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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre I. Épistémologie et droit : raison, raisonnement juridique et interdisciplinarité

Raisonnement juridique et droit comparé

Mark Van Hoecke

Texte intégral

1En théorie du droit, le raisonnement juridique est implicitement présenté comme une activité universelle. Bien sûr, les données utilisées dans ces raisonnements peuvent différer, et même considérablement, mais, dans la conception dominante, un homme rationnel devrait en principe raisonner de la même manière dans tous les pays et toutes les cultures. En tous cas, je n’ai pas encore rencontré une seule publication dans laquelle l’auteur formulerait une réserve culturelle quant à la validité universelle implicite de son analyse du raisonnement juridique, ou des analyses d’autrui.

2En droit comparé, l’image est plus ambigüe. D’aucuns semblent suivre la même présupposition de validité universelle du raisonnement juridique (les comparatistes « optimistes »), là où d’autres soulignent les différences culturelles et les problèmes que cela suscite pour le droit comparé (les comparatistes « pessimistes »). Si l’on s’attache aux extrêmes de ces deux positions, il est clair que chez les comparatistes optimistes, il y a une haute dose de naïveté. On fait du droit comparé comme s’il ne s’agissait que d’une technique, qu’on pourrait étudier isolée de son contexte culturel, historique, socio-économique, etc. Pour les pessimistes, les différences culturelles rendraient le droit comparé en fait impossible, car elles mèneraient à l’impossibilité même de se comprendre réciproquement.

  • 1 Ost (F.), Furetière, Paris, Éditions Michalon, 2008, p. 9.

3Dans son livre Furetière. La démocratisation de la langue, François Ost analyse le combat entre deux visions sur la langue française au sein de l’Académie française, au XVIIe siècle. Furetière, abbé et juriste, suivait une philosophie de la langue évolutive, systémique et critique qui tranchait singulièrement avec les conceptions fixistes, puristes et normatives des autres membres de l’Académie1 :

  • 2 Ibidem, loc. cit.

« Contestant le privilège royal au nom de la liberté de communiquer, reniant l’appropriation de la langue par l’Académie au nom de la coutume langagière et de la propriété collective des mots et des tournures, préférant la créativité lexicale aux restrictions imposées par l’Académie au nom de la norme du goût, Furetière se fait, en toute occasion, l’avocat du ‘public’ face aux représentants de cet ordre autoritaire et centralisé dont le foyer rayonne depuis Versailles. »2

4Fortement liée à son histoire, l’Académie française est unique au monde comme instance officielle qui contrôle la langue. Dans une perspective comparatiste, cette caractéristique distingue déjà la culture française des autres cultures, et notamment la culture anglo-saxonne, qui nous servira comme domaine de comparaison privilégié dans notre contribution à ce livre en hommage de François Ost. Là où Furetière a perdu son combat et a été exclu de l’Académie française, ses idées semblent avoir toujours été largement suivies pour la langue anglaise, en Angleterre d’abord et jusqu’à ce jour dans tout le Commonwealth. Une idée dirigiste, centralisée quant à la langue, est tout-à-fait étrangère à la culture anglo-saxonne. En outre, au niveau mondial, ceux qui parlent l’anglais comme langue maternelle sont aujourd’hui minoritaires en regard de ceux qui parlent l’anglais comme seconde langue. Ainsi les anglophones perdent-ils lentement le contrôle de leur propre langue. D’ailleurs, à cause de l’expansion du Commonwealth et, ensuite, de la création de plusieurs états indépendants comportant une population dépassant de loin celle de l’Angleterre, le pluralisme langagier s’est ainsi installé au sein même de la langue anglaise mondialisée. Le contraste avec la langue française ne pourrait être plus fort.

5La même chose vaut pour la rédaction des décisions judiciaires en Angleterre, si on la compare ave ce qui se passe en France.

  • 3 Voyez p. ex. l’arrêt no 1450 du 8 décembre 2016 de la première chambre civile de la Cour de cassat (...)
  • 4 Voyez p. ex. la décision de la Supreme Court du 11 décembre 2013, R v. Registrar General of Births (...)

6Au niveau des cours suprêmes notamment, la différence de style est frappante. Déjà le style indirect (« attendu que, attendu que, attendu que,…, pour ces motifs,... ») d’un arrêt de la Cour de cassation (aussi bien française3 que belge) contraste avec le style direct d’un arrêt de la Supreme Court anglais4, ou, jusqu’en 2009, de la House of Lords. La longueur des phrases en français comparée au style anglais, encore davantage accentuée dans les textes juridiques, ne facilite non plus la lecture.

7Évidemment, le fait que la tâche d’une Cour de cassation est limitée au contrôle de la légalité, sans jugement sur les faits, implique que le contenu de la décision sera différent de celui d’un jugement de la Supreme Court anglais qui, elle, traite des faits tout comme du droit. Même si les faits sont mentionnés par la Cour de cassation là où cela semble nécessaire pour porter un jugement sur le raisonnement suivi par les juges dans la décision judiciaire contre laquelle est intenté un pourvoi, il s’agit essentiellement d’un raisonnement juridique « pur », libéré au maximum de la réalité à laquelle le droit s’applique. En Angleterre, par contre, ce sont les faits, l’histoire derrière le conflit juridique, qui seront au centre de la discussion et du raisonnement des juges.

  • 5 Un peu à leur surprise, certains académiques anglo-saxons on « découvert » que le raisonnement éla (...)

8Les décisions des Cours de cassation sont, depuis plus de deux siècles, toujours rédigées dans un style autoritaire, offrant la seule vraie réponse aux questions de droit posées, dans un dispositif où les pistes alternatives possibles ne sont même pas mentionnées, voir discutées. Ce sont des oracles de Delphes qui prononcent la Vérité Juridique, sans beaucoup de considérations qui dépasseraient la motivation minimale5. En Angleterre, par contre, il s’agit d’une vraie discussion, dans laquelle les solutions alternatives sont considérées et pondérées. Même plus, les juges qui ne sont pas, ou pas entièrement, d’accord avec le jugement majoritaire, peuvent exprimer une dissenting opinion, dans laquelle ils critiquent le jugement et offrent une décision alternative avec les arguments appropriés.

9Tout cela a mené pas mal d’auteurs à considérer que le raisonnement juridique serait totalement différent de part et d’autre des deux rives de la Manche.

