1 V. employant l’expression « petites » sources du droit, N. Molfessis, « La hiérarchie des normes ressuscitée par le Conseil d’État », R.T.D. civ. 1999, p. 232 ; D. Bureau, « Les sources administratives du droit international privé français », in Le droit international privé : esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 169, spéc. p. 171. V. utilisant l’expression « petit » droit, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Association Henri Capitant, Journées nationales, t. I, Lille, LGDJ, 1996, p. 109, spéc. p. 110.

2 E. P. Haba, « Logique et idéologie dans la théorie des "sources" », in « Sources » du droit, A.P.D., t. 27, Sirey, 1982, p. 236.

3 Sur ces trois sens Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény, t. I, Aspects historiques et philosophiques, Sirey, 1934, p. 1.

4 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 2^e éd., 1955, reprint. p. 84, n^o 30.

5 F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2 tomes, LGDJ, 2^e éd., 1919.

6 P. Catala, « Turbulences dans les sources du droit », in Mouvements du droit contemporain. Mélanges offerts au professeur Sassi Ben Halima, Tunis, 2005, p. 79.

7 F. Terre, Y. Lequette, « Avant-propos », Les Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. I, Dalloz, 12^e éd., 2007, p. vi.

8 V. J. Chevallier, L’État post-moderne, LGDJ, coll. « Droit et société », t. 35, 3^e éd., 2008, spéc. p. 111.

9 V. F. Ost, M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau, Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

10 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "sot law" », R.I.E.J. 2010. 65, n^o 39. Nous écartons ici la soft law intra-législative car les difficultés d’analyse liées à l’émergence d’un droit flou ne concernent pas directement notre objet d’études, les « petites » sources qui constituent, selon nous, des sources techniques (cf. infra).

11 Il suffit de songer aux codes de conduite, aux chartes, ou aux différentes règles de bonnes pratiques, amenés à se développer en réaction à l’essor de préoccupations d’ordre éthique, environnementale et sociale. L’on pense encore aux diverses circulaires, avis, recommandations, modèle-type émanant de différentes collectivités privées – entreprises, syndicats, ordres professionnels, associations, etc. – ou même par des personnes physiques autravers de la procédure de l’amicus curiae. Évoquons encore les différentes codifications savantes établies par des structures nationales ou inter

12 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit, thèse, Paris II, 1981 ; « Le renouvellement des sources administratives du droit des obligations ».

13 G. Koubi, Les circulaires administratives, Economica, coll. « Corpus Essai », 2003. V. également J. Ayguerbe, « Valeur des circulaires et instructions ministérielles », Gaz. Pal. 1963, 1, 58 ; CL. Blumann, « L’application des circulaires par le juge judiciaire », A.J.D.A. 1972, p. 263 ; G. Dame, « Le problème des circulaires », in Les déréglementations, Economica, 1988, p. 347 ; R.-E. Charlier, « Circulaires, instructions de service et autres prétendues mesures d’ordre intérieur administratives », J.C.P., éd. G., 1954, I, p. 1169 ; Y. Gaudemet, « Remarques à propos des circulaires administratives », in Problèmes de droit public contemporain. Mélanges en l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 561 ; G. Jeze, « Nature juridique des circulaires ministérielles », R.D.P., 1911, p. 684.
Sur les circulaires, v. dans le présent ouvrage, F. Belleflamme, M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un classique des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit ».

14 M. Ameller, Les questions, instruments du contrôle des parlementaires, LGDJ, 1964 ; « L’heure des questions au Palais-Bourbon », in Mélanges offerts à Georges Burdeau, LGDJ, 1977, p. 355. V. encore B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », D. 1974, chron., p. 107, rééd. in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 137 ; R. Libchaber, « Réponses administratives, pratiques administratives et sources du droit », R.T.D. civ., 1998, p. 216.

15 Sur cette technique, pour le Conseil d’État, A. Ashworth, « Singularité et tradition : l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987 », R.D.P., 1990, p. 1439 ; F. Brenet, A. Claeys, « La procédure de saisine pour avis du Conseil d’État : pratique contentieuse et influence en droit positif », R.F.D.A., 2001, p. 525 ; H.-M. Darnanville, « La saisine pour avis du Conseil d’État et de la Cour de cassation », A.J.D.A., 2001, p. 416 ; Y. Gaudemet, « La prévention du contentieux administratif par les avis du Conseil d’État », R.F.D.A., 1999, p. 95 ; J. Gourdou, « L’avis du Conseil d’État sur une question de droit », in Mouvement du droit public : du droit administratif au droit constitutionnel, du droit français aux autres droits. Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 189 ; D. Labetoulle, « Ni monstre ni appendice : le "renvoi" de l’article 12 », R.F.D.A., 1988, p. 213 ; D. Pouyaud, « Les avis contentieux du Conseil d’État et de la Cour de cassation », in Mouvement du droit public : du droit administratif au droit constitutionnel, du droit français aux autres droits. Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 354.
Pour la Cour de cassation, P. Chauvin, « La saisine pour avis », in L’image doctrinale de la Cour de cassation, La Documentation française, 1994, p. 109 ; M. Douchy, « Les avis de la Cour de cassation en matière de procédures civiles d’exécution », Justices 1997, p. 57, n^o 8 ; R. Libchaber, « La saisine pour avis, une procédure singulière dans le paysage jurisprudentiel », R.T.D. civ., 2003, p. 157 ; C. Pelletier, « Quinze ans après : l’efficacité des avis de la Cour de cassation », in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, 2006, p. 439 ; G. Rouhette, « Une fonction consultative pour la Cour de cassation ? », in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 343 ; F. Zenati, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D., 1992, chron. p. 247.

