Introduction

1Les droits intellectuels en tant que tels ne sont en rapport avec la nature qu’indirectement à travers les créations qu’ils protègent, et on ne tiendra compte dans la suite que de ceux assurant la réservation de celles portant directement sur la nature, en négligeant les œuvres représentant ou imitant artistiquement celle-ci1. Parmi ceux-ci, ce sont les brevets qui occupent une place de premier choix, de sorte que l’exposé sera basé essentiellement sur cette branche de la propriété intellectuelle qui trouve actuellement sa source essentielle en Europe dans la Convention de Munich sur la délivrance de brevets européens de 1973 (CBE), sur le modèle de laquelle les différentes législations nationales ont été rédigées2. A côté des brevets, il faudra tenir compte spécifiquement des droits d’obtention végétale qui sont accordés pour de nouvelles obtentions végétales sur la base de lois nationales conformes à la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales de 1961 (telle que révisée en 1978)3.

2Cette matière étant dominée par des sources transnationales et plus encore par un échange d’idées permanant entre les pays industrialisés, l’analyse sera nécessairement comparative. Et comme la situation juridique actuelle est en large mesure le résultat d’évolutions passées, le regard se porte automatiquement aussi sur l’histoire.

3Le terme de « nature », quoique fréquemment utilisé, n’a jamais été défini dans le présent contexte. Englobant, a priori, à la fois l’inanimé et le vivant, la délimitation interne de ces deux composants et la différenciation par rapport au non-naturel que révélera l’étude montrera les différentes manières dont le concept a été, et est toujours, conçu. Bien que l’être humain en fasse partie d’un point de vue biologique, on lui réservera une place à part à cause de sa position juridique spécifique.

4Dans un premier temps, on montrera à partir d’une analyse de l’insertion de la nature dans le droit des brevets la manière dont celle-ci a été perçue et traitée, ce qui permet en même temps de révéler les fausses idées à cet égard, qui ont caché la vraie problématique sous-jacente. Dans un deuxième temps, on exposera de quelle manière les techniques juridiques d’interprétation et d’argumentation ont été utilisées pour accompagner, sinon diriger, l’évolution juridique en cette matière.

5Tirant les leçons de cette double analyse, ses résultats seront illustrés par l’examen de la situation de l’être humain dans ce contexte, avant de terminer par quelques réflexions approfondissant les constatations faites.

Section 1. Le traitement de la nature en droit des brevets

6L’application du droit des brevets aux inventions ayant trait d’une manière ou d’une autre à la nature s’est heurtée dans le passé à plusieurs objections typiques, déduites de l’interprétation de quelques concepts fondamentaux de cette branche du droit, ayant en dernière instance toutes trait à l’essence même des brevets, à savoir la notion d’invention.

7Les discussions sur ces notions générales ont été remplacées en très large mesure par celles portant sur le sens des termes utilisés par l’art. 53b CBE, selon lequel « les brevets européens ne sont pas délivrés pour [...] les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, cette disposition ne s’appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ».

§ 1. Nature et inventions techniques

8Quoique d’origine plus ancienne, le système moderne des brevets est né au XIX^e siècle dans le mouvement de la révolution industrielle. L’association, toute naturelle selon ces circonstances, entre les concepts de « brevet » et de « technique » a posé ultérieurement des problèmes de deux ordres : d’une part l’extension de la protection par brevet aux inventions dans d’autres domaines que l’industrie proprement dite, et d’autre part la brevetabilité d’inventions de nature non technique.

9Ainsi, certaines inventions n’ont pas pu être protégées dans plusieurs pays (le plus longtemps au Royaume-Uni et aux Pays-Bas) uniquement parce qu’elles se situaient dans le secteur de l’agriculture ou de l’horticulture. L’attitude favorable de la Convention d’Union de Paris (art. 1, al. 3) et la reconnaissance de leur caractère technique ont finalement entraîné leur accès définitif au système des brevets (l’art. 57 CBE reconnaît l’agriculture comme un « genre d’industrie »)4.

10Même dans les cas où on se trouvait indubitablement dans le domaine industriel, des brevets ont souvent été refusés pour des inventions qui n’étaient pas « de nature technique », notamment dans les pays germaniques (Allemagne, Autriche, Suisse), où l’on définissait l’invention comme un enseignement en vue d’une action technique5.

11Cela signifiait que les procédés devaient utiliser des moyens techniques de nature physique ou chimique (les procédés de fermentation, par exemple, furent brevetés parce qu’ils étaient considérés comme étant de nature chimique), et ne pas dépendre de l’activité autonome de la matière vivante à laquelle ils étaient appliqués6 (ce qui a empêché pendant longtemps la délivrance de brevets pour des procédés de croisement et même de culture de plantes). Cette conception allait de pair avec l’exigence stricte de reproductibilité des procédés à breveter, dont le résultat ne devait en rien dépendre du hasard ou de circonstances non prévisibles. Les produits devaient également être de nature technique, c’est-à-dire appartenir à la « nature inanimée », ce qui excluait la délivrance de brevets pour la matière vivante en tant que telle (notamment les obtentions végétales).

12Cette exigence du caractère technique des inventions entraînait une distinction entre la nature inanimée (ou technique) et la nature animée (ou biologique) que l’on retrouve encore en 1969 dans l’arrêt célèbre « Rote Taube » de la Cour fédérale allemande. Dans cet arrêt, elle classifie les inventions en matière biologique en trois groupes7 : soit des moyens de la nature inanimée agissent sur le milieu biologique, soit la nature inanimée est influencée par des moyens biologiques, soit des effets dans le domaine biologique sont produits par des moyens biologiques.

13Cette opposition entre la « biologie » et la « technique » se référait en fait à une double distinction : d’une part à la différence entre la matière vivante et la matière inerte, et d’autre part à celle entre une intervention humaine contributive et celle qui est décisive.

14Au départ, les deux étaient inséparablement liés puisque l’homme était incapable d’influencer décisivement le processus de vie, mais pouvait seulement s’en servir8. Mais par le développement des connaissances en matière biologique et de la capacité de l’homme de « manipuler » le vivant (comp. par exemple les méthodes traditionnelles de croisement et le génie génétique moderne), c’est la deuxième distinction qui a été considérée comme étant seule pertinente.

15L’arrêt « Rote Taube » en témoigne9 : la Cour fédérale estima qu’il n’existe pas de différences fondamentales entre la matière vivante et la matière inerte parce que les organismes vivants sont composés des mêmes éléments de base que tout objet matériel, et parce qu’il existe dans le monde vivant des relations de causalité qui sont au moins comparables aux phénomènes de causalité dans le domaine de la matière inerte.

