1 Tous les auteurs ont en revanche privilégié l’expression « soft law » à ses traductions françaises, sous forme de « droit assourdi » (F. Rigaux, « Cours général de droit international privé », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, t. 213, 1989-I, p. 362 et 375, cité par G. Abi-Saab, « Éloge du "droit assourdi". Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 59. Sur la clarification de la notion que cette expression est censée véhiculer, cf. G. Abi-Saab, ibidem, p. 60), « droit souple » (c’est l’expression recommandée par la commission de terminologie et de néologie en matière juridique, présidée par le professeur F. Terré, cf. Les Annonces de la Seine, 2008, n^o 20, p. 4) ou encore « droit mou » (Conseil d’État français, « Sécurité juridique et complexité du droit ». Rapport public 2006, La Documentation française, Paris, 2006, p. 245, www.conseil-etat.fr, cité par X. Delgrange et L. Detroux, « La soft law intralégislative : les lois dépourvues de contenu normatif ou mollis lex sed lex ? », volume 2 de l’ouvrage, note 1). Sur l’origine du terme « soft law », cf. I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit’, "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, p. 38 et 39, n^o 36, et les références citées (adde la précision de J. d’Aspremont, selon qui Lord McNair « semblait plutôt faire allusion à la distinction entre lex lata et lex ferenda », in « La déformalisation dans la théorie des sources du droit international », ce volume).

2 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., note 1. Sans chercher pour leur part à s’en justifier, K. Munungu Lungungu et J. POIRIER (volume 2 de l’ouvrage) privilégient également le féminin, tout comme S. Gerry-Vernieres (ce volume), A. Bernardi (volume 2), B. Lombaert (volume 2) et B. Frydman et G. Lewkowicz (volume 3).

3 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., note 1. La section de législation n'est en effet gardienne de cette orthodoxie que dans le cadre de la rédaction des projets de textes soumis à son contrôle.

4 Et à la suite de celui de M. van de Kerchove émis dans le cadre d’un échange informel dont les propos qui suivent sont très largement inspirés, pour ne pas dire plus.

5 Ou la « règle de droit ».

6 C’est en ce sens que H. Hart utilise le terme dans The Concept of Law (Le concept de droit, traduit de l’anglais par M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976, deuxième édition augmentée, 2005).

7 Le terme « common law » se prête au même type de question, et est d’ailleurs utilisé au masculin comme au féminin : le « common law » ou la « common law ».

8 A savoir désigner les formes souples de régulation sociale.

9 Voy. C. Thibierge, « Rapport de synthèse », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII / Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 144.

10 En ce sens : J. Cazala, « Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », volume 1 de l’ouvrage, qui parlait à son égard d’« énoncé attrape-tout », avant de confirmer que « la pratique est en cette matière particulièrement volatile, rétive à toute forme de systématisation ».

11 I. Hachez, « Balises... », op. cit., p. 38 à 62.

12 J. Salmon (sous la direction de), Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 1039. Voy., par ailleurs, les déclinaisons du droit souple en droit flou (norme indéterminée), droit doux (norme dépourvue de force obligatoire) et droit mou (norme dépourvue de force contraignante) (C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », R.T.D. civ., 2003, p. 599 et s.), ou encore le modèle tenté par ce même auteur autour des différentes fonctions remplies par une norme (obligatoire – décliné en impératif, supplétif, facultatif et incitatif –, recommandatoire – décliné en incitatif, optatif et consultatif –, déclaratoire – décliné en proclamatoire et déclamatoire – et inspiratoire) (« Rapport de synthèse », op. cit., p. 155 et s.). Voy. également les classifications répertoriées par J. Cazala, op. cit., ainsi que la distinction établie par W. van Gerven et S. Lierman sur la base des fonctions remplies par le soft law juridiquement non contraignant entre pre-law, post-law et para-law (Algemeen Deel, veertig jaar later. Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Kluwer, 2010, p. 148, et la référence citée). En ce sens, voy. encore la distinction de L. Senden entre les fonctions para-, pré- et post-législatives du soft law (Soft Law in European Community Law, Oxford, OUP, 2004, p. 119 et 120), à laquelle recourent, dans le volume 1 du présent ouvrage collectif, les contributions de N. de Sadeleer, d’une part, et de P.-O. de Broux et I. Mathy, d’autre part.

13 Il s’agit, au départ, d’une intuition partagée avec H. Dumont et alimentée par Fr. Ost, qui, au cours d’une discussion, suggéra d’éventuellement y ajouter le soft law méta-législatif (imaginaire qui inspire), voire cata-législatif.

14 Autrement dit, elles participent d’une conception large de la normativité (cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 19).

15 Sur la notion de force normative, voy. les deux contributions qui lui sont consacrées dans ce volume. Sur la gradualité de la juridicité, cf. entre autres I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 31 et 33 ; A. Pellet, « Le "bon droit" et l’ivraie – Plaidoyer pour l’ivraie. Remarques sur quelques problèmes de méthode en droit international du développement », Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Méthodes d’analyse du droit international – Mélanges offerts à Charles Chaumont, Pedone, Paris, 1984, p. 487 et 488, n^o 14.

