui de la réalité des formes de pouvoir et de contre-pouvoir, il s’agit, comme chez Axel Honneth, de rompre avec l’exclusivité d’une vision unilatérale du pouvoir s’exerçant exclusivement de haut en bas : « On ne peut sortir de cette polarité unilatérale pouvoir dominant/masses dominées qu’en prenant en compte les interactions sociales, la communication à l’intérieur de la société, et non par une vision unilatérale du pouvoir s’exerçant exclusivement de haut en bas »38. Pour cet auteur, « l’exercice de la domination capitaliste est toujours soumis à la condition d’un consentement de toutes les parties concernées, quelles que soient les origines de celui-ci. C’est précisément cette condition d’un accord médiatisé sur le plan intersubjectif qui […] rend possible dans les faits, à tout moment et en tout lieu, la fracturation des minces façades de légitimation du système établi de domination, laissant éclore la résistance sociale »39.

  • 40 Lenoble (J.), Maesschalk (M.), Démocratie, droit et gouvernance, Sherbrooke, Éditions Revue de Dro (...)

18C’est certainement une vive conscience de cette exigence de redéfinir conjointement la construction de la légalité et de son fonctionnement et les conditions de restauration de la légitimité politique qui justifie au niveau international des recherches sur le rapport des citoyens à la légalité, comme celle particulièrement illustrative, réalisée au niveau européen, consistant, dans le cadre d’une « approche délibérative », « pragmatiste », à éprouver des processus d’action collective où les acteurs sont associés à la conception des normes et à leur application dans le cadre d’opérations d’apprentissage relevant d’une approche « génétique » de la participation40.

19Dans cette prise en considération de la seconde face du modèle de légalité duale, il ne s’agit pas de nier l’importance d’un droit comme raison, d’un droit comme référence. En fait, les deux faces de ce modèle font système. La production et la mise en œuvre d’un droit activé par la société, processus au sein duquel les citoyens sont partie prenante, acteurs, sont susceptibles d’influer sur l’établissement d’un droit-référence susceptible de retrouver sa propre légitimité parce qu’il aura été aussi la résultante d’une approche bottom up. Les deux faces du modèle de légalité duale ne sont plus en tension dans cette hypothèse. C’est la possibilité de leur hybridation, de leur métissage qui est en jeu, ceci suivant une configuration qui est aussi celle visant à la réalisation de l’idéal démocratique.

7. Les voies d’une nouvelle interdisciplinarité

20Pour revenir à mon point de départ, et à ce qui me lie à François Ost, au-delà de notre amitié, c’est une interrogation passionnée, comme un pari sur l’avenir, sur les voies nouvelles que serait susceptible d’emprunter une interdisciplinarité. Ne convient-il pas de penser un dépassement d’une sorte de division du travail où chacun emprunte au travail de l’autre : le philosophe du droit aux sciences sociales, le chercheur de sciences sociales au philosophe du droit mais sans qu’il y ait un registre commun sur le traitement des questions fondamentales comme celles que je viens rapidement d’évoquer ? Ce registre commun doit-il se limiter pour le principal à la question des « usages » du droit pour maîtriser les conséquences de ces usages sur le statut du droit, sur ce qui le dénature, sur ce qui est la cause de ses mutations ?

  • 41 Kuhn (T.), La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 2008 [1983].

21Si l’on accepte de partir du politique au sens des « affaires de la Cité », la question du droit est une question stratégique. La crise de croyance dans le droit concomitante de celle du politique invite à l’avènement d’un nouveau régime de connaissance sur le droit en phase avec un nouveau régime de régulation sociale, juridique et politique des sociétés contemporaines, en l’occurrence un « science extraordinaire » en lieu et place de la « science normale » au sens de Thomas Kuhn41.

  • 42 Wallerstein (I.), « L’héritage de la sociologie. La promesse de la science sociale », Sociétés con (...)

22Il me semble que les sciences sociales consacrées à la question du droit se sont mobilisées dans cette voie, notamment en retrouvant la filiation des grandes figures fondatrices pour lesquelles le droit était au cœur des interrogations sur l’avenir de sociétés en mutation. Il ne s’agit plus de s’enfermer dans une étroite sous-discipline, une sociologie spécialisée – la « sociologie juridique » ou la « sociologie du droit » – consacrée à dire au droit ce que sont les « usages » du droit, ou ce que sont les transformations sociales susceptibles d’agir sur le droit. Il s’agit de consacrer le droit comme un analyseur privilégié des formes de régulation des sociétés, dans leur dimension historique, anthropologique, économique, politique et… sociologique, ce qui justifie qu’il soit désormais question de sciences sociales, de « culture de science sociale »42.