16Elle en conclut qu’il n’y a pas de raison d’exclure a priori la matière vivante du champ d’application des brevets : le seul critère décisif est de savoir si on est en présence d’un « enseignement pour utiliser méthodiquement des forces naturelles maîtrisables en vue d’un résultat, obtenu sur la base d’une causalité prévisible », de sorte que la problématique est déplacée vers la notion d’invention et les conditions de protection, la nature spécifique de la matière impliquée ne jouant aucun rôle (voy encore ci-après § 2).

17Le concept de « technique » a cependant progressivement été perçu comme un critère inadéquat de délimitation du champ de brevetabilité10. La CBE n’exige que l’invention présente un caractère technique que pour distinguer les inventions des créations esthétiques et des simples présentations d’informations11, mais son influence se manifeste toujours dans l’exclusion des procédés « essentiellement biologiques » d’obtention de végétaux et d’animaux (art. 53b) (voy. encore ci-après § 3).

§ 2. La doctrine des produits de la nature

18Un autre type d’argument, se référant directement à la nature cette fois, se retrouve jusqu’à nos jours lorsqu’il s’agit d’apprécier la brevetabilité notamment de certains produits ou substances, à savoir celle que les produits de la nature ne peuvent être brevetés. En vérité, ces discussions sur la brevetabilité des produits de la nature12 découlent des malentendus sur la question d’accessibilité de ces produits, de la confusion du domaine de protection et des conditions de protection, ainsi que de l’erreur qui consiste à vouloir désigner par un terme générique des réalités différentes.

A. Propriété et produits de la nature

19Dans les discussions sur la brevetabilité de la matière vivante notamment, on rencontre fréquemment l’argument selon lequel les produits de la nature ne sont pas brevetables parce qu’ils ne peuvent être appropriés en raison du principe de leur libre accessibilité par le public13, argument comparable à celui que les idées sont de libre parcours et ne peuvent être monopolisées que dans des circonstances exceptionnelles.

20On trouve de manière sous-jacente l’idée que l’on ne devrait pas récompenser par un titre juridique exclusif quelqu’un qui en fait n’a rien créé, mais qui s’est approprié une chose qui existait déjà (en tant que res nullius ou res commuais) et qui devrait aussi pouvoir être librement appropriée par autrui. On craint en quelque sorte que le public soit privé de quelque chose qui lui appartient en commun, ou de manière potentielle à chacun individuellement.

21A l’encontre de ces arguments, on a soutenu à juste titre que le public n’est pas privé de quelque chose qui lui appartient déjà. Car le principe de la libre accessibilité ne s’applique qu’à ce qui est effectivement librement accessible, c’est-à-dire dans le domaine public. Tel n’est pas le cas d’un produit jusqu’alors inconnu, et le fait de le rendre accessible par la divulgation d’un enseignement sur sa manière d’obtention ou d’utilisation peut bien être récompensé par un monopole temporaire. Par ailleurs, l’application des conditions de nouveauté et d’activité inventive suffit pour empêcher qu’on enlève au public quelque chose qui lui est déjà raisonnablement accessible14.

22En vérité, tout élément (naturel) du monde inerte ou vivant est en principe appropriable individuellement15. L’inappropriabilité pourrait seulement résulter de circonstances techniques (qui deviennent cependant de plus en plus rares)16 ou d’une étendue de protection d’un titre de propriété intellectuelle couvrant un objet dans sa configuration naturelle, annihilant la liberté de celui qui trouve un autre exemplaire de la chose protégée de se l’approprier. Or, les titres de propriété intellectuelle n’interdisent pas l’appropriation en tant que telle, mais seulement l’utilisation à des fins autres que privées ou expérimentales. Ce n’est donc pas l’accessibilité qui est en cause, mais une éventuelle exploitation commerciale.

B. Produits de l’homme et produits de la nature

23La non-brevetabilité des produits de la nature n’est en vérité pas une question relevant du champ d’application, mais elle découle d’une simple application des conditions de protection.

24Les produits naturels ou produits de la nature sont en effet une réalité difficilement saisissable, comme l’indique la multiplicité des termes par lesquels on les désigne : produits présents dans la nature, découverts dans la nature, obtenus à partir de la nature, obtenus à partir d’organismes existant dans la nature, etc. Leur seul commun dénominateur (négatif) semble être le fait qu’ils ne sont pas le résultat de l’activité créatrice humaine, ou des produits de l’homme.

25L’analyse de la jurisprudence et de la doctrine montre que l’opposition entre les produits de l’homme et les produits de la nature n’est pas caractérisée par une frontière nette. Si pour les besoins de la vérification de la brevetabilité cette dichotomie est encore maintenue, les limites à partir desquelles un produit n’est plus considéré comme « naturel » sont variables d’un pays à l’autre, sinon d’une décision à l’autre.

26Différents critères liés entre eux sont utilisés pour départager les produits de la nature et les produits de l’homme. L’un ou l’autre sera préféré ou s’impose selon les circonstances, et parfois ils sont utilisés conjointement. Mais bien qu’ils montrent la gradation dans la différenciation, ils ne permettent pas de trancher à quel moment on passe d’une catégorie à l’autre.

27La première différenciation concerne le degré d’accessibilité et les efforts déployés pour « découvrir » une substance ou un organisme : on peut par exemple trouver une pierre rare, une plante sauvage ou une sorte de fleur en se promenant, mais tel ne sera pas le cas pour des substances chimiques, des micro-organismes ou lignées cellulaires qui demandent au moins l’isolement du milieu naturel17, donc une certaine intervention humaine.

28Cette intervention humaine est le deuxième critère de distinction. Après l’isolement du milieu d’origine se situe éventuellement la purification et en tout cas la détermination des caractéristiques, ainsi que le cas échéant la sélection d’individus intéressants dans l’ensemble d’une population. L’intervention humaine peut alors s’accroître en importance par le traitement, la manipulation génétique provoquant une altération plus ou moins substantielle de l’état initial etc. des produits (organismes) obtenus.

29Le troisième critère tient compte de la modification ainsi réalisée sur le produit et de la différence entre son état « naturel » initial et son état final.

30Quelle est alors le rôle juridique des différents degrés d’emprise de l’homme sur la matière inerte ou vivante ?

31Elle peut se manifester d’abord dans l’impossibilité ou l’incapacité de fournir une description reproductible par tout homme du métier, soit que la description s’avère impossible à cause des connaissances insuffisantes sur le matériel découvert, traité ou modifié, soit que la divulgation n’est pas reproductible parce que le résultat n’est pas obtenu de manière (suffisamment) identique, soit enfin qu’il s’agit d’une trouvaille unique. Ensuite, l’existence d’un produit dans la nature ou le moment de la révélation de son existence et de ses caractéristiques peuvent faire échec à la condition de nouveauté. Et le degré de difficulté de trouver et d’isoler un produit, la rareté ou la fréquence de son existence naturelle, l’identité plus ou moins parfaite avec son état naturel peuvent être pris en compte pour l’appréciation de l’activité inventive ou du caractère distinctif18. Mais ces facteurs sont inopérants pour déterminer l’aptitude d’un produit à être protégé.