16 J. Salmon (sous la direction de), op. cit., p. 1039. Cette première partie de la définition du Dictionnaire de droit international public correspond au « non-legal soft law » de Ch.-M. Chinkin (« The Challenge of Soft Law : Development and Change in International Law », International and Comparative Law Quarterly, 1989, p. 850 à 866), au « soft instrumentum » de J. d’Aspremont (« Softness in International Law : A Self-Serving Quest for New Legal Materials », European Journal of International Law, 2008, n^o 5, p. 1081 à 1087) au droit doux, voire mou, de C. Thibierge (« Le droit souple... », op. cit., p. 599 et s.), ou encore au droit souple non juridique de J. Cazala (op. cit.). Elle est également visée par la seconde hypothèse évoquée par G. Abi-Saab à propos du droit international (op. cit, p. 66), et, à sa suite, par I. Duplessis (« Le vertige et le soft law : réactions doctrinales en droit international », Revue québécoise de droit international, 2007, p. 258). Voy., enfin, la première hypothèse envisagée par J.-M. Jacquet à propos du droit souple de substitution (« L’émergence du droit souple (ou le droit "réel" dépassé par son double) », in Études à la mémoire du Professeur B. Oppetit, Litec, Paris, 2009, p. 342, n^o 38).

17 Cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 18.

18 Selon J.-M. Jacquet, « il est visible que le droit souple se caractérise par une certaine mise à l’écart, subie ou recherchée, du caractère obligatoire communément reconnu comme propre à la règle de droit » (op. cit., p. 339, n^o 28).

19 Cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 19 et les références citées.

20 Cf. I. Hachez, ibidem, n^o 14. W. van Gerven et S. Lierman écrivent à cet égard que le « soft law [...] verwijst naar instrumenten die zich in de schemerzone bevinden between law and politics » (op. cit., p. 148).

21 Se pose, en revanche, à leur égard la question de l’internormativité (sur cette notion, voy. la contribution de J. Chevallier au présent volume).

22 Cette assertion laisse entière la question de la frontière entre droit et non droit. Le concept de force normative, complété par la théorie des trois cercles de la validité, pourrait, à cet égard, contribuer à tracer certaines lignes de démarcation.

23 Le fait pour le soft law para-législatif de se retrouver le plus éloigné du hard law dans notre présentation ne l’empêche pas de se révéler parfois extrêmement « hard » en raison de sa grande effectivité (voy. en ce sens la contribution de K. Munungu Lungungu et J. Poirier, « Les accords de coopération entre partenaires fédéraux : entre "sources du droit" et soft law », volume 2 de l’ouvrage, n^o 42), bien plus hard même que ce qu’on qualifie ici de hard law en puissance.

24 Voy. en ce sens : D. Dumont, « Le dialogue social européen et ses instruments : du soft au hard law, et retour », volume 1 de cet ouvrage, au sujet de l’accord sur la politique sociale européenne conclu le 31 octobre 1991 entre la CES, l’Unice et la CEEP qui répond à la fois à la qualification de soft law paralégislatif, voire para-« constitutionnel », et à celle de soft law périlégislatif ou péri« constitutionnel » (et plus précisément de droit proposé). Voy. également sur la perméabilité des frontières entre les fonctions pré-, post- et para-législatives du soft law, la contribution de N. de Sadeleer (« Classification des actes de droit non contraignant de l’Union européenne », volume 1 de cet ouvrage), spéc. p. 258 (avec l’exemple de l’accord cadre de 1995 sur le congé parental conclu par les partenaires sociaux) et p. 277 (au sujet des recommandations qui, répondant à des besoins très différents, peuvent « jouer simultanément une fonction pré-, post-et para-législative »). Voy. aussi N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst qui soulignent notamment la difficulté, dans leur matière, de faire le départ entre les différentes catégories de soft law, et, en particulier, entre les sous-catégories du soft law périlégislatif (« Les actes non-législatifs du Parlement peuvent-ils être des sources de soft law ? », volume 2 de l’ouvrage). Voy. encore la contribution de D. Misonne à propos des normes techniques (volume 1).

25 A titre purement exemplatif, un instrument juridiquement non contraignant peut se voir assigner l’une des fonctions suivantes, étant entendu que celles-ci sont parfois délibérément tues par son auteur : ménager des échappatoires au profit des États (J. Cazala, op. cit.) ; « "faire bonne figure" sans s’imposer d’obligation » (D. Scalia, « Les rapports du CPT dans la jurisprudence de la CEDH : un puits de normes ? », volume 1) ; incarner un compromis entre les intérêts divergents de l’Union et ses États membres, soucieux de conserver une certaine marge d’appréciation dans un contexte réglementaire très détaillé (P.-O. de Broux et I. Mathy, « Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve », volume 1) ; traduire, sur base de « la compilation de "best pratices" », « une synthèse cohérente de différents éléments "fragmentés" du droit des droits de l’homme » (Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, « Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode », volume 1) ; « éviter toutes formes d’abus de pouvoir » afin « d’optimiser le fonctionnement de la société et, ainsi, de protéger l’intérêt des investisseurs » (M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant, « Les règles de "bonne gouvernance" dans le droit des sociétés et le droit économique », volume 3, n^os 5 et 8) ou encore « une fonction d’interprétation ou de régulation » (S. Gerry-Vernières, « Les "petites" sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) », ce volume). Sans compter que le soft law rencontre un besoin de célérité, « se prêt[a]nt et s’adapt[a]nt à l’emballement du temps juridique » (ibidem, n^os 32 et s.). Voy. également, sur les fonctions du soft law en droit international, le point III de la contribution de J. D’Aspremont au présent volume (il y est notamment question de susciter la juridicisation de phénomènes qui en sont formellement dépourvu, de favoriser l’expansion du droit international associée au progrès ou encore la création de nouveaux objets de recherche pour la science du droit).

