1 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, p. 6. C’est d’ailleurs dans ce sens formel que, sauf exception, le Séminaire lui-même entend le terme. L’auteur ajoute : « En privilégiant cette signification de la notion de source du droit, nous nous inscrivons dans une perspective positiviste. »

2 Ainsi en va-t-il, par exemple, du paradoxe du menteur : quand il dit : « je mens », il dit vrai, mais quand il dit : « c’est vrai », alors c’est faux.

3 J. Ladrière, « Les limites de la formalisation, in J. Piaget (dir.), Logique et connaissance scientifique, Gallimard, « Encyclopédie de la Pléiade », 1967, p. 312).

4 L. François, Le cap des tempêtes. Essai de microscopie du droit, Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 2001, p. 42. V. aussi, sur cet ouvrage, E. Delruelle et G. Brausch (éd.), Le droit sans la justice. Actes de la rencontre du 8 novembre 2002 autour du Cap des tempêtes de Lucien François, Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 2004.

5 Pour une critique en ce sens, v. J. Jadin, « Note de lecture : Marc Jacquemain « Que pense l’équipage ? » » (juin 2010) : « à force de fuir le jugement de valeur – y compris en ce qu’il est objectivement constitutif de représentations opérantes –, Lucien François serait sorti sans s’en rendre compte du champ du droit, se bornant à décrire en guise de base une sorte de rapport social minimal étranger au droit. » http://jeanjadin.blogspot.be/2010/06/note-de-lecture-marc-jacquemain.html

6 PH. Gérard, « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., 2010, p. 68.

7 PH. Gérard évoque sur ce point la critique de R. Dworkin : « Concevoir la règle de reconnaissance comme une règle sociale, établie par la pratique des autorités, ne permet pas de rendre compte de la dimension normative grâce à laquelle cette règle donne naissance à des obligations qui constituent des raisons d’agir pour ses destinataires » (ibid., p. 71).

8 Ph. Gérard, ibid., p. 75. L’auteur cite en illustration le huitième amendement de la Constitution des États-Unis qui prohibe l’établissement de châtiments « cruels et exceptionnels ». Cette admission de critères de validité juridique d’inspiration morale tempère le positivisme de l’auteur qui se réclame, dès lors, d’un soft positivism.

9 Ph. Gérard, ibidem, p. 79.

10 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. franç. Ch. Eisenmann, 2^e éd., Dalloz, Paris, 1962.

11 Nous verrons bientôt que Kelsen a hésité sur la désignation de cette dernière norme : la Constitution interne ou le droit international. Cf. H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1926, IV, p. 289-300.

12 Mais nous gardons à l’esprit que ce « sommet » connaît encore une « pointe » supérieure dans la norme fondamentale supposée.

13 Cf. FR. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987. Cf. aussi, E. Garcia Maynez, Filosofía del derecho, Porrua, Mexico, 1974, p. 507 et s. où l’auteur distingue déjà trois cercles sécants : du droit reconnu par les pouvoirs publics, du droit réellement en vigueur et du droit intrinsèquement valide.

14 J. Freund, L’essence du politique, Sirey, Paris, 1965, rééd. Dalloz, 2003, postface de Pierre-André Taguieff. Nous adoptons ici la liste donnée dans la première édition.

15 G. Fessard, Autorité et bien commun, Aubier, Paris, 1944.

16 On sait que, pour Santi Romano, par exemple, le droit se confond avec l’institution de la société elle-même, quelle qu’elle soit, d’où la possibilité d’une pluralité d’ordres non étatiques qui valent chacun en son ordre. (cf. S. Romano, L’ordre juridique, trad. L. François et P. Gothot, Dalloz, Paris, 1975, p. 19).

17 « La cité est au nombre des réalités qui existent naturellement, et [...] l’homme est par nature un animal politique. Et celui qui est sans cité, naturellement et non par suite de circonstances, est ou un être dégradé ou au-dessus de l’humanité [...]. C’est le caractère propre à l’homme par rapport aux autres animaux, d’être le seul à avoir le sentiment du bien et du mal, du juste et de l’injuste, et des autres notions morales, et c’est la communauté de ces sentiments qui engendre famille et cité » (Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Vrin, Paris, 1962).