16 A. Perdriau, « Le décret n^o 99-131 du 26 février 1999 relatif à la Cour de cassation », J.C.P., éd. G. 1999, I, 121 ; « Les avis entre chambres de la Cour de cassation », J.C.P., éd. G. 1999, I, 190.

17 P. Deumier, « Les communiqués de la Cour de cassation : d’une source d’information à une source d’interprétation », R.T.D. civ., 2006, p. 510 ; « Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore) », R.T.D. civ., 2007, p. 531 ; F. Descorps-Declere, « Les motivations exogènes des décisions de la Cour de cassation », D., 2007, chron. p. 2822 ; M. Lasser, « Les récentes modifications du processus de décision à la Cour de cassation », R.T.D. civ., 2006, p. 691 ; A. Lacabarat ; Y. Massart, « Communication sur les notes et communiqués au Bulletin d’information de la Cour de cassation », B.I.C.C. n^o 680 du 15 avril 2008.

18 P. Deumier, « Les notes au BICC : d’une source d’information à une source d’interprétation pouvant devenir source de confusion », R.T.D. civ., 2007, p. 61.

19 N. Molfessis, « Les avis spontanés de la Cour de cassation », D., 2007, p. 37.

20 L’expression est employée par Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, Organisation administrative, LGDJ, 16^e éd., 2001, p. 642, n^o 1357 ; « Les actions administratives informelles », R.I.D.C., 1994, p. 645.

21 Pourrait-on alors trouver là matière à une règle de reconnaissance ? Sur cette question, v. PH. Gérard, « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J. 2010.65.

22 Sur ces phénomènes spontanés, N. Molfessis, « Les avis spontanés », préc. Sur ce constat dans l’ordre européen, L. Idot, « Orientations sur les priorités de la Commission dans l’application de l’article 82 CE aux comportements abusifs d’exclusion des entreprises en position dominante », COM [2008], 3 décembre 2008, R.D.C., 2009, p. 555.

23 V. déjà J. Carbonnier, « Le droit administratif du droit civil », Rev. hist. droit, 1974, p. 758.

24 Rappr. proposant d’expliquer le rôle des circulaires à partir de la théorie des contraintes juridiques définie comme « une situation de fait dans laquelle un acteur du droit est conduit à adopter telle solution ou tel comportement plutôt qu'une ou un autre, en raison de la configuration du système juridique qu'il met en place ou dans lequel il opère », F. Belleflamme, M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un classique des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », préc., faisant référence à V. Champeil-Desplats et M. Troper, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », in M. Troper et alii, Théorie des contraintes juridiques, Paris, Bruylant-LGDJ, 2005, p. 12.

25 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "sot law " », préc., spéc. n^o 45.

26 I. Hachez, op. cit., n^o 47.

27 Ibidem, n^o 48. L’auteur cite en exemple la communication de la Commission relative au recours au principe de précaution.

28 Ibid., n^o 48. L’auteur cite en exemple certaines recommandations en droit européen, certaines résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU ou encore certains avis des institutions européennes.

29 Ibid., n^o 49. L’auteur cite en exemples les projets préparatoires, les propositions de lois.

30 Ibid., n^o 52. L’auteur cite en exemples les traités signés ou ratifiés mais non encore entrés en vigueur.

31 V. en ce sens X. Delgrange, I. Hachez, « La prise en compte de la pratique dans l’appréciation du standstill : une indéniable source de complexité », suggérant d’élargir la typologie de la soft law péri-législative pour accueillir les phénomènes en aval de la loi, « A supposer, par ailleurs, que la pratique secundum legem relève du "soft law", on serait tenté de le qualifier de soft law péri-législatif, dans la mesure où la pratique se déploie dans l’environnement (« péri ») du droit positif en vigueur. Il reste que la pratique considérée ne rentre dans aucune des sous-catégories de soft law péri-législatif répertoriées dans l’étude précitée (droit recommandé, droit proposé, hard law en puissance), qui, toutes, regroupent des réalités se produisant en amont de l’entrée en vigueur de la loi. Aussi peut-on se demander s’il ne conviendrait pas de compléter la typologie esquissée dans cette étude pour rendre compte de la pratique se développant en aval de l’adoption de la loi et la complétant » (voy. I. Hachez, ibid., p. 46, n^o 45). V. aussi sur cette fonction post-législative de la soft law, I. Mathy, P.-O. de Broux, « Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve », faisant référence à la thèse de L. Senden.