26 Il y a en effet un certain paradoxe à vouloir ordonner une pratique qui, par essence, apparaît rétive à toute systématisation, ce qui est sans doute le point commun le plus marqué de ses différentes manifestations.

27 Pour reprendre la belle formule que N. de Sadeleer nous avait adressée en son temps, à la lecture de la première version de notre article publié dans la R.I.E.J., 2010.

28 C. Thibierge, « Sources du droit... », op. cit., p. 527, citant A.-J. Arnaud à la note 42. Voy. pour une même qualification (para-law) désignant le soft law remplissant « een [...] plaatsvervullende rol », W. van Gerven et S. Lierman, op. cit., p. 148. Adde L. Senden, op. cit., p. 120.

29 G. Abi-Saab, op. cit., p. 66.

30 Sur le recoupement partiel entre le soft law para-législatif et la para-légalité, désignant des « normes inconstitutionnelles, mais considérées comme légitimes et effectivement pratiquées par un mouvement social ou par des élites », cf. H. Dumont, « La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit », ce volume, spéc. le point III (on précise que ce propos a été rédigé en réponse à la version initiale de notre texte tenant lieu de balises conceptuelles, publiée dans la R.I.E.J., 2010).

31 I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 44.

32 Voy., à propos des codes de conduite, B. Frydman et G. Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », volume 3.

33 Sachant que la notion de code de conduite recouvre elle-même des réalités multiples (voy. à cet égard, la contribution précitée de B. Frydman et G. Lewkowicz, ainsi que celle de M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant sur les règles de « bonne gouvernance » dans le droit des sociétés et le droit économique), et étant entendu qu’on bascule rapidement dans la corégulation.

34 Il en va de même des accords de coopération qui dérogent, en toute connaissance de cause, aux règles répartitrices de compétences fixées par la Constitution ou en vertu de celle-ci. Cf., plus généralement, les trois hypothèses de para-légalité identifiées et résumées par les auteurs au n^o 57 de leur contribution précitée, sachant que H. Dumont range les accords de coopération soustraits à l’assentiment législatif parmi les « phénomènes, tantôt assez banals, tantôt plutôt instructifs, d’estompement, d’infléchissement ou de contournement de la norme » qu’il distingue de la para-légalité au sens prédéfini (op. cit., p. 680-681). On notera encore qu’adopté par un acteur public, le soft law para-législatif pourrait le cas échéant déborder la catégorie des instruments normatifs non juridiquement contraignants qui l’abrite pourtant dans notre classification (voy. à cet égard, à propos des normes para-légales intraétatiques, H. Dumont, ibidem).

35 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, n^o 43, en ce compris la note 121, intégrée par nos soins dans le corps de la citation.

36 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, « Les actes non législatifs d’un parlement : sources de hard law et de soft law », volume 2, p. 267.

37 Voy. Le point II. A de leur contribution. Voy. également à cet égard la note 111 de la contribution précitée de H. Dumont.

38 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit., p. 267. Voy. entre autres, à propos notamment de ces deux exemples, H. Dumont, op. cit., p. 680 et s.. Voy., enfin, Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un "classique" des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », volume 2, n^o 32 : « On peut se demander si, en réalité, l’ensemble des circulaires ne relève pas de la para-légalité. Elles relèvent en effet l’irruption dans l’ordre juridique de l’ordre administratif interne ».

39 Cf. la contribution précitée de H. Dumont.

40 On entrevoit toutefois la difficulté de distinguer, en pratique, le droit recommandé du droit proposé. Cette difficulté est notamment confirmée par N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit.

41 X. Delgrange et I. Hachez, « La prise en compte de la pratique dans l’appréciation du standstill : une indéniable source de complexité », volume 3, note 31.

42 A la suite de L. Senden, P.-O. de Broux et I. Mathy évoquent à ce propos la fonction post-législative du soft law (op. cit., p. 18, et la référence de la note 41). Voy. en ce sens également les contribuitions précitées de N. de Sadeleer et S. Gerry-Vernières.

43 Le hard law appliqué peut en effet, à son tour, tenir lieu de droit proposé, recommandé, voire de hard law en puissance, comme le montre très bien la contribution de P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit. En ce sens, P. DEUMIER insiste à juste titre sur la circularité qui caractérise le mouvement ascendant de la pratique (« partant des faits pour en faire émerger une règle ») et le mouvement descendant (« partant de la règle pour la ramener aux faits et lui donner son effectivité »), et donc sur la part d’artifice qui accompagne leur distinction, « La pratique et les sources du droit », volume 3. Voy. également en ce sens : Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^o 32, pour qui les circulaires « assument au moins un rôle périlégislatif, dans l’environnement du droit positif, en devançant celui-ci puis en lui servant de relais » (souligné par nous), même si, ajoutent les auteurs, elles peuvent parfois également – ou serait-ce toujours le cas ? – présenter une valeur para-législative.

44 Cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., p. 41 (deuxième mise au point préalable).

45 Cf. en ce sens, et à propos des avis de la section de législation du Conseil d’État, L. van Crayebeck, « La légisprudence de la section de législation du Conseil d’État », op. cit.

46 P. Amselek, « Libre avant-propos. Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant/LGDJ, Bruxelles/Paris, 2009, p. 7. Voy. aussi, à propos de la définition de l’avis, Fr. Zenati, « La portée du développement des avis », L’inflation des avis en droit, sous la direction de Th. Revet, Economica, Paris, 1998, p. 101 et 102.