  • 6 Voyez p. ex. Tribunal de grande instance de Paris, 18 octobre 2006, en ligne, https://www.legifran (...)

10Évidemment, la technique de cassation demande un autre raisonnement que celui suivi par les juges de fond, qui connaissent aussi bien des faits que du droit. Pour mieux comparer le raisonnement des juges anglais et continentaux, il faudrait donc comparer les juges de fond en Common Law et sur le continent et non pas les cours suprêmes. Mais ici aussi, le style reste différent, à cause de l’utilisation du style indirect (« attendu que »), de longues phrases et d’une rédaction qui ne contient que les arguments qui doivent nécessairement conduire à la décision prise, dans la tradition française. Certes, on discute les faits, mais cela peut se limiter à une simple énumération des faits pertinents pour la procédure ou à offrir une discussion plus large dans les cas où le conflit porte précisément sur la preuve ou l’interprétation des faits6.

11La question principale reste : ces différences de style représentent-elles une différence au niveau du raisonnement juridique dans des cultures différentes ou ne s’agit-il que d’une différence dans la présentation des conclusions de raisonnements juridiques qui, pour le reste, sont comparables ?

1. Raisonnement inductif ou déductif ?

12D’aucuns présument que, sur le Continent, les juges raisonnent d’une manière purement déductive, partant de dispositions d’un code ou au moins d’une disposition législative, qu’on applique (aveuglement) aux faits. Dans les pays de Common Law, par contre, on raisonnerait d’une manière inductive, partant des faits qui mèneraient le juge au droit. Ce ne seraient pas des règles de droit préexistantes qui détermineraient (principalement) la décision, mais les faits sur lesquels porte la querelle juridique. « Les juges font le droit ». Ils ne devraient pas suivre des règles législatives imposées par un parlement, voir par un code. Au plus seraient-ils liés par des précédents impératifs. Si les faits du précédent sont identiques aux faits du cas à juger, le juge sera lié par le précédent, mais dans tous les autres cas, il sera libre de décider sur base des faits spécifiques de l’affaire qui lui est soumise. Mais comme les faits ne sont jamais complètement identiques, le juge anglais peut utiliser la technique de « distinction » (distinguishing) en isolant un élément différent dans les faits, qu’il considère suffisamment important pour arriver à une décision différente du précédent. Tout cela va de pair en Common Law avec une approche plutôt pratique, à l’opposé d’une approche plus théorique sur le continent.

13Cette vision d’une opposition assez radicale entre ces deux modes de pensée ne rend cependant pas compte de la réalité de la pratique du droit. En Common Law tout comme sur le continent, le raisonnement juridique est typiquement un va et vient entre raisonnement inductif et raisonnement déductif. Bien sûr, dans les cas dit « faciles », on aura l’impression que seul un type de raisonnement est présent, soit sur le continent une application déductive du droit, et en Angleterre la création « automatique » du droit par les faits. Mais dans ces cas standards, le raisonnement juridique complet a été refoulé et remplacé par une routine. Là où il s’agit d’un cas un peu hors du commun, cette intégration des deux modes de pensées devient plus visible.

A. Common Law

14En Angleterre, on présente souvent le raisonnement comme si le droit jaillissait des faits. Naturellement, cela n’est pas possible. Des faits en soi ne conduisent à aucune conclusion normative aussi longtemps qu’ils ne sont pas combinés avec des normes. Même si les juges en Common Law présentent souvent leur décision ainsi, ceci ne veut pas dire que les règles seraient absentes mais qu’elles restent simplement cachées.

  • 7 White v. Jones 2 AC, 1995, 207-295, at. 256-258.

15Dans l’affaire White v Jones, par exemple, la House of Lords devait décider le cas suivant. Un client avait demandé à son avocat (solicitor) de rédiger un nouveau testament en faveur de ses filles. L’avocat était négligent et au moment où son client est décédé, il n’avait pas encore rédigé de projet de testament. Selon son testament précédent, toujours valable, son patrimoine passait à d’autres héritiers (en Angleterre, il n’y a pas de part réservataire de l’héritage pour les enfants). Les filles du défunt réclamaient des dommages-intérêts à l’avocat pour la perte de leur héritage7. La Cour suprême britannique acceptera la demande, mais ce ne sont pas les faits purs et simples qui ont conduit à cette décision. Si l’avocat n’avait rien fait pendant six mois, ceci ne pouvait être considéré comme une faute que s’il avait existé une règle qui l’obligeait à agir. Comme formulé par le juge Lord Goff dans l’arrêt White vs Jones :

« As a general rule [...] there is no liability in tortious negligence for an omission, unless the defendant is under some pre-existing duty. »

16En l’espèce, la Cour constatera qu’il y avait bien une telle obligation, mais la question se posait de savoir si une telle obligation existait envers les filles ou seulement envers le client lui-même. Pour répondre à cette question, les juges vont à nouveau passer des faits au droit et mentionnent entre autres les règles suivantes :

(1) « the general rule that a solicitor acting on behalf of a client owes a duty of care only to his client », (2) « a plaintiff is entitled to damages if, and only if, he can establish a breach of contract by the defendant », (3) « as a general rule, apart from [...], no action will lie in respect of purely financial loss in the tort of negligence ».

17En application de ces règles, il est clair que la demande aurait dû être rejetée. Mais ce résultat semblait vraisemblablement injuste pour les juges. Dès lors, ils formuleront une règle d’équité selon laquelle il serait injuste de priver les filles de leur héritage à cause d’une faute de l’avocat de leur père. Sur base de cette règle morale, on passe à une réinterprétation des faits pour conclure, d’une manière assez surprenante, à une « lacune » dans le droit, qui doit être comblée (à nouveau une règle). La Cour procède à cela en interprétant la responsabilité d’un avocat envers ses clients comme englobant également les bénéficiaires que l’avocat peut raisonnablement prévoir :

« the assumption of responsibility by the solicitors towards his client should be held in law to extend to the intended beneficiary who (as the solicitor can reasonably foresee) may, as a result of the solicitor’s negligence, be deprived of his intended legacy in circumstances in which neither the testator nor his estate will have a remedy against the solicitor. »

18Ainsi la Cour construit-elle une règle pour combler une « lacune » qu’elle a elle-même créée.

