1Il est courant d’opposer le droit d’auteur et le copyright1, autrement dit la conception civiliste et l’approche de common law en matière de protection des œuvres de l’esprit2. D’un côté, le droit d’auteur, souvent sacralisé, est rattaché au droit naturel3 ; de l’autre côté, le copyright est traditionnellement considéré comme un droit positif, créé par le législateur. Parallèlement, on associe propriété (naturelle) et droit d’auteur d’une part, monopole (légal) et copyright4 d’autre part.

2La théorie de la propriété a de fait été souvent invoquée dans un pays de droit d’auteur comme la France, tandis que la théorie du monopole légal est plus répandue dans des pays de copyright, tels le Royaume-Uni ou les Etats-Unis.

3Mais l’histoire du droit d’auteur et du copyright dans ces trois pays, qui fera l’objet de la première section, montre à suffisance que les deux systèmes doivent leur origine aux mêmes phénomènes : d’une part, le mouvement d’affranchissement sous l’effet du courant des Lumières, de l’autre, les pressions économiques de la part des éditeurs. Il s’ensuit que la défense d’une propriété de l’esprit et la lutte pour un monopole sur le marché des œuvres sont irrémédiablement liées.

4Dans la deuxième section, on s’efforcera de démontrer que droit d’auteur et copyright ne peuvent être radicalement distingués sur le plan de leur nature juridique. Et l’on défendra la thèse qu’il convient d’appréhender le droit d’auteur et le copyright comme une propriété spéciale, imprégnée d’un caractère intuitu personae marqué. Toutefois, une différence continue à séparer droit d’auteur et copyright au niveau des principes : la directive d’interprétation (large ou restrictive) des dispositions législatives en la matière. C’est sur ce point que nous conclurons.

Section 1. L’histoire du droit d’auteur et du copyright

§1. La naissance du droit d’auteur en France

5L’évolution historique la plus marquante, imprimée par la Révolution française, a été « le triomphe de la doctrine de la propriété intellectuelle sur celle des privilèges »5.

A. Les privilèges sous l’Ancien Régime

6« Le droit d’auteur est, a écrit E. Pouillet6, non pas né, — il a existé de tout temps —, mais est entré dans la législation positive7 ». Quand cela ?

7Avant la Révolution française existait un système de privilèges. Ceux-ci étaient octroyés par le Roi aux imprimeurs, la plupart du temps pour l’impression d’ouvrages fort anciens, appartenant au domaine public (si l’on peut se permettre d’utiliser une expression qui n’a de sens que dans l’hypothèse où existe une forme de droit d’auteur). En assurant à l’éditeur un monopole, ces privilèges le protégeaient contre la concurrence que les autres éditeurs auraient pu lui faire en profitant de son travail.

8Par ailleurs, les ouvrages nouveaux étaient soumis à une approbation préalable, décernée par l’Université. En fait, il s’agissait pour le Roi d’un moyen de censure. Cette permission d’imprimer précédait la demande du privilège et conditionnait son octroi. Dans la pratique et avec le temps, les imprimeurs solliciteront à la fois la permission d’imprimer et le privilège exclusif ; de son côté, le pouvoir royal finira par les confondre. Ici encore, ainsi que l’a noté E. Pouillet, « le privilège n’est pas la consécration du droit de l’auteur ; il n’est pas la récompense de la création de l’ouvrage ; comme pour les ouvrages anciens, il est uniquement destiné à couvrir l’éditeur des frais d’impression »8. Parfois, il est vrai, le privilège était obtenu par un auteur, mais celui-ci n’avait de toute façon pas d’autre ressource que de le céder à un libraire. Les libraires détenaient en effet le monopole de la fabrication et de la vente9.

9Le système mis en place remplit donc une fonction à la fois économique, du point de vue des éditeurs, et politique, du point de vue de la Royauté10.

10Afin de renforcer sa surveillance, son « contrôle sur l’Idée »11, le Roi avait tendance à n’accorder les privilèges que sous la condition expresse que la publication se ferait chez un libraire de Paris.

11D’où les protestations des libraires de province, renforcées par le fait que les libraires de Paris bénéficiaient de nombreuses prolongations de leurs privilèges. C’est au début du 18ème siècle, en plein conflit entre les libraires de Paris et ceux de province, qu’il « va être enfin question du droit des auteurs, et, chose étrange ! ce n’est pas d’un auteur que viendra la revendication »12, mais de l’avocat des libraires monopolistes de Paris, Louis d’Héricourt. Ce dernier écrit dans un mémoire de 1725 :

« Un manuscrit, qui ne contient rien de contraire à la religion, ni aux lois de l’Etat ou à l’intérêt des particuliers est, dans la personne de l’auteur, un bien qui lui est réellement propre, parce que c’est le fruit du travail qui lui est personnel, dont il doit avoir la liberté de disposer à son gré pour se procurer, outre l’honneur qu’il en espère, un profit qui lui fournisse ses besoins, et même ceux des personnes qui lui sont unies par les liens du sang, de l’amitié ou de la reconnaissance [...]. Si un auteur est constamment propriétaire et par conséquent seul maître de son ouvrage, il n’y a que lui ou ceux qui le représentent qui puissent valablement le faire passer à un autre, et lui donner dessus le même droit que l’auteur y avait. Par conséquent, le Roi n’y ayant aucun droit, tant que l’auteur est vivant ou représenté par ses héritiers, il ne peut le transmettre à personne, à la faveur d’un privilège, sans consentement de celui à qui il se trouve appartenir »13.

12Cette thèse revient à mettre en avant l’idée de propriété (des auteurs), au détriment de celle de privilège (conféré par le pouvoir royal).

13Si la stratégie des libraires consistant à défendre leurs intérêts sous le couvert de la propriété des auteurs était certainement efficace, c’était « une arme à double tranchant », qui pouvait se retourner contre eux. C’est ce qui arriva bientôt puisque les auteurs, et surtout leurs héritiers, soutinrent que ces privilèges ne pouvaient être renouvelés au profit des libraires sans leur assentiment14. Les idées de Louis d’Héricourt continuèrent ainsi à faire leur chemin ; le Conseil du Roi les consacra dans différentes affaires, notamment dans un arrêt de 1777 décidant de faire rentrer dans la famille de Fénelon le privilège accordé sur ses œuvres.

14Par plusieurs arrêts réglementaires du 30 août 1777, le Conseil du Roi établit enfin un « véritable Code de la propriété littéraire ». L’un des arrêts précise que le privilège en librairie est une « grâce », mais celle-ci est « fondée en justice » ; elle « a pour objet, si elle est accordée à l’auteur, de récompenser son travail, si elle est accordée au libraire, de lui assurer le remboursement de ses avances et l’indemnité de ses frais »15 ; de « cette différence dans les motifs » découle une qualification autre de la prérogative juridique : tandis que « l’auteur a sans doute un droit plus assuré à une grâce plus étendue » (nous soulignons), le libraire n’a qu’une « faveur [...] proportionnée au montant de ses avances » (nous soulignons) ; de ce fait aussi, la durée variera, puisque l’auteur « jouira de son privilège pour lui et ses hoirs à perpétuité » et l’éditeur seulement pour un temps limité.

15On notera que cet arrêt du Conseil du Roi trace une claire ligne de partage entre, d’une part, l’œuvre et les prérogatives de l’auteur et, d’autre part, la prestation et les prérogatives des éditeurs, le privilège de l’auteur étant une « propriété de droit », celui du libraire une « libéralité ». On peut donc voir dans cet arrêt la progression du droit de l’auteur, en même temps que celle de l’idée de propriété, d’un droit propre préexistant, même si c’est encore sous le couvert de l’appellation de privilège16. De plus, cet arrêt évite un amalgame abusif entre les intérêts et les droits des auteurs et des éditeurs — amalgame, dont on peut affirmer qu’il a été un objectif constant de la stratégie des éditeurs (pour cette raison, ceux-ci protesteront de façon virulente contre l’arrêt de 1777). En cela, cet arrêt se garde d’une confusion que l’on retrouvera dans les lois subséquentes, plutôt muettes sur les droits propres de l’éditeur.

16On peut donc dire qu’à la fin de l’Ancien Régime, « le droit des auteurs était déjà reconnu »17, car, sous l’appellation de privilège, se cache une forme de droit18.

B. L’influence des Lumières : liberté d’expression et circulation de l’écrit

17A côté du conflit des libraires, facteur d’ordre socio-économique, un autre puissant catalysateur, relevant cette fois de l’histoire des idées, contribua au renversement du système des privilèges : le mouvement des Lumières.

18Dans son étude magistrale des ressorts culturels de la Révolution française19, R. Chartier montre que les penseurs de l’époque ont bien aperçu le lien entre l’apparition d’une sphère publique, indispensable pour le développement de l’activité critique, et la circulation de l’imprimé. Ce n’est pas un hasard si Kant, auteur du célèbre article « Beantwortung der Frage : Was Ist Aufklärung ? »20, a également rédigé un texte dénonçant la contrefaçon des livres, « Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks ». C’est que Kant associe « usage public de la raison » et production ou lecture de l’écrit21 : pour Kant, chacun doit disposer de « la liberté de formuler des remarques sur les vices inhérents à l’institution actuelle, et de les formuler d’une façon publique, c’est-à-dire par des écrits ». Le modèle de la Res Publica Litterarum, qui unit savants et érudits par la correspondance et l’imprimé, sert donc à Kant pour penser le domaine propre de l’usage public de la raison22.