  • 43 Chérot (J.-Y.), Frydman (B.) (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylan (...)
  • 44 de Sousa Santos (B.), op. cit.

23Ma perception de la recherche du côté du droit est que celle-ci connaît également de forts bouleversements. Rien ne l’illustre mieux que la revendication d’une « révolution culturelle » que s’impose la théorie du droit en estimant nécessaire de repenser les fondements mêmes de la science du droit confrontée à la globalisation43 ou encore l’exigence d’un décentrement sur les rapports au droit qu’avance avec force Boaventura de Sousa Santos, appelant à un nouveau régime de connaissance, à de nouvelles épistémologies où les cadres conceptuels, les théories nés de l’observation et de la recherche de sens du monde occidental, seront éprouvés à l’aune de réalités multiples, et de cadres analytiques aptes à saisir les différences et la spécificité irréductibles des univers n’appartenant pas à l’Occident44. C’est dans ce contexte que le savoir sur le droit, l’exercice d’une compétence spécifique dans la connaissance du droit dont sont porteurs les juristes, connaissent de nouvelles formes s’inscrivant dans une « science critique du droit » qui « parle » aux sciences sociales.

24Nous ne retiendrons ici que deux exemples.

  • 45 Encinas de Munagori (R.), Hennette-Vauchez (S.), Herrera (C. M.), Leclerc (O.), L’analyse juridiqu (...)
  • 46 Ibidem, p. 23.
  • 47 Ibidem p. 85.
  • 48 Ibidem, p. 7.
  • 49 Ibidem, p. 16.
  • 50 Ibidem, p. 17.
  • 51 Ibidem, p. 13-14.

25D’abord celui d’un collectif de juristes qui affirment avec force ce qu’on pourrait appeler les potentialités d’une « analyse juridique » justifiant que celle-ci ne soit pas considérée comme hors des sciences sociales mais, au contraire, comme contribuant de manière spécifique aux objectifs de connaissance poursuivis par les sciences sociales45. C’est ainsi que l’« analyse juridique » n’aurait pas simplement la faculté de donner sens à ce qui est principalement son objet : le juridique. Elle porterait sur un objet qui aurait une particulière fonction heuristique (indissociable de la valeur propre de la démarche sur cet objet), de telle sorte qu’elle autoriserait « de propulser les catégories d’intelligibilité du droit au-delà du domaine juridique »46. Comme le dit fortement l’un des auteurs dans sa contribution : « Prétendre que le droit est une discipline parmi les autres sciences sociales, c’est refuser de l’enfermer dans un domaine particulier qui concerne l’étude des normes juridiques ou le fonctionnement de la justice47. « L’analyse juridique » aurait en cela « une portée théorique spécifique »48. Ce qui la caractériserait particulièrement, c’est de pouvoir constituer une entrée privilégiée pour la recherche de sens du politique, celle du pouvoir [« l’analyse juridique a ceci de particulier qu’elle porte sur des catégories, et est exprimée dans une terminologie, qui offrent une prise sur le politique. On pourrait dire, au risque d’un raccourci, que l’analyse juridique parle le langage du pouvoir, et du contre-pouvoir »49 et celui de la domination [« l’analyse juridique peut saisir, mieux que d’autres discours, les dimensions normatives de la domination »50]. Une telle potentialité l’autoriserait à ne pas se limiter à l’étude du seul objet juridique mais à se consacrer à l’analyse « de toutes sortes d’objets sociaux […], des pratiques ou des phénomènes normatifs considérés, à tort ou à raison, comme non-juridiques »51.

  • 52 Hennette-Vauchez (S.), Pichard (M.), Roman (D.) (dir.), La loi & le genre. Études critiques de dro (...)

26De même, une analyse récente consacrée à « passer des pans du droit français au crible de l’analyse du genre »52 témoigne de la potentialité d’une approche du droit dans toute sa complexité pour dévoiler, en se penchant sur la réalité du droit, des aspects fondamentaux du fonctionnement social et des formes que prend sa régulation politique. Ce travail est réalisé d’une telle façon que la potentialité de faire du droit un analyseur du social est ici superbement mise en valeur. « Prendre le droit au sérieux », c’est, de manière absolument exemplaire, nous permettre de comprendre les mécanismes de production et de perpétuation des inégalités, des discriminations, de l’exercice de la domination, c’est-à-dire de contribuer à rechercher le sens de processus qui sont au cœur même de la vocation des sciences sociales.