19Cette décision montre clairement comment, dans le Common Law, le raisonnement juridique glisse constamment des faits au droit et vice versa. Il s’agit donc d’un va et vient entre raisonnements inductifs et déductifs. En cela, ce ne sont pas les faits en tant que tels mais bien les règles qui déterminent la décision, en combinaison avec les faits bien sûr.

B. Droit continental

20Dans la mythologie promue par certains comparatistes hors du continent européen, le juge continental résoudrait (presque) chaque conflit en appliquant plus ou moins aveuglement un article, ou plusieurs articles d’un code aux faits. Ces faits n’entreraient dans le raisonnement du juge qu’à la fin, après que les règles applicables aient été déterminées. En réalité, sur le continent, les faits jouent souvent un rôle important, aussi bien lors du choix des règles considérées applicables en l’espèce que pour leur interprétation. Comme les codes sont présumés cohérents et complets, ils sont censés offrir une réponse à chaque problème juridique. En outre, chaque raisonnement juridique devrait se limiter à l’utilisation de sources du droit d’autorité. Faire référence à des règles morales ou des considérations politiques est exclu. Le juge est ici perçu comme « bouche de la loi ».

  • 8 À propos de la tension, sur le continent, entre « la justice légaliste, formelle et logique, dédui (...)

21Les exemples abondent qui démontrent que cette vision est un phantasme et que la pratique du droit sur le continent est très semblable à celle qui a cours dans les pays de Common Law8. Nous ne donnerons ici qu’un exemple, celui de l’abus de droit. Tout comme le House of Lords dans l’affaire White vs Jones, les juges continentaux ont régulièrement invoqué une règle morale pour échapper à une application stricte d’un texte législatif. Ainsi, l’article 544 du Code Napoléon (toujours en force en France et en Belgique) définit le droit de propriété d’une manière absolue :

« La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

  • 9 Cour d’appel de Colmar, 2 mai 1855, Dalloz Périodique, 2 (1856), p. 9.
  • 10 Cour d’appel de Lyon, 18 avril 1856, Dalloz Périodique, 2 (1856), p. 199.
  • 11 Tribunal de grande instance de Draguignan, 17 mai 1910, Dalloz Périodique, 2 (1911), p. 133.

22Déjà au XIXe siècle, les juges étaient confrontés à des situations où un propriétaire utilisait ce droit d’une manière complètement déraisonnable : peindre un mur en noir pour limiter la lumière qui pouvait entrer dans la maison du voisin, ériger une cheminée gigantesque, mais fausse, dans le même but9, évacuer l’eau d’une source pour empêcher qu’un voisin puisse utiliser cette eau10, etc. Dans tous ces cas, il n’y avait aucun avantage pour le propriétaire (sauf le plaisir d’embêter un voisin) mais bien un désavantage considérable pour le voisin. La définition du droit de propriété dans le Code civil semble pleinement autoriser les comportements mentionnés. Mais pour les juges, le résultat d’un raisonnement déductif est apparu trop inéquitable. Ainsi s’est développée la théorie de l’abus de droit. Dans un contexte positiviste, il s’agissait d’un paradoxe impossible : d’un trait, on dit que quelqu’un a un droit et qu’il ne l’a pas. Pire encore, d’un point de vue positiviste, l’application du droit est refusée par un juge sur base de règles morales. En effet, les faits spécifiques des comportements qualifiés d’abus de droit ont fait entrer une règle morale dans l’application du droit. Au XXe siècle, la prohibition de l’abus de droit a même été reconnue comme principe général du droit non écrit par les cours et tribunaux. L’applicabilité de la théorie de l’abus de droit a d’ailleurs été élargie. L’absence totale d’utilité pour le propriétaire n’est plus une condition, ni le but de nuire au voisin. Il suffit maintenant que le propriétaire ait pu atteindre le même but avec moins d’effets négatifs pour le voisin11, ou simplement que se constate un déséquilibre considérable entre les avantages pour le propriétaires et les désavantages pour d’autres.

23Ceci offre un exemple de droit continental où « les faits créent le droit », voire plutôt où la confrontation des textes de loi avec les faits mène à chercher une solution équitable et à éviter les conséquences absurdes ou déraisonnables d’une application stricte de ces textes. Une interprétation large, ou dans d’autres cas plutôt stricte, des textes de loi peut dans beaucoup de cas résoudre le problème. Si cela s’avère impossible, un appel à la morale, par le biais de la théorie de l’abus de droit ou d’un autre « principe général non écrit du droit », peut mener à la solution désirable.

24Ainsi des deux côtés de la Manche, il y a dans le raisonnement juridique un glissement du droit aux faits et des faits au droit, combinant, de part et d’autre, des raisonnements inductifs et déductifs.

2. Le rôle des Codes

25En droit comparé, on distingue souvent les systèmes de droit codifié comme opposés aux systèmes non codifiés. D’un point de vue pédagogique, cela a certainement du sens, mais comme critère scientifique cette distinction a aujourd’hui peu de valeur. D’abord, l’absence de codes ne va pas automatiquement de pair avec la distinction Common Law - droit continental, comme on semble le présumer. Les pays Scandinaves, par exemple, n’ont pas de codes, mais sont pour le reste assez proches du droit allemand et certainement pas de la Common Law. Dans les pays de droit « codifié », quand on évoque le code, on pense d’abord au droit civil. Mais cela ne signifie pas que d’autres branches du droit n’échappent pas à la codification. Le droit administratif en est un exemple. Déjà en 1887, Edouard Laferrière écrivait :

  • 12 Laferrière (E.), Traité de la juridiction administrative, VII, cité par B. Janneau dans Les princi (...)

« Le droit civil, commercial, criminel est codifié ; le droit administratif ne l’est pas, et il est douteux qu’il puisse l’être […] La jurisprudence est ici la véritable source de la doctrine, parce qu’elle seule peut dégager les principes permanents des dispositions contingentes dans lesquelles ils sont enveloppés, établir une hiérarchie entre les textes, remédier à leur silence, à leur obscurité et leur insuffisance en ayant recours aux principes généraux du droit ou à l’équité. »12

26Une vision très proche de celle de la Common Law en fait.

