L’écart « naturel » à la « nature » modifie les effets juridiques de la transgression, et pourtant ne les efface pas tout à fait ; il ne renvoie pas purement et simplement à la loi, mais il ne la suspend pas non plus ; il la piège, suscitant des effets, déclenchant des mécanismes, appelant des institutions para-judiciaires et marginalement médicales.
Michel Foucault1

C’est seulement parce que, hommes, nous sommes des vivants qu’un raté morphologique est, à nos yeux vivants, un monstre. Supposons-nous pure raison, pure machine intellectuelle à constater, à calculer et à rendre des comptes, donc inertes et indifférents à nos occasions de penser : le monstre ce serait seulement l’autre que le même, un ordre autre que l’ordre le plus probable.
Georges Canguilhem2

Introduction

1Réfléchir sur la notion d’anormalité comme écart « naturel » à la « nature », nous semble décisif pour problématiser, autrement dit pour questionner cette part de notre actualité relative au statut, à la situation et au devenir dans notre société, des personnes handicapées mentales, congénitalement mal formées ou héréditairement atteintes d’une maladie grave.

2Le prétexte de cette recherche n’est pas mince. En effet, une inquiétude naît de l’existence et de la persistance de certaines pratiques à l’égard des handicapés mentaux : déportation3, stérilisation4, avortement thérapeutique ou eugénique grâce au diagnostic prénatal5, sélection des embryons grâce au couplage du diagnostic prénatal avec la procréation artificielle6, élimination ou euthanasie7, pressions, attitudes de rejet8 et discrimination9.

3Inquiétude qui se nourrit aussi de l’analogie troublante qui s’établit entre les risques réels, suite au développement récent et continu des sciences bio-médicales et des nouvelles techniques qu’elles mettent en place, de voir fonctionner aujourd’hui de façon plus ou moins déguisée, plus ou moins avouée, des pratiques eugéniques, et l’évolution dramatique de la tentation eugénique apparue au tournant des XIX^e et XX^e siècles en une politique, chez les Nazis, d’extermination des « dégénérés ».

4Analogie qui se renforce quand on constate d’une part la complicité, pour ne pas dire la connivence, qui exista très vite entre les autorités nazies et une partie du monde bio-médical allemand de l’époque10, d’autre part le rôle politico-social prépondérant que jouent aujourd’hui, grâce aux médias, bon nombre de médecins, biologistes et généticiens, lequel se traduit concrètement par la mise en place d’une idéologie scientiste dont le droit, tant au niveau législatif qu’au niveau judiciaire, ne fait bien souvent plus qu’entériner la norme11. Processus de plus en plus marquant et que D. Loschak appelle « la dissolution du normatif dans la normalité »12.

5Toutefois, il importe ici d’être particulièrement prudent et de se garder de faire des amalgames ou de procéder à des globalisations rapides et incongrues.

6En effet, comme nous aurons l’occasion de nous en rendre compte en analysant la rationalité propre aux anciennes et nouvelles pratiques eugéniques, il apparaît impérieux de distinguer nettement la tentative eugénique moderne de son pendant contemporain, tout en relevant entre les deux des convergences qui ne sont certes pas le fruit du hasard.

7Pour effectuer cette étude nous recourrons à la méthode généalogique. Choix qui n’est pas fortuit, beaucoup s’en faut, notre travail s’inscrivant fondamentalement dans le sillage des recherches de Michel Foucault : il en reprend, en effet, délibérément, non seulement la méthode, mais aussi certains acquis, propositions ou découvertes, comme l’on voudra, concernant le pouvoir et les rapports que ce dernier entretient avec le droit et le savoir.

8La généalogie, au sens foucaldien du terme, est cette méthode qui regarde, à partir de pratiques discursives et non-discursives qui changent13, comment les « problématisations »14, c’est-à-dire les « jeux du vrai et du faux » à travers lesquels l’homme (son être, son faire, son monde) se laisse penser, sont formées, définies, modifiées, réélaborées.

9Ainsi, le projet foucaldien consiste, brièvement résumé, à mettre au jour les conditions d’apparition et de validité de dire vrai à une époque donnée (la « strate »)15 à propos de choses comme la folie, la maladie, la punition, la sexualité, conditions d’apparition et de validité qui sont, insiste Foucault, indissociables de pratiques16 (sociales, juridiques, punitives, médicales, etc.) discursives et non-discursives, desquelles il importe de partir17. Autrement dit, en étudiant les pratiques on découvrira leurs raisons d’être (leurs motivations, leurs justifications, bref leur rationalité comme dispositif de pouvoir-savoir) qui constituent les conditions de formation et de validité des dire vrai.

10Comme il ne saurait être question dans le cadre de cette étude de passer en revue toutes les pratiques discriminatoires évoquées plus haut, nous nous proposons, dans un premier temps, d’en analyser une, particulièrement évocatrice, nous semble-t-il, de la façon dont est aujourd’hui problématisé l’écart « naturel » à la « nature », en l’occurrence l’avortement dit « thérapeutique ».

11Ensuite, nous tâcherons de montrer en quoi la rationalité d’une telle pratique recoupe, tout en s’en distinguant radicalement, celle qui justifiait les pratiques eugéniques qui se développèrent tout au long du XIX^e et de la première moitié du XX^e siècle.

12Enfin, dans un troisième temps, nous nous efforcerons de montrer pourquoi la conjuration de l’eugénisme et du bio-pouvoir doit, selon nous, passer par le droit, mais par un droit qui rompe avec le modèle du droit traditionnel de la souveraineté.

Les enjeux de la loi du 3 avril 1990 relative à l’interruption de grossesse

13L’avortement du fœtus « anormal » au-delà du délai prévu pour celui du fœtus « normal » : pratique légitime ou discrimination ? Telle, nous semble être la question qu’il importe de se poser à la lecture du nouvel article 350 du Code pénal, modifié par la loi du 3 avril 199018.

14En effet, en disposant désormais qu’au-delà du délai de 12 semaines, l’I. V. G. (interruption volontaire de grossesse) ne pourra avoir lieu, sous les conditions prévues aux 1°, b, 2° et 3°, que dans deux cas19 et notamment lorsqu’il est certain que l’enfant à naître sera atteint d’une affection d’une particulière gravité et reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l’article 350, 4° du Code pénal, traite différemment deux catégories de « personnes ».