27Ce que suggèrent finalement ces derniers exemples, ce que nous donne à voir plus généralement les changements de régime de connaissance sur le droit, tant du côté des sciences sociales que des recherches proprement juridiques, c’est une interdisciplinarité en gestation. Celle-ci est fondée sur des recouvrements d’objectifs et de démarches de recherche qui ne visent pas qu’à savoir ce que fait le droit ou ce qu’il dit du social mais comment il est requis par rapport à des finalités qu’il a pour mission de poursuivre ou de dénaturer.

***

  • 53 Passeron (J.-C.), Le raisonnement sociologique. Un espace non poppérien de l'argumentation, Paris, (...)

28Loin d’être simplement un hommage à ce qui serait une œuvre déjà accomplie par François Ost, cette contribution vise à montrer que cette œuvre a vocation à se projeter dans l’avenir. Il s’agit donc de proposer, modestement, de nouveaux horizons à une interdisciplinarité qui ne serait plus seulement celle d’emprunts partiels, et faite d’une division du travail consacrée, mais constituée par des interactions sur toutes les facettes du droit, de ce qu’il représente, réellement et symboliquement. Jean-Claude Passeron affirme qu’« une hypothèse anthropologique n’est jamais dans les sciences sociales si neuve qu’on n’en puisse trouver une formulation abstraite chez un philosophe »53. Le chercheur de sciences sociales, quant à lui, est prêt à adhérer à une telle affirmation et à prendre au sérieux par exemple la réflexion philosophique sur les finalités du droit pour les mettre à l’épreuve d’une analyse sociologique sur les conditions d’énonciation de ces finalités et celles de leur mise en œuvre.

Notes

1 Parsons (T.), « Law as an Intellectual Stepchild », Social Inquiry, 47, July 1977, p. 11-91, repris dans Johnson (H. M.) (ed.), Social System and Legal Process, San Francisco, Jossey Bass, 1978, p. 99.

2 Ehrlich (E.), Grundlegung der Soziologie des Rechts, München und Leipzig, Duncker & Humblot, 1913, p. 13.

3 Chazel (F.), Commaille (J.) (dir.), Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, 1991.

4 Ost (F.), « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in La force du droit, panorama des débats contemporains, sous la direction de Bouretz (P.), Paris, Éditions Esprit, 1991, p. 1-71.

5 Ost (F.), Van Hoecke (M.), Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ? Time and Law. Is it the Nature of Law to Last ?, Bruxelles, Bruylant, 1998 ; Ost (F.), Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999.

6 Ost (F.), Van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

7 Voir, par exemple : Commaille (J.), « À quoi nous sert le droit pour comprendre sociologiquement les incertitudes des sociétés contemporaines », SociologieS, Dossier Sociétés en mouvement, sociologie en changement, 7 mars 2016, en ligne, http://sociologies.revues.org/5278, consulté le 18 janvier 2018.

8 Ost (F.), À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016.

9 Commaille (J.), À quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, 2015.

10 Van Meerbeeck (J.), « Recension : J. Commaille, À quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, coll. Folio Essais, 2015 », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 76 (2016), p. 241-248 ; Van Meerbeeck (J.), « Recension : F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016 », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 77 (2016), p. 393-400.

11 Joly (M.), La révolution sociologique, de la naissance d’un régime de pensée scientifique à la crise de la philosophie (XIX-XXe siècle), Paris, Éditions La Découverte, 2017.

12 Ibidem, p. 499.

13 Coutu (M.), Max Weber’s Interpretative Sociology of Law, Abingdon, Oxford, Routledge, à paraître.

14 Ibidem.

15 Banakar R., «Law Through Sociology’s Looking Glass: Conflict and Competition in Sociological Studies of Law», in ISA Handbook in Contemporary Sociology. Conflict, Competition, Cooperation, Denis (A.), Kaleki-Fisman (D.) (eds.), London, Los Angeles, Sage, 2009, p. 58-73.

16 Grossi (P.), L’Europe du droit, Paris, Seuil, 2011, p. 201.

17 Tönnies (F.), Communauté et société. Catégories fondamentales de la sociologie pure, Paris, PUF, 2010 [1887], p. 243.

18 Israël (L.), Grosdidier (J.), « John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’épreuve du pragmatisme », Tracés, no 27/2, 2014, p. 163-180.