32 M. Rémond-Gouilloud, Du droit de détruire : essai sur le droit de l’environnement, PUF, 1989, p. 42.

33 V. Lasserre-Kiesow, « L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit », D., 2006, p. 2279.

34 D. Truchet, « L’intervention du législateur en matière d’éthique médicale », in La terre, la famille, le juge. Mélanges Cosnard, Economica, 1990, p. 103.

35 P. Morvan, Droit de la protection sociale, Litec, 5^e éd., 2011, p. 29, n^o 54.

36 M. Behar-Touchais, « La mutation de la norme en droit de la concurrence », in Les mutations de la norme, Le renouvellement des sources du droit, sous la dir. de N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, Economica, coll. « Études juridiques », 2011, p. 195.

37 A.-J. Arnaud, « La force normative, pierre angulaire d’une intelligence juridique », in La force normative, naissance d’un concept, sous la dir. de C. Thibierge, LGDJ, Bruylant, 2009, p. 13.

38 F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D., 2002, p. 15.

39 C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », Le droit souple, Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII, Boulogne-sur-Mer, Dalloz, 2009, p. 94.

40 C. Leben, « Une nouvelle controverse sur le positivisme en droit international public », Droits, 1987, n^o 5, p. 121, spéc. p. 123.

41 V. en ce sens soulignant que le reflux de la contrainte dans l’édiction des règles de droit n’est qu’une affaire de mode, J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. « Quadrige », 2004, n^o 12. V. encore admettant l’émergence d’instruments juridiques souples mais refusant d’y voir un renouveau dans la définition de la normativité juridique : D. de Bechillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », in La production des normes entre État et société civile. Les figures de l’institution et de la norme entre États et société civile. Actes du 3^e colloque de l’Association pour le développement de la socio-économie, sous la dir. de E. Séverin et A. Berthod, L’Harmattan, Villeneuve d’Ascq, décembre 1997, p. 65. Adde, du même auteur, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, O. Jacob, 1997.

42 L. Calandri, Recherches sur la notion de régulation en droit administratif français, préf. S. Regourd, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 2008, spéc. p. 270.

43 P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », R.D.P., 1982, p. 275, spéc. p. 289 ; « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », R.R.J., 2008, p. 1847.

44 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Le droit souple, préc., spéc. p. 143.

45 P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, coll. « Manuel », 2011, p. 38.

46 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "sot law " », préc. n^o 14.

47 V. notamment Le droit souple, préc. ; C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexions sur les textures du droit », R.T.D. civ., 2003, p. 599 ; « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure », in L’égalité, A.P.D., t. 51, Dalloz, 2008, p. 251 ; J.-M. Jacquet, « L’émergence du droit souple (ou le droit réel dépassé par son double) », in Études à la mémoire du Professeur Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 331. V. encore l’ensemble des contributions in Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, préc., ainsi que La mutation des sources en droit privé, R.D.A., n^o 5.

48 V. spéc. La force normative. Naissance d’un concept, sous la dir. de C. Thibierge, préc.

49 B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », D., 1991, p. 105, rééd. in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 153.

50 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in L’inflation des avis en droit, Economica, 1998, p. 113. V. ainsi qualifiant de sources « anomales », l’« ensemble de sources mal définies et incertaines, tels les avis, circulaires et communiqués de presse utilisés par certaines formes de législation » dès lors qu’elles « ne répondent pas aux exigences formelles d’une législation régulière » : P. Pescatore, Introduction à la science du droit, 1978, réimpr., Bruylant, 2009. p. 99, n^o 55.

51 F. Gény, Méthode d’interprétation, préc., spéc. p. 237, n^o 91.

52 J. Carbonnier, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10^e éd., 2001.

53 V. supra sur le renouveau de la théorie des sources du droit.

54 V. retenant à propos des avis que « l’erreur est peut-être de vouloir élucider la nature juridique de l’avis ou des différents avis. Mieux vaux, selon moi, s’attacher à la fonction qu’ils remplissent, voire – en franchissant un nouveau palier – à l’effet qu’a pu produire leur intrusion dans l’ordre juridique » : Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in L’inflation des avis en droit, préc., spéc. p. 116.

55 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, préc., spéc. p. 357.

