1 Cic., Leg. 1, 6, 20 Visne ergo ipsius iuris ortum a fonte repetamus ?, « Veux-tu donc que nous remontions l’origine (ortum) du droit à la source (a fonte) ? ». Dans le même passage, il use du terme stirps, stirpis, « la souche [de l’arbre] » : repetam stirpem iuris a natura, « je remonterai à la racine du droit, la nature » ; Part. or. 37, 131 (fontes... aequitatis) ; Rep. 5, 3 ; Off., 3, 72.
2 On verra G. Aricò Anselmo, « Partes iuris », Annali Palermo 39 (1987), p. 141 sq.
3 La loi des XII Tables qui, politiquement, a dû constituer un compromis provisoire dans la longue lutte entre patriciens et plébéiens, est le premier monument législatif, le premier « code » des lois du peuple romain, qui forme d’ailleurs plutôt « une collection d’amendements à une coutume qui subsiste pour le reste » qu’un code véritable. Jamais abrogée, elle a marqué le point de départ dans l’histoire du droit privé romain. J.-H. Michel, Éléments de droit romain à l’usage des juristes, des latinistes et des historiens, Fasc. I, Bruxelles, 1998, p. 25.
4 A. Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, 1997, p. 149-150.
5 H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. de l’anglais par M. van de Kerchove, 2e éd., Bruxelles, 2005, p. 110 sq.
6 Ibidem, p. 61 ; p. 113.
7 Comme le fait Hart en vue de critiquer la déformation qu’imposent à ces règles spécifiques les tenants d’une théorie unitaire du droit attachés à réduire la diversité de ses règles à un modèle unique. Ibidem, p. 57 sq.
8 « Si on ne comprend pas que l’histoire du droit participe d’une histoire des techniques et des moyens par lesquels s’est produite la mise en forme abstraite de nos sociétés, on manque pratiquement tout de la singularité de cette histoire et tout de la spécificité de son objet. » Y. Thomas, « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales HSS 6 (2002), p. 1433.
9 A. Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, trad. de l’italien par G. et J. Bouffartigue, Paris, 2008, p. 22.
10 Voir aussi infra [no 49].
11 A. Schiavone, op. cit., p. 13 (nous soulignons).
12 Ibidem, p. 14 (nous soulignons).
13 Gaius 1, 1-7 ; Papinien, 2 Def., Dig. 1, 1, 7pr-1 ; Pomponius, 1 lib. sing. Ench., Dig. 1, 2, 2, 12.
14 Malgré quelques occurrences sporadiques chez les glossateurs (Placentin, Azon) : R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica, Torino, 1967, p. 3 ; voir aussi infra [no 18].
15 Mentionnons encore les sources sociologiques (ou matérielles), qui désignent « toutes circonstances qui, au sein de la société romaine, ont déterminé la naissance, le développement et l’évolution du droit. Par définition, bien qu’elles en décrivent le cadre historique, elles se situent hors du domaine du droit. » Voir J.-H. Michel, Éléments, op. cit., p. 21.
16 L’empereur Justinien fit publier successivement trois recueils, qui avaient tous force de loi en qualité de constitutions impériales et que le Moyen Âge occidental a désignés sous le nom de Corpus iuris civilis, la « collection du droit privé [romain] ». G. Hanard, Précis de droit romain, I. Notions de base. Concept de droit, Sujets de droit, Bruxelles, 1997, p. 64.
17 Les sources (documentaires, historiques) sur la question des sources (formelles) du droit romain sont ainsi : GAIUS, Institutes 1, 1-7 ; Institutes Iustiniani 1, 1 de iustitia et iure ; Institutes Iustiniani 1, 2 de iure naturali et gentium et civili ; Digesta 1, 1 de iustitia et iure ; Digesta 1, 3 de legibus senatusque consultis et longa consuetudine ; Digesta 1, 4 de constitutionibus principum ; Cf. Fragmentum Dositheanum 1-2 (FIRA 2, p. 168).
18 A. Dufour, « La théorie des sources du droit dans l’École du droit historique », in Droits de l’homme, droit naturel et histoire. Droit, individu et pouvoir de l’École du Droit naturel à l’École du droit historique, Paris, 1991, p. 257-258. L’auteur souligne que cette notion semble avoir été limitée au domaine des sciences naturelles à l’origine de la pensée européenne, ainsi qu’il apparaît dans les Étymologies de saint Isidore de Séville (viie s.), pour s’étendre ensuite par transposition aux sciences divines et humaines, dans la double acception d’origine et de fondement.
