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Le droit malgré tout

 | 
Yves Cartuyvels
, 
Antoine Bailleux
, 
Diane Bernard
, 
et al.

Chapitre I. Épistémologie et droit : raison, raisonnement juridique et interdisciplinarité

Le nuage et la cathédrale. Apories et enjeux contemporains de la théorie du droit

Robert Jacob

Texte intégral

« Avec des cathédrales pour uniques montagnes Et de noirs clochers comme mâts de cocagne Où des diables en pierre décrochent les nuages »
(J. Brel)

« Il ne suffit point à l'homme d'avoir raison, il faut qu'il ait raison contre quelqu'un. »
(G. Bachelard)

1Au moment de livrer sa contribution à ce volume, on ne peut que ressentir douloureusement une absence, celle de Michel van de Kerchove. Son intelligence aiguë, son ouverture d'esprit, sa disponibilité nous manque. Comment ne pas l'associer à l'hommage rendu à celui dont il fut si longtemps le compagnon de route ?

  • 1 van de Kerchove (M.), Ost (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988.

2Il y a maintenant trente ans, à l'occasion d'un congrès mondial de sociologie du droit, Michel van de Kerchove et François Ost s'étaient vu confier la rédaction d'un rapport de synthèse sur la notion de système juridique. L'entreprise les menait à un large balisage de tout le champ couvert par les théories du droit du XXe siècle, qui finit par devenir un livre1. En conclusion, les auteurs proposaient d'appliquer à l'ensemble des productions théoriques recensées par eux une grille de lecture de la « bipolarité des erreurs », inspirée de l'épistémologie de Bachelard.

  • 2 Bachelard (G.), La formation de l'esprit scientifique, Paris, Vrin, 1938, p. 20 (cité dans la pagin (...)
  • 3 van de Kerchove (M.), Ost (F.), op. cit., p. 26.

3« D'une manière générale, avait écrit Bachelard, les obstacles à la culture scientifique vont toujours par paires. C'est au point qu'on pourrait parler d'une loi psychologique de la bipolarité des erreurs »2. Une première approche de la réalité étudiée amène le savant à une position imparfaite, de sorte que cette imperfection entraîne par réaction la formation d'une position opposée, non moins imparfaite, mais leur opposition même enkyste le discours scientifique dans le débat qu'elle entretient. Le défi d'une démarche scientifique ordonnée au progrès est alors de s'arracher à l'attraction des pôles erronés, moins en s'appliquant directement à les détruire l'un et l'autre qu'en s'efforçant de dépasser la problématique qu'ils ont en commun et qui les a rendus solidaires dans leur opposition. Transféré au champ épistémologique des théories du droit, le modèle bachelardien conduisait Michel van de Kerchove et François Ost à identifier, à un pôle, le regard purement interne du juriste praticien sur le droit, à l'autre un regard totalement externe. D'un côté, certains auteurs (Kelsen, Bulygin, et bien d'autres) s'appliquent à serrer l'objet de si près que leur démarche semble inéluctablement vouée « à adhérer au discours que les institutions juridiques tiennent à propos d'elles-mêmes et à partager la précompréhension qui leur est sous-jacente »3. De l'autre, il est des théories, celles des marxistes ou de l'école réaliste américaine par exemple, qui se déprennent complètement de l'arsenal conceptuel produit par les juristes et les institutions pour n'aborder le droit que de l'extérieur et comme un corps étranger. Les théories du premier type courent le risque de s'identifier aux constructions intellectuelles du droit lui-même, donc d'être pensées par leur objet plus qu'elles ne le pensent elles-mêmes ; celles du second, de le manquer faute d'en saisir les logiques internes. (La théorie marxiste, en effet, épuise très vite ce qu'elle a à dire du droit, dès lors qu'elle n'y voit qu'un reflet de rapports de domination dont les clefs se trouvent toujours en dehors de lui.)

  • 4 Ost (F.), van de Kerchove (M.), « De la bipolarité des erreurs ou de quelques paradigmes de la scie (...)

4La prise en compte de cette opposition première, de l'interne et de l'externe, poursuivent Michel van de Kerchove et François Ost, permet de rendre compte des oppositions secondes qui se manifestent de la manière la plus explicite dans le champ de la théorie du droit : jusnaturalisme contre positivisme, normativisme contre réalisme, rationalisme contre irrationalisme, monisme contre pluralisme, etc.4 Pour s'extraire de ces dilemmes, les auteurs recommandent l'adoption d'un « point de vue externe modéré », combinant la prise de distance et la pénétration. Aussi les pensées qui ont leur préférence sont-elles celle de Hart parmi celles qui viennent du monde des juristes et de Bourdieu parmi les autres. Cela dit, ils eurent quelque mal à faire entendre à leurs lecteurs et auditeurs que ce qu'ils préconisaient n'était pas un de ces justes milieux destinés à produire les réconciliations de compromis dans les malentendus, mais un dépassement dialectique des antagonismes premiers.

5Ils n'entendaient pas non plus, on peut le penser, clore la réflexion ouverte ainsi par eux. Or, à trente ans de distance, je fus moi-même amené à redécouvrir la pertinence du modèle bachelardien de la bipolarité des erreurs, quoiqu'en des termes différents de ceux des études dont je viens de rappeler le propos. Avec lui, je voudrais ici nouer un nouveau dialogue.

  • 5 La grâce des juges. L'institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, PUF, 2014.

6Les pages qu'on va lire sont d'un historien du droit, un point de vue externe donc, du moins au regard de la théorie du droit, et d'un personnage ambigu puisque, s'il veut être parfaitement historien et parfaitement juriste, il se situe sur la frontière épistémologique inconfortable qui sépare d'une part un savoir des faits sociaux, de l'autre un savoir qui se définit comme arraché aux faits et dont l'histoire montre d'ailleurs que c'est lui-même qui a instruit la différence entre le fait et le droit. De mes parcours de contrebandier est né récemment un livre, dont le but est d'explorer les relations que la résolution des conflits entretient avec le sacré en différentes cultures et en différents temps de l'histoire5. J'y montre que l'opposition longtemps entretenue par l'historiographie juridique entre justices « irrationnelles » et « rationnelles » doit être substantiellement repensée. Les formes de la justice dite « irrationnelle », que je préfère appeler rituelles, ont des traits communs à quantité de cultures de l'Ancien Monde, mais aussi, d'une culture à l'autre, des singularités qui les distinguent et qui se survivent dans les formes de rationalité qui leur succèdent. Ainsi, une foi particulière dans le jugement de Dieu a conféré à l'institution judiciaire de l'Occident latin une physionomie propre, par opposition au reste du monde, tandis que les processus différents par lesquels cette foi a été abandonnée, dans l'Angleterre de common law et le continent européen romano-canonique, expliquent les différences qui n'ont ensuite cessé de se creuser entre leurs représentations et leur pratique du droit. Cette démarche développe la construction d'un objet propre d'histoire, le rapport de la justice et du sacré, appréhendé dans la longue période et sans les césures que l'on y place ordinairement. Elle met en évidence des relations entre des termes, la façon, par exemple, dont une culture pense l'indépendance ou la dépendance du juge et la façon dont elle pense la construction de la vérité judiciaire, que les sciences juridiques n'avaient pas aperçues jusqu'ici. Qu'elle aboutisse aussi à jeter un regard neuf sur la notion de système juridique explique l'intérêt qu'elle a rencontré chez les théoriciens du droit, ce que reflètent déjà les traductions. Mais, de leur part, et de partout, m'est venue la même question, suscitée par la même lecture : au fond, une théorie universelle du droit est-elle possible ? Si le juriste chinois, arabe, français, américain ne « s'éveille à l'esprit scientifique » (pour reprendre à nouveau une formule de Bachelard) que dans le contexte d'une culture qui a façonné au long de siècles ou même de millénaires un objet « droit » différent des autres et irréductible à tout autre, comment l'imaginer capable d'en produire une théorie universelle, comme le voudrait l'ambition de l'esprit scientifique ?

