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Images et usages de la nature en droit

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

IV. La nature humaine entre biologie et culture

Nature et droit de la parenté

Jean-François Perrin

Texte intégral

  • 1 J. DABIN, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1969. Pour la critique de Gény, cf. notamment (...)
  • 2 F. GÉNY, Science et Technique en droit privé positif. Cf. la synthèse du tome II « Elaboration sci (...)
  • 3 J. DABIN, op. cit., note no 1 p. 202 ss.

1La vérification des hypothèses théoriques que l’on peut émettre — concernant la relation entre la nature et le droit — pose essentiellement le problème de l’extrême diversité des concepts juridiques qui s’offrent au choix pour faire l’étude. La nature imprègne d’une manière très variable les notions dont les juristes font leurs outils. Le thème du rapport entre les faits (de nature) et le droit — il faut d’abord s’en souvenir pour éviter de penser devoir tout redécouvrir — était la préoccupation majeure de tous les théoriciens du droit privé de la première moitié de notre siècle. On disputait avec passion, non seulement de la typologie des faits intéressants à titre de matériaux pour l’élaboration du droit positif, mais encore et surtout de la relation nécessaire entre ces faits et le droit. C’est le problème du rapport entre les « donnés » et le « construit » juridique. Le débat est magistralement repris par Jean Dabin1, qui propose de substituer à la vision jusnaturaliste de François Gény2, une théorie, au fond positiviste, selon laquelle, les « faits de Sein » — identifiés par la science — ne sont que des « données » pour le « juriste-constructeur » dont l’œuvre est entièrement construite3. Les termes de l’alternative étaient clairs et le problème bien posé. La querelle aurait mérité d’être vidée par l’expérimentation. Or, sur le terrain, les choses sont, malgré l’écoulement du temps, loin d’être évidentes. Il est surtout possible que la part du construit — ou l’arbitraire du constructeur — varie fortement d’un concept à l’autre, d’une règle à l’autre. Bref, ce débat théorique mérite d’être poursuivi, aujourd’hui encore. Nous serions tentés de dire, aujourd’hui surtout, car plus qu’alors, les théories du droit — du moins celles qui prennent le droit au sérieux — veulent vérifier des hypothèses et non plus asséner des certitudes, même si, ce faisant, elles prennent le risque de renoncer à leur « pureté »... Entre le jusnaturalisme et le juspositivisme, il y a peut-être encore place pour une explication théorique du phénomène juridique ; celle qui rend compte, contradictions comprises, de l’état du droit positif. Il convient aussi de tenter d’identifier les lignes de force de l’évolution du droit. L’étude du changement juridique est probablement le meilleur moyen pour l’identification de l’identité du phénomène juridique.

  • 4 Nous remercions Mme Marina Mandofia Berney, dont la thèse de doctorat « Vérités de la filiation et (...)
  • 5 Cf. pour l’exposé de cette pièce d’histoire de la pensée socio-juridique, nos développements in : (...)
  • 6 L’opposition entre Jean Dabin et François Gény se traduit bien, au niveau du vocabulaire. Le « don (...)

2Le concept de parenté se prête particulièrement bien à ce test, trop bien peut-être4. Il faudra oublier provisoirement que les anthropologues les plus classiques ont montré que ce rapport social est probablement le premier fait juridique. Cette institution fut systématiquement utilisée pour expliquer la genèse diachronique des rapports sociaux, donc de la morale et du droit5. La parenté, en tant qu’institution, est la gestion sociale d’une donnée de nature qui existe — ce qui est rare — comme une évidence incontestable. Ce « construit » convient donc mieux que tous les autres pour servir de laboratoire à une réflexion sur les rapports qui se nouent nécessairement entre la nature et cette portion de la culture des peuples qui s’appelle « le droit ». On ne doit certes pas généraliser à partir d’un seul concept. Le nôtre revêt cependant une importance telle qu’une théorie bien vérifiée à son sujet ne saurait être fausse complètement. Nous avons même la conviction qu’elle peut bénéficier d’une présomption plutôt favorable. Le concept a cet avantage sur d’autres (tels que la propriété, l’autonomie de la volonté, la responsabilité pour faute, etc.) de posséder un ancrage évident dans la nature. On peut penser que la « propriété c’est le vol » et sous-entendre que la naturalisation de ce concept est nécessairement une mystification idéologique. On ne peut, par contre, pas soutenir que les vérités de la biologie ne concernent pas la parenté puisque la réalité du lien parental naturel doit être postulé comme une évidence, même si sa preuve peut encore soulever des difficultés considérables. Personne ne doute que les enfants nés de pères ou de mères inconnus ont tout de même un père et une mère, au sens biologique du terme. Dès lors la parenté — parce qu’elle est à l’origine diachronique de la morale et du droit, parce qu’elle possède nécessairement une définition chevillée à la nature des choses humaines — doit constituer un révélateur de premier ordre s’il s’agit de comprendre théoriquement le rapport entre nature et droit. On peut en tout cas tenter de vérifier ou d’infirmer certaines hypothèses. On peut formuler celle-ci, sans trop de risque : si le droit moderne retenait une définition de la parenté complètement dépendante, directement ou indirectement, du lien biologique, on pourrait alors admettre que le système juridique est, dans ce domaine important, la variable d’une « vérité » qui se forge complètement en dehors de lui. Ce « donné » imprimerait la solution juridique qui serait sa variable dépendante. Au contraire, si, compte tenu des faits biologiques, le droit peut et veut conserver l’autonomie de ses définitions, on devra alors penser que la « vérité » biologique est une « donnée »6 parmi d’autres, face à laquelle la nature (biologique) peut devoir s’effacer. Il n’y a rien, en ce cas, qui résiste à l’arbitraire du législateur dont la « prudence » peut contrecarrer le verdict de la nature. L’opposition décrite fournit, au moins provisoirement, une bonne voie pour cerner théoriquement notre difficulté.