19 Gaius 1, 1 : « Tous les peuples qui sont régis par la loi et par la coutume (legibus et moribus) appliquent en partie un droit qui leur est propre, en partie un droit commun à tous les hommes. Car le droit que chaque peuple s’est constitué pour lui-même lui est propre et s’appelle le droit civil (ius civile), comme le droit propre à l’ensemble des citoyens. Mais ce que la raison naturelle (naturalis ratio) a établi entre tous les hommes est observé très également chez tous les peuples et s’appelle le droit des gens (ius gentium), comme le droit qu’appliquent les nations. Aussi le peuple romain applique-t-il en partie son propre droit, en partie le droit commun à tous les hommes. » Sauf mention contraire, toutes les traductions de Gaius sont de Jacques-Henri Michel. Le texte est cité d’après l’édition des Belles-Lettres.
20 Gaius 1, 2 Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.
21 Pomponius, 1 lib. sing. Ench., Dig. 1, 2, 2, 12 : « Ainsi, dans notre cité, on décide (ita in civitate nostra... constituitur) soit selon le droit, c’est-à-dire selon la loi (aut iure, id est lege), soit [on applique] au sens propre le droit civil qui, sans écrit (sine scriptis), consiste dans la seule interprétation des prudents (aut est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit) ; soit ce sont les actions de la loi, qui contiennent la forme de l’agir (aut sunt legis actiones, quae formam agendi continent) ; soit le plébiscite, dont on décida sans l’autorité des Pères (auctoritas Patrum) ; soit l’édit des magistrats, d’où naît le droit honoraire ; soit le sénatusconsulte, produit du sénat [à pouvoir] constituant, seul et sans loi ; soit la constitution du prince, c’est-à-dire ce dont le prince lui-même décide et qui est tenu pour loi (pro lege). »
22 Pomponius, 1 lib. sing. Ench., Dig. 1, 2, 2pr : Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris originem atque processum demonstrare, « Il nous semble en effet nécessaire de montrer l’origine et l’évolution du droit lui-même » (ipsius iuris originem atque processum).
23 Avec une belle métaphore liquide évoquant l’idée de la source : Dig. 1, 2, 2, 6 lege duodecim Tabularum ex his fluere coepit ius civile. De même, Tite-Live (3, 34, 16) y voit la fons omnis publici privatique [...] iuris, « la source (fons) de tout le droit public et privé ».
24 Même si la loi des XII Tables, promulguée dans un contexte « révolutionnaire », ne fut pas votée par l’assemblée du peuple, mais résulte d’une procédure particulière confiée à deux commissions successives de dix membres, les decemviri legibus scribundis, « les dix commissaires chargés de mettre les lois par écrit » qui, pour deux années, remplaçaient les consuls.
25 L’expression legis actiones ne doit pas induire en erreur quant au rôle de la loi à la « source » de ces procédures. La loi des XII Tables s’est contentée de conférer sa sanction à des procédures entièrement aux mains des pontifes quant à leur conception, leur adaptation et leur délivrance aux justiciables. Du reste, certaines d’entre elles lui sont antérieures, comme la sacramenti actio qui nous retiendra plus loin, ou la manus iniectio, « la prise de corps », voie d’exécution forcée sur la personne. D’autres sont d’origine coutumière (Gaius 4, 13, infra). Enfin, le mot lex ne signifiait pas anciennement une mesure législative (lex publica), mais une proclamation, proprement une « lecture » solennelle à haute voix. Les hésitations de Gaius sur le sens de l’expression reflètent ces difficultés (Gaius 4, 11). Voir G. Nicosia, Il processo privato romano, I. Le origini, Catania, 1980, p. 65 sq ; A. Magdelain, La loi à Rome. Histoire d’un concept, Paris, 1978, p. 12 sq. ; Br. Schmidlin, « Zur Bedeutung der Legis Actio : Gesetzesklage oder Spruchklage », TR 38 (1970), p. 367 sq.
26 Ibidem : Et ita eodem paene tempore tria haec iura nata sunt : lege duodecim Tabularum ex his fluere coepit ius civile, ex isdem legis actiones compositae sunt. Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant [...] ; voir aussi le § 8 : Deinde cum esset in civitate lex duodecim Tabularum et ius civile, essent et legis actiones [...].
27 Dig. 1, 2, 2, 38 [...] illius liber qui inscribitur « Tripertita », qui liber veluti cunabula iuris continet : Tripertita autem dicitur, quoniam lege duodecim Tabularum praeposita iungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio.
28 [pr] Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. [1] Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
29 Voir sur ceux-ci : P. Garnsey et C. Humfress, L’évolution du monde de l’antiquité tardive, trad. de l’anglais par Fr. Regnot, Paris, 2004, p. 66 sq.