56 Ibidem, p. 341.

57 G. Rocher, « L’effectivité du droit », in Théorie et émergence du droit, Thémis et Bruylant, 1998, p. 134 : « Tenter de comprendre l’effectivité du droit, c’est tout ensemble retracer la diversité de ses effets, voulus et involontaires, recherchés ou accidentels, directs ou indirects, prévus et inattendus, sociaux, politiques, économiques ou culturels. C’est aussi tenter de retrouver les voies par lesquelles passent ces effets et les mécanismes qui les produisent. » V. ainsi, pour une définition de l’effectivité par rapport à l’effet de la règle, v^o Effectivité par J. Commaille, in Dictionnaire de la culture juridique sous la dir. de D. Alland et S. Rials, Lamy-PUF coll. « Quadrige », 2003.

58 C. Mincke, « Effets, effectivité et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », R.I.E.J. 1998, 40, p. 115.

59 V. pour une approche différente, mettant en lumière l’existence d’une « effectivité symbolique » qui ne serait pas qu’une effectivité « extérieure et comportementale », F. Ost, M. van de Kerchove, « Le pluralisme, facteur d’effectivité ou d’ineffectivité du droit ? », in Pluralisme juridique et effectivité du droit économique, sous la dir. de L. Boy, J.-B. Racine, J.-J. Sueur, Larcier, 2011, spéc. p. 27.

60 Un auteur, s’inscrivant à rebours de la démarche consistant à admettre l’effectivité systématique du droit souple et affichant son scepticisme, a parfaitement mis en lumière la difficulté : C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », préc., spéc. p. 94.

61 Sécurité juridique et complexité du droit, rapport du Conseil d’État pour 2006, Études et documents n^o 57, La Documentation française, 2006, p. 245.

62 Ibidem.

63 Ibid.

64 CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, 322/88, Rec. p. 4407.

65 Ibidem.

66 CL. Blumann, L. Dubouis, Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 4^e éd., 2010, p. 543, n^o 727.

67 S. Lefevre, Les actes communautaires atypiques, préf. L. Dubois, Bruylant, 2006, p. 128.

68 Ibidem, p. 129.

69 L. Senden, Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, 2004, p. 3. Adde, pour une définition similaire, L. Idot, « A propos de l’internationalisation du droit. Réflexions sur la soft law en droit de la concurrence », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres juridiques. Mélanges en l’honneur de Hélène Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 85, spéc. p. 86.

70 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "soft law" », préc., spéc. n^o 28. Comp. sur ce point l’éclatement selon les types de destinataires de la règle du pôle « portée normative » et du pôle « garantie normative », La force normative. Naissance d’un concept, préc.

71 La démarche n’est pas inédite. V. M. Lehot, « Proposition pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit », R.R.J., 2003, p. 2335 ; A. Pomade, La société civile et le droit de l’environnement. Contribution à la réflexion sur les sources et la validité des normes juridiques, préf. C. Thibierge, LGDJ, 2010.

72 G. Timsit, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », R.F.A.P., n^o 78, avril-juin 1996, p. 375.

73 P. Deumier, « Les communiqués de la Cour de cassation : d’une source d’information à une source d’interprétation », préc.

74 P. Combeau, « Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative », R.F.D.A. 2004, p. 1069 ; « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives », A.J.D.A., 2000, p. 495 ; L’activité juridique interne de l’administration. Contribution à l’étude de l’ordre administratif intérieur, préc. Sur la concurrence entre l’interprétation administrative et l’interprétation judiciaire, J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in Interprétation et droit, sous la dir. de P. Amselek, PUF, 1995, p. 115.

75 G. Koubi, Les circulaires administratives, préc.

76 Ainsi, l’article 1^er de la loi n^o 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’Administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, lequel prévoyant la publicité de tous les « documents administratifs [...] qui comportent une interprétation du droit positif », renvoyait, outre les circulaires, aux dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, décisions, etc. Précisons que la disposition telle qu’elle résulte en son dernier état de l’article 2 de l’ordonnance n^o 2009-483 du 29 avril 2009 ne fait plus référence à la notion d’interprétation.

77 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », préc., spéc. p. 107 ; R. Libchaber, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit », préc. p. 216. V. aussi J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Introduction générale, LGDJ, 4^e éd., 1994. p. 385, n^o 424.

78 P. Bourdieu, « La force du droit : éléments pour une sociologie du champ juridique », A.R.S.S., n^o 64, septembre 1986, p. 9.

79 P. Ricœur, « Le problème de la liberté de l’interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique », in Interprétation et droit, Bruylant 1995, p. 177 ; CH. Perelman, « L’interprétation juridique », in L’interprétation dans le droit, A.P.D, t. 17, Sirey, 1972, p. 29, spéc. p. 37. V. aussi F. Ost, M. van de Kerchove, « Interprétation », in Vocabulaire fondamental du droit ; « Le "jeu" de l’interprétation en droit. Contribution à l’étude de la clôture du langage juridique », in « Sources » du droit, préc., spéc. p. 397 ; Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, coll. « Les voies du droit », 1992, p. 165 ; « Le jeu : un paradigme fécond pour la théorie du droit ? », Droit et société, 17/18, 1991, p. 173, spéc. p. 192.