3Il est bien clair que depuis des temps immémoriaux le droit dissocie radicalement nature et droit, en matière de parenté. On veut dire par là que la genèse de la relation parentale ne dépend pas de la réalité biologique mais, au contraire, d’une source institutionnelle, soit, principalement le mariage, et accessoirement, certains actes juridiques formateurs (reconnaissance, jugement déclaratif, acte d’adoption). Cette observation — si évidente qu’elle ne mérite pas d’être illustrée — ne concerne pas nos hypothèses. On peut en effet soutenir que tous ces dispositifs institutionnels formateurs n’existent — au moins en droit contemporain — que :

  • soit pour résoudre la difficulté de la preuve en matière de filiation ;
  • soit pour procurer un succédané, au nom de l’intérêt de l’enfant, lorsque cette preuve est difficile ;
  • soit pour « singer » la nature — ce qui est encore une manière de lui rendre hommage — lorsque les circonstances n’ont pas autorisé la coïncidence des parentés biologique et sociale.

4Si l’on pense ainsi, on considère que le droit moderne de la parenté consiste en un ensemble de dispositifs normatifs tendant à l’identification des relations parentales naturelles et proposant, par ailleurs, une série de pis-aller, destinés à pallier les difficultés consécutives au fait que, dans des circonstances exceptionnelles, les parents du sang ne répondent pas aux attentes du système. Si tel est le cas, il y a incontestablement une « vérité » de la filiation qui est de l’ordre des choses de la nature d’une part et, d’autre part, un droit destiné, en première analyse, à dire servilement cette vérité et... à lui inventer un succédané aussi vraisemblable que possible, dans certains cas pathologiques. Cette construction résiste-t-elle à un examen sérieux ?

  • 7 L’Assemblée nationale a adopté le 15 mai 1992 un Projet de loi (actuellement soumis au Sénat). Ce (...)
  • 8 Par exemple, Cl. COLOMBET, La famille, Collection droit fondamental — droit civil Paris, PUF, 1985 (...)
  • 9 Ainsi, pour la Belgique, cf. l’arrêt du 29 nov. 1991, no 44/1990/235/301 — Affaire Vermeire c/Belg (...)

5Il faut d’abord constater que l’observation de l’évolution récente des divers droits contemporains de la parenté fournit des arguments forts, convergents, nombreux, en faveur de la thèse de l’ancillarité juridique par rapport à la « vérité » biologique. Il vaut la peine de proposer un bref bilan, que le lecteur complétera sans peine, des principaux signes de cette évolution. La ligne de force claire et indiscutable de l’évolution de toutes les législations contemporaines de la filiation est facile à exprimer : l’égalité des droits de tous les enfants entraîne inéluctablement la suppression des discriminations fondées sur le mariage et la promotion parallèle, progressive, de dispositifs formateurs de liens juridiques qui fonctionnent à base de données biologiques. Certes, on ne dit pas vouloir directement la promotion d’un droit de la filiation structuralement axé sur la nature biologique ; il n’empêche que le déclin de l’idée de légitimité ne peut, en fait, que se traduire par la montée concomitante du critère concurrent. Les enfants « naturels » sont ceux qui naissent hors mariage. La promotion de leur statut est un « progrès » du lien « naturel », donc biologique, contre l’institution matrimoniale comme source exclusive de lien juridique. Une « légitimité » fonctionne nécessairement par l’exclusion de ce qui lui est contraire. L’exclusion des bâtards est bien la finalité du système de légitimité matrimoniale. Le corollaire de sa suppression est nécessairement son remplacement par un autre dispositif fondateur, le critère biologique. La dernière réforme suisse du droit de la filiation (1976) a entraîné la disparition des termes « légitime », « adultérin », « incestueux ». En Suisse, le vocabulaire légal est, dorénavant, radicalement égalitaire. Les survivances de l’ancien vocabulaire seront très prochainement gommées du texte légal français7. Certes, le droit positif français conserve la distinction entre filiation « légitime » et « naturelle », mais la doctrine présente ces institutions comme deux types de filiation « par le sang »8 et les articles 334 des Codes belge et français expriment le principe de l’égalité des enfants légitimes et naturels. Les discriminations qui subsistent tombent, ou devront tomber, sous le coup des principes du droit européen9.