27Chaque juriste continental se rend très bien compte que, d’un point de vue quantitatif, les codes sont devenus minoritaires, voir marginaux, face à l’inflation des législation hors codes. Certes, certains grands principes se trouvent toujours dans les codes et continuent qualitativement à régir, au moins partiellement, cette législation plus ponctuelle. Dans la Common Law, d’autre part, la jurisprudence et ses précédents sont devenus minoritaires devant une inflation comparable de législation. En Angleterre, on estime qu’environ deux tiers des décisions judiciaires sont basées sur un texte de loi et non pas sur la Common Law judiciaire, même si certains grands principes de droit ne se retrouvent pas dans une source législative mais dans des précédents. Nonobstant l’inflation législative, les grands principes du droit civil se trouvent toujours inscrits dans les codes en France, en Allemagne et dans les pays qui ont importé ou gardé ces codes, comme la Belgique. Nonobstant une inflation législative similaire en Angleterre, les grands principes de droit se trouvent toujours dans la jurisprudence. La jurisprudence en Common Law garde donc un poids qualitatif plus important en regard des sources du droit législatives, devenues quantitativement largement majoritaires.

  • 13 Voyez principalement Gény (F.), Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2 vol (...)
  • 14 Rigaux (F.), La loi des juges, Paris, Éditions Odile Jacob, 1997, p. 65.

28Les grands codificateurs comme Napoléon pensaient qu’une codification mettrait fin aux incertitudes créées par les juristes et offrirait un manuel accessible aux citoyens éduqués mais non-juristes. Cette illusion s’est montré vaine. Aussi, en France, à la fin du XIXe siècle tout au moins, est-il devenu clair que le droit écrit devait être interprété par les juges au moment de son application et, si nécessaire, légèrement adapté13. Des lacunes, des changements dans la société, des cas imprévus peuvent tous donner au juge un rôle de créateur de droit. « Nul n’oserait plus soutenir aujourd’hui que le juge n’est que "la bouche de la loi" » écrivait François Rigaux dans son livre intitulé, non par hasard, La loi des juges14. Entretemps, on s’est rendu compte que l’on a plus affaire à une division du travail entre juge et législateur qu’à un conflit où le juge empièterait à tort sur le domaine du législateur. Les législateurs ont d’ailleurs implicitement accepté cette division du travail, en s’abstenant de réagir à cette position prise par les juges. Aussi la Cour de cassation belge reconnaît-elle explicitement son propre rôle créateur sur son site web :

  • 15 https://justice.belgium.be/fr/ordre_judiciaire/cours_et_tribunaux/cour_de_cassation, consulté le 1 (...)

« Ce faisant, la Cour peut exercer son rôle dans l'unification de la jurisprudence en Belgique et également assumer sa tâche dans l'évolution nécessaire du droit. »15

29Ainsi la jurisprudence continentale a-t-elle pris à son compte à peu près un tiers du domaine de la création du droit et est-elle arrivée ainsi à une proportion comparable à celle qui prévaut en Angleterre. Là où, en France et sur le continent en général, les cours et tribunaux se sont imposés lentement à côté du législateur comme source réelle de droit, la Common Law a vu un développement inverse. Ici, c’est le législateur qui a lentement repris du terrain sur la jurisprudence.

30Comme la théorie classique de la séparation des pouvoirs et de l’hégémonie du législateur reste toujours dominante, les juges continentaux ont en général des problèmes à avouer qu’ils jouent un rôle actif dans la création du droit, surtout quand il s’agit de changer la portée de la législation. Ainsi, un changement du droit est souvent présenté comme une application stricte de la législation. Il est intéressant de noter qu’une situation comparable existe en Angleterre, où les juges présentent également un revirement de jurisprudence comme une continuation pure et simple de la Common Law. Le droit aurait toujours été ainsi et on ignore les précédents contraires.

31Parfois le rôle créateur du juge a été plus explicitement reconnu. C’est le cas par exemple aux Pays-Bas, surtout depuis le changement par le législateur, en 1963, du texte législatif définissant le rôle de la Cour de cassation néerlandaise. Le Hoge Raad était jusque là le contrôleur de l’application correcte de la législation. Désormais, la pierre de touche de son activité devient le droit. Ceci marquait la fin du positivisme juridique officiel et octroyait un rôle plus large au Hoge Raad, lequel en a bien profité. Mais dans d’autres pays aussi, comme la France et la Belgique, les cours et tribunaux ont eux-mêmes élargi leur rôle. C’est par exemple le cas lorsque ces instances reconnaissent l’existence et la validité de « principes généraux du droit non écrits », formulés par les juges (certains diront « inventés ») et ensuite appliqués au cas qui leur est soumis, dans certain cas même à l’encontre d’un texte législatif explicite.

3. Revirement de la hiérarchie entre cours et législateurs

  • 16 Ost (F.), À quoi sert le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 522-527.
  • 17 Il ne s’agit pas nécessairement des cours constitutionnelles, comme le prouve l’exemple du Hoge Ra (...)

32La création de cours constitutionnelles dans beaucoup de pays européens et des cours européennes (Luxembourg et Strasbourg) a complètement modifié le rapport entre juge et législateur. Certes, pour les cours et tribunaux traditionnels, cela n’a pas beaucoup changé, mais il est indéniable qu’aujourd’hui ce sont des juges qui contrôlent les législateurs plutôt que l’inverse. La Cour constitutionnelle n’hésite pas à annuler des lois considérées inconstitutionnelles sur certains points, voir à imposer au législateur un délai fixe dans lequel la loi devra être changée dans le sens qu’elle indique (par exemple, abolir le traitement différent des ouvriers et des employés). C’est ce que François Ost, dans son livre récent À quoi sert le droit16, décrit comme glissement « de la démocratie parlementaire à la démocratie constitutionnelle ». En effet, si les juges ne sont (plus) les « bouches de la loi », les cours supérieures17, constitutionnelles surtout, sont devenues les « bouches de la Constitution » et, par ce biais, contrôlent et corrigent les législateurs. D’autres juges (par exemple, le Conseil d’État) contrôlent à leur tour les gouvernements. Comme ce sont plutôt les gouvernements qui contrôlent les parlements (par le biais des partis politiques) que l’inverse, il s’agit en effet de contrôler le monde politique dans son ensemble. Cette évolution, qui se perçoit autant en Grande Bretagne et en Irlande que sur le continent européen, est ainsi un facteur d’harmonisation des ordres juridiques des deux côtés de la Manche, même si actuellement la Grande Bretagne tente d’y échapper par le biais du Brexit.