47 F. Terre, « Observations finales », L’expertise, p. 136, cité par Th. Revet, « Rapport introductif », L’inflation des avis en droit, sous la direction de Th. Revet, Economica, Paris, 1998, p. 8. Voy. également les « avis-pression » évoqués par Ph. Jetsaz, « Rapport de synthèse », L’inflation..., ibidem, p. 116 in fine. Dans sa contribution au présent ouvrage collectif sur la légisprudence de la section de législation du Conseil d’État, L. Vancrayebeck reconnaît du reste expressément en conclusion que l’avis de la section de législation du Conseil d’État est, dans certaines circonstances qu’elle prend soin d’exposer, « considéré comme un modèle pour orienter la pratique du destinataire de l’avis » (op. cit.). Voy. par ailleurs N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst qui incluent dans leur contribution précitée notamment « les avis motivés du Sénat sur les conflits d’intérêts entre assemblées législatives » parmi les exemples de soft law qu’ils fournissent.

48 Cf., en ce sens, la contribution précitée de S. Gerry-Vernières sur les actes étatiques non contraignants, dont les avis émanant des juridictions.

49 Cf. la contribution précitée de J. Cazala et la référence doctrinale citée à la note 98.

50 Compar. le point de vue exprimé par N. de Sadeleer au sujet des avis européens (art. 288, al. 5, TFUE) : ceux-ci s’insérant « généralement dans le cadre d’une procédure aboutissant à la prise d’un acte contraignant [...] [l]a distinction opérée [...] entre les fonctions pré- et post-législative n’a guère de sens. En effet, la plupart des avis sont adoptés en vertu d’obligations de droit primaire ou de droit dérivé et sont généralement suivis par d’autres actes » (op. cit.).

51 Ainsi, si elles s’apparentent au soft law périlégislatif, on ne voit pas bien dans quelle sous-catégorie classer avec évidence les constatations des comités onusiens, voire les observations générales qu’ils adoptent également.

52 A distinguer du droit inspiratoire ou du soft law méta-législatif, qui ne peut encore prétendre servir de modèle de conduite (il s’agit bien du masculin dans ce cas – le soft law –, à supposer que le terme « soft law » conserve quelque pertinence en l’espèce), même s’il peut inspirer sa conception. On pourrait ranger dans cette catégorie le droit comparé comme source d’inspiration du législateur ou du juge (voy. à cet égard : Fr. Van der Mensbrugghe, « Le Droit comparé comme source du droit ? », volume 3). L’expression « droit inspiratoire » est reprise à C. Thibierge, qui l’utilisait cependant pour rendre compte du droit proposé (« Nature juridique et force normative de la déclaration de Saint-Quentin ? », L.P.A., 21 août 2008 (n^o spécial consacré à la Déclaration pour la sauvegarde et la protection juridique de l’environnement proclamée le 3 juin 2008), p. 40 à 44).

53 Voy. V. Lasserre-Kiesow, « Les livres verts et les livres blancs de la Commission européenne », in Le droit souple, op. cit., p. 87, note 46.

54 J. Cazala, op. cit.

55 I. Duplesssis, op. cit., p. 247.

56 Voy. P. Deumier, « Les sources de l’éthique des affaires. Codes de bonne conduite, chartes et autres règles éthiques », in Libre droit. Hommage au professeur Le Tourneau, Dalloz, Paris, 2007, p. 350 et 351. Compar. B. Frydman et G. Lewkowicz, op. cit. : « Il n’est [...] pas rare qu’un code de conduite reproduise purement et simplement tout ou partie d’une norme juridique applicable. Cette tendance à la répétition est d’ailleurs très souvent perçue comme rassurante par la doctrine qui y voit le signe que les codes de conduite – et autres instruments de "droit doux" – sont fondamentalement le relais des obligations juridiques. La conclusion devrait pourtant être exactement inverse. La propension des codes de conduite à reproduire jusqu’au prescrit des normes du droit positif démontre bien que ceux-ci ne sauraient être réduits à de simples auxiliaires du droit. »

57 G. Abi-saab, op. cit., p. 66 ; I. Duplessis, op. cit. ; c’est la seconde hypothèse du droit souple de substitution évoquée par J.-M. Jacquet, op. cit., p. 342, n^o 38.

58 J. Cazala, op. cit.

59 N. de Sadeleer, op. cit. Compar. C. Thibierge, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 153 et 154, qui situe les livres verts en amont du normatif, par contraste avec les livres blancs davantage aboutis.

60 N. de Sadeleer, op. cit.

61 Qui contrairement à ce qu’on précisait dans la première version de cet article (« Balises... », op. cit., n^o 48) n’est pas nécessairement une autorité publique.

62 Cf. à cet égard les réserves formulées supra.

63 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit. ; Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^o 30.

64 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit., et les exemples cités. Les auteurs mentionnent par ailleurs, comme autres exemples de droit recommandé, les recommandations émanant « des commissions spéciales constituées sur une thématique particulière ou des commissions d’enquête », tout comme, dans le cadre, cette fois, de l’exercice d’une compétence autonome, certains avis motivés du Sénat sur les conflits d’intérêts entre assemblées législatives, qui préfigurent la position adoptée par le comité de concertation ou le législateur.

65 C. Thibierge, « Nature juridique... », op. cit., p. 42 et 43. Aussi C. Thibierge qualifie-t-elle ce genre normatif d’inspiratoire. J.-M. Jacquet l’évoque sous l’appellation de « droit souple de proposition » (op. cit., p. 343, n^o 44).