  • 10 « Du moment que la paternité est prouvée directement, l’art. 315 CC, dont le sens n’est pas de pun (...)
  • 11 Cf. ATF 95, I, (1969), p. 385. Malgré le texte clair de l’art. 304 a. CCS un enfant issu des œuvre (...)
  • 12 COLOMBET, op. cit., note no 7 p. 109.

6Parallèlement et antérieurement aux modifications signalées, la jurisprudence avait affiché d’une manière particulièrement frappante la considération qu’elle accordait à la vérité biologique. Le Tribunal fédéral suisse n’a pas craint de déclarer que certaines dispositions légales du Code de 1907 destinées à assurer la sécurité de la preuve de la paternité — notamment si la mère vivait dans l’inconduite à l’époque de la conception de l’enfant — avaient « perdu leur raison d’être » dès l’invention de la preuve positive de la paternité10. De même, c’est par la voie de l’interprétation (à vrai dire contra legem) qu’une disposition interdisant clairement la reconnaissance des enfants adultérins a été paralysée, bien avant son abrogation formelle11. La doctrine française invoque aussi ce progrès scientifique et considère que l’on trouve déjà dans la loi de 1972 « de nombreuses traces de cet impératif consistant à attribuer à chaque être son vrai rapport de filiation »12.

  • 13 Selon l’art. 265 c ch. 2 CCS, on ne peut se passer du consentement d’un parent que si ce dernier n (...)
  • 14 Selon l’expression d’Irène Théry, qui résume, présente et décrit bien cet important mouvement : cf (...)
  • 15 Ce changement a lieu comme conséquence d’une thèse pédo-psychiatrique qui va radicalement en sens (...)
  • 16 Cf. art. 374 al. 4 du CCF, selon la loi du 22 juillet 1987.
  • 17 Convention internationale sur les Droits de l’enfant, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée généra (...)

7Il faut développer encore une question plus insidieuse et moins claire, mais probablement porteuse d’un message théorique important. Il s’agit de l’évolution des conceptions en matière de modification du lien de filiation lors de la dissociation du couple parental. Les cas de figures sont très divers. Un très bon exemple — mais ce n’est qu’un exemple — est donné lors de l’adoption de l’enfant du conjoint, suite à un divorce. Une jurisprudence fédérale suisse, actuellement dépassée, interprétant extensivement la loi, autorisait régulièrement ces adoptions malgré l’opposition de l’ex-conjoint 13. Cette jurisprudence, comme la loi qu’elle applique, a subi la directe influence d’un mouvement scientifique pédo-psychiatrique bien connu qui, dès les années soixante régnait en maître. Cette doctrine (cette théorie soi-disant « scientifique » a bien eu ce caractère) désigne comme seul parent véritable de l’enfant tout adulte — auteur biologique ou non — qui assume dans toutes ses dimensions la fonction parentale. La conséquence, concernant le statut du parent biologique écarté, fut tirée avec un dogmatisme pur et dur. L’intérêt de l’enfant n’est servi, selon cette conception, que par « l’alternative parentale absolue »14, allant jusqu’à la suppression totale du lien parental avec le père, ex-conjoint et auteur biologique de l’enfant. Cette matrice théorique a profondément influencé les législations et les pratiques judiciaires. Mais — et c’est ce que nous voulons montrer — les pédo-psychiatres ont fait leur révolution. Ces conceptions sont complètement dépassées. A nouveau la loi et la jurisprudence suivent le mouvement et l’on tend actuellement à admettre, à tous les niveaux, qu’il faut encourager les parents à reconnaître le besoin de l’enfant de poursuivre sa relation avec ses deux auteurs. Le divorce du couple conjugal n’entraîne pas nécessairement la dissolution du lien parental15. Cette référence règne sans partage actuellement. Le droit français a réagi très radicalement en autorisant — et c’est une autre réalisation de ce « donné » scientifique — l’exercice conjoint de l’autorité parentale après divorce. On a même étendu ces possibilités aux parents naturels16. L’idéologie de la co-parentalité triomphe actuellement, à peu près partout. On peut se demander si ce mouvement n’a pas trouvé une suprême consécration dans la Convention internationale sur les droits de l’enfant17. Ce texte récent consacre le droit de l’enfant de « connaître ses parents et d’être élevé par eux ». L’identité de l’enfant, que les Etats s’engagent à préserver (art. 8.1), est, certes, celle qui est « reconnue par la loi ». Mais que devient la prétention à « connaître ses parents » s’il ne s’agit pas du droit à savoir qui sont ses géniteurs ? La question méritera d’être approfondie. Il nous paraît d’ores et déjà certain qu’une interprétation textuelle pourra fournir des arguments à ceux qui estiment que la parenté biologique est la « vérité » du droit de filiation.