19En France également, des penseurs, tels que D. Diderot et le marquis de Condorcet, ont jugé que la défense de la liberté d’opinion et de la presse passait par une réglementation de la librairie. Leur position respective concernant une législation de l’imprimerie n’en diffère pas moins fondamentalement.

20On connaît le Diderot de l’Encyclopédie, qui constitue un jalon important dans la pensée française des Lumières. Diderot est encore l’auteur d’une « Lettre historique et politique adressée à un magistrat sur le commerce de la librairie »23 datant de 1767. On peut y lire, outre un éloge de la réglementation royale au nom des Lumières24, un fervent plaidoyer en faveur de la maîtrise de l’auteur sur son œuvre25 :

« Quel est le bien qui puisse appartenir à un homme, si un ouvrage d’esprit, le fruit unique de son éducation, de ses études, de ses veilles, de son temps, de ses recherches, de ses observations, si les plus belles heures, les plus beaux moments de sa vie, si ses propres pensées, les sentiments de son cœur, la portion de lui-même la plus précieuse, celle qui ne périt point, celle qui l’immortalise, ne lui appartient pas ? Quelle comparaison entre l’homme, la substance même de l’homme, son âme, et le champ, le pré, l’arbre ou la vigne que la nature offrait dans le commencement également à tous, et que le particulier ne s’est approprié que par la culture, le premier moyen légitime de possession ? »

21Ce plaidoyer est en fait sous-tendu par la volonté de légitimer les droits des libraires parisiens, qui, inquiétés dans les années 1760 par une suppression des continuations de privilèges, avaient chargé Diderot de rédiger un texte afin de présenter leurs doléances au directeur de la Librairie26. En faisant de l’auteur le « maître de son ouvrage », en insistant sur la faculté de disposition de l’auteur (« Qui est plus en droit que l’auteur de disposer de sa chose par don ou par vente ? »), Diderot légitime la cession en faveur du libraire, la possibilité pour ce dernier d’en recueillir la possession, sous la forme du privilège (« Je le répète, l’auteur est maître de son ouvrage, ou personne dans la société n’est maître de son bien. Le libraire le possède comme il était possédé par l’auteur »27).

22De la commande des libraires parisiens, découlent les tensions qui traversent le mémoire de Diderot et qui en rendent la lecture parfois difficile28. Diderot se fait, par exemple, le défenseur des privilèges de librairie, alors que l’Encyclopédie était généralement hostile aux monopoles commerciaux.

23Condorcet a exposé ses idées dans ses « Fragments sur la liberté de la presse » de 177629, un titre qui, comparé à celui de Diderot, indique d’emblée un déplacement d’accent. L’écart se vérifie à la lecture du texte :

« Le bonheur des hommes dépend en partie de leurs lumières, et le progrès des lumières dépend en partie de la législation de l’imprimerie. Cette législation n’eût-elle aucune influence sur la découverte des vérités utiles, elle en a une prodigieuse sur la manière dont les vérités se répandent. Elle est une des véritables causes de la différence qui existe entre les opinions des hommes éclairés, celles du public et les opinions des gens qui remplissent des places ».

24Sur cette base, Condorcet juge les privilèges de librairie en vigueur à son époque, qu’il appelle « les privilèges de la propriété littéraire », nuisibles au progrès des Lumières, car ils constituent une « gêne imposée à la liberté ». Tandis que l’exposé de Diderot était guidé par le souci de définir les prérogatives privées relatives à l’œuvre, Condorcet place en avant le progrès des Lumières qu’il fait dépendre de l’accès du public aux œuvres.

25Un autre renversement doit être noté. Alors que, pour Diderot, les pensées d’un homme constituent la forme la plus propre et naturelle de propriété, car la propriété d’un champ doit s’acquérir par sa culture, pour Condorcet, la propriété d’un champ est naturelle, mais celle d’un ouvrage n’est « point une propriété dérivée de l’ordre naturel, et défendue par la force sociale ; c’est une propriété fondée par la société même. Ce n’est pas un véritable droit, c’est un privilège »30.

26Le débat entre Diderot et Condorcet est d’autant plus édifiant qu’il refera surface au cours de la Révolution31.

C. La propriété littéraire à l’époque révolutionnaire32

27En 1789, la Révolution balaiera, comme on le sait, tous les privilèges, ceux de la librairie y compris.

28Le premier projet de loi, postérieur à la Révolution, et qui concerne la librairie, fut présenté par E. Sieyès à l’Assemblée Nationale, le 20 janvier 1790. Ce texte, à la rédaction duquel Condorcet semble avoir été directement associé, s’inspirait des idées exposées dans les « Fragments sur la liberté de la presse ». Néanmoins, Condorcet avait sensiblement revu sa position à la lumière des événements récents : plutôt que de dénoncer la propriété littéraire comme une forme de privilège, il plaidait, avec Sieyès, pour l’établissement d’une propriété garantie aux auteurs, mais limitée dans le temps à dix ans, tout en soulignant qu’une telle propriété était requise par l’avancement des Lumières33. Il importe de voir que ce projet ne traitait qu’accessoirement de la propriété littéraire, il visait avant tout à réprimer les actes séditieux et diffamatoires, à endiguer le flot d’écrits calomnieux, consécutifs à l’effondrement du système de la censure, bref, c’était un texte de police. C’est sur ce plan que le projet essuya le plus de critiques, ce qui explique qu’on ne procéda jamais au vote.

29Les dispositions relatives à la propriété littéraire firent également l’objet de multiples attaques : pour les uns, il s’agissait d’une simple reconduction du système des privilèges ; de leur côté, les libraires de Paris, reprenant les arguments de Diderot, se firent les avocats d’une propriété sans restriction, justifiée par son caractère naturel et son antériorité par rapport aux lois positives34. Une position moyenne fut adoptée par le plus riche éditeur de Paris, Charles-Joseph Panckoucke, qui, tout en partageant les vues de Condorcet sur les risques des monopoles perpétuels, jugea les limites fixées par le projet de Sieyès trop sévères ; il proposa que soit adopté le système anglais, prévoyant deux périodes de 14 ans, car il permettait, selon lui, de réconcilier l’intérêt particulier avec le bien public35.

30L’adoption d’une loi spéciale sur le sujet, politiquement délicat, de la sédition et de la diffamation ouvrit la voie à un règlement séparé de la question de la propriété littéraire.

31L’Assemblée consacra d’abord, par le décret des 13 et 19 janvier 1791, le droit de représentation. A cette occasion, le rapporteur du décret relatif aux spectacles, Le Chapelier, a ces mots fameux, souvent cités par la suite, qui semblent souligner le caractère absolu de la propriété littéraire :

« la plus sacrée, la plus inattaquable et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les propriétés est l’ouvrage, fruit de la pensée d’un écrivain ».

32Ce qu’on cite moins souvent, c’est la suite de ce texte :

« cependant c’est une propriété d’un genre tout à fait différent des autres propriétés. Quand un auteur a livré son ouvrage au public, quand cet ouvrage est entre les mains de tout le monde, que tous les hommes instruits le connaissent, qu’ils en ont confié à leur mémoire les traits les plus heureux, il semble que, dès ce moment, l’écrivain ait associé le public à la propriété, ou plutôt la lui ait transmise tout entière. Cependant, comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée tirent quelque fruit de leur travail, il faut que pendant leur vie, et quelques années après leur mort, personne ne puisse, sans leur consentement, disposer du produit de leur génie. Mais enfin, après le délai fixé, la propriété du public commence, et tout le monde doit pouvoir imprimer, publier les ouvrages qui ont contribué à éclairer l’esprit humain ».

33Comme on le constate, le texte s’achève sur une note beaucoup plus favorable aux intérêts du public, le droit de propriété de ce dernier sur l’œuvre publiée étant même proclamé.

34Le décret de 1791 se réfère à la propriété, mais il s’agit d’une propriété limitée dans le temps, comme le stipule l’article cinq36 :

« les héritiers ou cessionnaires des auteurs seront propriétaires des ouvrages durant l’espace de 5 années après la mort de l’auteur ».

35Par le décret des 19 et 24 juillet 1793 est institué le droit exclusif de reproduction. A nouveau, le rapporteur, cette fois Lakanal37, fait l’éloge de la propriété :

« de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c’est sans contredit celle des productions du génie ; et si quelque chose doit étonner, c’est qu’il eut fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive ».

36Le terme de propriété apparaît encore explicitement à l’article 1er de ce décret de 1793 :

« les auteurs d’écrits en tous genres, les compositeurs, les peintres et les dessinateurs qui font graver les tableaux et dessins, jouiront leur vie entière du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ouvrages dans tout le territoire de la République et d’en céder la propriété en tout et en partie ».