80 V. en ce sens mettant en avant le rôle créateur de tous les intermédiaires du droit, sans faire de distinction, P. Hebraud, « Le juge et la jurisprudence », in Mélanges offerts à Paul Couzinet, univ. sc. soc. Toulouse, 1974.

81 P. Combeau, L’activité juridique interne de l’administration. Contribution à l’étude de l’ordre administratif intérieur, préc., spéc. p. 121 ; « Réflexions sur les fonctions de l’interprétation administrative », préc.

82 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, préc., spéc. p. 398.

83 G. Koubi, « Vers une définition jurisprudentielle de la circulaire administrative interprétative », note sous C.E., 9 octobre 2002, pourvoi n^o 233596, L.P.A., 4 mars 2003, n^o 45, p. 18. V. aussi en ce sens P. Amselek, « Le rôle de la pratique dans la formation du droit », R.D.P., 1983, p. 1489.

84 L. Calandri, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, préf. S. Regourd, LGDJ, 2008, p. 181. V. empruntant une démarche semblable pour définir la soft law opérant en droit de l’Union européenne, laquelle se distingue des actes contraignants mais également de l’ensemble des textes préparatoires, « du moins ceux qui visent à l’adoption de textes obligatoires » au motif qu’ils « relèvent du "droit dur" » : L. Idot, « A propos de l’internationalisation du droit. Réflexions sur la soft law en droit de la concurrence », préc., spéc. p. 86.

85 Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, préc., spéc. p. 642, n^o 1357.

86 Th. Bonneau, « Les positions de l’AMF », Dr. sociétés, mars 2006, repère 3 ; « L’AMF et le droit », Dr. sociétés, mars 2008, repère 3.

87 G. Decoq, « Les lignes directrices : soft law ou hard law », Cont. conc. conso., n^o 2, février 2010, comm. 50.

88 F. Ost, « L’accélération du temps juridique », in L’accélération du temps juridique, sous la dir. de Ph. Gérard, F. Ost, M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000, p. 12.

89 P. Bellet, Justice civile et désaffection des justiciables, in Projet n^o 65, n^o spécial La justice contestée, mai 1972, p. 590.

90 F. Zenati, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », préc., spéc. p. 247.

91 R. Perrot, Institutions judiciaires, Domat Montchrestien, 14^e éd., 2010, p. 187, n^o 235.

92 Ibidem.

93 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », préc. spéc. p. 137

94 Ibidem.

95 Ibid.

96 J. Vautier, « L’actualité et le praticien », in Actualité et droit, L.P.A., n^o 138, 13 juillet 2005, p. 27.

97 Ibidem.

98 Cl. Blumann, « L’application des circulaires administratives par le juge judiciaire », préc., spéc. p. 263.

99 Ibidem.

100 Cl. Blumann, « L’application des circulaires administratives par le juge judiciaire », op. cit.

101 Ibidem.

102 Les autorités administratives indépendantes. Rapport du Conseil d’État pour 2001 ; Sécurité juridique et complexité du droit, rapport du Conseil d’État pour 2006 ; Les autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet juridique non identifié, par P. Gélard, rapport de l’office parlementaire d’évaluation de la législation, déposé le 15 juin 2006, document Assemblée nationale n^o 3166, Sénat n^o 404.

103 Ibidem.

104 F. Drummond, D. Schmidt, « Les manifestations en droit financier », in Les pratiques juridiques, source du droit des affaires, sous la dir. de N. Molfessis, L.P.A., 27 novembre 2003, p. 22, spéc. p. 26.

105 E. Putman, « Ni "censurante" ni "permissive" : la doctrine du comité national d’éthique en matière de diagnostic pré-implantatoire », R.J.P.F., 2002, n^o 11, novembre 2002, p. 10.

106 M. Long, « Préface », in Les grands avis du Conseil d’État, sous la dir. de Th. Dal Farra, Y. Gaudemet, F. Rolin, B. Stirn, Dalloz, 3^e éd., 2008, p. viii.

107 N. Molfessis, « Les avis spontanés », préc., spéc. p. 37.

108 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Le renouvellement des sources du droit des obligations, préc., spéc. p. 183 qualifiant le phénomène de « persuasion par l’inertie ».

109 F. Ost, « L’instantané ou l’institué ? L’institué ou l’instituant ? Le droit a-t-il pour vocation de durer ? », in Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ? sous la dir. de F. Ost, M. Van Hoecke, Bruylant, 1998, spéc. p. 14.