66 J. Cazala, op. cit., qui donne l’exemple des lois types de la Conférence des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI).

67 Ce dernier exemple est suggéré par N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit., qui précisent que ces accords « sont moins le fait d’un organe législatif proprement dit que de certains de ses membres ».

68 N. de Sadeleer, op. cit. On notera à cet égard que les règles de conduite exprimées dans ces programmes s’imposent à la Commission dans l’élaboration de ses propositions législatives. Compar., en droit interne, avec les circulaires : en principe, la ligne de conduite ne lie pas l’autorité qui l’a adoptée ; tout au plus peut-elle imposer à son auteur de justifier les raisons pour lesquelles il s’en écarte (Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., spéc. n^o 25 et s. Adde la contribution précitée de S. Gerry-Vernières : « Il n’existe pas, dans le droit positif [français], de mécanismes général autorisant un administré à imposer à l’administration de respecter sa propre doctrine »).

69 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit. Tel est notamment le cas d’une résolution parlementaire invitant le pouvoir exécutif à ratifier un traité (ibidem).

70 Ibid.

71 Ces exemples sont repris à C. Thibierge, « Nature juridique... », op. cit., p. 42.

72 D. Dumont, op. cit. (voy. par ailleurs le libellé de l’article 155 TFUE). De son côté, I. Ficher relève qu’en matière de congé-éducation payé, le droit belge réserve expressément un droit de proposition au bénéfice des interlocuteurs sociaux (« L’accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources du droit du travail ? », volume 2).

73 Cf. D. Misonne, « La normalisation technique », volume 1.

74 Ibidem.

75 L’expression est utilisée par J. Cazala, op. cit.

76 On pourrait cependant éventuellement songer à rattacher à cette sous-catégorie l’usage en passe de devenir coutume, ou, dans le vocabulaire de P. Deumier, la pratique (manifestation collective spontanée) en passe de devenir usage ou coutume (P. Deumier, Le droit spontané, Economica, Paris, 2002, p. 83, n^o 90).

77 Voy. I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux : une irréversibilité relative, Bruylant/Sakkoulas/Nomos Verlagsgesellschaft, Bruxelles/Athènes/Baden-Baden, 2008, n^o 292, n^os 306 à 314, n^os 529 et s., et les références citées.

78 Cf. K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit.

79 Ibidem.

80 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit.

81 L. Senden, op. cit., p. 120.

82 P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit.

83 N. DE Sadeleer, op. cit.

84 Ibidem, et les références citées. Compar. supra note 68.

85 P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit.

86 N. de Sadeleer, op. cit.

87 N. de Sadeleer, op. cit.

88 S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled, « Les essais constitutionnels non transformés valent-ils des points ? Réflexions sur la portée juridique interprétative des déclarations de révision non suivies d’une révision », volume 1. Sans chercher à préciser la catégorie dont elles relèvent, ou peut-être parce qu’aucune des trois catégories proposées à l’époque – droit recommandé, droit proposé, hard law en puissance – ne permettaient d’en rendre compte, les auteurs se contentent pour leur part de mentionner, dans leur introduction, qu’« il est permis d’apercevoir, dans ces déclarations de révision, une source de droit "périconstitutionnelle" ».

89 X. Delgrange et I. Hachez, op. cit., note 31. Voy. en ce sens également, et à propos des sources étatiques non contraignantes comme les circulaires, avis émanant de juridictions..., S. Gerry-Vernières, op. cit.

90 On relèvera à cet égard que, dans la théorie de la force normative, le pôle de la valeur normative recouvre aussi bien des questions « procédurales » (« Quelle est la qualité, l’autorité de l’émetteur de la norme ? », « Quelle est sa place dans la hiérarchie des normes ? », « La norme est-elle formellement valide ? »...) que des questions tenant davantage à son contenu (« Comment est formulé l’énoncé de la norme ? », « Quelle est sa légitimité » ?) (cf. C. Thibierge, « Conclusion. Le concept de "force normative" », in La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant, LGDJ, Bruxelles, Paris, 2009, p. 822 et 840).

91 A tort ou à raison, on avait notamment rangé sous cette catégorie les articles proclamatoires, définissant de manière très large, les objectifs poursuivis par la législation, en raison de l’imprécision qui caractérise leur libellé (cf. les exemples cités in I. Hachez, « Balises... », op. cit., n ° 54), tout comme, du reste, les lois symboliques ou mémorielles, voire les préambules des traités (cf. ibidem, n ° 55). En revanche, et contrairement à ce qu’on a pu laisser entendre dans notre contribution précitée, les « sunset laws » ne nous paraissent pas relever du soft law intralégislatif : seule la durée de vie de la loi est en soi affectée, non son libellé (pas davantage, en tout cas, qu’une « simple » loi). On doit à Fr. Ost d’avoir attiré notre attention sur ce point. Voy. en ce sens également : A. Bailleux, « Le soft law et les deux droits », ce volume.

92 Cette catégorie correspond également au droit flou de C. Thibierge, ou encore au droit souple juridique de J. Cazala (voy. les références à ces auteurs citées supra, note 12). C’est la seule acception du soft law retenue par P. Weil, op. cit., p. 6 et s. Cf. également J. d’Aspremont, op. cit., qui ne juge le qualificatif « soft law » pertinent qu’en ce sens. De même, A. Bailleux intègre le soft law intralégislatif dans l’ordre juridique, à condition, toutefois, que les « diseurs de droit » y décèlent une norme (« Le soft law et les deux droits », ce volume).