8Si cette interprétation devait triompher — ce que nous ne souhaitons pas (cf. infra) — la question théorique que nous posions ne serait pas loin d’être résolue. Si l’enfant a un droit universellement reconnu à connaître ses parents et si ceux-ci sont d’abord ceux que la biologie désigne, l’arbitraire des législations nationales trouve une limite infranchissable. La nature dicte certaines solutions aux problèmes de la parenté. A notre point de vue, les choses ne sont pas définitivement réglées dans ce sens et la question mérite encore d’être agitée, tant au plan du droit international que du droit interne. L’évolution des conceptions, telle que nous l’avons exposée, ne dicte pas encore de solution univoque ou définitive, si tant est qu’un état quelconque du savoir humain puisse jamais être considéré comme soustrait à l’influence des révolutions.

  • 18 Cf. JT, 1988, p. 41.

9La divulgation de l’identité des géniteurs (connue des autorités administratives ou de tutelle) a déjà été requise par la voie judiciaire par des enfants qui invoquaient d’autres textes du droit international. Actuellement la jurisprudence fédérale suisse refuse de considérer que la CEDH confère « un droit à la connaissance de la personne du père et des circonstances de la détermination de la paternité, sans tenir compte de l’écoulement du temps »18. Cette jurisprudence survivra-t-elle encore longtemps ? On ne sait pas ce qu’il adviendra si le reflux de « l’alternative parentale absolue » continue à exercer sa pression. A notre point de vue, la cause est loin d’être entendue et le domaine de la réglementation des procréations artificielles offre des illustrations frappantes, déterminantes peut-être, pour l’enjeu théorique que nous tentons d’illustrer.

  • 19 Citées en annexe par le Message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989, FF., 1989, p. 541 ss. (22 (...)
  • 20 Message cité note no 18, p. 195 (c’est nous qui soulignons).

10Le peuple suisse et les cantons ont accepté lors d’une votation populaire du 17 mai 1992 une disposition constitutionnelle destinée à protéger l’être humain et son environnement contre les abus en matière de procréation assistée. L’histoire de ce projet, qui débute avec une initiative populaire déposée en 1987, est marquée, concernant les questions que nous examinons, par le progrès constant et finalement total du droit de l’enfant à connaître l’identité de ses géniteurs. Le texte final, après bien des péripéties, admet clairement qu’un enfant conçu par fécondation artificielle devra plus tard pouvoir connaître l’identité de ses parents biologiques. Le projet revient de loin puisque les recommandations d’éthique médicale — toutes-puissantes en Suisse comme ailleurs en Europe — exigent l’anonymat, d’une manière particulièrement sévère. Ainsi : « Le médecin s’abstiendra de procéder à une insémination artificielle s’il paraît peu probable que le secret soit conservé »19. Le texte des initiants, pourtant hostile au secret, n’avait pas osé le proscrire sans prévoir la possibilité légale d’une exception. Cette prudence a été balayée par le Parlement. L’ouverture est d’ailleurs prévue, avec prudence, par un Projet de Recommandation du Conseil de l’Europe qui préconise le secret mais prévoit que « Toutefois, le droit national peut prévoir que l’enfant, à un âge approprié, peut avoir accès à l’information relative aux modalités de sa conception ou même à l’identité du donneur »20.

  • 21 Actuellement le Tribunal fédéral suisse s’exprime dans les termes suivants : « Manifestement, le r (...)
  • 22 Ces éléments de droit comparé sont extraits du Message cité note no 18 p. 83.

11Le mouvement d’idées qui tend à admettre que la parenté biologique est une composante intangible de l’identité des personnes humaines croît manifestement. L’enfant possédera partout — si ce n’est pas déjà acquis — un droit à connaître l’identité exacte de ses auteurs. La levée de l’anonymat devra pouvoir se faire à un moment déterminé et au plus tard à la majorité de l’enfant. Cette prérogative interviendra en filiation adoptive et même, probablement, en faveur d’enfants naturels21. Un rapport d’experts officiels français va dans la même direction. La Suède, évidemment, a déjà réglé positivement la question, de même que l’Autriche22.