37La législation révolutionnaire allait régir la France pendant plus de cent cinquante ans, jusqu’à ce que la loi du 11 mars 1957 entreprenne une refonte profonde de la matière.

D. Propriété, liberté et personnalité dans la pensée des Lumières

38La sacralisation de la propriété à l’aube du système juridique moderne n’était pas, comme l’a noté F. Zenati, une incantation passagère, elle traduisait la mise en place d’un ordre nouveau dans lequel cette institution jouait un rôle structurel38. Il n’est donc pas étonnant que, pour asseoir la légitimité du droit des auteurs, le législateur révolutionnaire ait invoqué l’autorité du droit naturel de propriété39. Selon S. Ladas, « la théorie de la “propriété” était très utile aux 18ème et XIX^e siècles afin d”obtenir, grâce à la “valeur élevée” de la “propriété”, une reconnaissance universelle du droit d”auteur »40.

39Il n’y a pas lieu de reconstituer la position tout à fait centrale de l’idée, très riche et complexe, de propriété dans la pensée juridique et politique de l’époque. Deux déterminations du concept de propriété en usage à l’époque méritent cependant d’être mentionnées.

40Droit naturel, la propriété est considérée comme une garantie de la liberté41, elle représente la sphère externe de la liberté. F. Rigaux42 a bien montré le rapport à double sens qui s’instaure entre propriété et liberté : d’une part, c’est par l’activité libre du travail que l’homme s’approprie les biens matériels, de l’autre, c’est la propriété acquise qui garantit l’indépendance du citoyen à l’égard de l’autorité publique ; c’est pourquoi « la liberté est à la fois l’origine et la fin de la propriété »43. Pour cette raison, liberté et propriété sont les deux principaux attributs garantis par les Déclarations de droits et les Constitutions du dernier quart du 18ème siècle. Ainsi, l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 les place en tête44 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ».

41La propriété est encore intimement liée au concept de personne dans la philosophie des Lumières45, inspiratrice de la Révolution. Chez beaucoup de penseurs de l’époque, le concept de propriété était à ce point étendu qu’il embrassait tous les droits découlant du concept de personnalité46. « Ce concept philosophique de propriété, qui s’écarte sans aucun doute de la terminologie juridique habituelle » a permis de fonder « le droit des auteurs sur l’idée de “propriété intellectuelle” »47 ; plus généralement, ce concept large a servi d’assise à une nouvelle catégorie de droits, portant sur des objets non matériels48.

42R. Savatier49 a bien aperçu les liens entre propriété, liberté et personnalité :

« la Révolution française avait prolongé, par un patrimoine incorporel, sa conception de la propriété, en tant que liberté élargie de la personne ».

43Dans l’appellation de propriété littéraire, le mot de propriété, ajoute R. Savatier, « ne couvrait pas seulement ici un bien patrimonial. Il a suffi de développer l’esprit de ses créateurs pour découvrir, sous cette propriété, la personne elle-même ». Dès lors, les droits de la personnalité (ou droits moraux) de l’auteur, que la jurisprudence dégagera plus tard, étaient déjà présents en filigrane dans la reconnaissance de la propriété des auteurs au tournant du XVIII^e siècle. Du reste, le terme de propriété, venant du latin proprius, désigne au départ ce qui est « propre », ce qui appartient en propre à quelqu’un. La référence à la propriété soulignerait donc l’importance de la dimension personnelle.

44Inversement, l’expression de monopole, trouvant son origine dans le grec (mono pôlein), renvoie littéralement à l’idée de « vendre seul ». Un monopole est un régime de droit (monopole de droit) ou une situation de fait (monopole de fait) ayant pour objet ou pour résultat de soustraire à toute concurrence sur un marché donné une entreprise privée ou un établissement public50. L’idée de monopole se conçoit donc par rapport à un marché, elle revêt plus facilement une connotation économique. Or, dans le système anglo-saxon, le caractère monopolistique du copyright a été à maintes reprises souligné.

§2. Naissance du copyright au Royaume-Uni et aux Etats-Unis

A. La loi anglaise de la Reine Anne

45Quand il s’agit de retracer l’histoire du copyright, on se contente généralement de remonter jusqu’à la fameuse loi de la Reine Anne de 1709 (the Statute of Anne). Or, « le Statute of Anne ne peut être compris que s’il est relié à l’histoire des événements qui ont précédé son édiction »51. Reconstituer cette histoire requiert à son tour de tracer les liens qui se sont noués entre trois concepts de copyright : le stationer’s copyright, c’est-à-dire le copyright des éditeurs-imprimeurs, le common law copyright, en d’autres termes, le copyright issu du droit jurisprudentiel, et le statutory copyright, celui-là même qu’a consacré le Statute of Anne. La question centrale, qui s’est posée en Angleterre, était de savoir si les droits des auteurs découlaient de la common law ou s’ils trouvaient leur origine dans un statute52.

46Considérer le Statute of Anne comme l’origine du copyright se justifie dans la mesure où il s’agit de la première loi sur la propriété littéraire, édictée par le Parlement, et que, pour la première fois aussi, un Copyright Act ne comprend aucune disposition relative à la censure53. Au cours de la période qui s’échelonne de 1557 à 1709, une époque d’incessants combats religieux, la censure était une politique du gouvernement et les stationer’s copyrights délivrés par les souverains en furent un instrument privilégié. En effet, en accordant aux corporations de libraires le pouvoir de contrôler l’imprimerie et l’édition, et, éventuellement, de détruire les livres non conformes aux lois de l’époque54, le gouvernement se servait de ces corporations afin de museler l’opinion et la presse55. De leur côté, les stationers étaient ravis de recevoir des pouvoirs qui leur permettaient de réguler efficacement le commerce des livres. Le stationer’s copyright, qui doit se comprendre comme un instrument de régulation du commerce et de censure politique, fonctionnait donc tant dans l’intérêt des éditeurs que dans celui du gouvernement56. Alors que le rôle de censure de ce stationer’s copyright s’est amenuisé avec le temps, à l’abri de celui-ci, s’est développé le monopole des éditeurs.

47C’est en vue de limiter ce monopole que le Statute of Anne de 1709 a été adopté. La preuve en serait qu’il n’existe que deux différences majeures entre le stationer’s copyright et le statutory copyright, différences qui viennent, chacune, réduire le monopole des stationers. Tandis que le stationer’s copyright était perpétuel et limité aux membres de la corporation, le statutory copyright est, lui, prévu pour une période limitée de 14 ans, avec possibilité de renouvellement ouverte exclusivement à l’auteur ; de plus, ce copyright légal peut être détenu par n’importe qui, pas uniquement par un éditeur. L. Ray Patterson voit encore dans ces deux mesures un indice de ce que le « copyright légal était un droit d’auteur, plutôt qu’un droit d’éditeur »57. Il admet néanmoins que le copyright consacré dans cette loi servait non seulement les intérêts de la société en empêchant la constitution d’un monopole, mais aussi ceux des éditeurs dont les ouvrages imprimés étaient protégés contre la piraterie. Un auteur comme B. Kaplan estime, lui, que, si les auteurs étaient les bénéficiaires nommément visés dans le Statute, il est juste de dire que les « éditeurs virent l’avantage tactique d’associer les intérêts des auteurs aux leurs, et cette tactique a marqué le Statute »58.

48Le Statute of Anne n’a pas aboli tout de suite le stationer’s copyright, qui subsista, à titre transitoire, pendant 21 ans. A l’issue de cette période, les éditeurs de Londres, qui étaient les propriétaires de presque tous les titres publiés avant 1710 et inscrits dans le Registre de la Stationers’ Company, tentèrent de prolonger leur monopole à l’encontre des éditeurs de province qui commençaient à publier les vieux titres, au motif que la loi de la Reine Anne avait mis fin au copyright et que ces titres étaient dès lors dans le domaine public. Le conflit, connu sous le nom de « The Battle of Booksellers », se déroula devant les tribunaux. C’est ici qu’intervient le concept de common law copyright.

49L’argument invoqué par les stationers — qui fait apparaître comment la stratégie des éditeurs dominants a consisté à masquer leur intérêt derrière la figure de l’auteur — était que l’auteur avait un common law copyright sur son œuvre, fondé sur le droit naturel, puisqu’il avait créé cette œuvre. Disposant de ce common law copyright, dont l’existence était indépendante du statutory copyright, l’auteur pouvait le céder à l’éditeur, ce qu’il était présumé toujours faire. Autrement dit, grâce à et sous le couvert de ce common law copyright, les éditeurs auraient pu maintenir le monopole que le stationer’s copyright leur garantissait auparavant.

50Le conflit donna lieu à un premier arrêt de la House of Lords, en 1769, dans l’affaire Millar v. Taylor59. Millar, qui était l’éditeur de James Thompson, détenait le copyright sur son poème « The Seasons ». Après l’expiration de la première période de 14 ans prévue par le Statute of Anne, le défendeur, Taylor, décida de publier le même texte. Millar intenta alors une action qui mettait en avant les droits de l’auteur découlant de son travail. La Chambre des Lords se rangea à son argumentation60 :

«[B]ecause it is just, that an author should reap the pecuniary profits of his own ingenuity and labour. It is just, that another should not use his name, without his consent. It is fit, he should not only choose the time, but the manner of publication; how many, what volume; what print. It is fit, he should choose to whose care he will trust the accuracy and correctness of the impression; to whose honesty he will confide, not to foist in additions».