18 On pourra ainsi admettre, nous l’avons dit, un parallélisme entre la figure théorique du contrat social et la norme fondamentale de H. Kelsen. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit de fonder le caractère obligatoire du droit, mais c’est en visant une « fondation » purement formelle (instauration d’une autorité dans un cas ; injonction d’obéissance dans l’autre) par une invention seulement rationnelle (figure théorique ou postulat logique). Dans les deux cas, cette « source » reste en peine de se fonder elle-même en droit.

19 Un troisième lieu devrait être développé : la nature. Mais la place nous manque ici pour montrer comment la conception de l’homme perçu comme raison libre, formellement égale à toute autre raison libre, a dû être amendée, dans la suite de l’histoire, par une mise en évidence du rapport des humains à la nature comme à leur indispensable lieu de naissance. On peut comprendre de cette manière la deuxième vague des droits de l’homme, dite des droits économiques et sociaux, après la première, des droits civils et politiques.

20 Dans son Contrat social, sitôt après avoir dit que : « La plus ancienne de toutes les sociétés et la seule naturelle est celle de la famille », l’auteur enchaîne : « Encore les enfants ne restent-ils liés au père qu’aussi longtemps qu’ils ont besoin de lui pour se conserver. Sitôt que ce besoin cesse, le lien naturel se dissout. Les enfants, exempts de l’obéissance qu’ils devaient au père, le père exempt des soins qu’il devait aux enfants, rentrent tous également dans l’indépendance. S’ils continuent de rester unis, ce n’est plus naturellement c’est volontairement, et la famille elle-même ne se maintient que par convention. » (J.-J. Rousseau, contrat social ou Principes du droit politique, Œuvres complètes, NRF, Gallimard, Paris, 1954, L. I^er, ch. II, « Des premières sociétés », p. 352).

21 V. par exemple, en Belgique, la succession des trois lois, du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe (M.B., 28 février 2003, troisième éd.), du 18 mai 2006 modifiant certaines dispositions du Code civil en vue de permettre l’adoption par des personnes du même sexe (M.B., 20 juin 2006), et du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes (M.B., 17 juillet 2007).

22 M. Iacub, « Homoparentalité et ordre » in D. Borrillo et E. Fassin (éd), Au-delà du PACS ; l’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, PUF, Paris, coll. « Politique d’aujourd’hui », 2^e éd. 2002, p. 194-195.

23 On lit ainsi sous la plume de St. Hennette-Vauchez (« Droits des patients et pouvoir médical – Quel paradigme dominant dans la juridicisation de la fin de vie ? », in J.-M. Larralde (éd.), La libre disposition de son corps, Bruylant, Bruxelles, Nemesis, collection « Droit et justice » n^o 88, 2009, p. 174) : « Si l’on considère en effet que le droit est un ordre normatif autonome, il suit nécessairement qu’il n’a pas à se calquer sur, par exemple, la vérité biologique. » En note infrapaginale, l’auteure précise : « Nous ne suggérons pas que le droit ne peut pas se calquer sur la biologie, mais qu’il n’est pas tenu de le faire. Dès lors, il n’est pas contraint par la présence d’un phénomène de vie biologique. » (renvoi à l’admission de l’avortement, la destruction d’embryons congelés, l’euthanasie, etc.).

24 La seule mention de la nature présente dans la Déclaration universelle des droits de l’homme se trouve à l’article 16 alinéa 3 : « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État. » En d’autres termes, le lien social se fonde sur une réalité qui le précède et qui se trouve être l’union de l’homme et de la femme.

25 Support d’ailleurs plus ou moins adéquat dans la mesure où une seule nation ne correspond pas toujours à un seul État. Pour de plus amples développements sur les rapports, État/Nation, cf. les auteurs cités dans X. Dijon, Droit naturel, les questions du droit, PUF, Paris, 1998, p. 551.