7C'est que l'on n'est pas juriste tout court, comme on peut être physicien, biologiste, sociologue ou historien. On est juriste de droit belge, français, anglais ; l'arsenal conceptuel que l'on reçoit par sa formation et les méthodes que l'on apprend à mettre en œuvre pour chercher l'information ou rédiger un texte, ne sont pas ceux des systèmes voisins. Le juriste est nanti d'un bagage culturel et technique qui le suit lorsqu'il devient théoricien du droit. Il suffit de parcourir les ouvrages relevant de cette discipline pour s'aviser que, lorsqu'il se trouve en devoir d'appliquer sa réflexion à une matière première faite de cas jugés ou de législations, de problématiques classiques comme la fiction, la personne morale, la genèse de normes en dehors de l'État, etc., c'est toujours aux sources du système de son pays que l'auteur se réfère. Comment s'affranchir de ce système qui, quelque distance qu'il entende prendre, finit toujours par penser à travers lui ? Lorsqu'un Chinois prononce le mot que l'on traduit par droit, fa dans sa langue, il ne se représente qu'un ensemble d'interdits sanctionnés par des peines. La notion de droit civil lui est étrangère, il ne peut se l'approprier qu'au prix d'un effort, comme un corps étranger greffé par l'Occident sur sa propre culture. Qu'un francophone ou un germanophone entende des mots comme État de Droit, Rechtsstaat, il songe aussitôt à un respect rigoureux par les organes de l'État des normes et de leur hiérarchie, l'inférieure se conformant à la supérieure, tandis qu'à l'anglophone, l'expression correspondante rule of law suggère d'abord le contrôle de l'activité de l'État par des procédures judiciaires loyales et contradictoires. Le premier ressent le droit par la norme et le saisit comme un ensemble de normes, le second par l'institution judiciaire et les modalités de la résolution des conflits. C'est là sans doute le trait majeur qui les différencie. L'adjectif « légal » dénote pour le premier la conformité à une norme préétablie, la loi, tandis que l'anglais legal ne peut se traduire par « légal » ni même, le plus souvent, par « juridique » et se rendra en général par « judiciaire ». Est legal ce qui est conforme à ce que décident ordinairement les tribunaux.

8Une source de malentendu naît de ce que la théorie du droit a elle-même une histoire et que cette histoire est ancrée dans l'Europe continentale de tradition romaniste (romano-germanique écrit-on souvent, en reproduisant sans trop y réfléchir l'habillage dont les savants allemands ont autrefois affublé un système qui ne doit rien aux Germains). La majorité des théoriciens des XIXe et XXe siècles en proviennent. Ils se sont définis d'abord par rapport aux jusnaturalistes des XVIIe-XVIIIe siècles qui les ont précédés, dont le latin était la langue d'écriture et qui repensaient eux-mêmes les matériaux que leur avaient laissés la glose et le commentaire des médiévaux ; de sorte que, de paliers en paliers, on remonte jusqu'à cet archétype de la science du droit que constitue la mosaïque de fragments des juristes romains de l'époque classique rassemblés dans le Corpus Juris Civilis de Justinien. Si toute théorie du droit doit faire la part respective du savoir et du pouvoir, force est de constater que le savoir ici l'emporte. C'est bien une œuvre de doctrine qui s'y déploie, eût-elle été érigée au rang de loi par la volonté de l'empereur législateur.

9Dans jurisprudentia, il y a prudentia. On aurait tort d'y voir ce que nous nommons la prudence. C'est un savoir expert que nourrissent les expériences du passé et qui autorise à prévoir (providere). De même que le général prudens n'est pas un général pusillanime ou précautionneux, mais un chef militaire à qui un grand nombre de batailles a appris l'art d'en livrer avantageusement de nouvelles, le juriste, Prudent, est celui que le traitement d'un grand nombre de problèmes habilite à en traiter toujours de nouveaux. Son esprit chemine de cas de figure en cas de figure. La méthode casuistique suggère parfois avec la common law un rapprochement qui constitue sans doute un des pires malentendus possibles du droit comparé. Tandis que le case rule anglais est la règle qui jaillit dans le cours d'un procès effectif, et le case law l'ensemble des cas jugés susceptibles de faire précédents, le casus du juriste romain ne relève que de l'imaginaire. Ses protagonistes, Primus et Secundus, Aulus Agerius et Numerius Negidius, l'esclave Stychus, sont les héros récurrents d'un discours dont les séquences se situent toujours à distance de la pratique judiciaire réelle. Par eux, le juriste propose aux parties ou aux juges des conseils, les responsa, dont aucun n'est en soi obligatoire pour personne. Il lui arrive non moins souvent de développer les casus dans le fil du commentaire d'une législation. De la sorte, il compose un savoir préjudiciel, destiné à formuler des solutions de procès mais antérieur à tout procès, forgé dans l'abstrait et, en outre, ordonné en système. Les jurisconsultes classent les problèmes par matières, les articulent autour de grands principes, hiérarchisent leur savoir en strates, la couche élémentaire des Institutes donnant son socle aux ramifications sans limites des Digestes.

  • 6 Debruche (A.-F.), « La tradition romaniste, une espèce menacée ? Libre propos sur le mythe du droit (...)

10Ce droit-là fait l'objet d'une scientia. Les Romains le disaient, ceux qui sont intellectuellement leurs héritiers le répètent : science du droit, Rechtswissenschaft, c'est chose entendue. Ce n'est pas une science dont les énoncés tireraient leur validité d'une vérification par la confrontation avec un réel extérieur, comme les sciences exactes ou les autres sciences humaines, sociologie, économie, etc., c'en est une au sens où l'on peut dire que la théologie elle aussi en est une, la scientificité tenant à la validation des énoncés par la mise à l'épreuve de leur seule cohérence. Dans les deux cas, le mot « science » renvoie à une organisation du savoir en architecture, que l'on prenne pour image le temple antique, la cathédrale médiévale ou encore la pyramide de la construction kelsénienne en Stufenbau. Aussi bien la théorie du droit, lorsqu'elle vient brocher par-dessus, est-elle toujours, au moins dans son premier moment, une pensée de l'architecture, un système sur un système, la théorie d'un objet qui est déjà construit théoriquement. Or, on n'observe rien de tel en pays de common law. L'idée que le droit pourrait être une science, d'un point de vue ou d'un autre, n'y est jamais vraiment passée dans les représentations ni dans la langue anglaise courante6. C'est un savoir empirique, sans plus. Ce savoir s'acquiert, non comme sur le continent par des études longues et nourries d'exposés magistraux, mais dans des cycles courts où l'on s'entraîne à des études de cas. Il se veut essentiellement pratique, aussi peu systématique que possible. Une théorie, comme système, serait-elle possible dès lors qu'elle prendrait pour objet un tel matériau ?

  • 7 « Thus I have considered… how the statement that a rule is a valid rule of law differs from a predi (...)