C. Inventions, obtentions et produits de la nature

32Une dernière manière de formuler les objections précitées consiste à soutenir que les produits de la nature peuvent seulement être découverts, mais ne pas faire l’objet de véritables inventions.

33Cela a été articulé notamment à propos des formes et processus de vie, car le vivant agit « naturellement » et produit spontanément des effets ou produits nouveaux sans intervention humaine, de sorte que même si une telle intervention existe, on pourrait mettre en cause le rôle qu’elle y joue. On a exigé notamment que le produit final ne soit pas seulement le résultat de l’intervention humaine, mais que celle-ci soit telle que, sans elle, le produit ne puisse être réalisé par le simple jeu des forces de la nature19. Et finalement, ces différenciations ont mené à la distinction entre les « inventions » et les « obtentions ».

34Dans la conception traditionnelle, « la moindre création végétale ou animale est d’abord l’œuvre de la vie. [...] L’invention ne peut, en tout état de cause, être envisagée que dans les cas où l’homme peut agir sur le patrimoine héréditaire des organismes vivants et en modifier l’ordonnancement de manière stable et transmissible héréditairement. [...] Si le sélectionneur ne fait qu’utiliser les lois normales de reproduction ou de multiplication du végétal choisi parmi d’autres, aucune œuvre de l’esprit sur le plan inventif ne semble se dégager de cette opération. [...] L’obtenteur n’est plus en position de celui qui attend les effets de la vie, il les provoque, il les détermine par ses propres inventions physico-chimiques. C’est dans la mesure où il parvient à accroître son action sur ce que crée la vie qu’il peut inventer. [...] On voit ainsi la nécessité de distinguer dans toute création végétale ou animale entre ce que l’homme obtient spontanément de la nature et ce qu’il parvient à lui imposer par la seule force de son esprit ».20

35Ici, la différence entre l’« invention » et l’« obtention » (au sens classique) apparaît donc comme une question de degré. D’autres ont même vu une opposition inconciliable entre ces deux notions en matière végétale : ce qu’on obtient ne peut pas être inventé, et ce qu’on invente ne peut être obtenu21. Et comme en tout cas l’homme ne crée jamais le vivant, mais peut tout au plus le modifier de manière telle qu’il prenne des formes nouvelles, même la bactérie nouvelle obtenue par Chakrabarty22 suite à l’insertion de plusieurs plasmides serait ainsi l’œuvre de la vie et non la création de l’« inventeur » puisque celui-ci a seulement combiné des éléments isolés de différentes espèces et sélectionné la bactérie modifiée intéressante23.

36Pour éviter ces discussions, la loi américaine sur le brevet de plantes (Plant Patent Act) de 1930, quoique intégrée dans la loi sur les brevets, permet la protection de plantes simplement découvertes. Le terme d’« obtention » fut finalement consacré par la Convention internationale sur la protection des obtentions végétales de 1961 et les lois nationales correspondantes, pour lesquelles il importe peu que les variétés protégées soient « d’origine artificielle ou naturelle » (art. 6, par. la). La même conception se retrouve encore de manière implicite dans l’art. 53b] CBE qui se rapporte uniquement au vivant et qui exclut de la brevetabilité ce que supposément ne peut être inventé, dont notamment les « procédés essentiellement biologiques de végétaux et d’animaux ».

37Les discussions sur le sens de ces termes montrent que les idées à ce propos ne sont pas claires et restent tributaires des vues traditionnelles24. En vérité cependant, ce n’est pas la preuve du caractère non-naturel qui permet d’éviter l’écueil de la non-brevetabilité de principe et qui constitue le critère de distinction entre une « invention » et une « obtention », mais l’existence d’une description reproductible par tout homme du métier25.

Section 2. Techniques d’interprétation et d’argumentation

38On peut déduire des analyses de la section précédente que l’extension du champ d’application des brevets et des droits connexes au domaine de la nature s’est opérée tant en présence de concepts généraux que de textes plus précis. On peut alors se demander par l’usage de quelle(s) technique(s) juridique(s) cette intégration progressive de la nature dans la propriété intellectuelle, et plus spécifiquement le droit des brevets, s’est opérée. L’analyse qui suit a été effectuée à propos des innovations biologiques, mais on peut supposer que ces observations restent valables de manière générale.

§ 1. Critères d’interprétation

39Bien que le droit des brevets soit une branche du droit donnant lieu à de nombreuses interprétations, il n’existe pas de règles régissant cette matière, ni guère de décisions jurisprudentielles abordant cette problématique au-delà de questions particulières.

40Ceci paraîtra normal en ce qu’on utilisera en règle générale les techniques classiques d’interprétation juridique, appliquées également dans les autres branches du droit. Mais on peut se demander si parmi celles-ci certaines ne sont pas préférées en fonction de la spécificité du droit des brevets, et sur la base de quels critères la « bonne » méthode d’interprétation est, le cas échéant, choisie.

A. L’interprétation téléologique

41Le droit des brevets étant créé dans des économies de marché développées avec une finalité déterminée, il en découle que toute interprétation va nécessairement tenir compte de cette finalité du système (qui équivaut d’ailleurs à l’intention du législateur) et des répercussions concrètes qu’aurait une décision en faveur ou contre la brevetabilité26.

42Le critère invoqué expressément à cette occasion est le caractère pragmatique du droit des brevets, dans l’application et l’interprétation duquel les considérations théoriques doivent faire place aux exigences de la pratique27. Car le droit des brevets sert le progrès technique et non les théories abstraites qui peuvent aboutir à des prescriptions impossibles à remplir et loin de la réalité pratique28.

43On sent dans ce type de raisonnement de manière implicite un argument qui a été utilisé par la Grande Chambre de recours de l’Office Européen des Brevets (OEB) pour justifier la protection d’une deuxième indication thérapeutique ou d’une indication ultérieure de substances pharmaceutiques, à savoir « l’obligation fondamentale de protéger des inventions en principe brevetables »29. Cela signifie en d’autres termes que l’interprétation doit permettre la protection d’inventions qui donneraient lieu à la délivrance de brevets si la CBE n’avait pas prévu leur exclusion.

44Cet argument pour le moins surprenant à été atténué par la Chambre de recours technique selon laquelle « les considérations concernant l’étendue des revendications et l’obligation de fournir un exposé suffisant de l’invention sont commandées par la nécessité d’assurer une protection équitable au demandeur »30. Comme ce principe devrait cependant être évident (qui aurait songé à traiter un demandeur de manière inéquitable ?), on ne peut s’empêcher de penser que le qualificatif « équitable » est utilisé pour cacher une contrariété éventuelle à la CBE.