30 Voir I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J. 65 (2010), p. 45.
31 Ibidem.
32 R. Dekkers, « Des méfaits de la stipulation », R.I.D.A. 3 (1950), p. 361 sq.
33 M. Kaser, « Ius honorarium und ius civile », ZSS 101 (1984), p. 1 sq.
34 J.-H. Michel, Éléments, op. cit., p. 98 ; ég. p. 30 ; voir aussi A. Schiavone, Ius, op. cit., p. 145 sq. (chap. XI. Ius civile et préteurs : l’idée de l’équitable).
35 Cf. H. Hart, op. cit, p. 61 sq. ; sur la validité subjective : Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, p. 313 ; I. Hachez, op. cit., p. 35.
36 A. Schiavone, « Forme normative e generi litterari. La cristallizzazione del ius civile e dell’editto fra tarda Repubblica e primo Principato », in La codificazione del diritto dall’antico al moderno. Incontri di studio, gennaio-novembre 1996, Naples, 1998, p. 68 sq.
37 L’évolution des actions in factum est ici intéressante. Pour sanctionner une situation non prise en compte par le ius civile, le préteur fut amené à délivrer d’autorité des actiones in factum. Ainsi en fut-il pour le commodat et le dépôt, contrats non reconnus par le droit civil. Il y avait bien une action pénale (au double) contre le dépositaire infidèle (Coll. 10, 7), mais pas d’action civile (au simple) en restitution de la chose. Or on constate dans la rédaction définitive de l’édit (au iie s. ap. J.-C., tel qu’il fut reconstitué par le romaniste Otto Lenel au xixe s.) qu’il existe pour le commodat et le dépôt une action in factum et une action in ius (Gaius 4, 47). De là à penser que la première a donné naissance à la seconde et que ce qui fut d’abord de « fait » (sans autre qualification juridique que la relation brute à laquelle l’action conférait in factum sa forme type) fut assumé par la suite au rang de « droit », suscitant la catégorie (et le nom) d’un nouveau contrat in ius, il n’y a qu’un pas. O. Lenel, Essai de reconstitution de l’édit perpétuel, trad. de l’allemand par Fr. Peltier, II, Paris, 1901-1903, p. 1.
38 J. Gaudemet, « Tentatives de systématisation du droit à Rome », APD 31 (1986), p. 11 (qui curieusement n’en fait pas état).
39 Comme la pignoris capio, ou action de la loi « par prise de gage », dont il précise qu’on en usait en vertu tantôt de la loi (lege), tantôt de la coutume (moribus), ainsi, en matière militaire, pour la solde du soldat ou l’achat de son cheval : Gaius 4, 26-27 Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus lege. Introducta est moribus rei militaris [...].
40 J.-H. Michel, Éléments, op. cit., p. 23 ; J. Gaudemet, « La loi et la coutume, manifestations d’autorité et sources d’enseignement à Rome », in Études de droit romain. I. Sources et théorie générale du droit, Naples, 1979, p. 23.
41 D’autant que les rhéteurs l’avaient mentionnée, quant à eux, en bonne place, qui, comme Cicéron (De inv. 2, 22, 67), dégagèrent le double fondement de la longue durée (vetustas) et du consentement unanime (voluntas omnium) que reprendront aux IIe et IIIe s. Julien (84 Dig., Dig. 1, 3, 32, 1) et Ulpien (1 Off. proc., Dig. 1, 3, 33).
42 J.-H. Michel, op. cit, fasc. II, p. 426 : « [...] le latin du droit romain ne fait pas usage d’un terme caractéristique qui, d’une manière générale, désignerait le formalisme ou les formes qu’il requiert. Tout au plus peut-on citer l’adjectif solemnis (dont l’origine est obscure), "annuel", d’où "régulier". » Voir aussi, sur l’emploi répété des termes solemne, prisca verba, instituta, rite, more, pour exprimer la nécessité d’énoncer les formules consacrées par l’usage dans l’accomplissement des rites de la religion romaine (vœux, dédicaces, etc.) : E. Valette-Cagnac, La lecture à Rome, Paris, 1997, p. 274.
43 J.-H. Michel, Éléments, op. cit., fasc. II, p. 425.
44 R. Orestano, op. cit. [no 14], p. 119 ; p. 189 sq.
45 J. Scheid, Religion et piété à Rome, Paris, 2001 ; D. Porte, Les donneurs de sacré, Paris, 1989.
46 Dont l’originalité est manifeste parmi les religions indo-européennes : J. Scheid, « La parole des dieux. L’originalité du dialogue des Romains avec leurs dieux », Opus 6-8 (1987-1989), p. 125.
47 É. Durkheim, Leçons de sociologie. Physique des mœurs et du droit (1890-1900), Paris, 1969, xve leçon.