15On le sait, depuis qu’elle est compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois par rapport aux articles 6 et 6bis de la Constitution, la Cour d’arbitrage a rappelé à plusieurs reprises que « les règles constitutionnelles de l’égalité des Belges et de la non-discrimination n’excluent pas qu’une différence de traitement soit établie selon certaines catégories de personnes pour autant que le critère de différenciation soit susceptible de justification objective et raisonnable. L’existence d’une telle justification doit s’apprécier par rapport au but et aux effets de la norme considérée ; le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »20.

16Restait donc à savoir si la différenciation établie entre le fœtus « normal » et le fœtus « anormal » était arbitraire ou non.

17Dans son arrêt du 19 décembre 199121, le juge constitutionnel a tranché la question sans toutefois y répondre.

18En effet, en déclarant que les articles 6 et 6bis de la Constitution « [...] n’établissent pas par [eux-mêmes] que l’être humain bénéficierait, dès sa conception, de la protection qu’[ils] garantissent », la Cour d’arbitrage s’est assurément sortie de l’embarras en faisant primer la lettre sur l’esprit : le principe d’égalité n’est garanti qu’aux sujets de droit, le fœtus n’étant pas sujet de droit, ce principe ne saurait dès lors lui être garanti. La logique juridique est implacable. Soit !

19En procédant de la sorte, la Cour d’arbitrage a certes le mérite d’avoir mis un terme à l’incertitude. A-t-elle pour autant rendu une bonne justice ? Sans doute pas.

20Le soupçon naît des différentes justifications avancées par le législateur pour légitimer la différence de traitement entre le fœtus « normal » et le fœtus « anormal ».

21En effet, ces diverses justifications ne présentent pas le caractère objectif et raisonnable exigé par la jurisprudence de la Cour d’arbitrage.

22Dans les développements accompagnant la proposition de loi, les auteurs de celle-ci écrivent que dans les deux cas où l’I. V. G. peut être pratiquée après le délai de douze semaines, celle-ci est liée à l’appréciation d’un état de santé22.

23Toutefois, qu’on ne s’y trompe pas, on a là deux situations radicalement différentes au regard de la logique juridique.

24Dans le premier cas, il ne saurait s’agir en aucune façon d’une différenciation entre deux catégories de personnes. En effet, dans cette première hypothèse, quel que soit l’état de santé du fœtus, bon ou mauvais, le législateur autorise l’avortement au-delà du délai de douze semaines dès lors que la poursuite de la grossesse met gravement en danger la santé de la mère. On a affaire là, comme le disent très justement les auteurs de la proposition dans leurs développements23, à « un état de nécessité » : on interrompt la grossesse parce qu’on ne peut pas faire autrement, sauf à mettre la santé de la mère en péril — état de nécessité qui justifie la dérogation à la règle. Il n’y a d’ailleurs ici rien de bien nouveau, puisque les auteurs de la proposition ne font que mettre par écrit ce que doctrine et jurisprudence admettaient unanimement, pour les mêmes raisons, depuis longtemps24.

25Dans le second cas, par contre, une différenciation est bel et bien faite entre deux catégories de personnes, différenciation liée à l’appréciation d’un état de santé. Et comme il ne saurait être question ici d’un quelconque état de nécessité, à lire les développements, curieusement très laconiques d’un seul coup, la seule justification de cette différenciation serait son propre critère. Autrement dit, ce qui justifie la différenciation entre le fœtus « normal » et le fœtus « anormal » et la différence de traitement qu’elle entraîne, c’est l’anormalité de ce dernier. Aussi, au seul regard des développements de la proposition de loi, nous concluons qu’en n’indiquant pas les raisons précises qui justifient la différenciation de traitement entre le fœtus « normal » et le fœtus « anormal », les auteurs de la proposition n’ont pas répondu aux exigences du juge constitutionnel.

26Suite aux réactions des associations d’aide aux handicapés mentaux, le législateur a développé une argumentation différente. En effet, dans son rapport25, la commission parlementaire a précisé que ce n’était pas la seule affection d’une particulière gravité, dont serait atteint le fœtus qui justifiait l’I.V.G. au-delà du délai de douze semaines, mais bien l’état de détresse dans lequel cette grossesse pouvait placer la mère. Etat de détresse, c’est-à-dire refus profond et persistant de la mère de poursuivre la grossesse, qui doit être apprécié, conformément aux exigences de loi, par un médecin — le fait de porter un enfant anormal ne pouvant être considéré, précise le législateur, comme mettant a priori la mère en état de détresse.

27En soi, cette justification nous paraît bonne car, assurément, ce n’est qu’en faisant confiance à la liberté de conscience de chacun que l’on pourra éviter deux formes d’abus en la matière. D’une part, l’abus qui consiste à imposer à une femme une grossesse qui la place dans un état de détresse en raison de l’affection grave dont est atteint son enfant, d’autre part, celui qui consiste à obliger cette fois une femme à avorter si son enfant est anormal, ce qui, comme le soulignaient unanimement les participants à l’important colloque « Génétique, procréation et droit »26, serait la porte ouverte à l’eugénisme d’Etat. A ce propos, le Comité national d’éthique français n’a pas formulé un point de vue différent dans son avis du 3 mai 1985 relatif au diagnostic prénatal des maladies héréditaires.

28Cependant, ici aussi l’on découvre une certaine confusion chez le législateur car, autant cette justification est vraie dans le cadre du délai de douze semaines, autant elle ne l’est plus dès lors que l’on sort de ce délai.

29Comprenons bien ! Dans son principe, la loi autorise l’I.V.G. à deux conditions cumulatives : 1) une condition temporelle, le délai des douze premières semaines, 2) une condition subjective, l’état de détresse de la femme enceinte. Autrement dit, l’état de détresse justifie l’I.V.G. dans le délai des douze premières semaines, mais pas au-delà.

30Or dans un seul cas, lorsque le fœtus est atteint d’une anormalité grave et incurable, la loi déroge à la règle rappelée ci-dessus et, si la mère est dans un état de détresse, autorise l’I.V.G. après le délai des douze premières semaines. Qu’est-ce qui justifie cette dérogation et la différence de traitement qui s’ensuit entre le fœtus normal et la fœtus anormal ? Le législateur ne le dit pas et se réfugie derrière une pétition de principe : l’état de détresse justifiant la dérogation au principe selon lequel l’état de détresse ne justifie l’I.V.G. que dans le délai des douze premières semaines.