45De manière générale, les répercussions concrètes d’une interprétation, entraînant soit l’absence soit l’existence d’une protection totale ou partielle, sont invoquées pour faire prévaloir l’une ou l’autre interprétation31. Alors qu’en doctrine, on cite surtout des préoccupations d’ordre économique, les tribunaux ont fait référence, par exemple, à la protection insuffisante d’un obtenteur en cas d’interprétation restrictive32 ou à l’obstacle à la liberté de recherche en cas d’interprétation extensive33.

B. L’interprétation linguistique

46L’utilisation de concepts juridiques non définis par le législateur a toujours suscité des interprétations linguistiques. Comme le droit des brevets se sert nécessairement aussi de nombreux termes techniques, le besoin de telles interprétations augmente encore, cela d’autant plus que les termes ne sont pas définissables facilement et sans équivoque (par exemple « nature »34)35.

47En Europe plus particulièrement36, l’interprétation linguistique a sa place dans l’arsenal des instruments juridiques utilisés pour déceler le sens des termes de la loi sur les brevets. L’art. 53b] CBE relatif aux innovations biologiques contient de nombreux termes techniques nécessitant des précisions sémantiques (par exemple « race animale »37). Par ailleurs, il a fait l’objet d’analyses grammaticales afin de combler des lacunes ou de dégager une règle générale pour les cas douteux.

48Les discussions sur la brevetabilité des micro-organismes38 constituent un exemple typique de cette approche, où une combinaison d’interprétations sémantique et grammaticale ou logique a abouti à une solution favorable à la protection des micro-organismes en tant que produits obtenus par des procédés microbiologiques, les micro-organismes ne constituant ni des variétés végétales, ni des races animales39.

49Les partisans d’une protection large reconnaissent d’ailleurs que l’OΕΒ a, dès le départ, interprété de manière restrictive les exceptions et fait preuve d’une grande flexibilité40. Il est donc logique qu’on ait pu conclure que les textes se sont avérés assez maniables pour ne pas empêcher la protection d’une nouvelle technologie, même si des problèmes ont pu être rencontrés41.

C. L’interprétation évolutive

50La nécessité de combiner des interprétations téléologique et linguistique soulève inévitablement la question de l’adaptation du sens des termes aux circonstances changeantes. Ce sont surtout les concepts généraux qui ont été mis à l’épreuve du temps et dont la jurisprudence a dû dégager des significations tenant compte de l’évolution qui a eu lieu depuis leur promulgation ou premier usage.

51La Cour fédérale allemande, par exemple, a mis en cause l’interprétation « historisante » du concept de « technique »42 (voy. supra) : « La science et la technologie ont évolué de manière significative entretemps. [...] Une interprétation historique du terme invention est d’autant moins satisfaisante [...] que l’idée d’invention est une notion fondamentale dans un domaine où le rôle le plus important que la loi doit jouer est de prendre en compte les résultats brevetables de l’état le plus récent de la science et de la recherche. Aussi, l’esprit de la loi sur les brevets non seulement permet, mais impose même de faire appel aux derniers développements de la connaissance scientifique pour interpréter cette notion d’invention qui n’a pas été analysée avec plus de précision par le législateur et qui, de par sa nature, nécessite d’être définie par les tribunaux. [...] Ce que le législateur en 1877 a considéré comme « technologie » est de peu d’importance aujourd’hui ; ce qui importe plutôt, c’est de savoir comment les phénomènes et les forces biologiques doivent être compris et classés, compte tenu de l’état de la science. »

52Cette acception ouverte et évolutive du concept de technique43 a également été consacrée par la Cour Suprême des Etats-Unis : selon elle, exiger que le législateur ait prévu toute l’évolution scientifique et technologique (pour déterminer a priori ce qui est brevetable) enlèverait toute signification au système des brevets, et s’il n’a pas exclu expressément la matière vivante, la jurisprudence ne doit pas l’exclure au motif que le législateur n’aurait pas songé (ou pu songer) à l’y inclure44.

53Similairement, la Chambre de recours technique de l’ΟΕΒ a décidé que « la raison d’être d’une règle (ratio legis), ce n’est pas seulement le but que poursuivaient réellement ses auteurs lorsqu’ils l’ont adoptée, mais c’est aussi ce que l’on peut penser qu’ils auraient voulu compte tenu des changements de situation intervenus depuis »45.

§ 2. Stratégies d’argumentation

54Les problèmes d’interprétation apparaissent le plus souvent de nature ponctuelle, de sorte que les solutions qu’on y apporte devraient aussi avoir une portée limitée, même si l’enjeu pratique ou économique peut le cas échéant être considérable. On rendrait cependant mal compte de la réalité si on perdait de vue l’image globale que présente l’ensemble des interprétations et argumentations sur des points connexes46.

A. Egalité et différence

55On peut en effet constater en doctrine un enchaînement progressif (dans le sens d’une extension) des interprétations que les auteurs voudraient voir consacrées par la jurisprudence, et qui le sont d’ailleurs dans une large mesure. La stratégie consiste à obtenir d’abord un jugement dans un pays et/ou sur un point qui provoque le moins de discussions, et à l’étendre ensuite progressivement à d’autres éléments ou domaines et pays qui initialement semblaient plus problématiques.

56L’arme essentielle utilisée dans ce « combat » est l’argument d’égalité de traitement, c’est-à-dire : si la protection est accordée à un groupe de personnes pour un objet particulier, dans un secteur ou un pays donné, on soutient qu’elle doit aussi l’être à ceux qui se trouvent dans une situation similaire, mais actuellement moins favorable d’un point de vue juridique. Comme la loi ne fait pas de distinction entre les demandeurs, c’est évidemment l’objet de leur activité (et de leur demande de protection) qui est en cause. Selon les circonstances (et les besoins de la cause), on souligne d’ailleurs aussi les dissemblances, quand il s’agit d’obtenir un traitement différencié, mais plus favorable que la règle générale qui peut prévoir une exclusion de la brevetabilité (comme c’est le cas dans le domaine des innovations biologiques).

57L’évolution postérieure confirme ce qu’un auteur prédisait au moment des premières discussions approfondies sur la brevetabilité des plantes, à savoir les effets préjudiciels inévitables du premier pas en ce domaine, surtout au regard de la flexibilité des concepts utilisés en la matière47. Le chemin parcouru peut être schématisé comme suit : après une première décision (que ce soit par une juridiction (suprême) ou par un Office des brevets) favorable à la protection sur un point particulier, les milieux intéressés ont émis de nouvelles revendications par des interprétations élargissant l’ouverture obtenue ; et vu les faibles résistances à une extension éventuelle, on est passé aux propositions de suppression des exclusions existantes, notamment en matière végétale et animale.