48 Le discours pour Murena de Cicéron plaidé contre le grand jurisconsulte Servius, par ailleurs son ami, demeure à cet égard un petit bijou d’ironie. Voir J.-H. Michel, « Le droit romain dans le Pro Murena et l’œuvre de Servius Sulpicius Rufus », in A. Michel et R. Verdière (éd.), Ciceroniana. Hommages à K. Kumaniecki, Leiden, 1975, p. 18.
49 Cette difficulté de méthode explique que, dans le droit fil d’une littérature juridique essentiellement tautologique et sui-référentielle (Thomas) prise à la lecture ad libitum de morceaux déjà lus dont les gloses sédimentées se constituèrent au fil des générations en Écriture autonome du droit, Aldo Schiavone manque d’en apercevoir la présence compacte à l’heure des fondations. Il en est de même de la synthèse par ailleurs exemplaire de Jean Gaudemet, où on chercherait en vain la vision d’un tel ensemble : Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, 4e éd., 2006. Sur la clôture de la littérature romanistique : Y. Thomas, « Acte, agent, société. Sur l’homme coupable dans la pensée juridique romaine », APD 22 (1977), p. 65.
50 On ne résiste pas à citer encore cette phrase magistrale de Yan Thomas : « [...] l’objet premier de l’ars interpretandi [...] débouche inévitablement sur l’analyse sémantique et exige par conséquent que soient abordés des problèmes auxquels seule une réflexion théorique préalable donne au chercheur l’occasion d’être confronté. La question de la question devient ainsi : [...] les termes dérivés du langage courant [...] conservent-ils, dans leur contexte juridique nouveau, leur sens originel, ou ne se trouvent-ils pas au contraire, dès lors qu’ils appartiennent au champ juridique, transformés par ce qu’on pourrait appeler un néologisme de sens ? », Y. Thomas, « La langue du droit romain. Problèmes et méthodes », APD 19 (1974), p. 108.
51 É. Benveniste, Problèmes de linguistique générale, II, Paris, 1974, p. 272 (« Deux modèles linguistiques de la cité »).
52 Dont l’institution par les XII Tables indique que, de la forme à la norme, il n’y a bien qu’un pas, le citoyen dont le verbe s’énonce solennellement étant d’emblée reconnu à la source du ou de droit(s) : XII T. 5, 1 Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto, « Quand il fera le nexum ou le mancipium, comme la langue aura prononcé, qu’ainsi soit le droit (ita ius esto). » (Trad. J.-H. Michel). Cf. Code civil, article 1134, al. 1.
53 Nous nous permettons de renvoyer à notre thèse en cours de publication : A. Ruelle, Agir et dire sous la République romaine. L’antagonisme et son imaginaire aux sources du droit, chap. ix-xiii (à paraître, éd. Schulthess, Zurich).
54 Le plus ancien et le plus formaliste des trois systèmes qui se sont succédé à Rome (Gaius 4, 11.30).
55 Gaius 4, 16 : Si in rem agebatur, mobilia quidem et mouentia, quae modo in ius adferri adduciue possent, in iure uindicabantur ad hunc modum : qui uindicabat, festucam tenebat ; deinde ipsam rem adprehendebat, uelut hominem, et ita dicebat :
hvnc ego hominem ex ivre qviritivm mevm esse aio secvndvm svam cavsam ; sicvt dixi, ecce tibi, vindictam inposvi, et simul homini festucam inponebat. Aduersarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque uindicasset, praetor dicebat : mittite ambo hominem, illi mittebant.
Qui prior uindicauerat, ita alterum interrogabat : postvlo, anne dicas, qva ex cavsa vindicaveris ?
ille respondebat : ivs feci, sicvt vindictam inposvi.
Deinde qui prior uindicauerat, dicebat : qvando tv inivria vindicavisti, qvingentis assibvs sacramento te provoco ; aduersarius quoque dicebat similiter : et ego te ; aut si res infra mille asses erat, quinquagenarium scilicet sacramentum nominabant.
56 D’où l’expression technique ex iure manu(m) consertum. Aulu-Gelle 20, 10, 7-10 ; Cic., Mur. 26 ; Varron, L. 6, 64 ; Festus L. p. 145, v° « mundum ».
57 A. Magdelain, « Quirinus et le droit », in Ius Imperium Auctoritas. Études de droit romain, Rome, 1990, p. 259.
58 Où les procédures « pénales » (cum poena, « avec pénalité », cum periculo, « avec enjeu ») à fonction introductive d’instance, les sponsiones poenales (per sponsionem agere), qui en incarnent la figure dès le milieu du iiie s. av. J.-C., disparaissent pratiquement (hormis dans certains interdits possessoires, Gaius 4, 141), pour être recyclées au nombre des voies de procédure contre les procès frauduleux et la chicane (Gaius 4, 171.174). Voir A. Ruelle, op. cit., chap. III-V.