31Sans doute faut-il, pour mieux comprendre les tenants et aboutissants de cette législation subrepticement discriminatoire, essayer de déterminer la rationalité en fonction de laquelle l’écart « naturel » à la « nature » ou l’expérience de l’anormalité est pensée aujourd’hui dans notre société.

D’une rationalité eugénique à une autre

32Comme son maître Velasquez, un siècle et demi plus tôt, Goya devint le portraitiste favori du roi et des grands d’Espagne. C’est dans le cadre de cette tâche et de cette confiance qu’il peignit en 1800 La Famille de Charles IV.

33On connaît ce célèbre tableau qui, tout en manifestant le génie du peintre, ne fait pas la part belle, c’est le moins que l’on puisse dire, au roi et aux siens.

34Beaucoup se sont d’ailleurs étonnés, comme le rappelle Malraux dans son essai sur Goya27, qu’un tel « jeu de massacre » eut toutefois l’heur de plaire à Charles IV et à sa famille.

35A cette interrogation, Malraux répond tout d’abord sur le ton de la boutade : « [...] mais n’était-elle [la famille] pas plus singulière encore, et ne vit-elle pas dans cette toile terrible un miroir amical ? »28 Peut-être cela n’est-il pas totalement faux, et l’on aurait sans doute tort de sous-estimer la déférence de Goya pour son souverain.

36Néanmoins, Malraux ne souffle-t-il pas un complément de réponse lorsqu’il écrit : « Magnifier n’était pas ce que voulait Goya : entre la peinture de Velasquez et la sienne, un mot capital avait cessé d’avoir cours : majesté »29. En effet, quel sens y aurait-il eu encore à magnifier en cette fin de XVIII^e siècle une Espagne faible, exsangue, décadente, bientôt envahie par la soldatesque napoléonienne, tout à l’opposé de celle de Velasquez toujours forte et profondément imbue de la puissance qu’elle incarnait un siècle plus tôt lorsqu’elle dominait le monde.

37Aussi, loin de magnifier et de transfigurer Charles IV et les siens, ou même d’estomper, d’embellir, grâce à l’un de ces subterfuges dont la peinture a le secret, ces traits, ces visages témoins patents et implacables d’une descendance tarée qu’accentue encore le vieillissement, Goya fait de la famille royale et de son atavisme inquiétant le miroir et le symbole du déclin d’une nation qui s’était crue immarcescible.

38Que Goya ait pu ainsi, impunément, reproduire si fidèlement, si « cruellement », l’épuisement d’une dynastie, s’explique essentiellement en raison de transformations fondamentales touchant aux sciences de la vie. En ce début de XIX^e siècle, d’une part, naît une science du sexe qui va placer les questions de santé, d’hérédité, de responsabilité biologique avant celles des alliances nobles, de la préservation du sang pur et de l’orgueil du lignage ; d’autre part, suite aux progrès de l’embryologie et au développement de la pathologie, la monstruosité se naturalise30.

39Désormais, laisser apparaître dans un portrait le caractère dégénéré du roi semble normal pour un peintre attaché à la Raison, et ne constitue plus un crime de lèse-majesté pour un prince au trône et à l’univers vacillants.

40Avec La famille de Charles IV s’ouvrent le XIX^e siècle et un monde nouveau, dont le tableau annonce, avec l’éclat oraculaire et prophétique propre au génie, l’une des plus furieuses psychoses, la hantise de la dégénérescence. Entre la toile de Goya et les tableaux cliniques des anormaux qui vont bientôt envahir les ouvrages médicaux, entre cette « visibilité » douloureusement vraie et les énoncés atrocement faux qui suivront, comment ne pas percevoir les renvois, les réflexions, les « entrecroisements » dont parle Foucault31 ?

41Regardons l’Infante Marie-Josèphe, à gauche et au second rang dans le tableau, et lisons cette description clinique qui date du milieu du XIX^e : « la face est stupide et ne dénote aucune intelligence. Les chairs sont flasques et pendantes, la couleur de la peau d’un jaune terreux, le ventre tombant [...] »32. On ignorait alors que de cette correspondance angoissante surgiraient d’autres monstruosités, meurtrières celles-là.

42Ainsi donc, au début du XIXe siècle, le dégénéré se substitue au monstre. A l’imagination débridée du Moyen Age et à son carnaval fantastique33, à ses monstres dont la présence inquiétante se retrouve tant dans les bas-reliefs des cathédrales et les enluminures des manuscrits que dans les tableaux de Bosch et les textes de Dante34, à l’explication de la monstruosité par le pouvoir de l’imagination et de son impact sur la femme enceinte35, à tout cela donc va s’opposer, durant tout le XIX^e siècle, la psychose de la dégénérescence et sa longue cohorte de dégénérés dont la capacité de reproduction menace, pense-t-on, la pérennité de la race ou de la nation36.

43L’hérédosyphilis37, l’hérédoalcoolisme38, l’hérédotuberculose39 constitueront alors le cauchemar d’une bourgeoisie hantée par la crainte d’une pathologie héréditaire40, dont les écrivains de l’époque, en particulier E. Zola, se feront l’écho41. Enfin, la référence « scientifique » sera reine : que l’on songe à la tératologie d’Isidore Geoffroy Saint-Hilaire42, à la théorie de la dégénérescence de B. Morel43.

44C’est dans ce nouveau contexte qu’apparaîtra et se développera l’eugénisme moderne. Notre objectif étant d’une part de déterminer la rationalité de cet eugénisme et des pratiques qui l’ont concrétisé, d’autre part de voir dans quelle mesure cette rationalité diffère de celle qui caractérise l’eugénisme contemporain, nous nous permet tons de renvoyer pour ce qui concerne l’histoire de l’eugénisme moderne aux excellentes études qui lui ont été consacrées44.

45L’eugénisme moderne qui s’est développé de la fin du XIX^e siècle jusqu’à la seconde guerre mondiale doit être considéré comme un eugénisme dur, hard : pour le justifier, on invoque essentiellement le déclin de la nation et la dégénérescence de la race45, mais également le coût que représentent les dysgénètes pour la collectivité46. Aussi, la soumission de l’individu au groupe est-elle explicitement affirmée, et la négation des libertés fondamentales au profit de l’intérêt général se fait-elle sans fard47.