B. Egalité matière vivante — matière inerte

58Les inventeurs dans le domaine de la microbiologie furent les premiers à invoquer les similitudes avec le secteur chimique pour être traités sur un pied d’égalité avec celui-ci, et cette assimilation a été réalisée sans problèmes pour les procédés microbiologiques (notamment de fermentation)48.

59On a bientôt compris que ce traitement égalitaire rendrait inévitable par luimême l’insertion de la matière vivante dans le domaine de la technique, donc du domaine des brevets49. Ceci s’est fait par la mise en évidence des similitudes de la matière vivante et des substances chimiques, ou de la nature essentiellement chimique des organismes vivants et de leurs composants50.

60La Cour d’appel fédérale américaine notamment a estimé dans ses deux arrêts rendus dans l’affaire Bergy51 que la nature et les utilisations commerciales de cultures biologiquement pures de micro-organismes sont analogues, quant à leur utilisation pratique, à des substances chimiques inanimées, comme des réactifs ou catalyseurs utilisés dans l’industrie chimique, et qu’il n’y a pas de raison de les exclure de la brevetabilité parce qu’ils sont vivants. Elle a déclaré que « la vie est largement de la chimie », et ce n’est que parce qu’ils sont vivants que les micro-organismes sont utiles. Leur caractère vivant, que ne possèdent pas les substances chimiques actives, constituerait une différence sans signification légale, de sorte que les deux doivent être traités de la même manière au regard de l’art. 101 de la loi sur les brevets52.

61En doctrine, on considère d’ailleurs généralement que la génétique n’est rien d’autre que de la chimie53 et que le matériel génétique est purement chimique et doit dès lors être traité comme les autres substances de cette nature, sans qu’on doive s’y référer en tant que matière vivante54. Cela n’empêche cependant pas que dans un autre contexte (notamment en ce qui concerne le dépôt pour remplir la condition de divulgation suffisante), ils considèrent ce matériel susceptible de réplication comme pouvant être couvert par le terme de « micro-organisme » et dès lors être soumis aux règles favorables applicables à ceux-ci55.

C. Egalité entre les différentes formes de vie

62Les succès obtenus dans la protection des micro-organismes ont suscité des demandes de protection pour d’autres formes de vie. Ainsi, les inventeurs généticiens travaillant en matière végétale voudraient avoir les mêmes avantages que leurs collègues s’occupant des microorganismes56. Et si on peut breveter un micro-organisme — produit de l’homme, pourquoi ne pas appliquer la même solution aux végétaux transgéniques ?57

63Si tel est le cas, quel motif y aurait-il de raisonner différemment à propos des animaux ? Le pas a été franchi aux Etats-Unis58, il est suggéré en Europe59 (d’autant plus que les végétaux et les animaux sont traités sur un pied d’égalité dans l’art. 53b) et ne fait en réalité que ressusciter d’anciennes revendications de ne pas traiter les obtenteurs d’animaux de manière moins favorable que les obtenteurs de plantes60.

64Enfin, on assimile aux micro-organismes toutes les formes de cellules, même celles qui sont prélevées sur le corps humain. Mais on n’hésite pas à souligner les différences entre l’homme et l’animal, par exemple, pour revendiquer que certaines exceptions au champ de brevetabilité (notamment dans le domaine des méthodes de traitement et de diagnostic, qui s’appliquent de manière identique aux deux) soient limitées au premier.

Section 3. La situation particulière de l’être humain

65L’être humain constitue indubitablement un élémént de la nature, mais son statut de sujet de droit lui confère une place particulière dans le monde vivant. Un bref rappel de la situation juridique actuelle laissera entrevoir dans quelle mesure on tient compte de cet aspect qualitatif additionnel en droit des brevets.

§ 1. Situation juridique actuelle

66La situation juridique actuelle est caractérisée par une absence de textes spécifiques et conséquemment par une incertitude quant aux limites à la protection d’inventions relatives au corps humain.

A. Procédés

67Les procédés de traitement du corps humain sont régis par l’art. 52(4) CBE qui stipule que « ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d’application industrielle », et dès lors pas brevetables, « les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain [...] et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain [...] ».

68Selon l’OEB, ces méthodes ne sont exclues que si elles sont appliquées au corps humain vivant. Par ailleurs, le traitement des tissus et liquides corporels extraits du corps humain, et les méthodes de diagnostic appliquées à ces substances, ne sont pas exclus de la brevetabilité dans la mesure où ces tissus ou liquides ne sont pas retournés au même corps61.

69Les procédés d’obtention et d’utilisation de cellules humaines ou de parties du corps humain peuvent en principe être protégés puisque toute véritable invention est en principe brevetable à moins qu’elle ne soit expressément exclue de la protection. La solution devrait en principe être la même lorsque le corps humain entier est en jeu. L’utilisation du corps en vue de produire des sérums, par exemple, a parfois été considérée dans le passé comme brevetable62, et il devrait en être ainsi si ce corps était utilisé aujourd’hui comme producteur d’anticorps par des procédés d’immunisation in vivo.

B. Produits

70Contrairement aux inventions de procédés, la question de la brevetabilité de nouveaux « produits humains » n’a jusqu’à présent pas été abordée, mais elle se posera inévitablement dans l’avenir. En l’absence de tout texte ou de directive quelconque, la situation juridique en cette matière est encore moins claire qu’en ce qui concerne les procédés.

71Un être humain, modifié génétiquement au point de le rendre résistant, par exemple, au cancer, peut-il faire l’objet d’un brevet de produit ? Même si de facto l’homme fait partie du règne animal, il est juridiquement distinct d’un animal et n’est dès lors pas touché par la non-brevetabilité des races animales. Un tel être humain serait par ailleurs nouveau, résultat d’une activité inventive et susceptible d’application industrielle, puisque résistant à une maladie répandue et de toute façon utilisable dans tout genre d’industrie. Si en outre une voie reproductible d’obtention peut être divulguée, toutes les conditions pour la délivrance d’un brevet sont réunies63.

72En effet, aucune disposition expresse n’exclut en Europe la délivrance d’un tel brevet64. Les rares auteurs qui abordent la question déclarent de manière unanime qu’un être humain en tant que tel ne devrait pas faire l’objet d’un brevet65. Le silence des autres peut s’expliquer par le fait que cette solution semble être évidente, mais il est néanmoins surprenant de constater que les opinions sont exprimées sous forme de souhait (« devrait ») fondé sur des considérations d’ordre éthique, et qu’il n’existe pas de prise de position officielle ni d’analyse juridique montrant que de tels brevets ne « peuvent » pas être délivrés.

73Aux Etats-Unis par contre, l’Office des brevets a déclaré que les revendications portant sur des animaux multicellulaires pouvant inclure dans leur champ d’application l’être humain doivent exclure expressément celui-ci, car sa brevetabilité serait contraire à la Constitution66. On y rencontre par conséquent des revendications qui portent sur des mammifères, mais en excluent l’être humain67.