12Toutes les considérations que nous avons développées révèlent nettement l’existence d’une ligne d’évolution favorable à la prise en compte, par les ordres juridiques tant nationaux qu’internationaux, de la parenté biologique. Nous n’avons pas montré cependant que cet élément est seul constitutif du rapport de filiation. Il paraît seulement évident que les ordres juridiques ont de plus en plus de déférence pour le fait biologique de la parenté, avec projection d’effet dans différents domaines du droit.

13Composante nécessaire de l’identité, donc, à terme et peut-être, de la personnalité telle que la loi la définit pour la protéger, cette vérité sera — plus qu’elle ne fut — une composante majeure du concept de parenté. Nous posions cependant une question différente. La vérité biologique est-elle en train de surdéterminer le concept de parenté, c’est-à-dire de disqualifier toutes les autres définitions pour ne leur laisser qu’une fonction de succédané ?

14Au risque de donner à nos développements l’allure d’une démonstration paradoxale, nous allons faire observer que non seulement ce n’est pas le cas mais encore que les progrès du critère biologique ne s’accompagnent pas d’une disqualification corollaire des autres modes de détermination des liens de parenté.

  • 23 Ce texte, qui n’est pas définitif, figure en annexe dans le Message cité note no 18 p. 195.
  • 24 Le texte de l’art. 256 al. 3 CCS a la teneur suivante : « Le mari ne peut intenter l’action (en dé (...)
  • 25 En vertu de l’art. 256 c. CCS, l’intentat de l’action en désaveu de paternité est en tout cas excl (...)

15Le domaine de la procréation assistée fournit encore les meilleurs exemples à l’appui de cette démonstration. Ce champ spécial est un laboratoire pour montrer que l’autonomie du droit de la filiation par rapport à la vérité biologique n’est ni un pis-aller, ni, surtout, le reliquat d’une législation dépassée par les mœurs. On peut justifier cette affirmation tant par la mise en exergue des principes juridiques pour l’établissement des filiations paternelle que maternelle. On sait que l’opportunité ou la nécessité de légiférer dans ce domaine est souvent contestée. Aussi les principes consacrés par le droit positif ne sont-ils pas très fréquents. On peut donc penser que ceux qui voient le jour sont particulièrement solides. Ils nous intéressent à ce titre. C’est à cette catégorie qu’appartient la règle qui interdit au mari de désavouer l’enfant s’il a consenti à la procréation artificielle. Ce principe est formulé par un projet de directive du Conseil de l’Europe23. Il est déjà consacré par les droits positifs belge et suisse24. Pour ces cas, les législateurs envisagent clairement les difficultés consécutives à la rupture possible du couple qui a voulu l’enfant et écartent précisément la vérité biologique au profit de la stabilité du lien. L’auteur du consentement sera le père légal, quelle que soit la circonstance. On rejoint ainsi l’esprit des systèmes qui prohibent l’intentat de l’action en désaveu après l’écoulement d’un certain délai25. La sécurité et la stabilité des liens qui découlent du mariage constituent des valeurs qui prévalent, même contre la preuve scientifique de la non-paternité du mari ou contre la preuve positive de la paternité d’un tiers, qui sont, dans ce contexte, des faits juridiquement irrelevants. Cet acquis classique ne nous paraît pas être un reliquat de l’histoire. La paternité volitive, comme celle qui découle simplement du mariage avec la mère, sont et demeurent des rapports juridiques incontestables. Les vérités qui les fondent ne sont donc pas moins vraies que celles qui sont établies par les données des sciences biologiques.

16Le problème parallèle, lors de l’établissement contentieux de la filiation maternelle, pourra se présenter en cas de don d’ovule. Si une épouse, seulement gestatrice, accouche bénéficiaire d’un don d’ovule (le mari étant donneur), il paraît impensable de ne pas la considérer comme mère de l’enfant. On donne peu de chance à une éventuelle action de la mère génétique. S’il en va ainsi, le critère biologique cède le pas pour l’établissement de la maternité. Celle-ci ne se caractérise donc pas par le don d’un ovule. L’accouchement et ses suites, (le fait d’avoir voulu l’enfant et de l’avoir porté) constituent l’essence du lien et le droit reconnaîtra très probablement la vérité de cette filiation contre la prétention éventuelle d’une mère génétique.

  • 26 Concernant le rôle de la volonté dans ses rapports avec la vérité biologique, cf. P. RAYNAUD, Le r (...)