11C'est une difficulté dont un auteur comme Hart se montre bien conscient. Dans les premières pages de son livre Le Concept de droit, il envisage un travail de portée universelle – c´est du concept du droit qu'il s'agit, non du concept du droit anglais ou du droit américain. Mais il rencontre aussitôt l´opposition prévisible d'autres juristes célèbres anglais et américains comme Austin, Holmes ou Llewellyn qui ont exprimé un franc scepticisme à l´égard de la possibilité d'élaborer une théorie du droit comme système de normes. « Le jugement, écrit Hart, selon lequel une règle est une règle de droit valide diffère de la prédiction du comportement des autorités »7. Aucun auteur de tradition romaniste n'aurait songé à émettre dans l'introduction d'un livre un avertissement de ce genre. « Le jugement selon lequel une règle est une règle de droit valide » évoque la Geltung kelsénienne, c'est la question classique de l'insertion d'une norme dans un ensemble ordonné. Comment cette problématique aurait-elle à voir avec la prédiction du comportement des autorités ? Si Hart soulève le point, c'est qu'il prend position contre la fameuse formule de Holmes, qui définit en effet la connaissance du droit comme la prédiction de ce que vont décider les autorités – comprenons : les autorités judiciaires. De ce point de vue, le savoir juridique n'est pas une réflexion sur un ensemble fini de normes connues, mais une anticipation probabiliste sur des décisions à venir. Or, les adversaires de Hart sont en cela plus près que lui de l'esprit de la common law. La common law matérielle, en effet, se comprend comme un ensemble de décisions de justice qui ont reçu le statut de précédent ou sont susceptibles de le recevoir lors de jugements à venir, lesquels peuvent eux-mêmes se le voir conférer. Ce n'est pas une architecture, mais un nuage de points, en mouvement constant. On peut certes s'ingénier à relier les uns aux autres les points du nuage pour tenter d'y reconnaître une sorte de système, mais une telle démarche est jugée inutile par les esprits pratiques, parce qu'elle manquera toujours les analogies d'un cas à l'autre ou les innovations qui détermineront l'évolution de l'ensemble. C'est ce qui les conforte dans l'idée que l'essentiel du savoir juridique relève d'une sorte d'art divinatoire, qui tient à la capacité de prévoir les mouvements du nuage.

12Reparaît de la sorte le schéma bachelardien de la bipolarité des erreurs, appréhendé cette fois en raison du rapport des théories du droit au contexte culturel de leur émergence. À un pôle, il est des hommes nés dans une culture du nuage de points qui, pénétrant dans une cathédrale, contemplent une pierre, puis une autre, puis une autre encore, et ainsi de suite, et se convainquent qu'ils finiront ainsi par comprendre la cathédrale. Au pôle opposé, certains entreprennent de tirer le plan du nuage.

  • 8 Dworkin (R.), L'empire du droit, Paris, PUF, 1994 [1986], p. 16 et s. La question posée en 1889 dan (...)

13Dans la première catégorie, il faudrait assurément citer Ronald Dworkin. Dès l'ouverture de Law's Empire, le lecteur se demande si, par droit, l'auteur entend autre chose que la pratique judiciaire des États-Unis d'Amérique. Il aura par la suite plus d'une occasion de découvrir que tel est bien, en effet, le propos du livre, mais aussi que l'ethnocentrisme de l'auteur fausse partout les perspectives ou empêche de poser les problématiques à un niveau acceptable de généralité. Aux premières pages, au titre de la confrontation du droit avec « le monde réel », parmi les « affaires célèbres, au moins chez les étudiants en droit [et dont] on discute toujours dans les classes », la première qui soit substantiellement examinée, Riggs vs Palmer, est le traitement d'un cas d'espèce qui serait simplement impensable dans les nombreux pays où existe cette chose si simple qu'est l'indignité successorale8. L'auteur ne semble pas s'en aviser, pas plus qu'il ne semble s'aviser, par exemple, dans les pages relatives au droit allemand pendant la période nazie, que le droit allemand ait été autre chose qu'une chaîne de précédents bizarrement perturbée par un spasme d'une ampleur inouïe. Les livres de Dworkin peuvent fourmiller de réflexions intéressantes, ils n'en constituent pas moins l'exemple le plus caractéristique d'une pensée non systématique déployée dans l'examen d'objets qui, dans d'autres pays que le sien, sont ordonnés en système.

14De Dworkin, on pourrait rapprocher bien d'autres auteurs qui suivent des chemins semblables. Quelquefois, la confrontation avec l'autre conduit à affirmer la supériorité de soi.

  • 9 Merryman (J. H.), « Legal Education Here and There : a Comparaison », Stanford Law Revue, 27 (1975) (...)

« The reader may have formed the impression by now that I consider legal education in the United States to be superior to that in most civil law universities. That is a correct impression ; ours is better. »9

  • 10 Simpson (A.W.B.), Legal Theory and Legal History. Essays on the Common Law, Londres, Ronceverte, W. (...)

15Ces lignes ont été écrites par un comparatiste qui, après avoir mis en miroir l'enseignement du droit aux États-Unis et en France, conclut à la supériorité du premier, seul capable à ses yeux de mettre l'esprit en contact avec la pratique, donc avec la vie, alors que le second l'égare dans le concept. À suivre cette pente, l'approche de tout ordre juridique, qu'il se veuille ou non ordonné en système, devrait pouvoir toujours se monnayer en études de cas. La théorie trouverait sa fin dans l'abdication de l'ambition théorique. C'est là une position extrême que, faut-il le dire, tous les common lawyers sont loin d'épouser. Il n'est pas inutile de relever ici l'intérêt et l'originalité de démarches comme celles de Brian Simpson ou John Baker. Venus à la théorie à partir de l'histoire, ces auteurs sont, pour cette raison, portés à se défier de toutes généralisations hâtives, qu'elles procèdent de l'abus des conceptualisations ou, à l'opposé, du déni de leur utilité10. S'abstenant d'étendre indéfiniment les enseignements que l'on peut tirer de la common law, non moins conscients de sa singularité, ils font choix de limiter à elle seule leur effort théorique. Constatant l ´ impossibilité d’y identifier un corps de règles fixes, ils s'appliquent à y mettre en évidence des principes, des lignes de force générales, tout en convenant qu'il est impossible de les enfermer dans des énoncés canoniques formels qui seraient établis une fois pour toutes, puisque l'ensemble est en mouvement perpétuel. Ainsi, John Baker a pu avancer une théorie des deux corps de la common law. Derrière son corps visible, la masse des cas jugés qui en compose la configuration sensible, se trouverait un corps invisible, fait des principes qui génèrent la configuration du tout (ou serait généré par elle) – ce qui serait, selon l'image retenue par l'auteur, quelque chose comme ce que le filigrane est au papier. Ce second corps (que l'on pourrait être tenté de rapprocher d'une sorte de grammaire générative ?) siégerait dans l'esprit des common lawyers et se transmettrait avec la pratique de leur droit. Mais étant voué à rester invisible, c'est-à-dire impossible à exprimer ne varietur à travers des mots, il demeure aussi rétif à la théorisation. Il s'ensuit que, non contente d'abandonner sa prétention à l'universel, la théorie semble alors devoir se résoudre à une série d'essais de portée limitée, qui, quelle que soit leur fécondité, finissent par dessiner autant d'approches pointillistes du nuage de points – le contrepoint, en quelque sorte, de la propension des théoriciens de l'Europe continentale à greffer des surcroîts de charpentes conceptuelles sur des architectures normatives.

  • 11 Weber (M.), L'éthique protestante et l'esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 2003, p. 61 et 260.
  • 12 Kantorowicz (E.), Les deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au Moyen Âge, Paris, Gall (...)
  • 13 Pour une étude de détail et des compléments d'analyse : Braillon (C.), « Aux origines du lien entre (...)