93 Voire absente si l’on se fonde sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel français (C.C.fr., décision n^o 2005-512 DC du 21 avril 2005, spéc. cons. 17. On y reviendra par après).

94 Voy. également supra, étant entendu que l’enjeu portait, dans ce cadre, sur le caractère juridique ou non des instruments considérés, et non, comme ici, sur la question de savoir s’il convient de qualifier l’instrument juridique en question de soft ou de hard.

95 Cf. supra, note 93, et infra.

96 « Doit-on, par exemple, interroge M. El Berhoumi, considérer que le législateur décrétal en se référant systématiquement à l’objectif d’assurer à chacun des chances égales d’émancipation sociale érige l’article 6 du décret "missions" en hard law ? » (« A propos du working paper « Balises conceptuelles autour des notions de " sources du droit’, "force normative" et "soft law" », non publié, p. 2).

97 Ces deux contributions sont respectivement publiées dans les volume 1 et 2 du présent ouvrage collectif. Voy. par ailleurs J. Cazala, op. cit., qui précise que « la simple inscription d’un énoncé soft law dans un instrument contraignant n’entraîne pas automatiquement une mutation de la force normative de l’énoncé », et qui évoque à ce titre, et exemples à l’appui, le soft law intraconventionnel ; voy. également le même auteur à propos des énoncés programmatoires des pactes onusiens.

98 Cf. le point iii de leur contribution précitée, n^o 34 et s. Pour les trois premières hypothèses en tout cas, cette typologie est basée sur la légisprudence de la section de législation du Conseil d’État, qui retient une définition classique et restrictive de la normativité, davantage que sur la perception du soft law par les auteurs. En témoignent notamment les nombreuses nuances et appréciations critiques qui émaillent l’exposé de cette typologie. Ainsi les auteurs proposent-ils, à rebours de la légisprudence du Conseil d’État, d’insérer dans le corps de la loi l’énoncé du ou des objectifs poursuivis par celle-ci ou des principes généraux censés gouverner la matière.

99 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 38.

100 Ibidem, n^o 53.

101 E. Cerexhe, « Le langage juridique répond-t-il aux exigences de l’État de droit ? », op. cit., p. 882, cité par X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., note 95.

102 X. Delgrange et L. Detroux, ibidem, n^o 35. Voy. également à cet égard : A. Bailleux, op. cit.

103 Ce faisant, nous prenons nous-même distance avec la conception classique de la norme juridique dont on a rendu compte, aux côtés de la conception large, dans notre étude précitée (« Balises... », op. cit., p. 19).

104 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 49.

105 Voy. également N. de Sadeleer, op. cit., qui semble désigner sous l’expression « intralégislative » la reprise par le droit positif de normes techniques à l’origine para-légales.

106 Voy. par ailleurs, pour une appréciation extensive de la notion de soft law intralégislatif au sujet de l’article 3, § 3, des lois coordonnées sur le Conseil d’État : L. van Crayebeck, op. cit.

107 Ch.-H. Born et M. Verdussen, « Le soft law intraconstitutionnel », volume 1.

108 Ibidemg.

109 Cette troisième sous-catégorie recoupe la troisième hypothèse envisagée par X. Delgrange et L. Detroux. Elles s’adossent toutes deux à une conception classique de la norme érigeant la sanction en critère de juridicité.

110 Ch.-H. Born et M. Verdussen, op. cit., p. 515 et 528. De manière certes alambiquée, l’article 135 précise les compétences de la Commission communautaire commune.

111 On précise que la première sous-hypothèse recoupe en partie la catégorie des dispositions légales ne prescrivant aucun comportement de X. Delgrange et L. Detroux (sous laquelle ils évoquent les dispositions « apparemment essentiellement solennelle(s) », op. cit.). Quant à la seconde sous-hypothèse, on avait nous-même expressément cité comme exemples de soft law intralégislatif les articles 7bis et 23 de la Constitution (I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 54). Concernant ce dernier, on peut sans doute encore affiner le propos en soulignant que cette disposition prescrit un comportement déterminé aux législateurs compétents – celui de mettre en œuvre les droits économiques, sociaux et culturels –, mais que la prestation attendue à ce titre n’est quant à elle pas identifiée avec précision puisqu’il appartient précisément aux législateurs compétents de déterminer le niveau de protection et le contenu de ces droits ; en ce sens, la justiciabilité limitée des droits créances tient au principe de la séparation des pouvoirs.

112 Dans la première version de notre texte publié dans la R.I.E.J. 2010, on s’était limité à signaler qu’un auteur comme J.-M. Jacquet qualifie de soft law les normes à contenu flexible comme les standards, contrairement à J. Cazala qui, comme on le précisait en note (I. Hachez, ibidem, note 236), distingue le droit flou, comprenant les standards, du soft law : « Il serait douteux, écrit J. Cazala, de considérer qu’il est possible de remiser dans une même catégorie des notions aussi essentielles que la bonne foi, des standards comme le raisonnable et des énoncés programmatiques comme l’affirmation d’un rôle vital des femmes dans la gestion de l’environnement » (op. cit.)

113 N. de Sadeleer, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution – Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, Bruylant/AUF, Bruxelles, 1999, p. 264 et 265, cité par Ch.-H. Born et M. Verdussen, op. cit., note 58. Compar. avec la position des auteurs également relatée p. 527. Sur le standard de l’« usage honnête en matière commerciale », et l’incidence dans ce cadre de l’action en cessation commerciale, cf. Th. Leonard, « Les normes de loyauté commerciale sous le prisme des théories de la normativité », volume 2.