17Il faut surtout constater que le mouvement favorable à la vérité biologique, en droit contemporain de la parenté, n’est pas la seule tendance, la seule ligne de force qui traverse ce domaine. Fort curieusement, certains critères qui paraissent concurrents se portent fort bien, voire tout aussi bien. La contradiction n’est qu’apparente, comme nous le montrerons. On doit d’abord signaler que tout le développement de la « procréatique » ne fait que témoigner de l’importance, à l’époque actuelle, du choix d’être parent. La procréation n’est plus une fatalité ou un destin. La technologie médicale est au service de ceux qui veulent être parent et assumer les conséquences de cette volonté, comme d’autres interventions sont à disposition de ceux qui, malgré un fait de nature, ne veulent pas assumer cette responsabilité. Le droit de la filiation moderne se met au service de ces choix qui sont souvent mûrement réfléchis, coûteux à tous les sens du terme. La dimension volitive est une donnée essentielle du droit moderne de la filiation, une valeur qui touche dès lors à la substance du lien parental. Le droit contemporain protège cette valeur, comme nous l’avons montré. Il est inexact de penser que l’on puisse en faire abstraction26.

  • 27 Certes la possession d’état s’accorde souvent avec la vérité biologique. Il arrive cependant que l (...)
  • 28 Un bon exemple est donné par un arrêt récent. Un droit de visite du père, qui n’avait jamais été e (...)

18Dans le droit fil de cette considération, une autre tendance moderne consiste à protéger les situations de fait qui sont consécutives à ce choix. La possession d’état est une institution classique et traditionnelle des droits belge et français27. Les valeurs qu’elle protège sont cependant prises en compte partout au nom de la vérité socioaffective. On admet que les habitudes de l’enfant ne doivent pas être modifiées sans raison décisive. Il a droit au maintien de la situation qu’il a acquise, à la stabilité de sa condition, même si, parfois, celle-ci a perduré contrairement au droit28. Il arrive assez souvent que des jugements concernant l’état des enfants soient modifiés pour recréer a posteriori l’harmonie entre le droit et le fait d’une relation satisfaisante pour l’enfant. La pratique judiciaire voit parfois dans la seule durée d’une situation de garde contraire au droit... une raison suffisante de modifier l’attribution de l’autorité parentale. Ainsi, la parenté vécue est prise en compte par le droit contre le droit. Cette réalité parentale, ce vécu, est un élément que le droit contemporain protège de plus en plus.

  • 29 Cf. Rapport Cacheux, Rapport sur le projet de loi no 2531 modifiant le Code civil, relatif à l’éta (...)

19Il faut se référer à la définition de l’article 311-1 CCF. Ce « fait indique le rapport de filiation et de parenté », aussi bien qu’un autre mode. Le projet de loi française de 1992 renforce la possession d’état puisqu’il est prévu qu’elle sera mentionnée dans l’acte de naissance 29. La filiation vécue se porte bien, aussi bien que la vérité biologique.

  • 30 Op. cit,. note no 2, tome II, p. 377.
  • 31 Fort prudemment, Gény, lorsqu’il met sa théorie à l’épreuve du droit de la filiation, n’envisage q (...)

20On a ainsi montré que, contrairement à des apparences trompeuses, le droit contemporain ne pourra pas réduire la complexité du concept de parenté. La « vérité » de ce domaine législatif est nécessairement plurielle. Etre parent, c’est non seulement transmettre la vie, mais encore vouloir exercer une charge et se montrer digne de le faire, dans les faits. Le drame — et c’est ici seulement que l’on rencontre la nature des choses — c’est que c’est parfois l’un sans l’autre, l’autre sans l’un. La mère qui, pendant 5 ans, a prodigué des soins à un enfant adopté n’est pas moins mère que celle qui a donné son enfant en vue d’adoption, le jour de la naissance. Aucune de ces réalités ne prime l’autre a priori. Il n’y a pas — n’en déplaise à François Gény, un « droit postulé par la vie »30. On ne voit pas ce que dicte la raison dans une telle affaire31.

21On ne s’en sort pas en considérant que les « donnés », dictats de la nature et de la raison, sont multiples et contradictoires. Si l’on dit qu’il y a deux, voire trois vérités premières en matière de parenté, on doit encore découvrir quelle est la nature de la vérité supérieure qui permet d’arbitrer les conflits. Gény s’est bien gardé de poursuivre sa démonstration sur le terrain précis que nous avons abordé. Ne vaut-il pas mieux considérer, avec Dabin, que la nature livre au législateur des « données » multiples, éventuellement contradictoires, parmi lesquelles le législateur ou le juge puise pour construire une solution qui, par essence, est un choix, c’est-à-dire une option fondée sur un jugement de valeur, une décision qui doit plus à la prudence de son auteur, qu’à sa science. Laquelle des deux femmes citées ci-dessus est-elle plus mère que l’autre ? Existe-t-il une « science » qui détermine la solution de leur conflit ? A coup sûr non. Il y a par contre, comme toujours, la nécessité de dire le droit, c’est-à-dire de choisir, compte tenu de l’état des connaissances et de l’expérience. Ce relativisme concernant les « données » de nature qui sont derrière le droit de la parenté est moins neutre qu’il paraît à première vue. Le choix doit être opéré compte tenu de toutes les données et non pas d’une seule. On pourrait dire que c’est ce pluralisme qui est la vérité du droit futur de la filiation et de la parenté. Un droit ouvert aux vérités, à leurs diverses facettes, telle pourrait bien, si l’on en croit certains signes, être la direction de l’évolution qui se dessine pour demain. Si la nature des choses est parfois plurielle, on ne voit pas que le droit ne puisse pas devoir s’en accommoder.