16Au moins ce parti fait-il éviter l'écueil du pôle opposé : la transposition sur la common law de grilles de lecture produites par la tradition romaniste. C'est un penchant que l'on observe en particulier chez des auteurs qui, ayant reçu une formation à l'allemande, c'est-à-dire aussi abstraite et théorique qu'il est possible, en viennent à appliquer leur réflexion à la common law. Celle-ci laissait un Max Weber perplexe. En harmonie avec des préjugés dont il ne soumettait pas la source à la critique, il y voyait un droit moyenâgeux, très primitif au regard d'ordres codifiés qui pouvaient passer en son temps pour le standard de la modernité juridique. Comment un tel facteur d'arriération pouvait-il se concilier avec le dynamisme de la société américaine11 ? Avec un objet et une perspective de recherche tout différents, la pensée historique d'Ernst Kantorowicz trahit une difficulté similaire à pénétrer dans l'esprit de la common law. L'étude à présent classique des Deux corps du roi fait une large place aux données anglaises. Elle s'ouvre sur l'examen d'une série de cas jugés d'époque élisabéthaine ou de peu postérieurs, qui ont exploité la distinction des deux corps12. Au fond, Kantorowicz y cherche une première confirmation de la grande thèse que développe son livre : la construction dogmatique de la souveraineté à travers la conception d'un corps politique du roi, distinct de son corps physique, constituée en calque du dogme religieux des deux natures du Christ, divine et humaine, et de ses deux corps, physique et mystique. C'est cette image-là qu'il projette sur la jurisprudence anglaise. Or, à l'examen, une seule des décisions concernées, l'affaire du duché de Lancastre de 1555, utilise la conception d'un corps politique, distinct du corps physique, pour fonder, à propos de la gestion des biens de la couronne, une règle différente de celle qui aurait eu cours si la personne du roi n'avait pas été dédoublée. Par ailleurs, Kantorowicz n'accorde qu'une faible attention au Calvin's Case de 1608, qui est pourtant de beaucoup la plus importante de ces décisions pour l'histoire juridique des pays de common law, tant du point de vue du droit constitutionnel que du droit international privé ou des relations que l'Angleterre allait par la suite entretenir avec ses sujets dans son immense empire. Or le célèbre rapport du juge Coke dans cette affaire se pose en quelque sorte au rebours de la construction dogmatique : il ne semble recevoir la distinction des deux corps que pour mieux la discuter et, en conclusion, fonder la ratio decidendi sur la considération du seul corps physique du roi. C'est en raison du serment de fidélité, effectif ou présumé, prêté à la personne de Jacques Ier alors qu'il n'était pas encore roi d'Angleterre que Calvin se voit reconnaître la qualité de sujet de la common law d'Angleterre13. (Ce qui explique, par exemple et soit dit en passant, que dans un pays comme le Canada, la naturalisation, ou plus exactement l'acquisition de la qualité de sujet canadien, impose de nos jours encore à l'impétrant la prestation d'un serment à la reine.) Ces observations critiques ne mettent pas en cause l'intérêt de la christologie politique explorée par Kantorowicz pour une histoire de la conception occidentale de la souveraineté. Mais elles sont de nature à en indiquer certaines limites, en particulier celles d'approches dogmatiques auxquelles le caractère analytique et les subtilités des formulations juridiques de la common law demeurent substantiellement rebelles.

17Dans la même veine, je souhaiterais m'arrêter plus longuement, pour en terminer, à l'une des pensées les plus influentes de notre temps, celle de Friedrich August von Hayek.

  • 14 « [...] Le juge devra tirer ses conclusions non pas seulement des prémisses posées, mais d'une sort (...)

18Hayek, on le sait, est un des pères spirituels du néolibéralisme. Un des fils conducteurs de sa pensée lui est fourni, à nouveau, par une opposition binaire, celle qui lui fait mettre en balance, d'une part ce qu'il appelle les constructivismes, de l'autre ce qu'il a nommé d'abord l'ordre spontané avant de préférer « auto-généré ». Schématiquement, sont constructivistes les systèmes de pensée issus de la philosophie des Lumières et du marxisme. Les représentants de ces tendances placent leur foi dans le volontarisme en politique. Ils confient à un législateur éclairé le soin de fixer au droit et à l'économie, en quelque façon à la société tout entière, des cadres rigides. Ils ne conçoivent les institutions judiciaires que comme l'organe d'application d'une normativité déterminée en dehors d'elles par un pouvoir politique auquel est conférée la mission de plier la société à des modèles de rationalité abstraite. Ce sont les orientations qui semblaient encore avoir la préférence du monde intellectuel au moment où Hayek mettait en chantier son grand livre Law, Legislation and Liberty (1973-1979), celles aussi en opposition de laquelle il s'inscrivait alors à contre-courant. Car le constructivisme a à ses yeux le tort de prédéterminer les solutions de droit, empêchant ainsi les sujets de concourir à leur formation par les interactions nées de leur libre activité. L'ordre auto-généré, qui a sa préférence, doit leur restituer au contraire la faculté de les composer et recomposer sans cesse. À l'abri des interventions intempestives d'un législateur lointain, c'est aux acteurs de la vie économique et sociale eux-mêmes qu'il convient, selon Hayek, de laisser la genèse des mécanismes de régulation de leurs rapports. Aussi le contrat serait-il être le mode idéal de formation de la règle, mais, comme la régulation se constitue au fil des conflits d'intérêts entre les individus, c'est le juge qui est le mieux placé pour les arbitrer, au plus près des parties et dans les formes mêmes où elles les lui présentent, en ordonnant son raisonnement au bien commun mais sans la contrainte de cadres préconçus14. De la sorte, le foyer de création de la norme juridique se déplace du pouvoir politique vers le judiciaire. Il s'ensuit que, parmi les systèmes juridiques existant, c'est la common law qui correspond le mieux au modèle.

  • 15 Voir déjà, en langue française, Cohen-Tanugi (L.), Le droit sans l'État. Sur la démocratie en Franc (...)

19La théorie du droit de Hayek s'inscrit dans une philosophie des relations du droit à l'économie que démarque sa fidélité à la prédilection des économistes classiques pour la libre concurrence. C'est la Grande Société d'Adam Smith qui constitue la matrice de la société mondiale unifiée que l'auteur appelle de ses vœux. Une des conséquences de ce système est que la Grande Société en question, lorsqu'elle devient globale, est d'abord une société de la concurrence, non seulement des entreprises sur le terrain économique, mais aussi des cultures juridiques, mises en compétition pour l'élaboration des mécanismes de régulation, et que, dans cette seconde forme de concurrence, la common law est créditée a priori d'un avantage compétitif. Si le thème n'est pas explicitement développé par Hayek lui-même, c'est bien ce qu'ont compris les auteurs, aujourd’hui de plus en plus nombreux, qui se réclament de lui et s'inscrivent à sa suite dans le courant Law and Economics15.

20Cependant, à parcourir les pages de Hayek et leur appareil de notes, il apparaît qu'elles sont surtout nourries des débats de la philosophie morale et politique en général et bien peu informées par une connaissance intime de la common law. Sur le système juridique dont la théorie aboutit à proclamer la supériorité, un point de vue interne fait étrangement défaut. Cette sorte de béance au cœur même de la démarche de Hayek mériterait une réflexion approfondie. Nous n'en relèverons ici qu'un point, nodal il est vrai : le statut réservé par lui à la coutume.

  • 16 Droit, législation et liberté, op. cit., III, p. 194.
  • 17 Ibidem, I, p. 11.
  • 18 Ibidem, I, p. 53-54.
  • 19 Ibidem, I, p. 94.