59 Gaius 4, 16 Festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, quando iusto dominio ea maxime sua esse credebant quae ex hostibus cepissent, « On se servait de la festuca comme d’une lance, en signe de juste propriété, parce qu’étaient réputées être par excellence à soi (maxime sua) d’une juste propriété les biens pris aux ennemis. »
60 Pour plus de détails : A. Testart, « Autour du droit de pillage », Droit et Cultures 45/1 (2003), p. 9.
61 Le dépouillement des contextes d’emploi du verbe agere confirme que, sémantiquement, le sujet-agent est un vainqueur et, l’objet agi, un vaincu, aux pôles du procès qu’il désigne. Dans le lexique militaire, du reste, le verbe s’applique techniquement à l’action d’emmener, parmi le butin, les animalia, les res se moventes (cf. les mobilia atque moventia de Gaius 4, 16), soit les êtres animés (l’ennemi vaincu réduit en esclavage et ses animaux domestiques), comme le signale encore Gaius dans son Commentaire aux XII Tables : Gaius (3 ad L. XII Tab.) Dig. 50, 16, 235pr.
62 Les immeubles, ainsi que les servitudes rurales (iura praediorum rusticorum), ont selon toute vraisemblance été ajoutés par la suite, dans les XII Tables. J.-H. Michel, « Pourquoi l’usucapion des immeubles durait-elle deux ans ? », in Synthèses romaines. Langue latine – Droit romain – Institutions comparées, Gh. Viré (éd.), Bruxelles, 1998, p. 118.
63 Le mot archaïque mancipium confondant encore le droit, l’acte et la chose qui en constitue l’objet dans une terminologie unique.
64 Facteur qui a pu s’avérer décisif à l’origine de l’infériorité de la condition féminine depuis le néolithique : J.-H. Michel, « La révolution néolithique et l’infériorité de la condition féminine », in Synthèses romaines, op. cit., p. 1.
65 Le substantif agón porte le trait « rivalité, concours » dès ses emplois homériques (« [assemblée avec] concours » dans l’épopée, « jeux, concours » en grec classique), ainsi que l’ont désormais établi les travaux de J.D. Ellsworth : v. not. « The Meaning of Agon in Epic Diction », Emerita 49 (1981), p. 97.
66 Sur la critique de la conception économique des res mancipi comme choses à destination exclusivement agricole : F. De Visscher, « Mancipium et res mancipi », in Nouvelles études de droit romain public et privé, Milano, 1949, p. 193.
67 Soit le krátos indo-européen, défini par Benveniste comme « supériorité, prévalence » dans une épreuve de force ou d’habileté, d’une part, domination, « pouvoir (d’autorité) comme un avantage personnel et permanent », d’autre part. Le krátos étant un pur différentiel dans l’épreuve, souligne le grand comparatiste, il ne doit être confondu ni avec la force physique ni avec la force d’âme. É. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, II, Paris, 1969, p. 77.
68 Non. Marc. 430 (p. 695) : « Le iurgium est affaire assez légère (iurgium levior res est) ; se dit d’une dissension ou d’une lutte entre [personnes] bienveillantes ou proches (inter benevolos aut propinquos) ; la dissension entre ennemis (inter inimicos) est appelée lis. »
69 Un passage du De oratore (2, 72) oppose en termes symétriques benevolentia et odium, « haine ».
70 R. Girard, Achever Clausewitz. Entretiens avec B. Chantre, Paris, 2007 (voir spéc. le chap. I).
71 C. Von Clausewitz, De la guerre, trad. D. Naville, Paris, 1955, p. 51. Cité par R. Girard, op. cit., p. 30.
72 C. Von Clausewitz, op. cit., p. 53. Cité par R. Girard, op. cit., p. 32.
73 Il en résulte que la legis actio ne permet pas de distinguer entre un demandeur et un défendeur, au contraire de ce qu’il en sera de la revendication classique, où le défendeur a l’avantage de la possession, c’est-à-dire de la défense (beati possidentes), avec ses conséquences appréciables du point de vue de la charge de la preuve.
74 Comme l’écrit bien Louis Gernet : « [...] au moment où il semble [...] qu’il soit tenu de le faire (= produire son titre), il répond de façon déconcertante en se justifiant par le seul fait qu’il a accompagné le rite de la vindicta : ce qui a bien l’air de répondre à la question par la question ». L. Gernet, Anthropologie de la Grèce antique, préface de J.-P. Vernant, Paris, 1968, p. 263.
75 Garapon A., Bien juger, op. cit., p. 190.
76 Et bien sûr le thème du juge et du procès lui-même : Fr. Ost, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, 2004, p. 83 sq.