Notes

1 J. DABIN, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1969. Pour la critique de Gény, cf. notamment p. 206.

2 F. GÉNY, Science et Technique en droit privé positif. Cf. la synthèse du tome II « Elaboration scientifique du droit positif » (L’irréductible « droit naturel »), Paris, Sirey, 1915, dès les pages 369.

3 J. DABIN, op. cit., note no 1 p. 202 ss.

4 Nous remercions Mme Marina Mandofia Berney, dont la thèse de doctorat « Vérités de la filiation et procréation assistée » (à paraître), a inspiré nos réflexions.

5 Cf. pour l’exposé de cette pièce d’histoire de la pensée socio-juridique, nos développements in : J.-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève-Paris, Droz, 1979, p. 49 ss.

6 L’opposition entre Jean Dabin et François Gény se traduit bien, au niveau du vocabulaire. Le « donné » de Gény est incontournable. Pour Dabin, il ne s’agit que de « données », « elles ne fournissent ni la solution ni même le principe de la solution, laquelle reste à choisir et à construire totalement ». (DABIN, op. cit., note no 1, p. 206)

7 L’Assemblée nationale a adopté le 15 mai 1992 un Projet de loi (actuellement soumis au Sénat). Ce texte remplace les mots « filiation légitime, naturelle »,... par « filiation pendant le mariage,... filiation hors mariage ».

8 Par exemple, Cl. COLOMBET, La famille, Collection droit fondamental — droit civil Paris, PUF, 1985, p. 109 : « on trouve dans la loi de nombreuses traces de cet impératif consistant à attribuer à chaque être son vrai rapport de filiation ;... La démonstration paraît faite, même si elle n’est pas exhaustive, de la volonté de la loi de rechercher la consécration de la vérité biologique du lien de filiation ». De même, José Vidal in : Mélanges Gabriel Marty, Toulouse, 1978 p. 1136 : « Le respect de la vérité biologique a été l’un des soucis majeurs des rédacteurs de la loi de 1972 ». Il y a un lien évident entre l’égalité affirmée et la promotion de la « vérité biologique ». C’est la nature « biologique » qui crée l’identité catégorielle des enfants nés pendant le mariage ou hors mariage. Les enfants « naturels » sont de « vrais » enfants... par le sang, comme les autres. C’est le sang qui crée la similitude, malgré une différence qui n’est pas déterminante, (soit le statut matrimonial des parents).

9 Ainsi, pour la Belgique, cf. l’arrêt du 29 nov. 1991, no 44/1990/235/301 — Affaire Vermeire c/Belgique, de la Cour eur. D.H. (Strasbourg).

10 « Du moment que la paternité est prouvée directement, l’art. 315 CC, dont le sens n’est pas de punir la mère et encore moins l’enfant, perd sa raison d’être... » (ATF 89, (1963), II, p. 277).

11 Cf. ATF 95, I, (1969), p. 385. Malgré le texte clair de l’art. 304 a. CCS un enfant issu des œuvres d’un père célibataire et d’une mère mariée au moment de la conception, désavoué par le mari de la mère, put être reconnu par son père naturel. Ce cas est très révélateur de la force du mouvement de promotion des droits de l’enfant naturel,... et du déclin corrolaire du mariage comme source de légitimation.

12 COLOMBET, op. cit., note no 7 p. 109.

13 Selon l’art. 265 c ch. 2 CCS, on ne peut se passer du consentement d’un parent que si ce dernier ne s’est pas « soucié sérieusement de l’enfant ». La jurisprudence que nous signalons, actuellement dépassée, avait précisé que point n’est besoin d’une faute de ce parent. Il suffisait que des circonstances objectives l’aient empêché de nouer des liens vivants avec l’enfant. (cf. ATF 107, II, p. 22 c. 5 et actuellement, ATF 109, II, p. 386, c. 1).

14 Selon l’expression d’Irène Théry, qui résume, présente et décrit bien cet important mouvement : cf. I. THÉRY, La référence à l’intérêt de l’enfant : usage judiciaire et ambiguïté, in O. BOURGUIGNON, J.-L. RALLU, I. THÉRY, Du divorce et des enfants, Paris, PUF, 1985, p. 96 ss.