110 F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, 1999, p. 279.

111 G. Lipovetsky, L’empire de l’éphémère. La mode et son destin dans les sociétés modernes, Gallimard, Folio, 1987.

112 F. Ost, Le temps du droit, préc., spéc. p. 279.

113 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexions sur les textures du droit », R.T.D. civ., 2003, p. 599.

114 J. Commaille, J.-F. Perrin, « Le Modèle de Janus de la sociologie du droit », Droit et société, 1985, 1, p. 95.

115 V. Lasserre-Kiesow, « Droit et technique », J.C.P., éd. G, 2011, 93.

116 A.-J. Arnaud, « Le droit trahi par la sociologie », Droit et société, n^o 4, LGDJ, 1998, p. 251.

117 M. Weber, Économie et société, Paris, Plon, 1971.

118 M. Weber, Le savant et le politique, préf. R. Aron, trad. J. Freund, 1959, p. 111 ; P. Duran, « Max Weber et la fabrique des hommes politiques. Une sociologie de la responsabilité politique », in Max Weber et le politique, sous la dir. de H. Bruhns et P. Duran, Droit et société, n^o 18, LGDJ, 2009, p. 73.

119 N. Molfessis, « La sécurité juridique et l’accès aux règles de droit », R.T.D. civ., 2000, p. 662. V. également, pour un rapprochement entre sécurité juridique et accès au droit, F. Pollaud-Dulian, « A propos de la sécurité juridique », R.T.D. civ., 2001, p. 488. Adde, TH. Piazzon, La sécurité juridique, préf. L. Leveneur, Defrénois, 2009, p. 27, n^o 19.

120 V. spécialement C. Blumann, « L’application des circulaires par le juge judiciaire », préc., spéc. p. 264.

121 V. sur le dispositif, P. Combeau et S. Formery, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le "droit souterrain" ? », A.J.D.A., 2009, p. 809 ; P. Deumier, « Les circulaires sortent de l’ombre : circulaires.gouv.fr », R.T.D. civ., 2009, p. 487 ; R. Noguellou, « Le statut des circulaires », Dr. adm. juin 2009. alerte 38 ; F. Perrotin, « Publication de la doctrine administrative sur internet », L.P.A., 22 mai 2009, p. 3 ; D. Vergely, « Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissance du citoyen », J.C.P., éd. A, 2009, p. 2088.

122 Rapport au président de la République de l’ordonnance n^o 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, JO du 21 février 2004, p. 3512.

123 CE, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, Rec. p. 643, pourvoi n^o 233618, A.J.D.A., 2003, p. 487, chron. F. Donnat, D. Casas ; Dr. adm., 2003, comm. 73 et repère 3 ; R.F.D.A., 2003, p. 280, concl. P. Fombeur ; M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolve, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 17^e éd., 2010, n^o 112. V. également, P. Combeau, « Une avancée dans le contrôle juridictionnel des circulaires ? », L.P.A., 23 juin 2003, n^o 124, p. 19 ; J. Petit, « Les circulaires impératives sont des actes faisant grief », R.F.D.A., 2003, p. 510 ; J. Moreau, « Sur l’interprétation du mot " interprétation". A propos des circulaires réglementaires et des circulaires interprétatives », J.C.P., éd. A, 2003, n^o 5, comm. 1064. V. encore C. Groulier, « L’impératif dans la jurisprudence Duvignères : réflexion sur un "sésame contentieux" », R.F.DA., 2008, p. 941 ; G. Koubi, « Distinguer "l’impératif" du "réglementaire" au sein des circulaires interprétatives », R.D.P., 2004, p. 299 ; B. Tabaka, « Quelles circulaires administratives peuvent être qualifiées d’impératives au regard de la jurisprudence Duvignères ? », J.C.P., éd. A, 2003, n^o 26, comm. 1607. V. encore dans le présent ouvrage, volume 2, Fr. Belleflamme, M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un classique des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », préc., faisant un parallèle entre le contentieux français et le contentieux belge.

124 V. p. ex. CE, 13 juillet 2007, Editions Tissot, Rec., pourvoi n^o 294195, concl. L. Derepas, A.J.D.A., 2007, p. 2145 ; L.P.A., n^o 115 du 9 juin 2003, p. 4, note F. Melleray.

125 CE, 16 décembre 2005, Société Friadent France, A.J.D.A., 2006, p. 721, note M. Collet ; Y. Bernard, « Réponses ministérielles : beaucoup de bruit pour rien ? », R.J.F., 3/06, p. 185 ; Procédures n^o 3, mars 2006, comm. 59, S. Deygas.