26 Puisque le droit est affaire de reconnaissance entre les humains, il se laisse souvent comparer au langage. La particularité nationale du droit correspondrait ici à la particularité de la langue. Il n’existe pas plus de langue universelle que d’État mondial. Ce qui n’empêche pas, traduction linguistique et droit international aidant, la recherche d’une communi(cati)on au niveau universel.

27 A. Supiot, « La fraternité et la loi », Droit social, 1990, p. 118.

28 Cf. Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre V, n^o 1134 a. Dans la justice politique, les citoyens sont égaux et libres, détachés les uns par rapport aux autres ; dans la justice domestique, les membres de la famille ne reçoivent la part (juste) qui leur revient qu’en restant attachés au père de famille, en position d’inégalité, donc, par rapport à lui.

29 Pour rappel, l’article 1^er de la Déclaration universelle des droits de l’homme énonce que « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits », puis en tire un fondement et une conséquence. Le fondement : « Ils sont doués de raison et de conscience... » ; la conséquence : « ...et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité ».

30 Sur le lien entre justice et droit naturel, v. aussi J. Hervada, Introduction critique au droit naturel (1^re éd. espagnole : Introduccion critica al Derecho Natural, Pampelune, Eunsa, Ed. Universidad de Navarra, 1982, 6^e éd. 1990), trad. Hélène Delvolvé, prés. Jean-Marc Trigeaud, éd. Biere, Bordeaux, 1991.

31 Somme théologique, Ia IIae, Q. 90, art. 4, concl. (nous soulignons).

32 Ibidem. Les rapports de la raison et de la volonté sont ainsi précisés : « La raison tient de la volonté son pouvoir de mettre en mouvement [...]. C'est en effet parce qu'on veut la fin que la raison impose les moyens de la réaliser. Mais la volonté, pour avoir raison de loi quant aux commandements qu'elle porte, doit être elle-même réglée par une raison. On comprend ainsi que la volonté du prince a force de loi ; sinon sa volonté serait plutôt une iniquité qu'une loi. » (Somme théologique, Ia IIae, Q. 90, art. 1^er, sol. ad 3^um).

33 On rapprochera ce point de l’analyse des quatre causes d’Aristote (Métaphysique, livre 1^er, chap. III, n^o 983a). La statue d’Apollon ne s’explique pas seulement par sa cause matérielle (le marbre), formelle (les traits prêtés au corps du dieu) ou efficiente (le sculpteur). Pour rendre raison de cette sculpture, il faut encore en dire la cause finale, par exemple la décoration du stade.

34 Pour l’approche thomiste du droit comme chose, v. M. Villey, Philosophie du droit. Définition et fins du droit, les moyens du droit, Dalloz, Paris, 2001, p. 55.

35 Pour une approche historique de cette double question, v. L.-L. Christians, FR. Coppens et al., Droit naturel, relancer l’histoire, préface de C. Labrusse-Riou, postface de J.-M. Ferry, Bruylant, Bruxelles, 2008.

36 Une application célèbre de l’art. 20 § 3 de la Grundgesetz se trouve dans l’arrêt Soraya (BVerfGE 34, 269) qui a permis de censurer la publication, par le puissant groupe de presse Axel-Springer, d’une interview entièrement imaginaire de la princesse iranienne. Comme la victime ne trouvait pas dans les limites du régime allemand de la responsabilité civile la possibilité d’obtenir réparation de son dommage moral, le tribunal constitutionnel a inféré de diverses dispositions légales l’existence d’un principe général de protection de la personnalité (Allgemeines Persönlichkeitsrecht). En relevant que le juge est soumis à la loi et au droit, le tribunal de Karlsruhe a estimé que, « de l’avis général, la Constitution s’est dégagée d’un étroit positivisme légaliste. La formule exprime que, sans doute, la loi et le droit se recouvrent en général, mais pas nécessairement ni toujours. Le droit ne se confond pas avec l’ensemble des lois écrites. Face aux prises de position du pouvoir de l’État, il peut exister, dans certaines circonstances, un surcroît de droit (ein Mehr an Recht) qui trouve sa source dans l’ordre juridique constitutionnel considéré comme un tout sensé, et qui peut agir comme un correctif de la loi écrite. Le trouver et le mettre en oeuvre dans ses décisions est la tâche de la jurisprudence » (trad.).