15 Ce changement a lieu comme conséquence d’une thèse pédo-psychiatrique qui va radicalement en sens inverse et qui domine, dès les années 1980. Il s’agit maintenant « d’encourager les deux parents à reconnaître le besoin qu’a l’enfant d’une relation continue avec ses deux parents » (ibidem, note no 13 p. 97).

16 Cf. art. 374 al. 4 du CCF, selon la loi du 22 juillet 1987.

17 Convention internationale sur les Droits de l’enfant, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée générale des Nations-Unies le 20 novembre 1989, entrée en vigueur le 6 septembre 1990.

18 Cf. JT, 1988, p. 41.

19 Citées en annexe par le Message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989, FF., 1989, p. 541 ss. (223).

20 Message cité note no 18, p. 195 (c’est nous qui soulignons).

21 Actuellement le Tribunal fédéral suisse s’exprime dans les termes suivants : « Manifestement, le recourant n’a aucun droit à être renseigné sur la vie privée de sa mère... Le recourant ne peut rien déduire non plus, en sa faveur, de l’art. 8 CEDH, parce que la vie privée et familiale est également en jeu du côté des autres parties (père, mère, parents nourriciers) et que la Convention ne dit rien au sujet de la solution des conflits d’intérêt » (JT, 1988, p. 35). Cf. encore Message cité note no 18 p. 125.

22 Ces éléments de droit comparé sont extraits du Message cité note no 18 p. 83.

23 Ce texte, qui n’est pas définitif, figure en annexe dans le Message cité note no 18 p. 195.

24 Le texte de l’art. 256 al. 3 CCS a la teneur suivante : « Le mari ne peut intenter l’action (en désaveu) s’il a consenti à la conception par le fait d’un tiers ». Cette disposition déploie le même effet que l’art. 318 paragraphe 4 du Code civil belge, tel qu’il résulte de la réforme de 1987.

25 En vertu de l’art. 256 c. CCS, l’intentat de l’action en désaveu de paternité est en tout cas exclu cinq ans après la naissance.

26 Concernant le rôle de la volonté dans ses rapports avec la vérité biologique, cf. P. RAYNAUD, Le rôle de la volonté individuelle dans l’établissement de la filiation, in C. LABRUSSE et G. CORNU (dir.), Droit de la filiation et progrès scientifique, Paris, Economica, 1982, p. 87 ss.

27 Certes la possession d’état s’accorde souvent avec la vérité biologique. Il arrive cependant que les deux vérités soient dissociées. Le droit donne parfois, dans ce cas, la priorité à la « filiation vécue ». Cf. pour le droit français, José VIDAL, op. cit., note no 7 p. 1116, cf. aussi l’article de Mme MEULDERS, Fondements nouveaux du concept de filiation, in Annales de droit de l’Université catholique de Louvain, tome 33 (1973), p. 285 ss.

28 Un bon exemple est donné par un arrêt récent. Un droit de visite du père, qui n’avait jamais été exercé, est supprimé avec la justification suivante : « Faire découvrir à une petite fille de 11 ans qu’elle n’est pas la fille de celui qu’elle croit être son père et qu’elle est issue des œuvres d’un homme dont elle ignore l’existence pourrait fort bien compromettre son développement » (cf. ATF 118 II p. 26). La « stabilité » joue, évidemment, contre le critère biologique dans les situations de conflit entre les vérités socio-affective et biologique.

29 Cf. Rapport Cacheux, Rapport sur le projet de loi no 2531 modifiant le Code civil, relatif à l’état civil et à la filiation et instituant le juge aux affaires familiales, imprimé pour l’Assemblée nationale par Automédon, Paris, 1992.

30 Op. cit,. note no 2, tome II, p. 377.

31 Fort prudemment, Gény, lorsqu’il met sa théorie à l’épreuve du droit de la filiation, n’envisage que le problème technique de la preuve. On peut citer le passage suivant, qui illustre bien la réduction qu’il fait subir à notre thème,... Fort opportunément pour sa théorie : « Et, s’il s’agit de régler les preuves de la filiation qui en découle, (il s’agit du mariage) il est encore plus évident que la raison fournit seulement des directions, à peine distinctes des réalités elles-mêmes, soit qu’elle consacre la force du témoignage (au sens large) dans la preuve de la naissance (acte de naissance à preuve directe par témoins), soit qu’elle admette la possession d’état comme reconnaissance de filiation, soit qu’elle proclame et précise les présomptions de paternité, soit enfin qu’elle organise de toute pièce les preuves de la filiation naturelle ». (op. cit. note no 2 tome II p. 383)

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1993

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