21L'itinéraire de Hayek le conduit à une réappréciation systématique de la valeur de la coutume comme source du droit. « C'est un fait, écrit-il, que souvent les règles héritées de la tradition sont ce qui sert le mieux le fonctionnement de la société, plutôt que ce qui est instinctivement reconnu comme bon et plutôt que ce qui est rationnellement reconnu à des fins spécifiques ; mais c'est là une vérité que l'optique constructiviste prédominante de notre époque refuse d'admettre »16. La coutume a été injustement méprisée par les constructivismes17. Pourtant, elle a vocation à former la majorité des règles de droit18. Elle préexiste à ses manifestations dans des actes formels, qui ne visent qu'à obtenir le consentement à une règle déjà établie19. Dans le passé, elle a constitué la forme première de tout ordre juridique :

« Ce que nous connaissons comme l'appareil du droit a toujours été développé par un effort en vue de maintenir et d'améliorer un système de règles préexistantes […].

  • 20 Ibidem., I, p. 116 et 98.

Un « législateur » pouvait s'efforcer de purger le droit de corruptions supposées, et le restaurer dans sa pureté initiale ; l'on ne pensait pas qu'il pût faire un droit nouveau. Les historiens du droit sont d'accord [...] pour penser qu'à cet égard tous les fameux « législateurs » antiques, depuis Ur-Nammu et Hammurabi jusqu'à Solon, Lycurgue et les auteurs des Douze Tables de Rome, ne visaient pas à créer un droit nouveau, mais simplement à énoncer ce que le droit était et avait toujours été. »20

  • 21 Ibidem, I, p. 100-101 et 115.
  • 22 Ibidem, I, p. 102-106.
  • 23 Ibidem, I, p. 139-140, rare passage où l'auteur fait état de son expérience vécue « dans le monde d (...)
  • 24 Ibidem, I, p. 141.
  • 25 Ibidem, I, p. 147.

22Ainsi la coutume était à l'origine non seulement de la common law, mais aussi du droit romain et de ce droit commun des marchands qui a été, à partir du Moyen Âge, le principal facteur de progrès vers la grande société ouverte21. Cependant, c'est la common law qui a su en conserver les caractéristiques, ce qui fait d'elle le paradigme de l'ordre spontané22. Il ne faudrait pas croire, d'ailleurs, qu'un ordre coutumier comme celui-là soit plus imprécis, procure moins de sécurité juridique qu'un droit codifié : l'expérience de l'auteur lui a prouvé le contraire23. En outre, si Hayek n'emploie le plus souvent le mot « coutume » que lorsqu'il évoque les droits du passé, on peut avancer que la notion s'en trouve toujours à l'arrière-plan des traits qu'il dessine du droit spontané ou auto-généré. Poser le principe que le juge doit toujours être habilité à écarter la norme écrite au nom de la non écrite24, affirmer que les règles d'un ordre spontané sont « découvertes » mais non créées par le juge qui les énonce25, c'est reproduire des thématiques abondamment représentées dans l'historiographie de la coutume. Celle-ci apparaît alors comme le paradigme du concept de droit auto-généré, tel qu'il a été développé par l'auteur.

23Cependant, dans sa démarche, Hayek demeurait tributaire d'une conception de la coutume à laquelle la common law était à la vérité fort étrangère. Il la tenait de sa formation initiale en terre civiliste. Elle ne peut se comprendre que restituée à une histoire de la pensée juridique propre aux systèmes romanisés de l'Europe continentale.

  • 26 Ibidem, I, p. 25 et s., 89.

24Hayek ne fait pas mystère de la filiation intellectuelle qui le rattache à Savigny26. C'est en effet à l'École Historique allemande de la première période, dite parfois romantique, qu'il faut rapporter l'émergence de la notion de coutume, dans la configuration où on la trouve ici. On sait qu'en 1814, dans le feu de sa polémique sur l'opportunité de donner à l'Allemagne un code, Savigny brossait rapidement une sorte de loi de l'évolution des systèmes juridiques, qui tous seraient passés par trois phases. Au stade premier la coutume, expression naïve et spontanée du génie national de chaque peuple, au second la loi, forme plus élaborée mais suspecte d'être en porte-à-faux par rapport à la conscience collective du peuple, dans la mesure où il lui arrive de ne refléter que l'arbitraire du pouvoir politique, au stade final, enfin, la science (Rechtswissenschaft), que l'Allemagne n'a pas encore atteint en ce début du XIXe siècle et qu'il appartient aux juristes savants de développer. Il fallait donc que la coutume fût partout la première forme du droit.

  • 27 « Die Summe dieser Ansicht also ist, dass alles Recht auf die Weise entsteht, welche der herrschend (...)

« La conclusion de ces vues est donc que tout droit naît du mode que l'usage linguistique dominant, quoique pas tout à fait adéquat (nicht ganz passende), désigne comme droit coutumier, en ce qu'il est d'abord produit par les mœurs et la croyance du peuple, ensuite par la jurisprudence, donc partout par des forces agissantes internes et paisibles, non par l'arbitraire d'un législateur. »27

  • 28 Dont peuvent donner idée, un an seulement avant le pamphlet de Savigny, les 310 pages de Carl Chris (...)

25Cette phrase de Savigny masque un embarras et en trahit un autre. En réalité, au moment où il écrivait, le statut conféré par lui au droit coutumier était loin d'avoir déjà imprégné un usage linguistique dominant. La notion de droit coutumier, qui avait émergé au milieu du Moyen Âge, était une construction, à l'examen très savante, des romanistes, glossateurs puis commentateurs. Ces docteurs avaient entrepris de rendre vie au corpus du droit romain, si l'on veut de rebâtir la cathédrale après des siècles d'oubli. Mais il leur fallait le faire en terrain mouvant. Pour intégrer à la reconstruction en projet les normes que produisaient en abondance les sociétés médiévales où ils vivaient, et qui n'avaient rien de romain, ils élevèrent à un haut niveau d'élaboration une théorie de la coutume comme substitut de la loi écrite. De même que la loi tenait en une expression textuelle que rendait obligatoire la volonté du législateur, il se représentèrent la coutume comme la combinaison d'une expression et d'une volonté : l'expression, non écrite, tenait en une répétition d'actes semblables pendant un certain laps de temps ; la volonté dont on en tirait une règle obligatoire était celle que l'on présumait émaner du peuple, consensus populi disait-on au Moyen Âge, opinio juris ou necessitatis dira-t-on plus tard. La coutume devenait ainsi le composé d'un élément matériel et d'un élément formel ou moral. Cette définition, restée jusqu'à nos jours classique dans les manuels de droit, porte la marque de l'esprit scolastique de sa naissance. Produit abstrait de la pensée juridique, la coutume était un être imaginaire pourvu d'un corps et d'une âme. Tout comme la possession, dont on avait souvent l'occasion de la rapprocher, était la rencontre d'un corpus et d'un animus, la coutume faisait l'objet d'une sorte de physiologie savante surtout attachée à l'analyse de son élément matériel (selon un de ces questionnaires formels qu'affectionnaient les docteurs médiévaux : combien d'actes fallait-il pour l'introduire ? selon quelle fréquence ? dans quelle durée ? comment en rapporter la preuve ?), tandis que l'élément volitif en était en pratique abandonné à la discrétion du pouvoir, judiciaire ou non, qui la rendait obligatoire. Des flots de doctrine naquirent de ces exercices scolastiques, qui se poursuivirent bien au-delà du Moyen Âge. Dans les universités protestantes d'Allemagne, ils avaient atteint à la fin de l'Ancien Régime un degré rare de complexité28. Aussi bien, faire de la construction intellectuelle héritée de la romanistique médiévale le réceptacle du droit premier du peuple, ce droit « frais et libre » (freies frisches Recht) selon la formule des Grimm, qui allait mettre en extase une génération de romantiques, est une opération qui n'allait pas de soi. Cela n'était « pas tout à fait adéquat », en effet, nicht ganz passend. Malgré la gêne que révèle cette incise, la brusque dénaturation infligée à la conception traditionnelle de la coutume ne reçut de l'auteur aucune explication complémentaire. Elle n'en allait pas moins connaître un succès qui dépassait sans doute de beaucoup sa pensée.