51Cet extrait révèle la prégnance d’un raisonnement basé sur un principe de justice naturelle ; on croirait même y lire la reconnaissance avant la lettre des droits moraux de l’auteur.

52Par un arrêt déterminant de 1774 connu sous le nom de Donaldson v. Beckett61, la House of Lords rejettera néanmoins cette ligne d’argumentation tirée du droit naturel62. Pour que la reconnaissance des droits naturels légitimes du créateur ne fasse pas le jeu des éditeurs, en confortant leur monopole inacceptable, les juges décidèrent, dans cette affaire, d’une part que l’auteur disposait, au niveau de la common law, d’un droit exclusif sur l’édition de ses œuvres, d’autre part, que, dès que l’œuvre était publiée, le common law copyright s’éteignait et qu’à partir de ce moment l’auteur ne pouvait plus intenter d’action qu’aux conditions du statutory copyright établies dans la loi de la Reine Anne. Ce faisant, les juges ont démantelé le monopole. Ils auraient, de plus, d’après quelques commentateurs, consacré deux types de droits de l’auteur : les droits naturels de l’auteur, fondés sur l’acte de création, parmi lesquels le droit de publier ou divulguer et celui de modifier l’œuvre avant la publication, et les droits issus de la première publication, organisés eux dans la législation63 ; en quelque sorte, ils auraient admis les deux composantes des droits d’auteur, telles qu’elles existent sur le continent. Cependant, au moment même où les juges concédaient aux droits naturels de l’auteur une certaine existence, ils leurs enlevaient toute consistance, puisque ces droits s’effaçaient dès la publication, puisque, dès ce moment, c’était la loi, et uniquement elle, qui était habilitée à définir l’étendue des droits64.

53Désormais, le devenir du copyright était scellé à la loi et une conception positiviste65 du copyright allait pouvoir s’affirmer. Ainsi que le soutient L. Ray Patterson, « dès le départ, le copyright était un concept issu de la loi, et non de la common law »66. Dans ce sens encore, H. Abrams note que si les juges anglais n’ont pas créé le copyright, « cela ne découle pas de ce que la common law défendait ou rejetait une idée ou une théorie particulière du copyright, mais du fait que d’autres autorités publiques étaient déjà en train de réglementer l’édition et la distribution de livres »67.

54En définitive, cela signifie que le Parlement a précédé les tribunaux dans la définition du droit68. Et l’intervention du législateur a eu pour effet de soustraire le copyright de la sphère des droits naturels. Que l’on se rappelle en effet qu’en Angleterre, à l’inverse de ce qui s’est passé en France, les droits naturels n’ont pas fait l’objet d’une proclamation par le législateur — le Royaume-Uni ne possède d’ailleurs aucune Constitution écrite déclarative des droits fondamentaux —, mais ont traditionnellement été dégagés par la jurisprudence et constituent la common law fondée en justice et en raison69. C’est donc la source (législative) du copyright qui a contribué à imprimer à cette institution son caractère (légal-positiviste).

B. Origine du copyright américain

55L’histoire anglaise du copyright constitue la préhistoire du copyright américain, puisque la première loi fédérale de 1790 est modelée sur le Statute of Anne70. Par l’intermédiaire de cette loi fédérale, le copyright américain descend donc du stationer’s copyright71. On serait dès lors tenté d’étendre au copyright américain les conclusions relatives à l’origine du copyright anglais.

56Il faut toutefois rester prudent : plusieurs textes législatifs et diverses prises de position à la fin du XVIII^e siècle suggèrent en effet que les juristes américains n’ont, du moins pas au début, souscrit à l’analyse de la Chambre des Lords dans l’affaire Donaldson.

57Ainsi, par exemple, douze Etats fédérés adoptèrent, au cours des années 1783 à 1786, donc antérieurement à la Constitution, des lois sur le copyright qui semblent à la fois construites sur l’idée qu’il importe d’encourager le savoir et sur l’idée que l’auteur possède des droits naturels sur son travail72. Il est important de saisir la double logique de ces lois, car elles ont indéniablement exercé une influence sur les textes ultérieurs, dont le premier Copyright Act fédéral du 31 mai 179073. Le préambule de la loi du Massachusetts en date du 17 mars 178374 illustre très bien cette double orientation des premières lois :

«Whereas the improvement of knowledge, the progress of civilization, the public weal of the community, and the advancement of human happiness, greatly depend on the efforts of learned and ingenious persons in the various arts and sciences: As the principal encouragement such persons [...] must exist in the legal security of the fruits of their study and industry to themselves; and as such security is one of the natural rights of all men, there being no property more peculiarly a man’s own than that which is procured by the labor of his mind».

58Les lois des Etats du New Hampshire (novembre 1783) et de Rhode Island (décembre 1783) soulignent l’existence de « droits naturels appartenant à tous les hommes » et ajoutent que « aucun bien n’appartient plus strictement à l’homme que le fruit de son intelligence » ; dans une loi de l’Etat du New Jersey, votée également en 1783, et qui s’intitule « Loi pour développer et encourager la littérature », on déclare tout d’abord que : « le savoir tend à embellir la nature humaine, à faire honneur à la nation et il contribue d’une façon générale au bien de toute l’humanité », et on ajoute :

« Il est parfaitement conforme aux principes de l’équité que les hommes de savoir se voient garantir les bénéfices procurés par la vente de leurs œuvres »75.

59Ces lois différaient sur une série de points particuliers (définition des œuvres protégées, des personnes protégées, etc.), et ce manque d’uniformité poussa James Madison à se faire l’avocat de l’introduction d’une clause sur le copyright dans la Constitution, ce même Madison qui semblait approuver la décision Millar v. Taylor, lorsqu’il déclara76 que :

« Le copyright des auteurs a été solennellement consacré en Grande-Bretagne comme un droit de common law [a right at common law] ».

60La clause constitutionnelle relative au droit d’auteur (et au droit des brevets)77 énonce que :

« Le Congrès est autorisé [...] à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en garantissant [by securing], pour un temps limité, aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs œuvres écrites et inventions respectives ».

61Cette clause, la seule qui confère des pouvoirs au Congrès tout en assortissant cette attribution de compétence d’une déclaration relative à la finalité (« to promote the Progress of Science and useful Arts »), montre que l’esprit de l’Enlightenment inspire ce texte fondateur du copyright américain. Cette précision suggère encore que les droits exclusifs octroyés sont réglementés, car assujettis à une telle fonction.

62Un problème, décisif pour déterminer la nature du copyright, devait encore être résolu : comment interpréter le terme « securing » de la clause constitutionnelle ?

63Dans Wheaton v. Peters78, le demandeur prétendait que :

«the word secure [...] signifies to protect, insure, save, ascertain, etc. [...] the term, as used, clearly indicates an intention, not to originate a right, but to protect one already in existence».

64Rejetant ce raisonnement, la Cour Suprême a jugé que :

«the word secure, as used in the Constitution, could not mean the protection of an aknowledged legal right [...] Congress, then, by this act [il s’agit de la première loi fédérale de 1790], instead of sanctioning an existing right, [...] created it».

65C’était clairement affirmer que le copyright n’était pas un droit inné, préexistant à la loi79 :

«This right [...] does not exist at common law — it originated, if at all, under the acts of Congress».

66En même temps, les juges reconnaissent qu’il existe un droit de common law sur le manuscrit non publié et que ce droit trouve sa source dans le travail de l’auteur80 :

«That an author, at common law, has a property in his manuscript [...] cannot be doubted; but this is a very different right from that which asserts a perpetual and exclusive property in the future publication of the work, after the author shall have published it to the world [...] That any man is entitled to the fruits of his own labor must be admitted; but he can enjoy them only, except by statutory provision, under the rules of property which regulate society».

67L’affaire Wheaton, en distinguant assez radicalement le copyright légal du common law copyright, a ainsi contribué à isoler le premier de son fondement iusnaturaliste.

68Il est certain que cette affaire jugée en 1834 a marqué un tournant et a éloigné le droit américain de ses sources d’inspiration et notamment de l’optique de droit naturel qui était, à la fin du 18ème siècle, très présente. En revanche, peu de commentateurs se sont interrogés sur les raisons qui ont conduit les juges de la Cour Suprême à considérer à cette époque le copyright comme un monopole. Pour J. Whicher, la suspicion qui a commencé à entourer le copyright a résulté de son association avec les brevets dans la clause constitutionnelle ; c’est que, par suite de la guerre des brevets sur les bateaux à vapeur, le danger de monopole que recelait le droit de brevet est apparu au grand jour et ce soupçon s’est étendu au copyright81.

69Par la suite, le caractère iuspositiviste du copyright sera confirmé. Ainsi, le rapport de la Commission82, qui est joint au Copyright Act de 1909, précise de manière univoque que :

«The enactment of copyright legislation by Congress under the term of the Constitution is not based upon any natural right that the author has in his writing».