74N’étant pas exclus de la brevetabilité, les parties du corps humain peuvent en principe être protégées, et des brevets sont actuellement demandés et aussi délivrés en Europe et ailleurs pour des lignées de cellules humaines, notamment pour des hybridomes. Il n’existe cependant pas de jurisprudence à ce propos et les rares commentaires doctrinaux ne font qu’envisager la possibilité que les cellules humaines pourraient faire l’objet d’une protection par brevet68. La brevetabilité des gènes humains est généralement appréciée comme celle des cellules humaines. Les opinions semblent plus favorables à une protection lorsque les gènes sont insérés dans d’autres (micro-)organismes en vue de la production de substances intéressantes.

§ 2. Appréciation

75Il est difficile d’entrevoir une approche raisonnée du corps humain dans le domaine des droits intellectuels. Le seul domaine ayant vraiment attiré l’attention, et cela déjà depuis la fin du siècle dernier, est celui des méthodes visées à l’art. 52(4) CBE, dont la non-brevetabilité est fondée explicitement sur l’absence présumée d’utilisation industrielle des inventions de ce genre. Cette justification correspond largement aux motivations avancées dans la plupart des anciens droits nationaux, mais elle a été qualifiée d’artificielle69 et de fautive d’un point de vue systématique70, et elle n’a d’ailleurs pas été reprise dans la loi suisse révisée (art. 2b) ni dans la nouvelle loi autrichienne (art. 2(2)).

76Même si la motivation explicite des exclusions est mal choisie et ne correspond guère aux réalités de notre temps71, elle est importante parce que c’est par ce biais que certains Offices des brevets ont pu déclarer brevetables des inventions qui ne l’auraient pas été en cas d’exclusion pure et simple72 : la mention expresse d’une justification d’exclusion permet en effet un raisonnement a contrario conduisant à l’admission de la brevetabilité en contournant les vraies raisons d’exclusion sous-jacentes73.

77Dans les discussions doctrinales à ce propos, on trouve également des arguments d’ordre socio-éthique, relatifs à l’intérêt de la santé publique, à la liberté de choix du médecin, etc.74, mais la question de la « nature » de l’être humain n’a pas été abordée. Comme on vient de le voir, il n’existe jusqu’à présent quasiment pas d’opinions expresses en ce qui concerne les « produits humains », mais il est peu probable que dans l’avenir l’on se base sur des types d’arguments comme ils ont été analysés ci-avant pour aborder cette problématique.

78Pour empêcher la délivrance de brevets pour des inventions indésirables, on fera plutôt appel à l’art. 53a] CBE, selon lequel « les brevets européens ne sont pas délivrés pour [...] les inventions dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, la mise en œuvre d’une invention ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu’elle est interdite, dans tous les Etats Contractants ou dans l’un ou plusieurs d’entre eux, par une disposition légale ou réglementaire ».

79La signification de cet article n’a cependant guère été clarifiée75, et il est encore moins certain de savoir quelle portée il pourrait avoir en la présente matière. Les concepts d’ordre public et de bonnes mœurs devraient en tout cas être précisés à partir d’examens tels que : dans quelle mesure l’éthique peut-elle servir comme critère pour établir une contrariété aux bonnes mœurs ? Les droits de l’homme et les droits de la personnalité donnent-ils à la notion d’ordre public un contenu qui empêcherait la délivrance de brevets pour certaines inventions ? Et de quelle manière le statut patrimonial du corps humain fournit-il des enseignements qui permettent de mieux délimiter le champ de brevetabilité ?76

80Les réponses vont donc découler d’une approche basée sur les droits attachés à la personne et au corps humain. Mais, comme l’a dit très justement un auteur, « il est un danger que recèle la transformation en autant de droits subjectifs de chacune de ces déterminations corporelles du sujet de droit : c’est le glissement du régime de la protection vers celui de la disposition : si tel intérêt est protégé, c’est qu’on peut en disposer. [...] La logique de l’argent et celle du libéralisme font passer le droit sur soi-même d’un régime d’intérêt protégé à un régime de pouvoir reconnu »77. Cela est d’autant plus vrai en droit des brevets, car la délivrance de titres de protection ne constituerait que l’étape ultime d’entrée du corps humain dans le domaine industriel, dans lequel le caractère technique de plus en plus prononcé du secteur biomédical, son importance économique et commerciale grandissante et la disparition du caractère extra commercium du corps humain l’ont déjà fait entrer78.

Conclusions

81Quelles conclusions et leçons peut-on tirer des analyses qui précèdent ? On constate d’abord une extension progressive et continue de tous les droits intellectuels à toute la nature, évolution qui est en train de saisir l’être humain même (§ 1). Un examen de l’image de la nature sous-jacente à cette évolution (§ 2) montre que, de par leur conception, les droits intellectuels expriment une approche particulière et unilatérale dont ils peuvent difficilement se défaire sans remettre en cause leur raison d’être même (§ 3).

§ 1. Extension des droits intellectuels à la nature

82D’une manière générale, la protection est toujours allée dans le sens d’une extension du champ d’application. Quelles qu’aient été les objections contre une application des droits intellectuels à la nature, elles ont jusqu’à présent toujours été surmontées.

A. Extension à tout élément naturel

83D’abord, on n’a jamais exclu la nature en tant que telle du champ d’application des droits intellectuels, mais on a fait appel à elle pour exclure certaines créations pour des raisons qui tiennent en fait à des aspects techniques des systèmes de protection, et notamment les conditions d’application et de protection.

84Les objections contre la protection de certains aspects de la nature se sont concentrées sur la matière vivante. L’extension du droit des brevets à celle-ci a été réalisée essentiellement au cours de la dernière décennie, et le mouvement ne semble pas encore arrivé à son terme dans les pays où certaines innovations biologiques ne font pas encore partie du domaine de protection.

85Ce n’est en effet qu’à partir des années septante que les discussions sur la brevetabilité de la matière vivante per se ont été menées dans la plupart des pays ; auparavant, le caractère vivant n’a été perçu comme problématique qu’à cause des difficultés d’application des notions traditionnelles et des brevets ont été délivrés pour des organismes vivants (même si leur valeur fut douteuse). Et il est évident que l’évolution va dans le sens d’une insertion de toute la nature, c’est-à-dire aussi de tout élément vivant79, dans le droit des brevets.

86Enfin, même l’être humain n’est pas exclu d’office du champ d’application des brevets. Sa place particulière dans le domaine de la nature vivante ne l’a pas protégé contre l’activité innovatrice ni les demandes de protection pour les inventions qui s’y rapportent. Même si des limites vont devoir être précisées, le silence actuel indique qu’il ne faudra pas s’attendre à des restrictions de grande portée.