33Les cours européennes, de leur côté, contrôlent les législateurs (et gouvernements) nationaux (et régionaux) sur le plan de la conformité du droit national avec les règles de l’Union européenne (Luxembourg) et avec les droits de l’homme (Strasbourg). L’enthousiasme de ces juges pour promouvoir et étendre l’impact de l’Union européenne ou des droits de l’homme mène d’ailleurs, de temps à autres, à des tensions entre politique nationale et pouvoir judiciaire européen.

34Au niveau du contenu les règles européennes, les concepts et principes utilisés son continentaux. L’influence des pays de Common Law est sur ce plan restée très faible. Par contre, en ce qui concerne la position du juge vis-à-vis du législateur, le modèle européen est le modèle de la Common Law. La position de la Cour européenne des droits de l’homme est même plus forte comme créatrice du droit que la cour suprême en Angleterre dans n’importe quelle période de son histoire.

35Si le raisonnement juridique dans les cultures anglo-saxonnes était si différent de celui tenu dans les cultures continentales, on pourrait se demander comment des juges issus de cultures juridiques si opposées peuvent arriver à une décision judiciaire commune. En outre, au sein de la Communauté Économique Européenne, une certaine culture juridique s’était déjà établie avant que l’Irlande et la Grande Bretagne ne deviennent États membres en 1973. Vu la position minoritaire des deux pays de Common Law parmi 28 États membres aujourd’hui, ce sont les juristes de Common Law qui ont dû s’adapter, non seulement aux principes et concepts de droit continentaux, mais également au mode de raisonnement juridique continental. Le fait que cela ne semble jusqu’à présent pas avoir suscité de problèmes confirme peut être qu’il n’y a pas vraiment de différences au niveau du raisonnement juridique tel quel.

4. Paradigmes qui encadrent les raisonnements juridiques

  • 18 Sur ce cadre paradigmatique, voy. Van Hoecke (M.), Warrington (M.), « Legal Cultures, Legal Paradi (...)
  • 19 Paul Magnaud (1848-1926) fût Président du Tribunal de Grande Instance à Château-Thierry entre 1887 (...)

36Si l’on part de l’hypothèse que le raisonnement juridique ne diffère pas substantiellement selon les cultures, il faut au moins accepter que les données avec lesquelles les juristes raisonnent peuvent être assez différentes. Il ne s’agit pas seulement de concepts, de règles, de principes, d’institutions juridiques, mais surtout de la conception du droit lui-même, des sources du droit, de la méthodologie, de l’argumentation, de la théorie dominante de légitimation, et, d’une manière plus générale, de la vision du monde et de l’idéologie généralement acceptées dans la société en question18. Si on raisonne en dehors du paradigme de l’ordre juridique, le raisonnement ne sera pas accepté. Ceci était par exemple le cas avec le juge Magnaud en France à la fin du XIXe et au début du XXe siècle. Ses jugements, trop progressistes pour son temps, étaient en effet rejetés en appel19.

37Si on compare le paradigme du droit chinois, par exemple, avec celui du droit belge, on notera des différences sur tous les points mentionnés, y compris la vision du droit comme modèle sans forte normativité en Chine, à l’opposé du droit comme système normatif impératif en Occident.

38Les différences paradigmatiques entre la Common Law et le droit continental européen sont évidemment moins substantielles, mais toujours réelles. Nous partageons une vision individualiste et rationaliste sur le droit. En gros le droit fonctionne en Angleterre comme sur le continent.

39Néanmoins, François Ost a pu noter :

  • 20 Ost (F.), Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004, p. 51.

« Au regard de la culture de droit continental, c’est la loi, assurément, qui est mise au principe du droit, là où, dans les pays de Common Law, c’est à partir du droit individuel ("mon" droit, le droit subjectif) que l’univers juridique est abordé. »20

  • 21 Ceci pourrait également expliquer pourquoi la traduction anglaise du livre de François Ost et Mich (...)

40Donc une approche « bottom up » en Angleterre et « top down » sur le continent. Ceci explique aussi en partie le manque de systématisation du droit anglais, contrairement à la systématisation très sophistiquée aussi bien du droit français que du droit allemand21.

41Aussi, en Common Law, le droit des contrats par exemple est-il vu comme une sous-division du droit des affaires. Un contrat ne peut être valide qu’à condition qu’il y ait un avantage pécuniaire pour chaque partie au contrat (consideration). Ainsi, une donation ne peut être un contrat, dès lors que le donateur ne reçoit aucun avantage patrimonial. La générosité, l’amour, l’amitié ou le plaisir de donner ne comptent pas. Dès lors, un contrat entre membres de la famille n’est pas possible. Par contre, sur le continent, le droit des contrats n’est pas affecté par cette vision économiste, mais reste « neutre ».

42En ce qui concerne les sources du droit, la position de la jurisprudence est, au moins historiquement, plus forte en Common Law que sur le continent, même si les différences réelles sont devenues aujourd’hui moins paradigmatiques que dans le passé.

43Au niveau de la méthodologie et de l’argumentation juridique, on notera le refus en Grande-Bretagne d’utiliser les travaux préparatoires lors de l’interprétation de la législation. À tel point qu’il n’y a même pas de mot anglais pour cette source et que les anglais utilisent eux-mêmes le mot français « travaux préparatoires ». Ceci est lié à une vision différente sur le « sens » d’un texte. Dans la tradition française, il s’agit de repérer la volonté réelle du législateur, ou des parties au contrat, ou du testateur. Pour la législation les travaux préparatoires peuvent être très précieux à cette fin. En Angleterre par contre, le sens d’un texte doit émerger du texte lui-même dont les mots doivent être pris dans leur sens usuel. On considère comme impossible de reconstruire ce qui se passait dans la tête des auteurs du texte. On ne peut donc que se fier au texte même. Dans cette approche, une consultation des travaux préparatoires doit être bannie du processus d’interprétation de la loi, ou, mutatis mutandis, d’un contrat ou d’un testament. En réalité, il apparait que les approches dans la pratique du droit sont beaucoup plus nuancées et qu’il s’agit souvent d’une manière de présenter le processus d’interprétation plutôt que de raisonnements réellement opposés.

44Ainsi, MacCormick et Summers notent :

  • 22 MacCormick (D. N.), Summers (R. S.), « Interpretation and Justification » in MacCormick (D. N.), S (...)