46Cette volonté et cette nécessité de faire passer le groupe, la nation ou la race avant l’individu se retrouvent dans tous les discours eugéniques de l’époque48, aussi bien en Allemagne et aux Etats-Unis qu’en France et en Angleterre. F. Galton, référence ultime de la plupart des eugénistes, n’avait-il pas insisté sur le fait que l’eugénisme était essentiellement une question d’Etat, son objet et souci premiers étant la sauvegarde et l’amélioration génétique de la nation49.

47On comprend dès lors plus aisément l’attrait de beaucoup d’eugénistes de l’époque pour des idéologies politiques, telles que le fascisme ou le nazisme50, subordonnant les libertés publiques à l’intérêt du groupe et en appelant à plus d’ordre et de fermeté biologiques au nom de la survie de la nation ou de la race51.

48On ajoutera enfin que cet eugénisme moderne se trouve dans un rapport direct avec l’apparition et le développement du biopouvoir. En effet, du « dispositif de sexualité », comme expérience moderne de la sexualité52 fondée sur une scientia sexualis et comme lieu d’articulation des deux pôles (les disciplines et les contrôles régulateurs) du bio-pouvoir, naîtront, vers la fin du XIX^e siècle, de nouvelles pratiques médico-biologiques et politico-administratives : « La médecine des perversions et les programmes de l’eugénisme ont été, dans la technologie du sexe, les deux grandes innovations de la seconde moitié du XIX^e siècle. Innovations qui s’articulaient facilement, car la théorie de la « dégénérescence » leur permettait de renvoyer perpétuellement de l’une à l’autre ; elle expliquait comment une hérédité lourde de maladies diverses produisait en fin de compte un pervers sexuel [...] ; mais elle expliquait comment une perversion sexuelle induisait aussi un épuisement de la descendance — rachitisme des enfants, stérilité des générations futures. L’ensemble perversion hérédité-dégénérescence a constitué le noyau solide des nouvelles technologies du sexe. Et qu’on n’imagine pas qu’il s’agissait là seulement d’une théorie médicale scientifiquement insuffisante et abusivement moralisatrice. Sa surface de dispersion a été large et son implantation profonde. La psychiatrie, mais la jurisprudence, la médecine légale, les instances du contrôle social, la surveillance des enfants dangereux ou en danger ont fonctionné longtemps « à la dégénérescence », au système hérédité-perversion. Toute une pratique sociale, dont le racisme d’Etat fut la forme à la fois exaspérée et cohérente, a donné à cette technologie du sexe une puissance redoutable et des effets lointains »53.

49Aujourd’hui on a affaire à un eugénisme plus subtil, plus flou, plus lisse, soft. On invoque, bien sûr, l’intérêt général : les handicapés mentaux coûtent cher, ne sont pas rentables, sont gênants pour la société54 ; mais également l’intérêt des tiers concernés, et au premier chef celui des parents : leur enfant handicapé sera source de souci, d’inquiétude, de souffrance morale55 ; enfin celui de l’handicapé lui-même : toutefois il ne faut pas être dupe, bien souvent cet intérêt est présenté de manière telle qu’il recoupe celui de la société ou, tout au moins, des tiers concernés56.

50Bien que l’argumentation obéisse toujours, maintenant comme au siècle passé, à une logique de l’intérêt, on perçoit cependant des différences importantes. Pour formuler la chose en termes foucaldiens, l’objet s’est modifié d’une époque à l’autre, le « handicapé » (lié à l’idée d’inefficacité) a succédé au « dégénéré » (lié à l’idée d’infériorité), car la rationalité des pratiques eugéniques, plus que ces pratiques elles-mêmes (lesquelles, prises dans leur ensemble, ne sont pas restées identiques pour autant), a changé : métamorphose de la rationalité eugénique qui s’inscrit dans le sillage de la modification globale de la rationalité du bio-pouvoir lui-même. Ainsi, à la discipline martiale qui, du collège à la caserne, en passant par la prison, recomposait les corps en les soumettant à des règlements, des rythmes, des ordres, des contrôles vétilleux et bornés, contraignants et hiératiques57, et à son pendant civil, l’orthopédie, qui, essentiellement pour la femme et l’enfant, diffusera « [...] un modèle de corps rectifié, dressé et redressé, pour plus d’efficience certes, mais aussi pour plus d’élégance ou de “correction” »58, s’est substitué une auto-discipline souple et consentie, intégrée et libératrice : « En supprimant ses enfers, notre époque supprime peut-être ses paradis. La conquête du nu, en tout cas, marque bien une défaite du sexe, de l’imaginaire et du symbolique ; le culte du corps, un facteur supplémentaire d’anxiété, d’incertitude et de frustration. C’est qu’il s’agit moins de “jouir sans entraves” que de se mettre en valeur sans faillir. Le travail de “libération” (tout montrer, tout dire) exige un travail d’observation (tout voir, tout compendre) qui amène en effet à contrôler continûment le bon fonctionnement de la machine organique, à traquer sans cesse les signes de relâchement et à lutter pied à pied contre une décrépitude fatale mais maintenant coupable. Plutôt qu’à une disparition des contraintes, on assiste à une intériorisation des maîtrises et des surveillances. Par étapes successives, accompagnant la montée de l’individualisme, les normes cessent de s’imposer brutalement pour s’exercer insidieusement, tout en souplesse, par la voie du chantage déguisé en sollicitude, en invite à l’épanouissement et au bien-être. Aux injonctions péremptoires, aux efforts crispés et opiniâtres sur un corps à “raidir”, à “compléter”, se sont substituées d’insinuantes incitations, des conduites “cool” dans un corps “sans limites”, aux “potentialités innombrables”. Douce euphorie, d’où sourd néanmoins ce qu’elle refoule : la vieillesse et la mort »59.

51Toutefois, à trop insister sur ces différences, on risque de perdre de vue un certain nombre de points communs entre les pratiques eugéniques d’hier et d’aujourd’hui. Nous en avons relevé quatre : 1. La négation des libertés fondamentales au profit de l’intérêt général : logique de l’intérêt et non logique du droit ; 2. Le refus sans appel de l’altérité : rejet lié à l’horreur spontanée, mais aussi entretenue, de l’anormalité60 ; 3. Le recours à une solution radicale, rapide et négative plutôt qu’à une solution constructive, lente et positive ; 4. La différenciation des individus les uns par rapport aux autres en fonction d’une norme présentée comme objective, l’anormal constituant dès lors, en raison même de son écart par rapport à la norme, un risque pour le groupe61 : le « dégénéré » est un danger pour la survie de la race ou de la nation ; le « handicapé » est un danger pour notre société basée sur la productivité et la compétitivité dans la mesure où il les entrave.