77 M. Lloyd, The Agon in Euripides, Oxford, 1992, p. 1 sq. ; J. Duchemin, L’Agôn dans la tragédie grecque, Paris, 1969, p. 166 ; S. Klimis, Le statut du mythe dans la Poétique d’Aristote. Les fondements philosophiques de la tragédie, Bruxelles, 1997, p. 70 (« [...] le degré le plus intense de l’émotion tragique est atteint lors de la confrontation d’arguments incompatibles, bien que d’égale valeur ») ; P. Mazon, Essai sur la composition des comédies d’Aristophane, Paris, 1904, p. 173 (« Toute comédie est un combat ; la scène essentielle de toute pièce d’Aristophane est l’agôn »).
78 La formule est émise à l’ouverture et lors de la clôture du rituel du défi. Le héros prend l’initiative de lancer le défi par l’entame d’une suite orale avec apostrophes, injures et énonciation, sous la dépendance de eúchomai eínai, de la lignée à laquelle il appartient. La même suite est répétée avec les mêmes éléments par le héros provoqué. Après que le combat singulier que solde le plus souvent la mort de l’un des protagonistes a eu lieu, la suite orale reprend avec le discours de triomphe du vainqueur, qui cette fois revendique le titre de « meilleur » (áristos) à l’appui de la même formule : eúchomai eínai áristos, « je proclame solennellement que je suis le meilleur ». Fr. Letoublon, « Comment faire des choses avec des mots grecs. Les actes de langage dans la langue grecque », Cahiers de philosophie ancienne, 5, Cahiers du Groupe de recherches sur le philosophie et le langage, 6-7, Bruxelles-Grenoble, 1986, p. 82-84.
79 Ennius Fr. 276 M. 187 B (ap. Aulu-Gelle 20, 10, 4).
80 Aulu-Gelle 20, 10, 10 : « Aussi Ennius a-t-il voulu dire que, contrairement à l’usage devant le préteur, [on ne lutte] pas par les actions légitimes (legitimis actionibus) ni en croisant les mains selon le rite (ex iure manum consertum), mais par la guerre et l’épée (bello ferroque), d’une violence vraie et intégrale (vera vi atque solida) ; il paraît avoir comparé cette violence civile et symbolique (vim illam civilem et festucariam), qui se dit par les paroles (quae verbo diceretur), sans en venir aux mains (non quae manu fieret), avec la violence guerrière et sanglante (cum vi bellica et cruenta). »
81 On verra, pour les comices centuriates, le beau livre de Claude Nicolet, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, Paris, 1976, chap. vii.
82 Un acte de langage ici aussi, une interrogation : rogatio avec les comices (Aulu-Gelle 13, 16, 2-3), relatio (de referre), avec le sénat, d’où, évolution sémantique éloquente s’il en est, le français « relation ».
83 Pour plus de détails : A. Ruelle, op. cit., chap. xi.
84 Voir K.-J. Hölkeskamp, Reconstruire une République. La « culture politique » de la Rome antique et la recherche des dernières décennies, trad. de l’all. par Cl. Layre et Fr. Hurlet, Paris, 2008.
85 Sur la source fondatrice : I. Hachez, op. cit., p. 9 ; sur la norme comme modèle, pour la compréhension de laquelle les figures de l’agir offrent un point de vue exemplaire : ibid., p. 19.
86 C. Thibierge, La force normative. Naissance d’un concept, Bruxelles, Paris, 2009, p. 821.
87 Ibidem. Cité par I. Hachez, op. cit., p. 22. On note non sans amusement que le projet de remonter à la nature humaine (ab hominis natura) pour y puiser (haurire) en ses fondements ultimes (penitus ex intima philosophia haurienda iuris disciplina) la nature du droit (iuris natura) était déjà celui de Cicéron dans le De legibus (1, 5, 17) ! La différence est toutefois palpable entre l’approche d’une nature essentielle de l’homme selon les Anciens, dont l’esprit imprègne encore la philosophie des Lumières, et le dédain contemporain de toute essence face à une « complexité humaine » à l’étude de laquelle on commence seulement à s’attacher.
88 R. Girard, G. Vattimo, Christianisme et modernité. Entretiens menés par P. Antonello, trad. de l’italien par R. Temperini, Paris, 2006, p. 79.
89 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, trad. de l’anglais par G. Fradier, préface de P. Ricœur, Paris, [1961] 1983.
90 « The disclosure of who » (« la révélation du "qui" »), révélation qui exige que l’homme apparaisse, soit vu et entendu par d’autres, d’où, la notion essentielle d’un espace de l’apparence résultant de la mise en commun des actes et des paroles constitutifs de l’action. H. Arendt, op. cit, p. 240 et la préface de P. Ricœur, p. 22 sq.