« Germany and the UK seem mainly wedded to objective [interpretation], Sweden and the USA mainly to subjective conceptions ; but, both ways, appearances may be somewhat deceptive and we suspect that disagreement about the right way to understand intention, and thus to see how it supplements or underpins other arguments, may well be endemic in all legal systems on account of the powerful appeal which each conception can exercise both in given case-contexts and at the most abstract levels of philosophical argumentation. »22

45En fait, en Angleterre, il apparaît que

  • 23 Summers (R. S.), Taruffo (M.), « Interpretation and Comparative Analysis », in MacCormick (D. N.),(...)

« the argument from legislative intention seems most frequently to be used to reinforce the argument from the ordinary meaning or the technical meaning of the words used. »23

46Ceci implique donc que les juges anglais ont, d’une manière ou d’une autre, contrôlé si le sens du terme selon le « dictionnaire » correspond à l’intention (réelle) du législateur.

47Des différences dans (la fréquence de) l’utilisation d’arguments spécifiques peuvent facilement être expliqués par le contexte. La Cour de Justice européenne, par exemple, a toujours privilégié une interprétation téléologique pour deux raisons. D’abord, et principalement, parce que c’était la meilleure manière d’interpréter les textes vagues des traités européens ; ensuite, parce que cette technique d’interprétation permettait de davantage développer la construction de l’Europe dans le sens que les Traités avaient en vue, d’une manière générale.

  • 24 Ibidem, p. 471-472.

48Robert Summers et Michele Taruffo notent que l’argument de l’analogie avec d’autres dispositions législatives est fréquemment utilisé sur le continent européen, mais nettement moins au Royaume-Uni et aux États-Unis. Ceci s’explique, selon eux, par le rôle plus limité de la législation dans les ordres juridiques de la Common Law, comparé au continent où la législation est présumée tout régler. Ainsi, sur le continent, le recours dans l’interprétation à l’analogie avec d’autres dispositions législatives peut combler des lacunes, là où la Common Law joue ce rôle dans le monde anglo-saxon24.

49Les juges, dans les pays de Common Law, usent souvent d’arguments tirés de cas hypothétiques. Dans la plupart des autres ordres juridiques, c’est nettement moins fréquent. Parfois,

  • 25 Ferguson (R. B.), « The Horwitz Thesis and Common Law Discourse in England », Oxford Journal of Le (...)

« a hypothetical case is put to which common sense supposedly supplies a clear answer ; then an analogy is drawn between the hypothetical case and the case in hand. »25.

50Ceci rend plus facile de convaincre le lecteur que la décision qui sort de ce raisonnement analogique basé sur un cas hypothétique est la bonne. Plus important est que l’utilisation de cas hypothétiques constitue un test pour la possibilité de généraliser la décision. Si la décision devient un précédent avec force normative, cela apparaît comme une stratégie saine. Par contre, sur le continent, les juges n’en ont pas besoin. La règle générale se trouve dans la législation interprétée. Dans de futures décisions, les juges se référeront à la loi et non pas aux précédents, sauf éventuellement en second ordre pour appuyer une interprétation qui suit ce précédent. En outre, en Angleterre il y a toujours la crainte qu’une décision contenant une nouvelle interprétation du droit n’entraine un raz-de-marée de procédures. Ceci peut mener les juges à donner une interprétation du droit plus restrictive pour éviter de tels risques. Une telle crainte existe nettement moins sur le continent et ce n’est d’ailleurs pas considéré comme le problème des juges, mais plutôt du législateur.

5. Référence à des autorités

  • 26 Lord Esher l’a formulé ainsi : « [T]here is in fact no such thing as judge-made law, for the judge (...)
  • 27 Simpson (B.), « The Common Law and Legal Theory » in Legal Theory and Common Law, sous la coordina (...)

51L’autorité a toujours joué un rôle central dans le droit. Des deux côtés de la Manche, on connaît le mythe persistant que les juges ne créent pas de droit26. Il leur faut donc faire référence à des autorités reconnues pour légitimer leur décision. Pour l’Angleterre, Brian Simpson a remarqué, il y a déjà quelques décennies, « an increased importance attached to authority, in particular quoted judicial opinions, in the working of the system »27.

52Sur le continent, ces autorités sont, dans l’ordre, les lois, la jurisprudence et la doctrine. En Common Law, dans les cas où l’affaire n’est pas gérée par une législation, les autorités seront la jurisprudence et la doctrine, dans cet ordre d’importance. Au cas où une loi s’applique, les autorités seront les mêmes que sur le continent, bien qu’avec un poids plus lourd pour la jurisprudence. Aussi faut-il se rendre compte que le développement de la doctrine est un phénomène récent en Angleterre :

  • 28 Duxbury (N.), Jurists & Judges. An Essay on Influence, Oxford, Hart, 2001, p. 71.

« Academic law remained a fairly moribund, amateurish profession throughout the first half of the twentieth century. Never mind that judges were disinclined to allow citation of academic writings in court ; academics, what few there were, were often disinclined to write. »28

53Par contre, comme noté par Neil Duxbury,

  • 29 Ibidem, p. 73.

« In the second half of the twentieth century, the academic legal profession in England has not only grown significantly but has become much more organized, prolific, competitive, self-assured and able to provide practitioners, and to some extent judges also, with appropriate expertise and critical advice. »29

  • 30 Ce sujet a été amplement développé dans Sugerman (D.), « Legal Theory, the Common Law Mind and the (...)

54Bien sûr, le poids respectif des sources d’autorité peut varier, y compris pour les ordres juridiques continentaux. Les cours d’appel et les cours suprêmes auront plus d’autorité que les tribunaux de première instance. Les auteurs de doctrine n’ont pas tous la même autorité. En Allemagne, la doctrine est une autorité plus forte qu’ailleurs en Europe. En Angleterre, jusqu’il y a quelques décennies, la doctrine, pratiquement inexistante, n’avait pas d’autorité du tout, sauf s’il s’agissait d’écrits d’un juge, entretemps décédé (et de préférence depuis au moins un siècle). Aujourd’hui, par contre, la doctrine en Angleterre se développe rapidement comme une source d’autorité pour les juges30. Aujourd’hui, les décisions des cours européennes ont une autorité égale dans tous les pays d’Europe concernés, aussi bien de droit civil que de Common Law.

  • 31 Voyez là-dessus, dans les œuvres de François Ost, sa contribution « L’interprétation logique et sy (...)