126 CE, 16 janvier 2006, Fédération du crédit mutuel Centre Est Europe, Tables Rec., n^o 274721, A.J.D.A., 2006, p. 828, concl. M. Guyomar ; R.D.C., 2006, p. 670, obs. C. Peres ; L.P.A., 15 septembre 2006, n^o 185, p. 4, L. Calandri.

127 CE, 12 octobre 2009, Société Glaxosmithkline Biologicals, n^o 322784, Rev. dr. san. soc., 2010, p. 165, C. Mascret.

128 CE, 27 avril 2011, n^o 334396, Association pour une formation médicale indépendante (Formindep), A.J.D.A., 2011, p. 1326, Rapport C. Landais ; J.C.P., éd. A, 2011, 2244, comm. P. Villeneuve ; ibid., 2321, M. -L. Moquet-Anger ; Rev. jur. éco. pub., n^o 689, août 2011, comm. 37, A. Friboulet.

129 C’est l’analyse développée par le rapporteur qui a mis en avant l’ambivalence de ce type d’instrument juridique, en principe non contraignant, ils s’imposent dans les faits, rapport C. Landais, A.J.D.A., 2011, p. 1326 : « Là encore, nous reconnaissons bien volontiers que le caractère contraignant des recommandations de la HAS n’est ni direct, puisque ce n’est qu’en tant qu’elles concourent aux données acquises de la science qu’elles peuvent s’imposer, ni automatique dans la mesure où rien n’exclut a priori qu’un professionnel démontre qu’une recommandation de bonne pratique émise par la HAS n’est pas conforme, précisément, aux données acquises de la science. Mais, nous croyons qu’en pratique et compte tenu de leur prise en compte par les instances disciplinaires, les recommandations de bonne pratique de la HAS s’imposent effectivement aux professionnels de santé qui, à tout le moins, courent un risque important à s’en écarter et doivent, si c’est le cas, être en mesure de contrer la présomption dont bénéficient ces recommandations dans le raisonnement du juge disciplinaire ». Le rapporteur poursuit : « Les documents en cause, bien que dénués de force juridique, étaient en pratique proposés comme des modèles dont seules de solides raisons devaient permettre aux opérateurs de s’en affranchir. »

130 M. Collet, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, préf. D. Truchet, LGDJ, 2003, p. 191.

131 Ainsi, les spécialistes du droit des marchés financiers ont-ils dénoncé le fait que l’Autorité des marchés financiers puisse prendre des positions contra legem ne pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir puisqu’elles sont considérées comme dépourvues de force contraignante. V. Th. Bonneau, « Les positions de l’AMF », Dr. sociétés, mars 2006, repère 3 ; « L’AMF et le droit », Dr. sociétés, mars 2008, repère 3 ; « Position de l’AMF relative aux conditions de réalisation des augmentations de capital par voie d’attribution gratuite de bons de souscriptions d’actions (BSA), succédanées du droit préférentiel de souscription », Dr. société, mars 2008, comm. n^o 61.

132 C. Pelletier, « Quinze ans après : l’efficacité des avis de la Cour de cassation », in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, 2009, p. 429.

133 Pour une présentation, J.-M. Auby, « Le décret du 28 novembre 1983 », A.J.D.A., 1984, p. 124.

134 P. Combeau, « Le décret du 28 novembre 1983 est mort, vive la loi ? », A.J.D.A., 2006, p. 1745.

135 V. spéc. P. Amselek, « L’opposition à l’administration de sa propre doctrine, les innovations apportées par le décret du 28 novembre 1983 », Dr. fisc., 1984, n^o 4, p. 149.

136 P. Combeau, « Du nouveau en matière d’invocabilité de l’interprétation administrative, le cas de la doctrine sociale dans la loi de simplification du droit », J.C.P., éd. G, 2005, I, 153 ; « Doctrine fiscale, doctrine sociale... et après ? », A.J.D.A., 3 octobre 2005, tribune ; P. Deumier, « La " doctrine administrative" : une interprétation opposable », R.T.D. Civ., 2006, p. 69 ; J.-M. Olivier, « Opposabilité de la doctrine et application du rescrit en matière sociale », J.C.P., éd. E, 2004, actualité 272 ; F. Taquet, « Vers une sécurité juridique renforcée des cotisants... », J.C.P., éd. E, 2005, n^o 49, 1809 ; G. Vachet, « Droit de la sécurité sociale », J.C.P., éd. E, 2005, n^o 49, chron. 1810.

137 V. parmi l’abondante littérature, S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2001, p. 31, n^o 7 ; J.-M. Woehrling, « La France peut-elle se passer du principe de confiance légitime ? », in Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 749.