114 Cf. le point II de leur texte. On notera à cet égard que dans sa contribution au présent ouvrage collectif, I. Ficher évoque la qualification de soft law intralégislatif à propos des dispositions de la loi de 1996 relatives à la norme salariale, parfois perçue par la doctrine et les interlocuteurs sociaux comme indicative, plutôt qu’impérative et ce, en dépit du texte clair de la loi (op. cit., p. 428 et 429, en ce compris la note 71). En réalité, la mollesse du droit semble, en l’espèce, davantage résulter de l’interprétation contra legem que lui réservent ses destinataires que de son libellé, ce que confirme du reste la très rare jurisprudence (citée par l’auteur) existant en la matière qui retient le caractère impératif de cette prescription. En conséquence, il ne s’agit, à première vue, pas de soft law intralégislatif au sens où nous avions proposé de le définir dans la R.I.E.J. 2010. En revanche, l’hypothèse envisagée peut être rapprochée d’une des hypothèses de soft law intraconstitutionnel retenues par Ch.-H. Born et M. Verdussen, à savoir celle où les règles juridiques présentent une force normative affaiblie en raison de leur destinataires, et, plus précisément encore, en raison du non-respect par ceux-ci de normes impératives. Dans le même ordre d’idées, N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst qualifient de soft law intralégal les dispositions de règlements des assemblées parlementaires, non seulement en raison de leur libellé trop vague, mais également lorsqu’elles sont tombées en désuétude (op. cit., note 18) et, plus généralement, quand elles sont appliquées avec souplesse en dépit de la clarté de leur libellé (ibidem, p. 266 et 267, en ce compris sur les causes de ce déficit d’effectivité). Il s’agit là, pour nous, de hard law affecté d’un manque d’effectivité, voire carrément d’ineffectivité. Voy. encore la contribution de N. van Leuven qui confère également un contenu plus large à la notion de soft law intralégislatif lorsqu’elle souligne la vocation de certains droits fondamentaux consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à demeurer du soft law intralégislatif non pas en tant en raison de l’imprécision de leur libellé que de l’absence de compétences, ou en tout cas des compétences limitées de l’Union pour les mettre en œuvre (« Le soft law intraconventionnel : les " principes" dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », volume 1, n^os 26 et s., et spéc. n^os 30, 31, 39, 40 et 49). Voy. enfin M. van de Kerchove qui prête la qualification de soft law intralégislatif aux directives d’interprétation dont le caractère juridiquement obligatoire n’est pas « reconnu », en dépit de leur incorporation dans une source formellement hard (« Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable », volume 2, p. 763 et 764).

115 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 358 et 359. Avec la nuance que le soft law intralégislatif pourrait cependant également se rencontrer en présence d’une source originaire, comme les principes généraux du droit (cf. infra). Aussi, et de manière générale, est-ce surtout la prise en compte du point de vue interne des organes d’application du droit qui commande à notre avis essentiellement – et non exclusivement – un raisonnement en termes de légalité.

116 Et ce, même si le manque de précision s’accompagne d’un déficit d’effectivité.

117 Cf. le point iii de la contribution précitée de Ch.-H. Born et M. Verdussen.

118 N. van Leuven met à cet égard en garde contre le risque de conclure trop vite au caractère de soft law intralégislatif des droits fondamentaux en raison de l’éventuelle imprécision de leur libellé (op. cit., n^os 11 et 12).

119 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 38.

120 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^o 50.

121 S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^os 46 et 47.

122 N. Lagasse, K. Muylle et M. Van der Hulst, op. cit. De son côté, S. Gerry-Vernières semble exclure que les actes étatiques non contraignants puissent présenter un contenu soft en raison du fait qu’ils « régissent le détail et le spécial, répondant ainsi à l’exigence de technicité du droit » (op. cit.). On signale enfin que la règle de reconnaissance, elle-même, se prête à une approche en termes de gradualité. Dans la distinction que propose M. Wroblewski, et relayée par M. van de Kerchove, les règles de reconnaissance « vagues » correspondent à première vue à notre soft law intralégislatif : il s’agit de règles qui « formuleraient des critères permettant de décider sans hésitation si certaines règles sont valides ou non, mais tout en laissant la question incertaine pour d’autres règles » (M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources », volume 2). Sans compter que la « douceur » du droit peut se manifester à la fois dans son contenu et son contenant. Que l’on songe par exemple à l’accord-cadre européen sur les marchés du travail inclusifs, dont le contenu « s’avère marqué par une densité normative particulièrement faible », au point pour D. Dumont de s’interroger : « Face à un instrument ainsi à la fois mou en termes de contenant formel et flou en terme de contenu, on peut se demander s’il y a encore lieu de maintenir à côté de l’épithète soft le substantif law » (op. cit.). Que l’on songe également aux déclarations de révision de la Constitution dans les effets juridiques qu’elles déploient non pas à l’égard du constituant dérivé mais des différents organes d’application du droit ; c’est sans doute ce double « soft law », en termes de contenu et de contenant, qui leur vaut d’être qualifiées par S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled de « very soft law » (op. cit.). La douceur du droit peut même se déplacer du contenant d’un instrument au contenu d’un autre, formellement hard (voy. à cet égard : M. Verhaegen, « Les principes d’économie sociale : de soft law périlégislatif en soft law intralégislatif ou quand la mollesse du droit se déplace de l’instrumentum au negotium », volume 2).