37 Cf. B. Frydman, « Perelman et les juristes de l’École de Bruxelles », Working Papers du Centre Perelman de philosophie du droit, Université libre de Bruxelles, n^o 2011/07.

38 V. sa célèbre mercuriale de 1970 : W.-J. Ganshof Vander Meersch, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », Journal des Tribunaux, 1970, p. 157 et s.

39 Cf. P. Foriers « Le juriste et le droit naturel. Essai de définition d'un droit naturel positif », Revue internationale de philosophie (1963, fasc. 3), repris dans La pensée juridique de Paul Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1982, vol. I, p. 411 et s.

40 La mention de l’équité dans les sources écrites telles que l’art. 1135 du Code civil (« à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ») ou l’article 38 (2) du Statut de la Cour internationale de Justice (« statuer ex aequo et bono ») n’en transforme pas la nature profonde : même mentionnée dans un texte, l’équité continue à signifier l’impossibilité que rencontre le pouvoir d’enfermer le droit dans son dire.

41 On lira ainsi avec intérêt l’opinion dissidente émise par le juge A.A. Cançado-Trindade à la suite de l’arrêt rendu le 3 février 2012 par la Cour internationale de justice dans l’affaire Allemagne c. Italie au sujet de l’immunité d’État en cas de crime de droit international. Invoquant « la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations » parmi les sources du droit international, l’auteur affirme : « Consideration of the basic issue raised in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State [...] cannot thus prescind from, and be exhausted in, a review only of case-law (both international and domestic) on the procedural issue of State immunity strictly. Attention is to be turned also to the most lucid international legal thinking, drawing on the underlying human values. » (CIJ, 3 fév. 2012, opinion diss. Cançado-Trindade, n^o 32). Et l’auteur d’emprunter ensuite à Albert de La Pradelle, Max Huber et Alejandro Alvarez les citations qui permettent d’élargir la conception du droit international, par-delà les étroitesses du strict rapport interétatique, en direction de la protection de la personne humaine saisie comme valeur ultime.

42 L. François, Théorie des relations collectives du travail en droit belge, Bruylant, Bruxelles, coll. « Droit social », 1980, p. 111. L’auteur ajoute : « Rien n’est plus remarquable que les efforts tentés, afin de pouvoir prétendre s’autoriser d’une lacune, pour éluder l’obstacle majeur que constitue à cet égard l’article 1134. »

43 V. Cass., 21 déc. 1981, Pas., 1982, I, p. 531 ; Chron. D.S., 1982, p. 157, note M. Rigaux. L’arrêt tire argument des réquisitions de travailleurs organisées, en certains secteurs vitaux, par la loi du 19 août 1948 relative aux prestations d’intérêt public en temps de paix (M.B. 21 août 1948) pour affirmer hardiment (a contrario) que « des travailleurs en grève sont uniquement tenus d’effectuer le travail imposé en vertu de la loi ». Quant à la Charte sociale européenne, ratifiée par la Belgique en 1990, son art. 6 porte, à l’alinéa 4, que les parties « reconnaissent le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêt, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur ».

44 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 112.

45 Cette résistance est collective. Le fait ne signifie pas, pour autant, que le droit de grève se justifierait par l’exercice de la liberté d’association. Sur le plan juridique, en effet, on ne voit pas de quel droit les membres de l’association trouveraient dans le mot d’ordre syndical le droit de ne pas remplir un devoir (de travailler) dont ils ont volontairement assumé l’obligation par leur engagement dans le contrat. Une fois de plus, l’approche seulement formelle des « sources du droit », – en l’occurrence par la volonté de l’association –, révèle son insuffisance.