52En d’autres mots, entre ancien et nouvel eugénismes il n’y a ni continuité, ni rupture, mais bien fausse continuité.

53Sur chacune des quatre caractéristiques communes énoncées ci-dessus il y aurait beaucoup à dire. Cette étude ayant un cadre limité et une économie propre, c’est principalement au regard de la quatrième que les développements qui suivent devront être compris.

54Chez Foucault, la mise en lumière et l’analyse du pouvoir moderne comme bio-pouvoir n’est pas exclusive d’une réflexion, en creux il est vrai, sur le droit.

55Aujourd’hui, écrit Foucault, notre représentation du pouvoir et du politique est majoritairement « juridico-discursive ». Représentation « juridico-discursive » en ce sens que le pouvoir s’y trouve fondé dans l’énoncé de la règle ou de la loi — laquelle est formulée et imposée par une instance en principe légitime et compétente (Dieu, le prince, les représentants du peuple) — qui définit le permis et le défendu, le licite et l’illicite, le non-respect de la règle entraînant, normalement, une sanction. Face à ce pouvoir profondément homogène (procédant toujours de haut en bas, s’exerçant essentiellement à travers les mêmes schémas à tous les niveaux) et essentiellement négatif (interdisant, censurant, excluant), l’on trouve la terne résignation des soumis : « Pouvoir législateur d’un côté et sujet obéissant de l’autre »62.

56Si cette conception du pouvoir est aujourd’hui dominante et si facilement acceptée, cela tient, nous dit Foucault, à deux raisons principales.

57D’abord, une raison générale et tactique : le pouvoir ne peut arriver à ses fins qu’en dissimulant au maximun ce qu’il est. « Le secret n’est pas pour lui de l’ordre de l’abus ; il est indispensable à son fonctionnement. Et non pas seulement parce qu’il l’impose à ceux qu’il soumet, mais peut-être parce qu’il est à ceux-ci tout aussi indispensable : l’accepteraient-ils, s’ils n’y voyaient une simple limite posée à leur désir, laissant voir une part intacte — même si elle est réduite — de liberté »63.

58L’autre raison est historique. Pour la comprendre, il faut remonter aux conditions de développement de l’institution monarchique au Moyen Age. La monarchie, particulièrement en France, s’est d’abord heurtée, avant de s’imposer, à une féodalité bien implantée, très puissante et forcément rivale. Pour en venir à bout, la monarchie française s’appuiera sur trois choses. En premier lieu, sur la remarquable longévité dynastique des Capétiens. En deuxième lieu, sur le statut particulier du roi à la fois souverain et suzerain : la souveraineté qui repose sur le sacre (le roi est le représentant de Dieu) fait de tous les habitants du royaume des sujets du roi ; la suzeraineté signifie que le roi n’est le vassal de personne, car il a refusé de rendre hommage à qui que ce soit. Enfin et surtout, sur le droit : « [...] les monarchies occidentales se sont édifiées comme des systèmes de droit et ont fait fonctionner leurs mécanismes de pouvoir dans la forme du droit[...] A travers le développement de la monarchie et de ses institutions s’est instaurée cette dimension du juridico-politique ; elle n’est certainement pas adéquate à la manière dont le pouvoir s’est exercé et s’exerce ; mais elle est le code selon lequel il présente et prescrit lui-même qu’on le pense. L’histoire de la monarchie et le recouvrement des faits et procédures du pouvoir par le discours juridico-politique ont été de pair »64.

59Il importe donc, dit Foucault, que l’on s’affranchisse de cette conception « juridico-discursive » du pouvoir65 qui ne peut rendre compte des nouvelles procédures de pouvoir apparues au début de l’âge classique et qui n’ont cessé de se développer depuis.

60En effet, pour lui, le pouvoir sur la vie, comme « disciplinarisation » des individus et comme contrôles régulateurs des populations, n’est pas de l’ordre du droit. « Et s’il est vrai que le juridique a pu servir à représenter de façon sans doute non exhaustive, un pouvoir essentiellement centré sur le prélèvement et la mort, il est absolument hétérogène aux nouveaux procédés de pouvoir qui fonctionnent non pas au droit mais à la technique, non pas à la loi mais à la normalisation, non pas au châtiment mais au contrôle, et qui s’exercent à des niveaux et dans des formes qui débordent l’Etat et ses appareils »66. Ainsi, à un pouvoir juridique qui trouve sa légitimité dans la loi, qui limite la liberté de tout un chacun en fixant le permis et l’interdit, qui réprime le non-respect de la règle, s’oppose un pouvoir qui normalise en fabriquant des « corps dociles » et qui régularise en contrôlant les populations.

61Toutefois, les rapports entre bio-pouvoir et pouvoir juridico-discursif sont sans doute plus complexes que ne le laisse penser Foucault au premier abord.

62Pour différents que soient ces deux modèles de pouvoir, ne peut-on penser, comme le fait Danièle Loschak67, qu’ils ne sont pas nécessairement incompatibles, ou alors s’il y a l’un il ne saurait y avoir l’autre et vice versa. Or Foucault dit bien qu’il y a cohabitation. Ne suggère-il pas lui-même qu’ils sont complémentaires quand il dit que c’est en se camouflant derrière le pouvoir juridique que le pouvoir sur la vie a pu prendre une telle ampleur ? Citons à ce propos deux passages, l’un tiré de Surveiller et punir, l’autre de La volonté de savoir : « Et si, d’une façon formelle, le régime représentatif permet que directement ou indirectement, avec ou sans relais, la volonté de tous forme l’instance fondamentale de la souveraineté, les disciplines donnent, à la base, garantie de la soumission des forces et des corps. Les disciplines réelles et corporelles ont constitué le sous-sol des libertés formelles et juridiques »68 ; « Par rapport aux sociétés que nous avons connues jusqu’au XVIII^e siècle, nous sommes entrés dans une phase de régression juridique ; les Constitutions écrites dans le monde entier depuis la Révolution française, les Codes rédigés et remaniés, toute une activité législative permanente et bruyante ne doivent pas faire illusion : ce sont là les formes qui rendent acceptables un pouvoir essentiellement normalisateur »69.