Section 2. La nature du droit d’auteur et du copyright

70Dans une perspective comparative, il paraît intéressant de revenir sur trois caractéristiques qui, aux yeux de la doctrine plus récente, permettraient de distinguer le droit d’auteur du copyright : la qualification de propriété, le caractère de droit naturel et l’aspect synthétique du droit d’auteur. Ces trois points, on le verra, sont intimement liés.

§1. La théorie de la propriété

71Sur le continent, de nombreux auteurs, s’appuyant sur des textes légaux ou des décisions jurisprudentielles, ont, depuis la période révolutionnaire, fait référence à la propriété comme fondement du droit d’auteur, tout en admettant ses particularités, selon la formule « oui, c’est un droit de propriété, mais... ». Parmi les spécificités de ce droit, on a cité l’objet (immatériel), la durée (limitée) ou encore la source (l’acte de création).

72L’invocation de la propriété est correcte et justifiée en ce qu’elle indique le caractère subjectif, opposable erga omnes et exclusif du droit d’auteur. Subjectif : le droit de propriété est la forme par excellence du droit subjectif, tout droit subjectif se construisant sur le modèle du rapport du propriétaire à ses choses83. Opposable erga omnes : à l’instar de la propriété, le droit d’auteur s’impose au respect de tous, et c’est pour cela qu’il est également considéré comme un « droit d’interdire »84. Exclusif : ainsi que le rappelle P. Roubier, « le terme de propriété a été couramment employé comme impliquant la forme de droit exclusif par excellence »85, en ce sens qu’il fait obstacle à toute prétention rivale sur son objet.

73Toutefois, le droit d’auteur ne peut être assimilé à la pleine propriété, en ce qu’il ne confère pas « le maximum de prérogatives et d’avantages », selon la formule de L. Josserand86. Outre qu’il est limité dans le temps, le droit d’auteur ne comprend pas, comme le droit de propriété, toutes les compétences qui n’ont pas été expressément exceptées, mais uniquement les compétences qui ont été expressément reconnues par la législation87. Autrement dit, la propriété littéraire ne serait pas un droit général, à l’instar de la propriété matérielle. Tous les auteurs ne partagent néanmoins pas ce dernier point de vue, ainsi que l’atteste le débat relatif au droit de destination.

A. Droit d’auteur et droit de destination

74Le droit de destination est une construction originale du droit d’auteur français et belge88. Tel qu’il est conçu dans la doctrine, ce droit constitue un prolongement du principe d’exclusivité, puisqu’il permettrait à son titulaire de contrôler l’usage, non plus de l’œuvre (objet immatériel), mais des exemplaires (objets matériels) de l’œuvre. Ce droit accorde à l’auteur un « pouvoir de contrôle sur l’usage que les tiers peuvent faire des exemplaires de l’œuvre circulant dans le commerce »89, il peut être défini comme « la faculté exclusive que possède l’auteur [...] de réserver à un usage bien déterminé les reproductions de son œuvre qui ont été mises dans le commerce »90. Dès lors, le titulaire de ce droit pourrait s’opposer au prêt ou à la location d’exemplaires de son œuvre (livres, disques, cassettes audiovisuelles, etc.) licitement distribués, ainsi, autre exemple, qu’à l’utilisation radiophonique de disques achetés dans le commerce. Se trouvant à la marge de la sphère de contrôle de l’auteur, le droit de destination, en tant que construction doctrinale, est loin d’être unanimement accepté91.

75Le droit de destination, il convient de le noter, s’oppose à la règle de l’épuisement du droit de distribution92 en vigueur dans les pays anglo-saxons, mais aussi en Allemagne, avant d’être un concept utilisé par la Cour de justice des Communautés européennes afin de délimiter l’objet des droits intellectuels93. L’épuisement limite principalement le droit de distribution de l’auteur (défini dans ces pays comme la faculté de mettre des exemplaires de l’œuvre sur le marché), dès lors qu’a eu lieu une première mise en circulation autorisée d’un exemplaire de l’œuvre. L’épuisement indique que toute exploitation ou usage ultérieur de cet exemplaire échappe au contrôle de l’auteur. L’expression utilisée aux Etats-Unis pour désigner cet effet, à savoir « first sale doctrine », fait bien voir que l’épuisement se rattache à la « first sale » ou première aliénation des exemplaires94. Comme l’a noté W. Cornish, dans la mesure où le droit de destination aboutit à conférer à l’auteur un « droit de contrôler l’usage de l’œuvre » et dans la mesure où un tel droit de contrôle, reconnu aux inventeurs95, n’a jamais fait partie du copyright96, la théorie du droit de destination s’avère indéfendable dans un pays comme le Royaume-Uni.

76Quel serait, en France et en Belgique, le fondement du droit de destination ?

77On a invoqué le « privilège général de l’auteur »97, ou encore la conception ou structuration large du droit de reproduction98, dont ce droit constituerait un démembrement. Comme l’a soutenu A. Françon, « la théorie qui reconnaît à l’auteur un droit de destination [...] permet de réintroduire plus d’équité dans le système en même temps qu’elle tient compte de la philosophie de base qui inspire toute la matière »99. En définitive, le droit de destination découle de l’idée de « la maîtrise fondamentale de l’auteur sur la diffusion de son œuvre »100. En accordant un large pouvoir de contrôle à l’auteur, ce droit prolonge en quelque sorte dans la sphère juridique l’idée que l’auteur se reflète dans son œuvre, qu’il lui est lié, que le créateur possède un large pouvoir sur la « créature » sortie de son fond101.

78Même s’ils ne peuvent trouver dans le droit de propriété un fondement adéquat au droit de destination, précisément du fait que le droit de destination s’oppose au droit du propriétaire des exemplaires de l’œuvre, les défenseurs de cette doctrine ont reconnu à ce droit les traits principaux du droit de propriété, à savoir le caractère erga omnes et le droit de suite102. De plus, ses partisans invoquent l’idée de propriété à l’appui de leur thèse. De façon révélatrice, F. Pollaud-Dulian termine son étude approfondie tendant à démontrer la validité de la théorie du droit de destination, en citant la formule de Le Chapelier sur « la plus sacrée, la plus inattaquable des propriétés », et il en appelle par là à « l’idée [...] de droit naturel, qui justifie, souligne-t-il, [...] la maîtrise étendue de l’auteur sur son œuvre »103. Dans le même sens, F. Gotzen suggère que « le droit de destination est une forme de droit de propriété »104.

B. Propriété artistique et droit de suite

79On pourrait appliquer le même raisonnement au droit de suite, qui offre un parallèle avec le droit de destination, puisque, lui aussi, « permet à l’artiste de participer au succès du support dont il s’est dessaisi »105. Ce droit, qui, littéralement, « suit » le destin de l’objet matériel dans lequel se concrétise l’œuvre d’art plastique, permet aux auteurs de recueillir une part déterminée du prix, en cas de revente du support, c’est-à-dire en cas de vente entre tiers, principalement en cas de vente publique ; ainsi l’auteur peut-il tirer profit de l’accroissement ultérieur de la valeur d’une œuvre liée à une appréciation de sa cote. Parmi les pays qui ont reconnu le droit de suite106, se rangent la France, la Belgique et la R.F.A. Par contre, ni les Etats-Unis, du moins au niveau fédéral107, ni le Royaume-Uni ne reconnaissent ce droit aux artistes, si bien que la consécration ou non d’un droit de suite apparaît comme un critère de différenciation entre le système de droit d’auteur et le système de copyright.

C. L’enjeu du débat de qualification : l’extension des droits

80En fin de compte, il apparaît que le débat de qualification sert surtout à recouvrir des positions foncièrement normatives quant à l’étendue des droits.

81La référence constante à la propriété, par exemple en France, s’explique en effet en grande partie par le souci très largement partagé, notamment en doctrine, de renforcer les prérogatives de ce droit. Comme l’a souligné H. Wistrand, l’idée de propriété, doublée de l’invocation du droit naturel, a, dans l’histoire du droit d’auteur, souvent servi de base à des propositions destinées à élargir la sphère des droits108. C’est vrai pour les origines du droit d’auteur, lorsque les libraires de Paris ont inventé « l’auteur propriétaire »109 dans leur conflit avec les libraires des provinces ; c’est également vrai pour la doctrine contemporaine du droit de destination.

82De manière très significative, E. Ulmer110, s’appuyant sur une jurisprudence du Tribunal fédéral allemand, juge que l’application de la catégorie de propriété est justifiée, précisément parce qu’elle indique que les prérogatives de l’auteur ne se limitent pas à celles qui ont été spécialement mentionnées dans la loi, parce qu’elle suggère que l’auteur possède un droit qui est la source de prérogatives plus étendues. De même, à ceux qui rejettent l’usage du terme de « propriété », au motif qu’il induirait en confusion avec la propriété classique du Code civil, F. Gotzen111 répond que :

« l’expression “propriété intellectuelle” n’est nullement usurpée ; elle est encore aujourd’hui nécessaire et utile parce qu’elle indique, sans doute mieux que d’autres dénominations, qu’en ce qui concerne les produits de l’esprit humain [...], des droits peuvent naître qui s’exercent de manière aussi exclusive et absolue que la propriété civile sur des objets corporels ».