  • 29 Bachelard (G.), La formation de l'esprit scientifique, op. cit., p. 21.
  • 30 Ost (F.), van de Kerchove (M), « De la bipolarité des erreurs... », op. cit., p. 180.
  • 31 Il est difficile d'y échapper : van de Kerchove (M.), Ost (F.), Le système juridique..., op. cit., (...)
  • 32 À titre d'exemples, pour l'Extrême-Orient : Bourgon (J.), « La coutume et le droit en Chine à la fi (...)

26En fait, on assiste, avec Savigny, à la naissance de ce que Bachelard appellerait un obstacle épistémologique. S'« il est dans la nature d'un obstacle épistémologique d'être confus et polymorphe »29, si « l'obstacle survalorise la théorie, refoule les questions irrésolues qu'elle suscite par devers elle et la dote d'un pouvoir explicatif exagérément étendu »30, alors on peut dire que, depuis deux siècles, la coutume tient magnifiquement le rôle. À l'histoire du droit et à l'anthropologie juridique, elle fournit un prêt-à-penser de la question des origines qui a si souvent servi qu'il s'est installé dans toutes les têtes et qu'il en viendrait à passer pour indépassable31. Détrompons cependant Hayek sur ce point. Tous les historiens du droit ne sont plus d'accord pour penser que les premières lois écrites, celles de Solon à Athènes ou des XII Tables à Rome (ou encore celles de la stèle d'Hammourabi, ou celles des fiches de bambou sur lesquelles furent notées les plus anciennes lois connues de la Chine impériale, etc.) seraient également et simplement l'émanation de droits coutumiers préexistants. De plus en plus nombreux sont ceux qui s'avisent que l'idée reçue a simplement plongé dans l'impensé une série de problèmes qu'elle supposait résolus, à commencer par la question de savoir s'il existe bien une forme « droit » qui serait identique et dont la genèse serait semblable d'une culture à l'autre et, sinon, comment rendre compte des différences32. Au-delà des problématiques proprement historiques, qui sont encore largement ouvertes et dans lesquelles nous ne pouvons ici pénétrer plus avant, l'instrument « polymorphe et confus » a pris du service dans quantité d'autres domaines. Lorsque, au cours du XIXe siècle, les nations européennes se lancèrent dans des entreprises de colonisation, elles découvrirent des peuples qu'elles appelèrent d'abord primitifs, que l'on dit aujourd'hui plus élégamment sans écriture, dont les normativités passèrent aussitôt pour des droits coutumiers, puisque l'Europe savait que telle était nécessairement la forme primitive de leur droit. Aux mains de l'administrateur colonial, la coutume devint partout l'instrument de gestion du colonisé. À force, les populations colonisées en vinrent elles-mêmes à se représenter comme coutumières, ce qui les pose toujours en infériorité par rapport à leurs anciens maîtres, mais ce que des retours de romantisme peuvent, en sens inverse, exalter. Dans le monde même de ce que le XIXe siècle appelait les « nations civilisées », la coutume fut toujours conservée au titre de source du droit sur les marges des ordres juridiques « construits », et, à mesure de la dilatation actuelle de ces marges, elle occupe des espaces sans cesse grandissants dans divers domaines, droit commercial, droit international, droit du sport... Un droit pénal international, un droit international humanitaire se forment et partout la coutume est présente au-delà du droit écrit des traités. L'être protéiforme, dont les physionomies varient en raison des lieux de son émergence, n'a de toute évidence pas fini sa carrière.

  • 33 Voir Berman (H. J.), « The Origins of Historical Jurisprudence : Coke, Selden, Hale », The Yale Law (...)
  • 34 Voir, pour une discussion de ce problème Simpson (A. W. B.), op. cit., p. 373 et s. (selon l'auteur (...)

27Quant à la common law elle-même, fut-elle jamais un « droit coutumier » et que pourrait bien signifier une telle affirmation ? Aux XIIIe et XIVe siècles, la commone lei de l'Angleterre anglo-normande avait déjà les apparences du nuage de points formé par les opinions individuelles des juges, qu'encadrait cependant une législation royale très abondante, bien plus abondante et bien plus exactement obéie que dans n'importe quel pays de l'Europe continentale contemporaine. Que la chose ait été coutumière est une idée qui apparaît de loin en loin, dans des contextes et avec des contenus différents. En 1100, la charte de couronnement d'Henri Ier liait le roi au respect des « lois et coutumes » de l'Angleterre, telles qu'elles se présentaient avant la Conquête, et depuis ce temps tous les rois d'Angleterre, lors de leur sacre, prêtent serment de fidélité aux laws and customs de leur pays. Le binôme qui accouple ici deux pluriels laisse dans l'imprécision l'entité ainsi désignée. Au XVIIe siècle, lorsqu'il fallut opposer aux prétentions absolutistes de la monarchie et la common law et le pouvoir des juges de la dire, d'illustres auteurs se réclamèrent de son inscription dans le temps long de l'histoire (une histoire enjolivée de mythes puisqu'on la faisait remonter au roi Arthur), mais il est remarquable que, dans l'élaboration de cet historicisme, l'idée de coutume ne semble avoir joué au mieux qu'un rôle très mineur33. Au siècle suivant, en revanche, Blackstone donnait la common law pour le droit né d'une coutume immémoriale du royaume, dont le juge était l'oracle, tout comme la pythie l'avait été d'Apollon. Par ailleurs, il est sans doute arrivé aux juges anglais de s'inspirer de la construction romaniste du droit coutumier, quoiqu'avec beaucoup de réserves, lorsqu'il s'agissait pour eux d'habiliter une norme née au dehors de leur propre système, droit local ou droit d'un peuple colonisé. Mais ils ne l'ont jamais transférée sur la common law elle-même. En fait, la coutume n'offre à l'égard du droit anglais et de ses dérivés qu'une fausse puissance explicative, analogue à celle qu'on lui prête dans la formation du droit grec, du droit romain, etc. C'est ce dont les common lawyers sont de manière générale et depuis longtemps bien convaincus. Lorsqu'ils tentent malgré tout de lui donner à l'idée un contenu, c'est pour le chercher fort loin du droit « auto-généré » que le juge se borne à « découvrir », qui a les faveurs de Hayek34.

28Dans la pensée de Hayek, la « main invisible du marché » d'Adam Smith et les « forces agissantes internes et paisibles » de Savigny se combinent pour concourir à la création d'un ordre juridique mouvant, détaché de toute volonté politique. Cet ordre-là est un idéal. Hayek en est l'idéologue. Il n'a jamais détaché la question de savoir ce que le droit est de celle de savoir ce qu'il devrait être et, comme il arrive souvent, il s'est représenté ce qu'il est et a été à l'image de ce qu'il croyait devoir être. Il n'en est que plus remarquable que notre époque assiste à une sorte d'affirmation frénétique de la scientificité de cette forme de pensée. Hayek reçut en 1974 le « prix de la banque de Suède en sciences économiques en mémoire d'Alfred Nobel », abusivement nommé dans le langage courant prix Nobel d'économie. Il est vrai qu'il avait reçu ce prix pour l'ensemble de son œuvre, surtout en raison de ses travaux d'économiste, et que lui-même contestait la légitimité de ce calque de Nobel délivré dans une discipline qui ne pouvait à ses yeux se voir assimilée à une science exacte. Mais ces distances critiques sont souvent aujourd’hui bien oubliées. Consacrée par un prix prestigieux que son retentissement mondial fait confondre avec les Nobel originaires, l'économie passe pour la plus exacte des sciences humaines. À sa suite, le courant Law and Economics s'inscrit exactement dans les pas du Hayek théoricien du droit et se pose en véritable science exacte du droit. La notion de science, ici, bascule du point de vue interne qui était celui des romanistes au point de vue externe de l'économiste : c'est l'évaluation de l'efficacité de la norme juridique, définie par son impact sur la croissance économique, lui-même supposé mesurable en termes chiffrés, qui détermine la note de satisfaction attribuée à telle ou telle norme.