46 Et. Montero, « La loi contre la conscience : réflexions autour de l’objection de conscience », in J. Fierens (éd), Jérusalem, Athènes, Rome. Liber amicorum Xavier Dijon, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 165.

47 Et. Montero, op. cit., p. 171-172. Quelle « raison » en effet faudra-t-il mettre en œuvre dans les « accommodements raisonnables » ?

48 V. Ph. Gérard, Fr. Ost et M. van de Kerchove (dir), Droit négocié, droit imposé ?, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1996.

49 On se limite ici à l’évocation de l’histoire occidentale, sans oublier que, sur les rapports entre la source du droit et la transcendance, de nombreux enseignements seraient à tirer de la pratique des populations du Sud. Si l’on demande, par exemple, au paysan africain d’où vient l’autorité de la coutume qu’il suit, il répondra qu’il s’agit de la pratique enseignée par ses ascendants qui lui ont donné la vie, et qui, ayant bien achevé la leur, se trouvent à présent proches du monde divin. Ainsi, lorsque le chef du village, au terme de la palabre, verse sur le sol la libation aux ancêtres après avoir pris la décision qui maintiendra au mieux la cohésion du groupe, personne n’osera contester ce jugement-là car « ici on craint Dieu ».

50 Cf. Thomas d’Aquin, Somme théologique, Ia IIae, q. 94, art. 2 : « La loi naturelle contient-elle plusieurs préceptes ou bien un seul ? »

51 Pour un développement de ces images pauliniennes dans l’histoire du droit occidental, v. X. Dijon, « Le détour théologique du droit naturel » in L.-L. Christians, FR. Coppens et al., Droit naturel, relancer l’histoire, Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 629 s.

52 On remarquera que les grands auteurs qui bâtissent la société sur le contrat social (J. Locke, Th. Hobbes, J.- J. Rousseau, E. Kant...) sont tous de confession protestante.

53 Peut-être trouvons-nous dans ce contexte spirituel la raison d’être des efforts philosophiques consentis par trois auteurs contemporains : François Ost utilise le concept d’auto-transcendance pour désigner l’ouverture de toute société à son au-delà (Fr. Ost, Du Sinaï au Champ de Mars, l’autre et le même au fondement du droit, Lessius, Bruxelles, 2000, p. 21). Jean-Marc Ferry invoque, de son côté, la philosophie transcendantale qui, sans nullement renoncer à l’autonomie du sujet fini, se montre « capable, dans son sommet réflexif, de faire place à ce qu’un laïcisme étroit tiendrait pour un dogmatisme religieux ». La philosophie transcendantale, dit l’auteur, ne renonce à aucun prix à l’autonomie du sujet fini mais « dans ses pointes suprêmes, la pensée critique permet de concilier philosophie et théologie, raison et religion, résolution et révélation ». (J.-M. Ferry, La religion réflexive, Cerf, Paris, coll. « Humanités », 2010, p. 112). Quant à Jürgen Habermas, il estime que : « Ici, dans l’Occident européen, le temps des oppositions entre des compréhensions anthropocentriques et théocentriques de soi et du monde qui s’affirment de manière agressive est révolu. Nous avons plus intérêt désormais à tenter de récupérer les contenus bibliques dans une foi de la raison qu’à combattre la soutane et l’obscurantisme. » (J. Habermas, Entre naturalisme et religion. les défis de la démocratie, NRF Gallimard, Paris, coll. « Essais », 2008, p. 13).

54 Pour rappel, le mot foi est employé dans le préambule de la Charte de San Francisco (1945), à l’endroit où les peuples des Nations unies se déclarent résolus « à proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l'égalité de droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites ».

55 Benoit XVI, discours au clergé du diocèse d’Aoste (25 juillet 2005), http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2005/july/documents/hf_benxvi_spe_20050725_diocesi-aosta_fr.html