63De cette complémentarité, une lecture attentive trouve plusieurs exemples dans les analyses de Foucault.

64L’exemple le plus explicite est donné dans La volonté de savoir, où Foucault analyse les rapports déconcertants qu’entretiennent le « dispositif d’alliance » et le « dispositif de sexualité » au travers de l’institution familiale70. Le « dispositif d’alliance » et ce qu’il implique (mariage, prohibition de l’inceste, filiation, transmission des biens) est à la fois universel et immémorial. De ces caractéristiques, l’anthropologie structurale de Levi-Strauss a merveilleusement rendu compte : « L’inceste est socialement absurde avant d’être moralement coupable »71.

65Dans nos sociétés occidentales, nous dit Foucault, ce « dispositif d’alliance » a perdu de son importance au moment où bio-politique et bio-pouvoir se sont développés : un nouveau dispositif, le « dispositif de sexualité », s’est alors superposé au « dispositif d’alliance ». Qu’il y ait superposition ne signifie nullement, cependant, qu’il y ait eu substitution, du contraire. En effet, bien que le « dispositif de sexualité » soit radicalement opposable au « dispositif d’alliance », on aperçoit toute une complicité entre les deux dispositifs ou, plus exactement peut-être, toute la nécessité pour l’un de ne pas éliminer l’autre. « Si pendant plus d’un siècle l’occident s’est si fort intéressé à l’interdiction de l’inceste, si d’un accord à peu près commun on y a vu un universel social et un des points de passage obligé à la culture, c’est que peut-être on trouvait là un moyen de se défendre, non point contre un désir incestueux, mais contre l’extension et les implications de ce dispositif de sexualité qu’on avait mis en place mais dont l’inconvénient, parmi bien des bénéfices, était d’ignorer les lois et les formes juridiques de l’alliance... Car tel est le paradoxe de cette société qui a inventé depuis le XVIIIe siècle tant de technologies de pouvoir étrangères au droit : elle en redoute les effets et les proliférations et elle essaie de les recoder dans les formes du droit »72.

66Ne nous méprenons pas. Foucault ne nie pas le rôle fondamental de l’interdit de l’inceste, comme règle fonctionnelle, dans les sociétés où le « dispositif d’alliance » est prédominant, il indique seulement que dans les sociétés comme la nôtre, où la famille est devenue un lieu saturé de sexualité73, la prohibition de l’inceste s’explique désormais moins par une structure d’échange, que par le souci de circonscrire la propagation folle du « dispositif de sexualité ».

67Néanmoins, cette complicité entre bio-pouvoir et pouvoir « juridico-discursif » a ses limites. Ne l’oublions pas, Foucault insiste beaucoup sur la radicale hétérogénéité de leurs modalités.

68Ainsi, et bien qu’au premier regard on y voie encore l’expression de leur complicité, le bio-pouvoir, lentement mais sûrement, au fur et à mesure de son développement, tendra à éliminer l’effectivité du pouvoir « juridico-discursif ». Le bio-pouvoir, comme gestion du vivant, utilise des mécanismes positifs — régulation, majoration, correction — et n’a que faire des mécanismes négatifs — interdiction, censure, punition rétributive —propres à la loi, dès lors il va s’efforcer de substituer le jeu riche de la norme (comparaison, différenciation, hiérarchisation, homogénéisation, exclusion74) à la structure simple et binaire (le licite et l’illicite) de la règle de droit. « Je ne veux pas dire que la loi s’efface ou que les institutions de justice tendent à disparaître ; mais que la loi fonctionne toujours davantage comme une norme, et que l’institution judiciaire s’intègre de plus en plus à un continuum d’appareils (médicaux, administratifs, etc...) dont les fonctions sont surtout régulatrices. Une société normalisatrice est l’effet historique d’une technologie de pouvoir centrée sur la vie »75.

69Ce phénomène, D. Loschak l’appelle dissolution du normatif dans la normalité.

70De quoi s’agit-il ? Pour le comprendre, il faut tout d’abord analyser le contenu de la normalité à laquelle le droit fait référence. En tant que discours normatif, le droit, très souvent, confère, en fonction d’un choix, force de droit à des normes sociales préexistantes. Seulement, indique D. Loschak, il faut bien voir que cette normativité juridique se greffe sur une normalité sociale première, antérieure au discours juridique, laquelle suppose déjà une certaine normativité, certains jugements de valeur. « La règle de droit n’entérine pas des faits bruts, même lorsqu’elle se donne pour une retranscription fidèle de la moyenne des comportements observés ; elle travaille sur des faits déjà réinterprétés, réévalués à la lumière de la rationalité dominante »76. Cela transparaît particulièrement bien lorsque le droit fait appel à des standards comme « le bon père de famille », « une éducation normale », « un logement décent », etc... et renvoie par la même occasion aux normes sociales dominantes, lesquelles ne sont pas universelles, mais relatives, variables d’une société à l’autre, d’une époque à une autre.

71Or, explique D. Loschak, et ici nous retrouvons l’intuition de Foucault (« La loi fonctionne toujours davantage comme une norme »), de plus en plus fréquemment les normes sociales résultent moins d’une normativité sous-jacente que du « constat réaliste et objectif — scientifique même — d’un état de fait »77. Dès lors la normativité propre au discours juridique perd sa raison d’être puisque celui-ci, confronté qu’il est à des normes définies objectivement, n’a plus à effectuer un choix au sein de normes résultant elles-mêmes d’un choix préalable, mais à confirmer, de la façon la plus neutre, des normes prétendument pures de tout arbitraire. « C’est en ce sens que l’on peut parler d’une dissolution du normatif dans la normalité résultant à la fois d’un processus d’objectivation de la norme à l’œuvre dans la société et de la transformation du mode d’élaboration de la réglementation juridique qui s’efforce d’adhérer du mieux qu’elle peut à cette expression objective de la normalité »78.