83Le même enjeu sous-tend le débat sur la qualification du copyright comme « property » ou monopole réglementé.

84Les commentateurs américains qui souhaitent ne pas étendre les droits (et une doctrine assez majoritaire se montre réservée à l’égard d’un tel élargissement) invoquent l’idée d’un monopole ou d’un droit légalement réglementé112, alors que ceux qui appellent de leurs vœux de nouvelles prérogatives préfèrent recourir à l’idée de « property ». Ainsi, un auteur tel que D. Ladd, qui plaide pour un élargissement des prérogatives des titulaires du copyright, leur permettant de contrôler chaque usage de leur œuvre, estime qu’il faut envisager le copyright113

«as an instrument of property operating in a free market economy». «[T]here should be compensation for the use of [the author’s] work based upon what the public is willing to pay. In other words, reasonable compensation for every use of the work just as with other property, whether it be car rental, lease, or admission to a theater».

§2. Le caractère de droit naturel

85Tout en renvoyant à la propriété, beaucoup de commentateurs insistent simultanément sur la qualité de droit naturel que revêt le droit d’auteur.

86Ce qui revient à soutenir qu’avant d’être consacré dans la législation positive, un droit primordial et imprescriptible découlerait de la nature des choses. Le point d’ancrage de ce droit naturel se trouverait dans la relation intime entre l’auteur et sa création, relation tout aussi naturelle que celle entre un père et son fils114. Dans cette perspective, la législation sur le droit d’auteur ne ferait que tirer les conséquences du lien naturel, sacré et insécable entre le créateur et son œuvre115.

87Une parfaite illustration de cette logique iusnaturaliste se trouve dans l’article 1er de la loi française de 1957, qui stipule que « du seul fait de la création », « l’auteur [...] jouit [...] d’un droit de propriété incorporelle » : ne retrouve-t-on pas là le raisonnement typique du iusnaturalisme qui, d’un fait (la création), tire un droit (une propriété incorporelle) ? En présentant la création comme « l’événement décisif dans la vie juridique de l’œuvre »116, le texte de la loi française suggère l’indépendance du droit de l’auteur par rapport à l’ordre positif : tout se passerait comme si les prérogatives de l’auteur117 découlaient de sa simple création. Or, il est entendu qu’une loi positive s’intercale nécessairement entre le fait de la création et les droits de l’auteur. Toutefois, et c’est précisément à cela que l’on reconnaît sa veine iusnaturaliste, la loi nie son propre geste inaugural en s’effacant, en apparence, derrière des droits présentés comme des effets de la création littéraire ou artistique.

A. Source naturelle du droit et différences entre législations

88On peut partager l’opinion que le droit d’auteur, dans son principe, se trouve légitimé par le fait de la création, mais cette source « naturelle » du droit ne suffit pas à expliquer le régime légal du droit d’auteur118, pourquoi telle prérogative a été introduite, pourquoi telle durée a été choisie, pourquoi telle exception a été prévue, etc.

89Par conséquent, il s’avère peu convaincant de soutenir que le fondement de droit naturel, revendiqué par la doctrine française, rend compte des spécificités de la législation française. Des considérations utilitaristes ou pragmatiques ont tout autant contribué à façonner les dispositions des lois françaises successives.

90Et il paraît plus délicat encore de réduire la différence entre la législation sur le droit d’auteur et la législation sur le copyright à une divergence d’inspiration, iusnaturaliste, d’un côté, positiviste, de l’autre. Certains commentateurs semblent néanmoins emprunter cette voie119. Un auteur américain, R. Monta120, souligne la distance séparant une approche iusnaturaliste d’une conception iuspositiviste, tout en opposant le régime français au régime américain :

« alors que dans notre système, c’est la loi [the statute] qui crée les droits, dans le système français, ce n’est pas le droit [the law] qui donne naissance à ces droits, car, par la simple création de l’œuvre, le droit d’auteur est né dans la personne de l’auteur ».

91Outre la question de la source du droit, des aspects du droit américain et du droit français témoignent de ce que les logiques iusnaturaliste et positiviste ont, toutes deux, marqué les législations de ces pays. Dans cette mesure, chaque système se retrouve dans l’autre : on dira que la relation entre droit d’auteur et copyright est dialectique.

B. Aspects iusnaturalistes du copyright américain et logique positiviste du droit français

92On a montré ci-dessus qu’à partir d’un certain moment de l’histoire du copyright, le Congrès comme les tribunaux ont eu tendance à repousser la théorie du droit naturel de l’auteur121. Ce qu’on peut appeler la « rhétorique du copyright » a donc pris, dans le courant du 19ème siècle, une orientation positiviste.

93Cela ne signifie pas, loin s’en faut, que la théorie du droit naturel soit complètement étrangère au copyright américain d’aujourd’hui, c’est-à-dire au droit américain postérieur à la révision législative de 1976. Ainsi, P. Goldstein discerne une influence iusnaturaliste dans les dispositions du Copyright Act de 1976 concernant la possibilité de mettre fin aux transferts de droits122 (art. 203 et 304(c)). De son côté, J. H. Reichman123 estime que la longue période de protection au-delà de la mort de l’auteur manifeste une autre logique que celle, utilitariste, de l’incitation à la création. La suppression des formalités depuis l’adhésion à la Convention de Berne (réalisée le 1er mars 1989) indique également que le droit américain adopte une perspective plus conforme à une vision continentale-iusnaturaliste. Cette évolution n’est toutefois ni radicale, ni achevée.

94D’où la conclusion, tirée par certains, à propos du droit américain : « [m]algré la persistance d’une rhétorique allant en sens contraire, l’histoire et la doctrine du copyright portent les marques indubitables du droit naturel »124.

95D’un autre côté, il faut concéder qu’en France, où la qualité de droit naturel a, sans doute, dès le départ été proclamée avec le plus de force, des règles de base du droit d’auteur contredisent la thèse d’un droit naturel.

96On n’examinera pas ici la question du caractère temporairement limité du droit d’auteur, qui s’oppose à l’assimilation du droit d’auteur à une propriété naturelle, comme l’ont souligné, à juste titre, mais en vain, les défenseurs d’une propriété littéraire perpétuelle, au cours des débats du milieu du XIX^e siècle en France.

97La doctrine du droit naturel, de même que la qualification de propriété, est encore incompatible avec un deuxième trait du droit d’auteur : son caractère territorial.

98Le droit d’auteur, comme les autres droits intellectuels125, est limité territorialement, en ce sens qu’est applicable la loi du pays dans lequel la protection de ce droit doit être assurée parce que c’est sur le territoire de cet Etat que s’accomplissent les actes matériels de jouissance du droit et que sont commis les actes de contrefaçon (territorialité au sens matériel)126.

99En France, le caractère territorial de la loi applicable a, pendant longtemps, affecté la condition des étrangers, ce qui contredisait le caractère de droit naturel du droit d’auteur127. Il existe en effet, comme l’a noté, dès 1883, E. Montagnon128, un lien entre la condition des auteurs étrangers et le caractère iusnaturaliste ou iuspositiviste du droit d’auteur :

« Si les auteurs ont un droit de propriété, il devra être respecté partout comme droit naturel, quels que soient la nationalité de l’auteur et le lieu où il publie. [...] Si la loi est la source du droit des auteurs, elle peut restreindre sa protection aux nationaux et aux étrangers qui font, dans le pays où elle est en vigueur, la publication de leur œuvre ».

100Si la France a, la première, accordé le bénéfice des sanctions pénales et la jouissance du droit d’auteur aux étrangers (question non résolue par les décrets de 1791 et 1793), reste, néanmoins, qu’a perduré, pendant plus de 50 ans (des lois révolutionnaires au décret des 28-30 mars 1852129), une contradiction entre la reconnaissance du droit d’auteur comme « la plus sacrée de toutes les propriétés » et la réservation du droit, au profit des citoyens français et résidents étrangers. Cette incompatibilité, S. Stromholm130 l’a soulignée :

« Si, depuis la Révolution française au moins, il est affirmé que les droits sur les productions de l’esprit, [sont] les plus naturelles des propriétés, et par conséquent les plus faciles à défendre, comment se fait-il que les titulaires des droits de ce genre, nés sous l’empire de tel système de droit national, se voient privés, en dehors des frontières du pays en question, non seulement des fruits de leur droit, non seulement de sanctions efficaces des violations, mais même de la simple reconnaissance formelle de la prérogative la plus certaine, la plus incontestable sur les enfants de leur esprit ? ».

101Encore faut-il préciser qu’à partir de 1852, la jouissance des seuls droits de reproduction a été étendue aux auteurs étrangers, la protection ne s’étendant pas aux représentations publiques en France d’œuvres étrangères. C’est en effet en ce sens que la Cour de cassation interpréta, dans l’affaire « Verdi »131, la loi de 1852, restée muette sur le droit de représentation132. De plus, la jurisprudence133 a exigé que l’œuvre soit protégée dans son pays d’origine, autrement dit que la loi du lieu de la première publication protégeât l’auteur134.