B. Extension à tous les droits intellectuels

87L’insertion de la nature dans le droit des brevets a été complétée par la création de titres de protection spécifiques en matière végétale, à savoir le brevet américain de plante et le droit d’obtention végétale. En vérité, on pourrait même envisager l’application du droit d’auteur et du droit des dessins et modèles à la nature animée.

88En effet, la protection des innovations biologiques au moyen des brevets envisage celles-ci jusqu’à présent uniquement du point de vue technique ou utilitaire. Or, l’importance pratique des plantes ornementales dans les systèmes spécifiques en matière végétale, par exemple, indique la nécessité de prise en compte d’une dimension supplémentaire, celle des créations artistiques pures ou appliquées à des objets utilitaires. Leur protection relève, selon les pays, du droit d’auteur ou du droit des dessins et modèles (ou des deux).

89On peut dès lors se demander si ces formes de protection ne pourraient pas s’appliquer à la matière vivante comme à la matière inerte et aussi constituer des alternatives ou compléments aux modes classiques.

90Des organismes vivants peuvent en effet être des objets d’usage, comme un auteur l’avait déjà reconnu assez tôt : « quelques plantes répondent parfaitement à la définition du modèle d’utilité. Un avantage considérable peut résulter d’une disposition particulière d’une ramure, d’une imbrication parfaite des pétales. Une destination heureusement remplie justifiera souvent la délivrance d’un modèle d’utilité en faveur d’un végétal inédit »80. Et il en est sûrement de même en ce qui concerne les animaux et même les micro-organismes.

91Cette solution concernant les modèles d’utilité doit également s’appliquer aux modèles artistiques : une plante ou un animal peut avoir une valeur esthétique qui justifie l’octroi d’un titre de protection (ceci devrait être rarement le cas pour un micro-organisme, mais ne peut être exclu a priori)81.

92Le fait que les modèles ne soient pas utiles pour toutes les nouvelles formes de vie ne signifie pas a contrario qu’ils n’ont aucun rôle à jouer : tout dépend du cas concret, et notamment de la nature de l’organisme, de son utilisation envisagée et du degré d’activité créatrice de son auteur. Si on peut obtenir un titre plus fort (par exemple un brevet), on n’a peut-être plus besoin de cette forme de protection, mais si ce n’est pas le cas, pourquoi ne pas admettre la protection en tant que (dessin ou) modèle ? On ne ferait en fait qu’admettre une solution qu’on applique aussi à la matière inerte.82

93L’hypothèse d’une application du droit d’auteur aux innovations biologiques peut paraître surprenante à première vue. En fait, il s’agit d’une idée déjà ancienne dans le domaine de la protection des obtentions végétales, qui a été ravivée récemment à propos des « œuvres génétiques ».

94Les possibilités d’application du droit d’auteur en cette matière sont certes limitées. Et il faudra probablement attendre encore un certain temps avant que les premières vraies « œuvres biologiques » ne soient créées et demandent à être protégées sur le plan juridique en tant qu’« œuvres sculpturales vivantes ». Mais déjà maintenant, on peut décoder et lire la vie ; on peut donc présumer que, bientôt, on pourra l’écrire. Le droit d’auteur est donc appelé à s’appliquer au vivant comme à l’inerte.83

95L’obstacle fondamental à l’application de ces droits résulte de la variabilité des organismes individuels dans le temps (absence de stabilité) et de la variabilité qui se manifeste en cas de reproduction, de multiplication ou de production d’hybrides (absence d’homogénéité). Mais dès lors qu’une stabilité suffisante pour permettre l’individualisation et l’identification des organismes est présente et qu’elle existe pendant la durée de protection, l’octroi d’un titre de protection peut être envisagé.

§ 2. L’image de la nature et de l’homme

A. L’approche de la nature

96L’image qui résulte des analyses qui précèdent montre peu d’uniformité et peu de profondeur dans les réflexions. Celles-ci ne se préoccupent pas de « la nature de la nature ». La nature n’est pas saisie comme une entité, mais toujours sous un aspect particulier selon les besoins de la cause, et les ambivalences dans le contenu du concept ont servi tout au plus de moyen pour arriver à une fin déterminée. En somme, il n’y a pas d’approche de la nature quelle qu’elle soit, ni même une approche du vivant, le seul composant naturel qui attire encore l’attention.

97On cherche en vain le fil rouge qui guide les interprétations et argumentations diverses, si ce n’est que les moyens sont clairement déterminés par le résultat à atteindre. Cette orientation de la réflexion en fonction du but visé dépasse parfois même les bornes du raisonnable. « L’obligation fondamentale de protéger les inventions en principe brevetables » (voy. supra) n’est qu’un exemple où l’OEB, par exemple, crée le droit plutôt que de l’appliquer. Et l’art. 53b] CBE incite à d’autres interprétations de ce genre.

98Fondamentalement, la rédaction de cette disposition est clairement tributaire des connaissances en matière biologique et des possibilités d’intervention humaine dans les processus de vie d’il y a 25 ans ou 30 ans. Si le texte n’a pas changé depuis lors, il n’en est pas de même des connaissances et techniques, de sorte que la formulation de l’article est devenue inadéquate pour régir la matière à laquelle il s’applique. Même si les définitions juridiques ne doivent pas nécessairement correspondre à celles établies par les scientifiques, ces dernières constituent la source d’interprétation de termes légaux dont le sens n’a pas été précisé. Mais si ceux-ci sont tellement vagues que les connaissances scientifiques deviennent inutilisables, le juriste devient maître de l’interprétation. Tel semble bien être le cas en ce qui concerne l’art. 53b].

99Sous le couvert d’une apparente exégèse textuelle, on adopte alors des solutions dégagées sur la base d’autres considérations, où notamment des arguments d’opportunité servent comme critères d’interprétation. Ceux-ci ne sont cependant jamais pris en compte dans leur totalité et complexité, et on a l’impression que des questions sont tranchées instinctivement ou intuitivement, en justifiant les décisions de manière rationelle par des interprétations de textes ou des raisons non-juridiques84.

100La qualité de la matière impliquée dans l’invention protégée, même si elle a eu son importance dans le passé à cause de sa non-appartenance au domaine de la technique, ses vestiges se retrouvant dans l’art. 53b], n’a en tout cas pas incité les professionnels des droits intellectuels à une conception originale ni de la nature ni des titres de protection en cette matière.

B. Le naturel, le vivant et l’humain

101En fin de compte, l’essence de la matière impliquée ne joue plus de rôle aujourd’hui ; c’est plutôt la maîtrise technique de l’homme qui est déterminante pour l’attribution de titres exclusifs de protection. Il en résulte implicitement et inévitablement une nouvelle vue des rapports vivant — naturel.