55Les juges se réfèrent aux autorités juridiques en premier lieu pour motiver, légitimer et appuyer leurs décisions, mais ces autorités ne sont pas nécessairement la source intellectuelle de la décision. Quand les juges interprètent une disposition législative, ils attribuent un sens aux textes, qui n’en est pas déduit avec une logique inévitable, mais qui sera néanmoins présenté comme « la volonté du législateur »31. De même, en Angleterre, des références à des précédents, prétendument suivis, peuvent cacher un revirement de la jurisprudence, dès lors que le précédent n’est pas vraiment suivi. Sur le continent d’ailleurs, des références à des précédents peuvent également cacher un revirement de jurisprudence qui n’est pas avoué ouvertement.

  • 32 Assier-Andrieu (L.), L’autorité du passé. Essai anthropologique sur la Common Law, Paris, Dalloz, (...)
  • 33 Ibidem, p. 243.
  • 34 Ibidem, p. 189.

56Pour Louis Assier-Andrieu, l’élément le plus important qui distingue la culture anglaise de la culture française est leur lien avec l’histoire32. En Common Law, le juge lie sa décision à une longue chaine de cas antérieurs et, par cela, aux valeurs fondamentales de la société33, là où pour le juriste français, il n’y a pas d’histoire, pertinente pour le droit, avant la Révolution française : « L’histoire est celle d’une marche linéaire vers un absolu juridique incarné par le Code civil. »34. En plus, la législation est toujours orientée vers le futur et élimine le droit du passé.

57Tout cela influence inévitablement le raisonnement juridique, ou au moins le résultat de ce raisonnement. Mais cela n’implique pas que les juristes des deux côtés de la Manche raisonneraient différemment en soi. Aussi, le paradigme influencera-t-il en premier ordre la manière dont on présentera le raisonnement juridique, comme par exemple donner l’apparence de suivre la législation ou les précédents là où, en fait, on change le droit. Dans la tradition française, on fera référence à la volonté du législateur, même si on a interprété le texte en fonction des opinions ou besoins actuels dans la société. En Angleterre, une référence au sens usuel des mots peut bien cacher une interprétation plus libérale ou même opposée à ce sens.

6. Conclusion

  • 35 Ost (F.), Van de Kerchove (M.), Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, PUF, 1992, p. 10 et 252.
  • 36 C’était aussi la conclusion de MacCormick et Summers à la fin de leur large étude comparative sur (...)

58Dans son livre publié avec Michel Van de Kerchove, Le droit ou les paradoxes du jeu, François Ost définit le « jeu » comme « mouvement dans un cadre »35. Le raisonnement juridique se meut également dans un cadre épistémologique paradigmatique. À travers les cultures juridiques, la manière de raisonner peut bien être la même, mais les cadres sont différents. Les juristes belges, allemand, anglais, etc. jouent un « jeu » différent. Dans la concrétisation des raisonnements juridiques, y compris la présentation du raisonnement au monde externe, on suivra les règles du jeu lié au système juridique dans lequel on fonctionne. Les Français et les Anglais ne raisonnent pas différemment36. Ils jouent simplement un autre jeu. Jouer aux échecs, par exemple, suit une certaine logique, sur base d’un nombre de règles bien définies, qui sont les mêmes partout au monde. Mais il suffit de changer deux règles pour créer un jeu complètement différent. Une manière alternative de jouer aux échecs est la suivante : le but du jeu est désormais de se débarrasser au plus vite de tous ses pièces, et prendre une pièce adverse devient obligatoire chaque fois que cela est possible. Les autres règles restent les mêmes. Dira-t-on que les joueurs de ce jeu alternatif « raisonnent » d’une manière différente ? Bien sûr, dès lors qu’on a renversé le but du jeu, on « raisonnera » d’une autre manière. Au lieu de garder autant de pièces que possible, ou au moins d’arriver à garder des pièces avec une valeur plus élevée que celle des pièces de l’adversaire, il faudra trouver une stratégie adéquate pour se débarrasser le premier de chaque pièce. Mais est-ce que cela veut dire qu’on raisonne différemment que dans un jeu d’échec classique ? On s’accordera sur le fait que la manière de raisonner concrètement est différente, tout comme on « raisonne » différemment quand on joue aux cartes, avec, en plus, pas mal de différences selon le type de jeu de cartes qu’on joue. Mais les facultés de penser resteront les mêmes.

59Si l’on dit que les juristes raisonnent différemment des deux côtés de la Manche, on pourrait aussi dire qu’un juriste français de droit social raisonne d’une autre manière que son collègue en droit civil français ou qu’un juriste anglais de droit administratif raisonne autrement que son collègue anglais en droit pénal. Ou même que dans une procédure de divorce, l’avocat de la femme « raisonne » autrement que l’avocat de son époux. Les « jeux » sont différents, mais la manière de raisonner des différents juristes n’est pas pour autant différente. Ceci est peut-être un autre « paradoxe du jeu ».

Notes

1 Ost (F.), Furetière, Paris, Éditions Michalon, 2008, p. 9.

2 Ibidem, loc. cit.

3 Voyez p. ex. l’arrêt no 1450 du 8 décembre 2016 de la première chambre civile de la Cour de cassation française, en ligne, https://www.courdecassation.fr/jurispr udence_2/premiere_chambre_civile_568/1450_8_35656.html, consulté le 15 février 2018.

4 Voyez p. ex. la décision de la Supreme Court du 11 décembre 2013, R v. Registrar General of Births, Deaths and Marriages, en ligne, https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2013_0030_PressSummary.pdf, consultée le 15 février 2018.

5 Un peu à leur surprise, certains académiques anglo-saxons on « découvert » que le raisonnement élaboré qui soutient la décision peut généralement être trouvé dans les conclusions de l’avocat général ou du procureur général qui précèdent cette décision (voyez p. ex. Lasser (M.), « Judicial (Self-) Portraits : Judicial Discourse in the French Legal System », Yale Law Journal, 104 (1995), p. 1325-1410).

6 Voyez p. ex. Tribunal de grande instance de Paris, 18 octobre 2006, en ligne, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000006948842& fastReqId=1698606301&fastPos=19, consulté le 14 février 2018.

7 White v. Jones 2 AC, 1995, 207-295, at. 256-258.

8 À propos de la tension, sur le continent, entre « la justice légaliste, formelle et logique, déduite de règles générales et de concepts abstraits » d’une part, et « la justice normative, instrumentale, évolutive et pragmatique » d’autre part, voyez Ost (F.), Dire le droit, faire justice, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 5 et la plupart des chapitres dans ce livre.