102Finalement, la Cour de cassation a, en 1959, constaté l’absence de texte refusant aux étrangers la protection « d’œuvres littéraires et artistiques publiées ou représentées originairement hors de France » (nous soulignons). De plus, s’inspirant de l’interprétation de l’article 11 du Code civil135, elle a appliqué à la matière la formule générale suivant laquelle « les étrangers jouissent en France de tous les droits privés qui ne leur sont pas spécialement refusés par une disposition expresse »136. Ainsi était posé le principe de l’assimilation de l’étranger.

103Toutefois, la loi du 8 juillet 1964 a limité la portée de cette assimilation en posant une condition de réciprocité ; cette loi se justifie par le fait que certains Etats, tel jadis l’U.R.S.S., n’accordaient qu’une protection limitée aux auteurs français et ne payaient pas de droits d’auteur137. Selon cette loi, les « œuvres divulguées pour la première fois » à l’étranger ne sont protégées en France que si l’Etat étranger assure aux œuvres divulguées en France « une protection suffisante et efficace ». Prenant en considération non la nationalité des auteurs, mais le lieu de « divulgation » (entendue comme comprenant toute communication au public), la loi de 1964 ne concerne pas formellement la condition des étrangers, bien qu’elle intéresse en fait principalement ceux-ci138 ; le défaut de réciprocité est établi si la loi étrangère n’offre pas une « protection suffisante et efficace », et tel est le cas s’il existe une discrimination envers l’étranger ou une carence de la législation sur le droit d’auteur dans le pays considéré139.

104La loi de 1964 institue une exception : la protection est toujours accordée en France, sans condition de réciprocité, pour les attributs du droit moral visés dans la loi, à savoir le droit de paternité et le droit à l’intégrité140.

105Il faut encore voir que cette loi de 1964 réserve les Conventions internationales. Or, les Conventions de Berne et de Genève posent les principes de l’assimilation des œuvres publiées dans l’un des Etats signataires et de l’assimilation de l’étranger au national, ce qui réduit sensiblement la portée effective de la condition de réciprocité posée dans la loi de 1964.

106En conclusion, on doit donc reconnaître, à la suite de W. Nordemann141, que le principe de territorialité implique que « les droits de l’auteur créés par la loi ne sauraient être des droits universels puisqu’ils procèdent de la législation nationale et s’inscrivent exclusivement dans ce cadre ».

C. Rôle d’un fondement iusnaturaliste dans l’interprétation des lois

107Un fondement naturaliste, qui se soutiendrait de sa réaffirmation par la doctrine ou la jurisprudence, peut induire, dans les « cas difficiles », c’est-à-dire dans les interstices silencieux de la loi, certaines interprétations.

108Plusieurs décisions françaises et allemandes attestent qu’une conception iusnaturaliste du droit de l’auteur rejaillit sur l’interprétation jurisprudentielle.

109Dans l’affaire Canal c. Jamin, le tribunal civil de la Seine142 a affirmé que :

« la nature et [le] caractère particulier du droit de l’auteur sur son œuvre [...] ont amené la jurisprudence à reconnaître à l’auteur toute une série de droits qu’aucune disposition législative n’édicte ni ne consacre ».

110Le tribunal s’est appuyé sur cette constatation pour décider que le droit d’auteur doit toujours rester propre à l’auteur et que seuls les produits de l’exploitation de son œuvre tombent dans la communauté des époux. D’autres décisions qui instituèrent les droits moraux s’inspirent du même raisonnement.

111Dans un jugement de 1933, le tribunal de la Seine143 a plus explicitement encore déclaré que :

« la propriété littéraire et artistique dérive du droit naturel ».

112En Allemagne, le Bundesgerichtshof a, dans son arrêt du 18 mai 1955 relatif aux magnétophones144, soutenu que :

« l’interprétation des dispositions légales en matière de droit d’auteur est guidée par la conception dominante du droit d’auteur selon laquelle la maîtrise de l’auteur sur son œuvre est le prolongement naturel de sa propriété intellectuelle [die natürliche Folge seines geistigen Eigentums] qui ne trouve elle-même dans la législation que sa reconnaissance et une formulation plus précise ».

113Le Bundesgerichtshof en a tiré la conséquence que les nouveaux moyens d’exploitation des œuvres de l’esprit tombent sous l’emprise du droit exclusif, même à défaut de disposition expresse, et que l’auteur peut donc obtenir une rémunération pour chaque usage de son œuvre.

114Il est clair que c’est en l’absence d’une disposition légale (contraire) qu’une telle interprétation est autorisée. Dans cette mesure, l’influence de la source iusnaturaliste serait inversement proportionnelle au degré de précision de la législation positive. C’est en ce sens que conclut H. Wistrand145, justifiant par là même une recherche en direction de la nature du droit d’auteur :

« L’intérêt qui s’attache aux nombreuses théories concernant la nature du droit d’auteur n’est plus, aujourd’hui, le même qu’autrefois. Ceci est dû à la réglementation de plus en plus précise et détaillée de ce droit. Pourtant, la conception théorique exprimée ou seulement implicite qui est à la base d’un texte législatif peut avoir de l’importance, pour son interprétation par les tribunaux. [...] L’idée de la propriété d’esprit qui fonde le droit d’auteur sur la nature des choses a, par voie d’interprétation, conduit à d’importantes décisions judiciaires, tant en Allemagne qu’en France. La conception suivant laquelle le droit d’auteur se fonde sur un droit naturel — une conception soulignée par la comparaison avec le droit de propriété — représente, selon les mots de M. Ulmer, dans le cadre de la réglementation législative, une idée juridique vivante dont l’influence demeure pour l’interprétation des lois ».

§3. Le caractère synthétique et ouvert du droit d’auteur

115Dans la mesure où l’influence d’une approche iusnaturaliste, opérant par le biais de l’interprétation, est dépendante de la façon dont les lois sont rédigées, il importe de comparer, de ce point de vue, les législations de droit d’auteur et de copyright.

A. D’une législation ouverte à une législation fermée

116On a souligné qu’en droit d’auteur, les prérogatives, et singulièrement le droit de reproduction, sont conçues de manière synthétique, en ce sens que l’ensemble des actes se situant dans la continuité de l’exploitation autorisée sont couverts par le droit146.

117Le système de droit d’auteur serait de plus ouvert, puisque le législateur s’exprime en termes généraux et larges, ce qui permet à la jurisprudence de combler les lacunes, notamment celles issues des développements technologiques147. Et A. Kerever de citer les exemples des lois française et belge. F. Gotzen148 y ajoute le cas de la R.F.A (ainsi que des Pays-Bas).

118La loi belge du 22 mars 1886 constitue tout particulièrement une loi cadre, composée seulement d’une trentaine d’articles, rédigés en termes généraux et permettant une adaptation permanente. Cette loi, a soutenu P. Recht149, « contient en germe tout le développement futur du droit d’auteur rien que par le contenu de son article premier ». Cet article s’énonce comme suit : « l’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique a seul le droit de la reproduire ou d’en autoriser la reproduction, de quelque manière et sous quelque forme que ce soit » (nous soulignons). La formulation du dernier membre de phrase a ouvert de larges champs nouveaux à cette loi ; c’est ainsi que cette loi a pu s’appliquer à la photographie, au cinéma, à la télévision et même aux logiciels, techniques auxquelles le législateur n’avait, bien évidemment, pu penser en 1886. « A l’inverse de tant de lois contemporaines, aux stipulations vainement minutieuses, toujours incomplètes, toujours dépassées dès leur mise en application, à l’exemple du Code civil (à la lecture duquel Stendhal a reconnu lui-même devoir la précision de son style), la loi de 1886 pose uniquement des principes, que l’on peut hardiment qualifier d’éternels, car ils ont leur fondement dans le droit naturel »150.

119Le fait qu’elle se contente de reconnaître les grands principes explique sans doute en partie que, quelques 107 années plus tard, la loi belge de la fin du 19ème soit toujours en vigueur. Les lois françaises de l’époque révolutionnaire perdurèrent plus longtemps encore, puisque leur durée de vie fut de 166 et 164 ans. A juste titre, a-t-on soutenu151 que ces décrets révolutionnaires respectaient l’orientation que Portalis avait, dans son célèbre Discours préliminaire152, assignée à une codification civile :

« L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application ».

120En revanche, les systèmes dits fermés détaillent, comme dans un catalogue, les droits, énoncent précisément et limitativement les actes d’exploitation soumis au droit d’auteur, et sont, de ce fait, plus rigides153. Et A. Kerever de citer l’exemple du Royaume-Uni, où la radiodiffusion serait restée en dehors du copyright, si la loi ne l’avait pas mentionnée expressément parmi les actes soumis à autorisation de l’auteur. Plus généralement, en zone copyright, l’extension des droits des auteurs se réalise par voie législative154, par l’adjonction de nouvelles prérogatives dans la loi, alors que dans le système de droit d’auteur, l’expansion des droits se fait plus facilement par l’intermédiaire des juges155. Ce qui, certes, rend moins apparent ce phénomène d’expansion, mais a aussi pour effet de le fragiliser ; la théorie jurisprudentielle et doctrinale du droit de destination (voir supra) en est un exemple. A l’inverse, si le législateur d’un pays de copyright souhaite étendre la sphère du droit exclusif aux pratiques de prêt et de location d’œuvres, il ajoutera au catalogue des droits ce qu’on appelle un public lending right.