91 H. Arendt, op. cit, p. 256 sq.
92 Tant il est vrai, comme écrit si bien Louis Gernet, que « [...] la procédure explicite les notions juridiques. Et il faut se garder ici d’une conception intellectualiste de la "technique" : à l’origine la procédure n’a précisément pas pour fonction d’appliquer des principes qui lui préexisteraient : les principes n’ont d’être que dans la mesure où ils sont agis ; en d’autres termes, la conception du droit et des droits s’exprime immédiatement dans les rites juridiques » (nous soulignons). L. Gernet, Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, 1955, p. 100.
93 N. Loraux, La voix endeuillée. Essai sur la tragédie grecque, Paris, 1999, p. 121.
94 Et Nicole Loraux d’interroger la stigmatisation par Platon, sous le nom de « procès et de séditions » (díkai kaì stáseis), d’un art de la guerre qui s’exerce à l’intérieur de la cité et par lequel tous les moyens sont mis en œuvre pour se nuire mutuellement par l’action et par la parole : La cité divisée. L’oubli dans la mémoire d’Athènes, Paris, 1997, p. 239. Voir encore, sur l’oblitération des présupposés puissamment conflictuels du scrutin majoritaire (présence déjà-là du conflit, décision qui divise en deux le corps social) sous le mythe de la décision prise à l’unanimité : « La majorité, le tout et la moitié. Sur l’arithmétique athénienne du vote », Le genre humain 22 (1990), p. 89 sq.
95 Sa violence intrinsèque fût-elle devenue purement symbolique, mais non moins effective, une fois l’« enjeu sacré » laïcisé sous la forme d’une mise en argent.
96 Le jeu procédural manifestant, en même temps que l’antagonisme des parties, leur subordination au magistrat : L. Gernet, Anthropologie, op. cit., p. 266.
97 Cic., de or. 2, 19, 78. « La cause est cette "chose" transformée dans le lieu de la controverse : "chose posée dans la dispute des parties et dans la controverse" », Y. Thomas, La valeur des choses, op cit. [no 8], p. 1455.
98 Activité de parole pour l’expression de laquelle le verbe agere a développé également des emplois techniques (not. dans l’expression causam agere, « plaider une cause »), sous l’influence probable de Cicéron qui en fit la théorie. L’actio constitue une des parties de l’art oratoire, la plus importante, de l’avis de Démosthène et de Cicéron, en vue de la victoire. Sur les cinq parties de l’art oratoire, l’inventio, la dispositio, l’elocutio, la memoria et l’actio : Rhet. ad Her. 1.2 ; Cic., De orat. 1.142 ; 1.187 ; 2.79 ; Or. 43-54.
99 Il sera intéressant de poursuivre le parallèle avec Clausewitz, sur la base de l’opposition entre le concept de guerre, dont la sacramenti actio trace l’épure aux origines de toute la tradition civile, et la guerre réelle, de terrain, où, comme écrit René Girard, « le calcul des probabilités remplace l’imagination apocalyptique. » Voir R. Girard, Clausewitz, op. cit., p. 34 sq.
100 A. Garapon, Bien juger, op. cit., p. 146.
101 Sur cette notion : Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 328 sq. Voir aussi A. Garapon, op. cit., p. 149-150 (citation supra, p. 759). Et, sur la procédure comme secteur où l’on ait une chance de voir se constituer une mentalité juridique : L. Gernet, Anthropologie, op. cit., p. 217.
102 H.-I. Marrou, Décadence romaine ou antiquité tardive ? iiie-vie siècle, Paris, 1977, p. 43 ; J. Scheid, Religion et piété à Rome, Paris, 2001 ; J.-P. Vernant, « L’individu dans la cité », in L’individu, la mort, l’amour. Soi-même et l’autre en Grèce ancienne, Paris, 1989, p. 213.
103 E. Terray, Un anthropologue africaniste devant la cité grecque, Opus 6-8 (1987-1989), p. 13.
104 Voir le beau texte de Jesper Svenbro, « Vengeance et société en Grèce archaïque. A propos de l’Odyssée », in R. Verdier et al. (éd.), La vengeance. Études d’ethnologie, d’histoire et de philosophie. 3. Vengeance, pouvoirs et idéologies dans quelques civilisations de l’Antiquité, Paris, 1984, p. 54 sq.
105 Selon lequel les protagonistes sont les seuls acteurs d’un commerce pénal dont l’État est absent, sinon par sa médiation judiciaire relativement à une relation dont ils ont seuls l’initiative, touchent le gain, assument le risque.
106 Même si, sociologiquement, les choses sont moins claires, comme il apparaît en particulier dans le contexte des guerres civiles, où les solidarités familiales reviennent se greffer sur un système de l’action judiciaire affolé, dont les formes, loin de le protéger, précipitent la spirale du risque (Nicolet). Voir ainsi le texte essentiel de Yan Thomas, « Se venger au forum », in R. Verdier et al., op. cit., p. 65 sq.