  • 35 Il s'agit des professeurs La Porta, Lopez-de-Silanes, Schleifer et Vinchy ; sur cette théorie et so (...)

29Les représentants les plus emblématiques de ce courant sont aujourd'hui les quatre professeurs de Harvard et Chicago désignés par le tétragramme formé de leurs initiales LLSV, auteurs de ce que l'on nomme la Legal Origins Theory35. L'enquête menée par eux sur le régime des sociétés commerciales dans les droits d'une cinquantaine d'États ainsi que leurs évaluations selon les critères « scientifiques » de l'analyse économique (critères qui, à dire vrai, font l'objet de vives controverses), les menèrent à la conclusion que les plus efficaces appartenaient tous à la famille de common law. Aussi recommandent-ils que l'on s'en inspire partout dans le monde. Restait cependant à décider si chaque pays, prié de s'inspirer du modèle, serait amené à l'adapter à sa propre culture nationale (voie dite de la path dependance) ou s'il lui faut le recevoir en bloc (principe du one size can fit all). Les auteurs se prononcèrent sans équivoque pour cette seconde solution. Ce qui fait à leurs yeux la supériorité des régimes les plus compétitifs est leur « origine juridique », legal origin, une tradition qui n'est plus spécifiquement anglaise puisque devenue, du point de vue des États qui l'ont reçue, un « héritage colonial ». C'est le legs d'une immémorialité dont l'analyse économique n'a pas à s'inquiéter de la formation : il lui suffit d'établir son niveau supérieur de performance pour préconiser sa diffusion partout dans le monde. La boucle est alors bouclée. Toute rationalité abstraite et tout constructivisme répudiés une fois pour toutes, un génie créateur mystérieux reprend possession de la norme et, s'il n'est plus, comme au temps de Savigny, un génie national, c'est bien le même historicisme qui installe à nouveau au cœur de la théorie du droit ses quartiers.

  • 36 Sur les controverses relatives à l'efficacité du notariat, voir Association Henri Capitant des Amis (...)
  • 37 Balme (S.), Chine, les visages de la justice ordinaire. Entre faits et droit, Paris, Presses de Sci (...)

30Partout dans le monde, les thèses de LLSV connaissent un succès considérable, tant dans le champ du droit des sociétés qu'au-delà, dans une sorte de philosophie générale de la norme que l'analyse économique draine avec elle. Elles ont directement inspiré des rapports de la Banque Mondiale Doing Business, favorables à la dérégulation, rapports eux-mêmes pris en relais par la Commission de l'Union Européenne. La propension à instituer par traité la prépondérance de l'arbitrage sur les juridictions étatiques s'inscrit dans leur sillage, autant qu'une loi nationale comme en France la loi Macron, en tant qu'elle se rapporte au notariat, institution particulièrement prise en grippe en raison de sa prétendue inefficacité36. Il n'est pas jusqu'en Chine communiste où le pouvoir ne se réclame d'elles pour promouvoir « l'efficacité judiciaire »37. On ne sait trop ce que Hayek aurait pensé de la réception de sa pensée dans un régime politique qu'il exécrait... peut-être après tout que la Grande Société est en marche et que, par-delà tout vain rationalisme, ses voies sont impénétrables.

  • 38 « Le droit, l'anthropologue et le microscope. Vers une nouvelle anthropologie juridique », in Le dr (...)

31Une théorie universelle du droit est-elle possible ? J'ai écrit ailleurs que je le croyais. La microscopie du droit de Lucien François me semble en avoir jeté les bases38. Son point de départ, cependant, ne l'était pas. Elle se situait dans la tradition romaniste d'une réflexion sur la norme et l'ordre juridique. Son originalité est de s'en être affranchie en dénonçant les notions mêmes de norme et d'ordre juridique comme des obstacles épistémologiques et en créant un répertoire de concepts et un lexique indépendant de celui de tout système juridique existant. Ce n'est pas ici le lieu de discuter ces thèses. Il appartiendra aux théoriciens du droit du XXIe siècle de mener les débats que cette théorie mérite, comme d'autres moins connues, et dont on peut penser qu'ils n'ont pas encore été vraiment ouverts. Il leur reviendra aussi de relever le défi de l'autonomie de la pensée scientifique à l'égard des idéologies. Et ils auront sans doute à éprouver que, dans ce combat-là, aucune victoire n'est jamais définitive. S'il est vrai que nous sommes moins dirigés par nos dirigeants que par les idées qui les habitent, il leur faudra prendre en compte que, pour l'heure, dans l'esprit de beaucoup de ceux qui croient savoir les lois de l'histoire, la cathédrale est irrémédiablement condamnée à se subsumer dans le nuage.

Notes

1 van de Kerchove (M.), Ost (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988.

2 Bachelard (G.), La formation de l'esprit scientifique, Paris, Vrin, 1938, p. 20 (cité dans la pagination de l'édition originale, reproduite dans les éditions ultérieures) ; cf. Bachelard (G.), Le matérialisme rationnel, Paris, PUF, 1953, p. 60-61.

3 van de Kerchove (M.), Ost (F.), op. cit., p. 26.

4 Ost (F.), van de Kerchove (M.), « De la bipolarité des erreurs ou de quelques paradigmes de la science du droit », Archives de Philosophie du Droit, no 33 (1988), p. 177-206.

5 La grâce des juges. L'institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, PUF, 2014.

6 Debruche (A.-F.), « La tradition romaniste, une espèce menacée ? Libre propos sur le mythe du droit civil inutile et abstrait », Les Cahiers de Droit, 56 (2015), p. 3-33.

7 « Thus I have considered… how the statement that a rule is a valid rule of law differs from a prediction of the behaviour of officials […] » (The Concept of Law, Oxford, OUP, 1961, p. VII).

8 Dworkin (R.), L'empire du droit, Paris, PUF, 1994 [1986], p. 16 et s. La question posée en 1889 dans Riggs vs Palmer était de savoir si un individu condamné pour l'assassinat de son grand-père perd de ce fait la capacité de lui succéder, ce que le droit de New York n'avait pas encore décidé. En pays romaniste, où la détermination de la règle dans l'abstrait la rend indépendante de la survenance de cas concrets, le principe de l'indignité successorale est établi et indiscuté depuis deux millénaires (Paul, Sent., 3, 5, 12-13 ; D. 29, 5, 15, 2 ; D. 48, 20, 7, 4 ; art. 727 Cc ; § 2339 BGB).

9 Merryman (J. H.), « Legal Education Here and There : a Comparaison », Stanford Law Revue, 27 (1975), p. 876, cité par Debruche (A.-F.), « La tradition romaniste... », op. cit., p. 6 ; sur ce point et quelques autres, recoupant les développements qui vont suivre, je me permets aussi de renvoyer à Jacob (R.), « ¿ Es el common law el mejor sistema jurídico en el mejor de los mundos globalizados posibles ? Libres reflexiones sobre los desarollos de la teoría del derecho y sus desafíos actuales », Isonomía. Revista de Teoría y de Philosophía del Derecho, 44 (2016), p. 11-37.