72Ce processus préoccupant par lequel la règle de droit ne fait plus qu’entériner une norme sociale établie objectivement, par exemple le comportement moyen dans un domaine précis, constitue un indice flagrant de la présence de plus en plus pressante de la rationalité scientifique dans le discours juridique. D. Loschak voit dans ce processus, dans cette « ...osmose entre la science juridique et les sciences de la société... », une altération profonde de la règle de droit, une atteinte à sa substance même (sa normativité), et ainsi, un peu comme Foucault annonçait la mort prochaine de l’homme, elle annonce celle du droit : « Si, par conséquent, le droit reste pour l’instant une sorte de point de passage obligé, il est vraisemblable qu’on pourra — et qu’on préférera — bientôt faire l’économie de cet intermédiaire inutile et désuet »79.

Réflexion pour une réponse

73Au départ de notre réflexion, il y a la constatation d’un phénomène étonnant : le quasi-consensus politique que rallia l’eugénisme au début du XXe siècle. En France, en Allemagne comme dans le monde anglo-saxon, la gauche et la droite, l’une autant que l’autre, se laissèrent séduire par la perspective d’améliorer la race humaine80.

74Toutefois, ce consensus n’a pas obtenu l’adhésion de toutes les tendances philosophiques de l’époque. En effet, alors que la plupart tombaient dans le piège et ne pressentaient pas, dans un tel projet et dans le discours tenu pour le présenter et le légitimer, l’abîme dans lequel le monstrueux délire nazi allait faire basculer le monde occidental, certains, telles la psychanalyse81 et l’Eglise82, se sont vigoureusement opposés à l’eugénisme.

75C’est bien cela qui nous intéresse. Comment expliquer ce rejet de l’eugénisme, de « l’ensemble perversion-hérédité-dégénérescence » par deux phénomènes de pensée aussi différents l’un de l’autre que la psychanalyse et le christianisme ?

76Mais avant d’analyser cela plus avant, il nous semble important d’anticiper une interrogation éventuelle du lecteur. Interrogation qui naîtrait de la découverte d’une sérieuse contradiction entre d’une part l’affirmation de l’existence d’un consensus politique autour du projet eugénique et, d’autre part, ce que nous avons dit plus haut, en l’occurrence l’attrait des eugénistes pour les idéologies nazie et fasciste, et réciproquement l’inspiration et la légitimation « scientifique » que ces dernières trouvaient dans les théories des premiers83.

77Pour lever cette ambiguité, deux considérations nous paraissent suffisantes.

78Tout d’abord, il faut s’abstenir d’amalgamer purement et simplement eugénisme et nazisme ou fascisme. Il y a eu des eugénistes de droite comme de gauche, mais tous n’ont pas rejoint le nazisme ou le fascisme. Qu’il ait existé entre les deux un terrain d’entente manifeste et propice aux ralliements qui eurent lieu, dans la mesure où l’eugénisme, tout comme le nazisme et le fascisme, insistait sur la priorité de la nation ou de la race sur l’individu, ne saurait autoriser que l’on établisse entre les deux une corrélation réciproque et nécessaire84.

79Ensuite, il faut se garder d’opposer trop rapidement et trop facilement fascisme et socialisme, comme on le fait pour droite et gauche. En effet, comme le montre très bien Sternhell dans divers ouvrages consacrés à l’étude de la genèse du fascisme, un grand nombre de progressistes et de révolutionnaires d’extrême gauche vont, durant les premières décennies de ce siècle, rallier le fascisme. Mais laissons à Sternhell le soin de nous en décrire le processus. « Le premier des deux éléments constitutifs essentiels du fascisme à apparaître sur la scène politique de la fin du XIX^e siècle est le nationalisme tribal, tissé sur fond de darwinisme social et souvent, aussi, de déterminisme biologique85 [...] La seconde composante essentielle du fascisme, celle qui, en symbiose avec le nationalisme antilibéral et antibourgeois, vient former l’idéologie fasciste, est la révision antimatérialiste du marxisme86. Cette révolte qui entraîne aussi bien l’extrême gauche contestataire que la droite nationaliste permet l’association d’une nouvelle variété de socialisme avec le nationalisme radical [...] C’est au moment où la théorie syndicaliste précède de plusieurs longueurs les réalités du mouvement ouvrier, où l’idéologie révolutionnaire n’est plus une photographie de la pratique réformiste des organisations prolétariennes, que mûrit la crise idéologique qui va permettre la jonction, dans les deux pays (France et Italie), des soréliens et des nationalistes. En effet, très rapidement, les limites de l’action prolétarienne deviennent évidentes, s’agissant aussi bien de la capacité des syndicats d’ébranler l’Etat bourgeois que de leur volonté d’aller bien au-delà d’un combat pour le bien-être matériel immédiat des ouvriers. Le prolétariat des grands centres industriels de l’Europe de l’Ouest est conforme au portrait qu’en avait fait Le Bon : il n’est — lui aussi — qu’une foule. Or la foule est conservatrice [...] Ce prolétariat n’est plus et ne sera plus un agent de la révolution antibourgeoise. Il faut par conséquent ou bien le suivre dans sa retraite, ou bien lui trouver une force révolutionnaire de substitution capable d’abattre la démocratie libérale et de sauver le monde de la décadence [...] Voilà ce qui explique pourquoi tant de soréliens, comme tant d’autres hommes de gauche, avant et après la guerre, glissent vers le fascisme »87.

80Ceci étant précisé, revenons à ce qui motivait initialement notre réflexion : alors qu’un consensus politique se réalise autour de l’eugénisme, psychanalyse et Eglises catholique et protestante s’y opposent résolument. Pourquoi ?

81Si l’on reste dans la logique des analyses de Foucault, cela s’explique aisément, nous semble-t-il. En effet, le christianisme et la psychanalyse (cf. note 51) partagent un même attachement au pouvoir juridico-discursif, c’est-à-dire au dispositif d’alliance, à la loi, à la dichotomie licite-illicite, à la sanction, au prélèvement, à la mort, ce qui les distingue fondamentalement de pratiques eugéniques se référant quasi-exclusivement au biopouvoir, autrement dit au dispositif de sexualité, à la norme, aux techniques disciplinaires, aux contrôles régulateurs, à la correction, à la vie.

82Néanmoins, pour Foucault, ce rejet de l’eugénisme par le christianisme et la psychanalyse ne doit pas masquer les rapports que ces deux doctrines entretiennent d’une manière ou d’une autre avec le biopouvoir.

83Pour ce qui est du christianisme, il faut se rappeler comment Foucault montrait qu’il y avait à la fois continuité et rupture entre l’expérience chrétienne de la « chair » et l’expérience moderne de la « sexualité ».