107 « Bien qu’elle soit un thème récurrent à Rome, la vengeance n’a jamais été étudiée que comme présupposé de son dépassement par le droit. Réaction de pure violence, négation de l’État, la vengeance figure l’envers ou le négatif de l’ordre juridique. » (nous soulignons). Ibidem.
108 Dans le contexte des tribunaux permanents, les quaestiones perpetuae, à la fin de la République, mais le constat demeure aux origines du procès contradictoire dont ces procédures perpétuent le principe.
109 Y. Thomas, La valeur des choses, op. cit., p. 1431.
110 Contra : F. Gallo, « Tra la recezione moribus e la consuetudo : la fase della assenza della formazione consuetudinaria dagli elenchi delle fonti del diritto », in La codificazione, op. cit. [no 36], p. 245. L’auteur néglige l’influence du modèle grec sur la systématique des rhéteurs, à laquelle les jurisconsultes sont restés étrangers, bien vue par Jean Gaudemet, Études, op. cit. [no 40], p. 25. De plus, il demeure sur l’axe d’une approche juridique positive, victime d’un système toujours déjà constitué où la coutume tient son rang parmi les sources formelles du droit depuis le Bas-Empire. Il en est donc réduit à supputer une manipulation des textes par les compilateurs de Justinien, afin d’escamoter une absence si révélatrice, pourtant, par le creux qu’elle dessine, de la lucidité des jurisconsultes classiques sur la différence juridique.
111 Comme il en sera encore de l’avènement d’un nouveau régime de procédure, la procédure formulaire, et de la mutation fondamentale imprimée à formule qui en constitue le principe.
112 Alors « premières » – et non bien sûr « primaires »... Atteste en ultime instance de leur perception comme ensemble cohérent aux origines du droit civil, malgré les aléas de la transmission du texte, l’analyse historique de l’Enchiridion de Pomponius, nous a-t-il semblé (supra, p. 767).
113 Dont Gaius fonde la validité sur la lex curiata de imperio, qui confère l’imperium aux magistrats de l’époque royale à l’empire et durant toute la République (Gaius 1, 5).
114 Quant au sénat, s’il acquiert des compétences nouvelles en matière de droit privé en raison de la disparition des comices et du conseil de la plèbe, il perd toute signification politique. Au sénatusconsulte tend ainsi à se substituer, à partir du règne d’Hadrien (117-138), l’oratio principis, le discours de l’empereur lu au sénat pour lui soumettre le projet d’une décision dont les sénateurs ne prennent plus, peu ou prou, la peine (sinon le risque) de délibérer.
115 Voir Yan Thomas, Se venger au forum, op. cit., p. 86 sq., auquel ce développement est emprunté.
116 Part. or. 37, 130-131.
117 J. Gaudemet, « La coutume au Bas-Empire. Rôle pratique et notion théorique », in Études, op. cit. [no 40], p. 67.
118 L’imaginaire de la coutume consiste à se considérer lié par ce que tout le monde fait (consensus omnium) parce qu’on l’a toujours fait (vetustas). N’est-il pas résolument contraire au temps non cyclique du droit (à l’ouverture sur l’avenir, qu’engage par exemple la dynamique de l’obligation et du contrat), à l’action (comme mise en scène de la relation à la source d’équilibres instables, changeants), au dégagement de l’individu à l’égard de la totalité sacrale, libre d’acquérir, d’aliéner, de tester, de chercher son enrichissement personnel, etc. ?
119 J. Gaudemet, « Coutume et raison en droit romain. A propos de C. J. 8, 52, 2 », in Études, op. cit. [no 40], p. 33.
120 Tertullien (De virginibus velandis 1, cité par Gaudemet) : Consuetudo initium ab aliqua ignorantia vel simplicitate sortita in usum per successionem corroboratur et ita adversus veritatem vindicatur. Sed Dominus noster Christus veritatem se, non consuetudinem cognominavit... Hunc qui receperunt veritatem consuetudini anteponunt. J. Gaudemet, ibidem, p. 56 ; Naissances, op. cit. [no 49], p. 48.
121 Ch. Mouffe, The Democratic Paradox, London, New-York, 2000 (chap. iv : « For an agonistic model of democracy »).
122 Ch. Mouffe, « Le politique et la dynamique des passions », Rue Descartes, 45-46 (2004), p. 183 (nous soulignons).
123 Sur de tels enjeux, on verra le dialogue entre Jürgen Habermas et Joseph Ratzinger, « Les fondements prépolitiques de l’État démocratique », Esprit 306 (2004), p. 5.