10 Simpson (A.W.B.), Legal Theory and Legal History. Essays on the Common Law, Londres, Ronceverte, W. Va. : Hambledon Press, 1987 ; Baker (J. H.), The Law’s Two Bodies. Some Evidential Problems in English Legal History, New York – Oxford, OUP Oxford, 2001 ; sur la pensée de ces auteurs, je renvoie à nouveau à Debruche (A.-F.), op. cit.

11 Weber (M.), L'éthique protestante et l'esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 2003, p. 61 et 260.

12 Kantorowicz (E.), Les deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au Moyen Âge, Paris, Gallimard, 1989, p. 21 et s.

13 Pour une étude de détail et des compléments d'analyse : Braillon (C.), « Aux origines du lien entre sujet et souverain dans les pays de common law : le report du juge Edward Coke sur le Calvin's Case (1608) », Revue Historique de Droit français et étranger, 2010, p. 397-422 ; Jacob (R.), « Le juge entre le souverain et l'opinion. Notes pour une histoire comparée de la construction de l'espace public », in Justice et espaces publics en Occident du Moyen Âge à nos jours. Pouvoirs, publicité et citoyenneté, sous la direction de Bastien (P.), Fyson (D.), Garneau (J-P.), Nootens (T.), Québec, Presses de l’Université du Québec, 2014, p. 37-57.

14 « [...] Le juge devra tirer ses conclusions non pas seulement des prémisses posées, mais d'une sorte de 'logique de situation' fondée sur les exigences d'un ordre existant des activités qui est, en même temps, le résultat non préconçu et le fondement logique des règles qu'il est tenu d'observer en tant que règles établies » (Droit, législation et liberté. Une nouvelle formulation des principes libéraux de justice et d'économie politique, Paris, PUF, 1980-1983, cité dans la réédition de 1989, I, p. 138) ; « [...] le juge sert, ou s'efforce de maintenir et d'améliorer un ordre qui fonctionne sans que personne en ait eu le dessein, un ordre qui s'est formé de lui-même sans que l'autorité en ait eu connaissance et parfois contre son gré » (Ibidem, I, p. 142) ; « […] les efforts du juge sont une partie du processus d'adaptation de la société aux circonstances, processus par lequel se développe l'ordre spontané » (Ibidem, I, p. 143) ; etc.

15 Voir déjà, en langue française, Cohen-Tanugi (L.), Le droit sans l'État. Sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, PUF, 1985 ; cf. ci-dessous, p. 50.

16 Droit, législation et liberté, op. cit., III, p. 194.

17 Ibidem, I, p. 11.

18 Ibidem, I, p. 53-54.

19 Ibidem, I, p. 94.

20 Ibidem., I, p. 116 et 98.

21 Ibidem, I, p. 100-101 et 115.

22 Ibidem, I, p. 102-106.

23 Ibidem, I, p. 139-140, rare passage où l'auteur fait état de son expérience vécue « dans le monde du droit coutumier » (c'est-à-dire aux États-Unis) ; pour le reste, les rares citations de la jurisprudence anglaise ou américaine sont empruntées à la doctrine.

24 Ibidem, I, p. 141.

25 Ibidem, I, p. 147.

26 Ibidem, I, p. 25 et s., 89.

27 « Die Summe dieser Ansicht also ist, dass alles Recht auf die Weise entsteht, welche der herrschende, nicht ganz passende, Sprachgebrauch als Gewohnheitsrecht verzeichnet, d.h. dass es erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr eines Gesetzgebers » : von Savigny (F. C.), Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3e éd., Heidelberg, s.n., 1840, p. 13-14.

28 Dont peuvent donner idée, un an seulement avant le pamphlet de Savigny, les 310 pages de Carl Christian Wilhelm Klötzer, Versuch eines Beytrags zur Revision der Theorie vom Gewohnheitsrecht, Iena, s.n., 1813.

29 Bachelard (G.), La formation de l'esprit scientifique, op. cit., p. 21.

30 Ost (F.), van de Kerchove (M), « De la bipolarité des erreurs... », op. cit., p. 180.

31 Il est difficile d'y échapper : van de Kerchove (M.), Ost (F.), Le système juridique..., op. cit., p. 203 et s.

32 À titre d'exemples, pour l'Extrême-Orient : Bourgon (J.), « La coutume et le droit en Chine à la fin de l'empire », Annales HSS, 1999, p. 1073-1107 ; pour la Grèce antique, au schéma hérité de l'École Historique Allemande, tel qu'on le trouve encore chez Hirzel (R.), Nomos agraphos, Abhandlungen der königlichsächsischen Gesellschaft der Wissenschaften - Philologisch-historische Klasse, 20, Leipzig, s.n., 1903, qui fut longtemps l'étude de référence sur le sujet, on peut opposer la distinction faite par Louis Gernet entre des concepts de droit et prédroit, plus rigoureusement définis (Droit et institutions en Grèce antique, Paris, Flammarion, 1982) ou encore, sans aucune référence à la coutume, la riche analyse de Foucault (M.), Leçons sur la volonté de savoir, Paris, Seuil, 2011, p. 69-193 ; pour la législation romaine des XII Tables, on opposera à l'idée encore généralement reçue (par exemple : Humbert (M.), « Les XII Tables, une codification ? », Droits, 1998, p. 87-111) la critique de Magdelain (A.), De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, Rome, L'Erma Di Bretschneider, 1995, p. 101 ; au Moyen Âge même, la notion de coutume et sa construction savante se sont surimposées à des normativités qui les ignoraient : Jacob (R.), « Les coutumiers du XIIIe siècle ont-ils connu la coutume ? », in La coutume au village dans l'Europe médiévale et moderne, sous la direction de Mousnier (M.), Poumarède (J.),Toulouse, Presses Universitaires du Mirail, 2001, p. 103-120.

33 Voir Berman (H. J.), « The Origins of Historical Jurisprudence : Coke, Selden, Hale », The Yale Law Journal, 103-7 (1994), p. 1651-1738.

34 Voir, pour une discussion de ce problème Simpson (A. W. B.), op. cit., p. 373 et s. (selon l'auteur, la coutume recouvrirait en common law la conviction commune et changeante d'une gérontocratie judiciaire).

35 Il s'agit des professeurs La Porta, Lopez-de-Silanes, Schleifer et Vinchy ; sur cette théorie et son retentissement : Vandenbulke (A.), « La Legal Origins Theory : droit, économie et idéologie », Revue internationale de droit économique, 1 (2017), p. 79-130.

36 Sur les controverses relatives à l'efficacité du notariat, voir Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question. À propos des rapports Doing Business de la Banque mondiale, Paris, LGDJ, 2006.

37 Balme (S.), Chine, les visages de la justice ordinaire. Entre faits et droit, Paris, Presses de Sciences Po, 2016, p. 111 et s.

38 « Le droit, l'anthropologue et le microscope. Vers une nouvelle anthropologie juridique », in Le droit sans la justice. Actes de la rencontre du 8 novembre 2002 autour du « Cap des Tempêtes » de Lucien François, sous la direction de Delruelle (E.), Brausch (G.), Bruxelles, Bruylant/LGDJ, 2004, p. 41-109 (disponible sur www.orbi.ulg.ac.be ; cf. François (L.), Le Cap des Tempêtes. Essai de microscopie du droit, 2e éd, Bruxelles-Paris, Bruylant, 2012).

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