84Foucault découvrait la continuité dans la figure du sujet désirant commune à ces deux expériences et se caractérisant par l’obligation de traquer et de confondre le désir sexuel dans toutes ses manifestations et dans tous ses prolongements88. Figure du sujet désirant qui se forme, nous dit Foucault, dans le monachisme oriental du christianisme primitif (IV^e et V^e siècles) à partir de la transformation de pratiques de soi (la direction de conscience et l’examen de conscience) empruntées à la tradition stoïcienne et épicurienne et fonctionnant désormais comme une herméneutique du désir ordonnée autour d’une forme fondamentale de pouvoir-savoir, l’aveu. « Ce qui est en jeu alors, ce n’est pas un code d’actes permis ou défendus, c’est toute une technique pour analyser et diagnostiquer la pensée, ses origines, ses qualités, ses dangers, ses puissances de séduction, et toutes les forces obscures qui peuvent se cacher sous l’aspect qu’elle présente »89. Cette herméneutique du désir, longtemps réservée au seul monachisme, ne s’étendra à la pénitence canonique et donc à l’ensemble des chrétiens qu’au XVI^e siècle avec la nouvelle pastorale : « La “sexualité” était en train de naître, de naître d’une technique de pouvoir qui avait été à l’origine centrée sur l’alliance »90. Jusque là, l’aveu dans cette pénitence était resté exclusivement lié à celui des fautes (adultère, relations sexuelles en dehors du mariage, inceste) relatives à l’alliance légitime, soit à une logique du licite et de l’illicite.

85Mais il y a également rupture, passage d’un dispositif à un autre, de l’alliance à la sexualité, car au tournant du XVIII^e au XIX^e siècles le sexe qui était monopole de l’Eglise devient celui de l’Etat ; le sexe qui n’était qu’objet de jugement et de condamnation, c’est-à-dire de pratiques négatives, devient aussi objet de gestion et de rationalité politiques, c’est-à-dire de pratiques positives. « [...] En cette [...] fin du XVIII^e siècle, et pour des raisons qu’il faudra déterminer, naissait une technologie du sexe toute nouvelle ; nouvelle, car sans être réellement indépendante de la thématique du péché, elle échappait pour l’essentiel à l’institution ecclésiastique. Par l’intermédiaire de la pédagogie, de la médecine et de l’économie, elle faisait du sexe non seulement une affaire laïque, mais une affaire d’Etat ; mieux, une affaire où le corps social tout entier, et presque chacun de ses individus, était appelé à se mettre en surveillance »91. Particulièrement significatif de cette mutation, le souci nouveau de faire fonctionner la vieille procédure de l’aveu conformément aux principes de la régularité scientifique92.

86S’agissant de la psychanalyse, les choses sont tout aussi complexes et la nuance est de rigueur. En effet, bien qu’elle s’oppose immédiatement et résolument à l’« ensemble perversion-hérédité-dégénérescence », la psychanalyse s’inscrit incontestablement dans ce processus de médicalisation du sexe qui s’est formé à la fin du XVIII^e siècle et qui s’est développé tout au long du XIX^e. « L’histoire du dispositif de sexualité, tel qu’il s’est développé depuis l’âge classique, peut valoir comme archéologie de la psychanalyse. On l’a vu en effet : elle joue dans ce dispositif plusieurs rôles simultanés : elle est mécanisme d’épinglage de la sexualité sur le système d’alliance ; elle s’établit en position adverse par rapport à la théorie de la dégénérescence ; elle fonctionne comme élément différenciateur93 dans la technologie du sexe »94.

87Loin de désorienter, cette complicité-opposition entre pouvoir juridico-discursif et bio-pouvoir qu’illustrent bien la psychanalyse et le christianisme dans leur rapport avec le dispositif de sexualité, doit au contraire servir de tremplin pour l’esquisse d’une réponse permettant de juguler la tentation eugénique et par voie de conséquence d’améliorer le statut et la condition des handicapés mentaux.

88D’une part, on le sait, que les rapports entre pouvoir juridico-discursif et pouvoir sur la vie soient complexes, faits d’attraction et de répulsion, n’a rien d’extraordinaire dans la mesure où, en raison de la nature même du pouvoir, les différents diagrammes (pouvoir) communiquent par delà les strates (savoir)95.

89D’autre part, cette complicité-opposition nous suggère que la « conjuration » du bio-pouvoir et donc de l’eugénisme doit passer par le droit, mais un droit qui rompe avec le modèle du « droit traditionnel de la souveraineté ».

90Nécessité de passer par le droit, c’est-à-dire par une instance normative, autonome et instituante, puisque l’objectif et l’aboutissement du bio-pouvoir, comme entreprise de normalisation, c’est le scientisme où le droit, réduit à la simple condition de substrat, ne fait plus qu’entériner une norme sociale déterminée scientifiquement96, ce qui caractérise parfaitement l’eugénisme, la psychanalyse et le christianisme s’y opposant dans la mesure de leur attachement au pouvoir juridico-discursif.

91Mais nécessité aussi de penser le droit selon un autre modèle que celui du droit de la souveraineté, complice du développement du bio-pouvoir et ne sortant jamais vainqueur de leur confrontation dans la mesure où il finit par renoncer à ce qui fait la spécificité du droit, la normativité. Christianisme et psychanalyse ne sont-ils pas déjà taraudés par le biopouvoir ?

92N’est-ce pas précisément à cela qu’invite Foucault quand il écrit : « Et contre ce pouvoir encore nouveau au XIX^e siècle, les forces qui résistent ont pris appui sur cela même qu’il investit — c’est-à-dire sur la vie et l’homme en tant qu’il est vivant [...] C’est la vie beaucoup plus que le droit qui est devenue alors l’enjeu des luttes politiques, même si celles-ci se formulent à travers des affirmations de droit. Le « droit » à la vie, au corps, à la santé, au bonheur, à la satisfaction des besoins, le « droit », par-delà toutes les oppressions ou « aliénations », à retrouver ce qu’on est et tout ce qu’on peut être, ce « droit » si incompréhensible pour le système juridique classique, a été la réplique politique à toutes ces procédures nouvelles de pouvoir qui, elles non plus, ne relèvent pas du droit traditionnel de la souveraineté »97 ?