102En effet, on considérait traditionnellement que ce qui était « vivant » était « naturel ». Cette conception a été bouleversée par la première loi spécifique de protection, le Plant Patent Act américain de 1930, dont l’impact a été décrit comme suit : « L’opposition vivant/inanimé, qui prévalait jusqu’alors, excluait par hypothèse même toute intervention de l’homme sur le vivant. Cela tenait en fait à la structure de l’opposition qui ne distinguait pas dans le vivant ce qui était humain, animal ou végétal. Ainsi, par l’effet même de son opposition à l’inanimé, le vivant était rangé du côté de l’humain. Plus précisément, l’essence du vivant était pensée sous la qualification de l’humain et participait de son caractère « divin ». Une plante, un animal, un micro-organisme possédaient une qualité vitale de même nature que la vie humaine. La vie apparaissait comme une entité dans laquelle on ne pouvait distinguer. [...] La nature est désormais un complexe : inanimé + vivant, à quoi on oppose l’activité humaine qui n’est même plus sous le signe du vivant ! Il y a donc une dissociation homme/nature qui opère dans le champ du vivant lui-même, et qui rend possible la distinction vivant naturel et vivant artificiel »85.

103En termes juridiques, il existe donc désormais du « vivant non naturel ». Mais en vérité, le concept de « nature » est utilisé ici dans le sens de « non-humain ». Et aussi bouleversante que cette nouvelle distinction consacrée par le droit des brevets puisse paraître, elle n’est que le reflet de la conception de base de notre ordre juridique qui fait de l’être humain le seul sujet de droit, libre de s’approprier les choses naturelles, même s’il s’agit d’organismes vivants.

104Mais la logique des nouvelles dissociations ne va-t-elle pas soumettre l’être humain lui-même au sort de la nature86 ? Ne faudra-t-il pas distinguer dans l’avenir dans l’ordre juridique entre « l’humain naturel » et « l’humain artificiel » ?

105L’expérience passée doit en effet faire réfléchir : « Tout le travail des spécialistes de propriété industrielle consiste à supprimer les blocages culturels pour montrer que la mise hors commerce du corps humain — qu’ils ne comptaient pas contester — ne devait pas produire ce phénomène de contamination [c’est-à-dire la non-brevetabilité]. [...] On sent avec ces quelques lignes qui transforment par un tour de passe-passe un procédé d’embaumement du corps humain en procédé de désinfection « d’on-ne-sait-quoi », le stratagème qui fut toujours utilisé, et toujours avec succès, pour étendre le domaine de la brevetabilité au fur et à mesure que l’on voulait développer la société marchande »87.

§ 3. La responsabilité des droits intellectuels

106Les constatations précitées ne doivent pas faire oublier que ce n’est pas le droit qui dicte la vue de la nature, mais que celle-ci dépend des sciences et techniques. Le droit peut veiller à un traitement cohérent, à des limitations en fonction de certains buts, mais reste toujours tributaire de l’état des connaissances en biologie et du degré technique des interventions humaines, phénomène dont témoignent d’ailleurs actuellement sur le plan linguistique des termes comme la bio« technologie » et le « génie » génétique. L’évolution des conceptions sur la notion de « technique » (voy. supra), qui en vérité est le corollaire de la maîtrise de l’homme sur la nature, est aussi un signe des nouvelles constellations et classifications.

107Ne faut-il pas en conclure que l’application des droits de propriété intellectuelle à la totalité de la nature est un événement inéluctable, du moins à plus longue échéance ?88 Elle l’est probablement si le droit ne fait que sanctionner aveuglement des développements qui se produisent indépendamment de toute influence juridique ou si, comme en matière de propriété intellectuelle, il contribue même à les encourager. Le droit (c’est-à-dire en premier lieu le législateur, mais aussi les juristes appelés à interpréter et à appliquer les règles) doit adopter une attitude lucide sur la base d’une analyse indépendante et ne pas se laisser guider par des analyses partielles ou partiales, ou se laisser placer en quelque sorte devant un fait accompli.

108Une approche juridique plus dirigiste vis-à-vis de la nature pourrait se manifester dans l’instrument classique de réglementations contraignantes. On a également proposé une re-conceptualisation de certaines branches du droit en fonction de valeurs nouvelles, conférant par exemple à certaines parties de la nature, ou à certaines de ses qualités, le caractère de sujet de droit en vue de sa meilleure prise en compte par l’ordre juridique89. Mais elle pourrait également résulter d’une position différenciée en matière de propriété intellectuelle qui permettrait par exemple d’harmoniser les réglementations en matière de « protection » de l’environnement avec les règles visant la « protection » des innovations, la polysémie du terme « protection »90 indiquant la présence d’intérêts et de valeurs entre lesquels il faudra établir un juste équilibre.

109Même si les professionnels des brevets nient généralement tout rôle de la propriété intellectuelle dans la réalisation de finalités autres que celles se trouvant à l’origine de cette branche du droit, l’exemple de l’être humain montre le plus clairement que l’on devra prendre position tôt ou tard.

110Dans les discussions actuelles, le sort des innovations relatives au corps humain est ignoré (si ce n’est en ce qui concerne certains procédés de traitement), et on ne peut s’empêcher de penser que c’est délibérément qu’on a éliminé ce sujet potentiellement controversé pour ne pas hypothéquer le climat actuel favorable à la protection. Car seule cette problématique est probablement susceptible d’attirer l’attention du grand public, qui se montre généralement réservé sinon hostile aux brevets. Les milieux professionnels ne sont donc guère intéressés par une publicité telle qu’elle est parfois donnée aux Etats-Unis à la brevetabilité de la matière vivante.

111Le domaine des droits intellectuels n’est pas, ou n’est plus, un domaine réservé à certains professionnels, dans lequel le public n’a rien à voir. Les questions soulevées touchent le public qui doit participer à la recherche de solutions91.

112De manière générale, toute l’évolution s’est faite sans discussion sur le fond, comme le montre l’analyse des techniques d’interprétation et d’argumentation. En fin de compte, il est impossible de vouloir trouver dans les principes et textes en question quelque chose qui ne s’y trouve pas et que leurs rédacteurs n’ont même pas pu imaginer. Il ne s’agit pas d’une question d’interprétation, mais d’opportunité qui doit être traitée en tant que telle et tranchée en dernier ressort par l’instance légitimée, à savoir le législateur92.

113Il est évident que des restrictions au champ d’application ou à l’étendue de protection ne correspondent guère à la finalité des systèmes de protection. Mais les droits intellectuels, en tant que partie de l’ordre juridique, doivent aussi pouvoir servir d’instrument à la réalisation d’objectifs autres que ceux traditionnellement envisagés et considérés comme étant prioritaires, qui pourraient découler par exemple d’une nouvelle approche de la nature.