19 Hunt (A.), Explorations in Law and Society. Toward a Constitutive Theory of Law, New York, London, Routledge, 1993 ; Engle Merry (S.), Getting Justice and Getting Even. Legal Consciousness among Working Class, Chicago, University of Chicago Press, 1993 [1990].

20 Ewick (P.), Silbey (S.), The Common Place of Law : Stories from Everyday Life, Chicago, University of Chicago Press, 1998.

21 Guibentif (P.), Foucault, Luhmann, Habermas, Bourdieu. Une génération repense le droit, Paris, LGDJ-lextenso éditions, 2010, p. 74.

22 Pour reprendre une expression de Michel Foucault (L’usage des plaisirs. Histoire de la sexualité II, Paris, Gallimard, 1984, p. 17) et réutilisée pour travailler la question du droit par Miguel Alves da Fonseca, Michel Foucault et le droit, Paris, L’Harmattan, 2013.

23 Ibidem, p. 78.

24 Foucault (M.), Dits et écrits, vol. 1, Paris, Gallimard, 1994, p. 57, cité par Pierre Guibentif, op. cit., p. 79.

25 Alves da Fonseca (M.), op. cit., p. 181.

26 Ibidem.

27 Alves da Fonseca (M.), Michel Foucault et le droit, op. cit.

28 Colliot-Thélène (C.), « Pour une politique des droits subjectifs : la lutte pour les droits comme lutte politique », L’Année sociologique, no 59, 2009, p. 236.

29 Bourdieu (P.), « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, no 64 (septembre 1986), p. 3-19.

30 de Certeau (M.), L’invention du quotidien. 1 – Arts de faire, Paris, Gallimard, 1990 [1980].

31 Israël (L.), L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, 2009, p. 13.

32 Rancière (J.), « Éthique de la sociologie », in Rancière (J.), Les scènes du peuple, Paris, Horlieu, 2003, p. 365.

33 de Sousa Santos (B.), Épistémologies du Sud. Mouvements citoyens et polémique sur la science, Paris, Perpignan, Desclée de Brouwer, 2016, p. 27.

34 Habermas (J.), Droit et démocratie Entre faits et normes, Paris, Gallimard, 1993, p. 138.

35 Dewey (J.), Le public et ses problèmes, Paris, Gallimard, 2010 [1927].

36 Zask (J.), Participer. Essai sur les formes démocratiques de la participation, Lormont, Éditions Le bord de l’eau, 2011, p. 217.

37 Zask (J.), « Self-gouvernement et pragmatisme. Jefferson, Thoreau, Tocqueville, Dewey », Etica & Politica / Ethics & Politics, XII, no 1 (2010), p. 119.

38 Honneth (A.), « Qu’ont donc dans la tête ceux qui parlent encore de révolution ? », Le Monde, vendredi 17 mars 2017, p. 7.

39 Honneth (A.), Critique du pouvoir, Paris, Éditions La Découverte, 2016, p. 9.

40 Lenoble (J.), Maesschalk (M.), Démocratie, droit et gouvernance, Sherbrooke, Éditions Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, 2011.

41 Kuhn (T.), La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 2008 [1983].

42 Wallerstein (I.), « L’héritage de la sociologie. La promesse de la science sociale », Sociétés contemporaines, no 33-34 (janvier-avril 1999), p. 159-194.

43 Chérot (J.-Y.), Frydman (B.) (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012.

44 de Sousa Santos (B.), op. cit.

45 Encinas de Munagori (R.), Hennette-Vauchez (S.), Herrera (C. M.), Leclerc (O.), L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Éditions Kimé, 2016.

46 Ibidem, p. 23.

47 Ibidem p. 85.

48 Ibidem, p. 7.

49 Ibidem, p. 16.

50 Ibidem, p. 17.

51 Ibidem, p. 13-14.

52 Hennette-Vauchez (S.), Pichard (M.), Roman (D.) (dir.), La loi & le genre. Études critiques de droit français, Paris, CNRS Éditions, 2014, p. 16.

53 Passeron (J.-C.), Le raisonnement sociologique. Un espace non poppérien de l'argumentation, Paris, Albin Michel, 2006 [1991], p. 407.

Notes de fin

* Souligné par nous.

Souligné par nous.

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