138 V. p. ex. TPICE, 29 mars 2003, aff. T-213/00, CMA CGM e.a. c. Comm. CE, Rec. CJCE 2003, II, p. 913, point 271 ; CJCE, 28 juin 2005, Dansk Rorindustri e. a. c. Commission, aff. C189/02 P, C202/02 P à C208/02 P et C213/02 P, Rec. CJCE, p. I-5425 ; CJCE, 8 février 2007, Groupe Danone c. Commission, C-3/06 ; CJCE, 11 septembre 2008, C-75/05 et C-80/05, RFA.

139 V. p. ex. Décision 96-385 D. C. du 30 décembre 1996, JO 31 décembre 1996, p. 19557, A.J.D.A., 1997, p. 162 ; R.D.P., 1997, p. 289, étude Luchaire ; R.F.D.C., 1997, n^o 29, p. 119, obs. L. Philipp ; chron. B. Mathieu, « Liberté contractuelle et sécurité juridique : les oracles ambigus des sages de la rue Montpensier (à propos de la décision 96-385 D.C. du Conseil constitutionnel du 30 décembre 1996) », L.P.A., 15 juin 1997, p. 5, note Zarka ; R.D.P., 1998, p. 45, obs. Rousseau.

140 V. p. ex. CE, 9 mai 2001, Tables Rec., pourvoi n^o 210944 ; CE, 6 mars 2002, Rec., pourvoi n^o 217646 ; CE, 16 janvier 2006, Tables Rec., pourvoi n^o 266267 ; CE, 27 juillet 2006, inédit, pourvoi n^o 280286 ; CE, 6 décembre 2006, inédit, pourvoi n^o 280681 ; CE, 30 mars 2007, Rec., n^o 289687. V. encore sur la jurisprudence administrative, Ph. Raimbault, « Le juge administratif et la confiance légitime : l’affaire Freymuth ou beaucoup de bruit pour rien... ! », R.R.J., 2003, p. 411.

141 V. p. ex. Cass. com., 22 octobre 2002, Bull. n^o 150, pourvoi n^o 00-10715.

142 La solution peut alors conduire à un paradoxe lorsque les juridictions françaises refusent de donner effet à des actes de la soft law européenne, alors même que leur application pourrait être garantie devant le juge européen. V. p. ex. Paris, 29 octobre 2009, Cont. conc. conso., n^o 12, décembre 2009, comm. 287 : « Ni les lignes directrices de la Commission, ni l’avis de cette autorité [...] ne présentent un caractère contraignant pour les juridictions nationales » ; Paris, 21 janvier 2009, Cont. conc. conso., n^o 9, août 2009, comm. 219, M. Malaurie-Vignal retenant qu’une brochure explicative émise par la direction générale de la Concurrence de la Commission européenne est dénuée de force normative contraignante. Dans le même ordre d’idées, cette position conduit, en droit de la concurrence, à ce que le statut de la communication de la Commission sur la procédure de clémence lie la Commission tandis que le communiqué de procédure de l’Autorité de la concurrence relative à la clémence et qui reprend largement le contenu de la communication de la Commission ne lie pas l’Autorité de la concurrence. V. sur ce point E. Barbier de Serre, « L’autorité, le juge et la clémence », Rev. Lamy de la concurrence, n^o 8, juillet/septembre 2006, p. 77.

143 J. Schwarze, Droit administratif européen (Europäisches Verwaltungresecht), Office des publications officielles des Communautés européennes, Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 994.

144 S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, préc., spéc. p. 172, n^o 74.

145 D. Simon, « La confiance légitime en droit communautaire : vers un principe général de limitation de la volonté de l’auteur de l’acte ? », », in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Études à la mémoire du Professeur A. Rieg, Bruylant, 2001, p. 749.

146 En ce sens F. Hubeau, « Le principe de la protection de la confiance légitime dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes », C.D.E. 1983, p. 143.

147 CJCE, 28 juin 2005, Dansk Rorindustri e.a. c. Commission, considérants 211 et 213, préc. Sur cette lecture de la décision, v. M. Behar-Touchais, « La mutation de la norme en droit de la concurrence », in Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, préc., spéc. p. 202.

148 V. en ce sens F. Malleray, « L’arrêt KPMG consacre-t-il vraiment le principe de sécurité juridique ? », A.J.D.A., 2006, tribune, p. 897.

149 S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, préc., spéc. p. 157-158, n^o 65. Selon l’auteur, la sécurité juridique « répond à un désir dans les rapports juridiques nécessairement évolutifs, et correspond finalement à la possibilité reconnue à toute personne d’évoluer dans un environnement juridique "sûr" parce qu’à l’abri des aléas et des revirements impromptus affectant sa situation. »

150 P. Combeau et S. Formery, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le "droit souterrain" ? », préc., spéc. p. 809.

151 Sur ce principe, v. L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, sous la dir. de M. Behar-Touchais, Economica, coll. « Études juridiques », 2001. Sur cette analyse, M. Behar-Touchais, « La mutation de la norme en droit de la concurrence », in Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, préc., spéc. p. 204.