121De là aussi, la longueur des lois sur le copyright. A titre d’exemple, la loi anglaise de 1988 se compose de plus de trois cents articles, eux-mêmes subdivisés en de nombreux alinéas : de quoi occuper plus de 150 pages dans un ouvrage de format standard156.

122De surcroît, le rythme des révisions législatives est beaucoup plus accéléré que sur le continent : on dénombre, aux Etats-Unis, 5 révisions de la loi fédérale de 1790 à nos jours, sans compter les multiples amendements indispensables afin d’élargir l’objet du copyright et les modifications plus mineures encore157 ; au Royaume-Uni, non moins de 14 lois furent votées au cours de la seule période allant de 1735 à 1875158.

B. Différences observées et technique législative comparée

123En fait, les différences entre droit d’auteur et copyright, identifiées ci-dessus, s’expliquent par des divergences plus fondamentales entre droit civil et droit de common law, se situant au niveau du mode de rédaction et d’interprétation des textes législatifs.

124Au Royaume-Uni, il ne faut pas chercher dans les textes de loi les principes mêmes du droit, mais seulement des solutions qui précisent ou rectifient des principes établis par la jurisprudence159. Dans la mesure où elles ne font qu’introduire des exceptions au « droit commun », les lois seront interprétées restrictivement. Et, à son tour, la technique de rédaction des lois anglaises s’est ressentie de la règle voulant que l’interprétation soit restrictive et littérale.

125A l’occasion du débat, récurrent au Royaume-Uni, sur la question de savoir s’il ne faudrait pas adopter une méthode « civiliste » de rédaction des lois, on a pesé les avantages et inconvénients de cette formule : les textes continentaux ont le mérite d’être plus brefs, mieux construits et plus accessibles aux non-spécialistes, mais, en revanche, ils entretiennent une incertitude qui doit être levée par les juges ; un large pouvoir est ainsi octroyé à des autorités non élues160.

126Il est encore révélateur de noter qu’une étude de légistique s’est basée sur l’exemple des législations sur la propriété littéraire en France, en Allemagne et au Royaume-Uni (respectivement, la loi sur la propriété littéraire et artistique de 1957, la Urheberrechtsgesetz de 1965 et le Copyright Act de 1956), afin de comparer les procédés de rédaction des textes législatifs dans ces trois pays161.

127De l’analyse de ces textes se dégagent quelques conclusions : d’abord, la loi française, dès le début, énonce ce qu’est le droit d’auteur et précise de manière générale, mais ferme et intelligible, la nature et l’étendue du droit, tandis que les premières dispositions du Copyright Act de 1956 sont à ce point affaiblies par des qualifications et des conditions et diluées par des considérations marginales qu’elles ne donnent aucune idée de la nature du copyright ; ensuite, la loi française se contente d’énoncer des principes fondamentaux, sans les assortir de multiples dérogations, alors que le texte anglais est truffé de qualifications, exceptions (Provisos), limitations et de membres de phrases tels que « except where the context otherwise requires » ou « subject to the provisions of this Act ». De plus, la loi française de 1957 ne contient ni liste de définitions, ni section consacrée à l’interprétation, contrairement à la loi anglaise (et c’est pourquoi « étudier une loi anglaise, c’est comme lire un livre dans une langue étrangère que l’on ne connaît pas bien, ce qui nécessite de recourir constamment au lexique »). De son côté, la loi allemande se caractérise par sa lisibilité, et celle-ci tient, entre autres, à une classification stricte et à l’indication de nombreux titres et sous-titres, dont la simple lecture permet de se faire une idée de la législation. A l’instar de la loi française, la loi allemande ne contient pas de disposition interprétative et n’énumère pas une série d’exceptions ou limitations.

128Il n’est dès lors pas étonnant de constater162 que la comparaison des lois française, allemande et anglaise du point de vue de leur longueur donne un rapport de 3 : 5 : 10.

129La thèse suivant laquelle le régime du droit d’auteur est ouvert, et celui du copyright, fermé, vient, à première vue, contredire l’affirmation générale d’un grand comparatiste comme R. David, selon qui les droits de la famille romano-germanique constituent des « systèmes fermés », alors que le système anglais est à l’inverse un système ouvert163. Pour R. David, l’existence de lacunes serait niée dans le système continental et toute espèce de question pourrait être résolue par interprétation d’une règle existante ; tandis que, dans le système anglais, qualifié de jurisprudentiel, une technique de distinctions, visant à établir des règles nouvelles, sans cesse plus précises, se substituerait à une technique d’interprétation.

130En fait, si le système de droit civil est qualifié de « fermé » par R. David, c’est parce que les textes législatifs sont toujours censés offrir une solution (autrement dit, la complétude du système serait supposée). Pour que le juge puisse « compléter » le système à travers son rôle d’interprète, il faut que les lois soient conçues de façon à lui laisser un champ de manœuvre, il faut dès lors que des formules larges ou « ouvertes » soient utilisées. Le législateur anglo-saxon serait, de son côté, moins préoccupé de combler toutes les lacunes que de confiner le rôle du juge à une application plus stricte de la loi, ce qui exige d’être aussi précis que possible.

En guise de conclusions

131Il ne s’agit pas ici de conclure la discussion sur la nature juridique du droit d’auteur et du copyright. On tendrait d’ailleurs à penser qu’il n’est pas possible d’apporter une réponse définitive à ce débat164. On conviendra toutefois que c’est à travers la catégorie de la propriété que le droit d’auteur (au sens large) est le plus correctement appréhendé.

132Certains prétendront que la référence à la propriété, par l’insistance qu’elle comporte sur le caractère absolu du droit, a uniquement servi à justifier l’élargissement des prérogatives de l’auteur. Mais qu’une argumentation obéisse à des considérations stratégiques ne saurait, comme telle, la discréditer.

133Afin de rendre compte du droit d’auteur (au sens large), la notion de propriété doit être prise dans son sens large (cf. supra). Dans cette acception, la propriété peut couvrir aussi bien les droits dits économiques que les droits dits moraux : c’est que la propriété des Lumières, consacrée dans les textes juridiques de la fin du XVIII^e, est indissociable à la fois de la liberté et de la personnalité (cf. supra, section 1). L’appréhension des deux faces du droit d’auteur à travers la catégorie de propriété a précisément l’avantage de relativiser la fausse opposition qu’une certaine dogmatique a tenté d’établir entre prérogatives économiques et prérogatives morales. Dans cette mesure également, la qualification de propriété ne s’oppose pas à la veine personnaliste du droit d’auteur, puisqu’elle l’englobe. On insistera une fois encore sur la nécessité de ne pas considérer toute propriété suivant le même moule, celui de la propriété des biens corporels « dénués d’esprit », car la propriété est susceptible de multiples variations selon l’objet sur lequel elle porte. Et la propriété sur les œuvres de l’esprit est imprégnée d’un caractère intuitu personae très marqué.

134Cela n’empêche pas le droit d’auteur comme le copyright d’être des monopoles, dans la mesure où ces droits assurent une exclusivité. Il s’agit ici de monopoles au sens juridique et non de monopoles au sens économique. La suspicion à l’égard des monopoles ne doit dès lors pas, a priori, rejaillir sur ces droits. Toutefois, les droits d’auteur peuvent, dans des circonstances particulières, conférer à leur titulaire (dérivé) un pouvoir économique de monopole.

135Il ressort en outre de la présente analyse que la « nature » du droit de propriété littéraire serait en définitive largement déterminée par le principe d’interprétation qui s’applique. Reconnaître, par exemple, un droit de destination à l’auteur, ce qui a pour effet de rapprocher ses prérogatives de la maîtrise générale du propriétaire, procède, a-t-on justement écrit, d’un « principe d’interprétation »165 large, propre aux systèmes ouverts que l’on connaît en France et en Belgique. Par ailleurs, on a vu que l’équilibrage entre la fonction du législateur et le rôle du juge représente une donnée centrale de chacun des deux systèmes de protection que l’on ne peut négliger dans leur étude comparative.

136En termes d’évolution, toute tendance à se rapprocher d’un système fermé pourrait être réinterprétée comme un déplacement en direction du système de copyright. Cette remarque prend tout son sens, alors que les récentes lois nationales et les projets de directives européennes, s’allongent de plus en plus, essayant de capter dans des dispositions de plus en plus détaillées les effets des avancées technologiques en matière de reproduction et de diffusion des œuvres. Qu’il suffise, dans le cas de la Belgique, de se rapporter au projet de loi du sénateur Lallemand166, qui revêt les principales caractéristiques de la législation anglaise (longueur, liste de définitions, nombreuses dérogations, beaucoup de renvois internes d’une disposition à l’autre, etc.). Il peut s’avérer fâcheux de transplanter une logique fermée dans un système ouvert167. Notre législateur sera-t-il conscient du risque de rejet que comporte cette transplantation ? La question est posée.