9 Cour d’appel de Colmar, 2 mai 1855, Dalloz Périodique, 2 (1856), p. 9.

10 Cour d’appel de Lyon, 18 avril 1856, Dalloz Périodique, 2 (1856), p. 199.

11 Tribunal de grande instance de Draguignan, 17 mai 1910, Dalloz Périodique, 2 (1911), p. 133.

12 Laferrière (E.), Traité de la juridiction administrative, VII, cité par B. Janneau dans Les principes généraux du droit, Paris, Sirey, 1954, p. 2.

13 Voyez principalement Gény (F.), Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2 vol., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1899.

14 Rigaux (F.), La loi des juges, Paris, Éditions Odile Jacob, 1997, p. 65.

15 https://justice.belgium.be/fr/ordre_judiciaire/cours_et_tribunaux/cour_de_cassation, consulté le 14 février 2018.

16 Ost (F.), À quoi sert le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 522-527.

17 Il ne s’agit pas nécessairement des cours constitutionnelles, comme le prouve l’exemple du Hoge Raad aux Pays-Bas (protecteur du droit et non seulement des lois) et, plus récemment, la décision R (Miller) v. Secretary of State for Exiting the European Union du 3 novembre 2016, prise par la High Court (Queen’s Bench division) en Grande-Bretagne et décidant que c’est le parlement britannique qui doit s’exprimer sur le Brexit et que le gouvernement ne peut agir seul.

18 Sur ce cadre paradigmatique, voy. Van Hoecke (M.), Warrington (M.), « Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine : Towards A New Model for Comparative Law », International and Comparative Law Quarterly, 47 (1998), p. 495-536 et 513-520 ; voyez également : Webber (J.), « Culture, Legal Culture, and Legal Reasoning : A Comment on Nelken », Australian Journal of Legal Philosophy, 29 (2004), p. 27-36.

19 Paul Magnaud (1848-1926) fût Président du Tribunal de Grande Instance à Château-Thierry entre 1887 et 1906. En 1906, il est élu à la Chambre des Représentants comme membre du parti « radical socialiste », mais n’arrivera pas à faire changer les lois dans un sens plus équitable. En 1910, il quitte la politique et devient à nouveau juge pour terminer sa carrière comme conseiller à la Cour d’Appel de Paris.
Sur le « phénomène Magnaud », voy. Gény (F.), Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1919 [1899], t. II, p. 287-307.

20 Ost (F.), Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004, p. 51.

21 Ceci pourrait également expliquer pourquoi la traduction anglaise du livre de François Ost et Michel Van de Kerchove Le système juridique entre ordre et désordre (Paris, PUF, 1988), The Legal System Between Order and Disorder (trad. I. Stewart, Oxford, Clarendon Press, 1994), semble avoir été à peine remarquée dans le monde anglo-saxon, là où la publication originale a reçu beaucoup d’attention dans le monde latin, en Europe et en Amérique, comme d’ailleurs toutes les publications de François OST, avec ou sans son ami et coauteur privilégié Michel Van de Kerchove, lequel nous a malheureusement déjà quitté en 2014.

22 MacCormick (D. N.), Summers (R. S.), « Interpretation and Justification » in MacCormick (D. N.), Summers (R. S.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Aldershot, Dartmouth, 1991, p. 524.

23 Summers (R. S.), Taruffo (M.), « Interpretation and Comparative Analysis », in MacCormick (D. N.), Summers (R. S.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Aldershot, Dartmouth, 1991, p. 470.

24 Ibidem, p. 471-472.

25 Ferguson (R. B.), « The Horwitz Thesis and Common Law Discourse in England », Oxford Journal of Legal Studies, 3 (1983), p. 34-58. On trouve, à la page 47, des exemples tirés de la jurisprudence.

26 Lord Esher l’a formulé ainsi : « [T]here is in fact no such thing as judge-made law, for the judges do not make the law, though they frequently have to apply existing law to circumstances as to which it has not previously been authoritatively laid down that such law is applicable. » (in Willis v. Baddeley [1892] 2 QB 324, 326 (CA)) Cette idée avait déjà été critiquée par John Austin, comme « the childish fiction employed by our judges, that judiciary or common law is not made by them, but is a miraculous something made by nobody, existing, I suppose, from eternity and merely declared from time to time by the judges. » (Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, sous la direction de Campbell (R.), student’s edition, New York, Henry Holt, 1875, p. 321.

27 Simpson (B.), « The Common Law and Legal Theory » in Legal Theory and Common Law, sous la coordination de Twining (W.), Oxford, Basil Blackwell 1986, p. 8-25, at. 8-9.

28 Duxbury (N.), Jurists & Judges. An Essay on Influence, Oxford, Hart, 2001, p. 71.

29 Ibidem, p. 73.

30 Ce sujet a été amplement développé dans Sugerman (D.), « Legal Theory, the Common Law Mind and the Making of the Textbook Tradition » in Legal Theory and Common Law, sous la direction de Twining (W.), Oxford, Basil Blackwell 1986, p. 26-61 ; Duxbury (N.), Jurists & Judges. An Essay on Influence, Oxford, Hart, 2001, p. 61-115.

31 Voyez là-dessus, dans les œuvres de François Ost, sa contribution « L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur » in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la direction de Van de Kerchove (M.), Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, p. 136. Ceci était d’ailleurs sa toute première publication en théorie du droit.

32 Assier-Andrieu (L.), L’autorité du passé. Essai anthropologique sur la Common Law, Paris, Dalloz, 2011, p. 245.

33 Ibidem, p. 243.

34 Ibidem, p. 189.

35 Ost (F.), Van de Kerchove (M.), Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, PUF, 1992, p. 10 et 252.

36 C’était aussi la conclusion de MacCormick et Summers à la fin de leur large étude comparative sur l’interprétation de la législation : « On the one hand, there are major similarities between the common law and civil law systems, similarities that may have existed for a very long while. These similarities encompass the common core of types of arguments and similarities in basic justificatory patterns – single, cumulative and so forth. Furthermore, […], precedent in the interpretation of statutes is now of great importance in nearly all of the systems in our study. » (MacCormick (D. N.), Summers (R. S.), op. cit., p. 524).

Auteur

Professeur à l’Université de Londres (Queen Mary). Professeur émérite à l’Université de Gand. Co-fondateur de l’Académie européenne de théorie du droit

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2018

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