123 Voy. plus précisément sur les différentes catégories de textes auxquels le Conseil constitutionnel dénie la normativité : X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 12 et les références citées.

124 Ibidem, n^o 9. Pour le surplus, le droit belge connaît des lois non normatives, et la Cour constitutionnelle s’en accommode (ibid., n^o 19). L’intensité du contrôle qu’elle exerce par ailleurs sur l’exigence de clarté de la loi se révèle variable en fonction des branches du droit : forte en matière pénale et fiscale, faible en ce qui concerne le statut des militaires (cf. ibid., n^os 20 à 24).

125 Voy. à cet égard ibid., n^os 15 et 16 et les références citées. Pour justifier la position hétérodoxe du Conseil d’État, excluant les lois dépourvues de caractère normatif (c’est-à-dire non générale et abstraite et ne prescrivant pas un comportement obligatoire), X. Delgrange et L. Detroux identifient, outre le périmètre des compétences de la section de législation du Conseil d’État tel que défini à l’article 3, § 1, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, des arguments formels (la force obligatoire et l’entrée en vigueur) et substantiels (le principe de la séparation des pouvoirs et l’exigence démocratique de la loi), les deux étant liés (pour plus de développements, cf. n^os 27 à 32 de leur étude précitée).

126 V. Champeil-Desplats, « Les nouveaux commandements du contrôle de la production législative », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Economica, Paris, 2006, p. 272.

127 X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 17 et les références citées.

128 Voy. cependant la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel français.

129 J.-M. Jacquet, op. cit., p. 345, n^o 49.

130 I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 57.

131 Voy. le point de vue de B. Mathieu dont rendent compte, non sans le critiquer, X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 16.

132 Comme en témoignent les extraits reproduits supra, on s’était limité à indiquer en note (ici, la note 128 ; ailleurs, in I. Hachez, « Balises... », op. cit., la note 237) l’infléchissement qu’apportait à ce propos la jurisprudence du Conseil constitutionnel français.

133 Voy. à cet égard X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 27 et les références citées.

134 Cf. supra notes 128 et 132.

135 Voy. notamment C. E., n^o 215.309, Cléon Angelo, 23 septembre 2011.

136 Dans ce cadre, et on l’avait relevé dans notre étude précitée, le soft law intralégislatif peut également jouir d’un certain degré d’effectivité par le biais de l’obligation d’interprétation conforme : entre diverses interprétations possibles d’une législation, le juge, voire l’administration, doit retenir celle qui se concilie le mieux avec le droit constitutionnellement ou internationalement garanti. La directive d’interprétation conforme – du nom qui lui est généralement réservé et qui puise ses origines dans l’arrêt Waleffe de la Cour de cassation (Cass., 20 avril 1950, Pas., 1950, I, p. 560 et s., et les conclusions du procureur général L. Cornil) – ne se limite pas aux dispositions constitutionnelles directement applicables dans l’ordre juridique belge, mais s’applique également à des dispositions telles que l’article 23 de la Constitution (voy. par exemple en ce sens les travaux préparatoires de l’article 23 de la Constitution).

137 Voy. en ce sens les exemples cités par Ch.-H. Born et M. Verdussen, op. cit., et X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 40.

138 Voy. notamment en ce sens : S. van Drooghenbroeck et F. Tulkens, « Le soft law des droits de l’homme est-il vraiment si soft ? Les développements de la pratique interprétative récente de la Cour européenne des droits de l’homme », in Liber amicorum M. Mahieu, Bruxelles, Larcier, 2008, spéc. p. 507 à 512 ; Ch. Jubault, « Les "codes de conduite privés’ », in Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 36 et 49 et s. ; C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », ibidem, p. 109 et s. ; P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », ibidem, spéc. p. 121 in fine. Concernant les codes de conduite, voy. B. Frydman et G. Lewkowicz, op. cit. Le constat ne semble pas différent pour l’équité (voy. en ce sens la contribution de P. Wery, « L’équité et le droit belge des obligations », volume 3 : « L’équité est [...] davantage une source matérielle qu’une source formelle [...] L’équité n’acquiert, en effet une réelle juridicité que par l’entremise des sources formelles traditionnelles »).

139 Entendue au sens matériel du terme.

140 Voy. à cet égard Fr. Vanneste, « Le soft law du droit international des droits de l'Homme, dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne », volume 1, qui se demande, avant de nuancer son propos, si le soft law international des droits de l’homme n’a pas avant tout pour fonction de « convaincre les organes normatifs, qu’ils soient nationaux ou internationaux ».

141 J. Cazala, op. cit.

142 Ch. Jubault, op. cit., p. 36 ; S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, « Les principes généraux du droit », volume 2, n^os 27 et 28.

143 En l’absence d’une norme légale ou réglementaire imposant un comportement déterminé, et lorsqu’un instrument de soft law comporte des standards de bon comportement, l’existence d’une éventuelle « faute » commise par ceux qui ont déclaré l’appliquer pourra, le cas échéant, être appréciée à son aune. Les normes comportementales édictées par des codes de bonne conduite permettront de préciser les critères de l’homme raisonnablement prudent et diligent et du bon père de famille mobilisés dans le cadre des articles 1382 et 1383 du Code civil belge. Voy. à cet égard la contribution de L. Vancrayebeck, op. cit., au sujet de l’incidence de l’absence de prise en compte d’un avis de la section de législation du Conseil d’État dans le cadre de la responsabilité de l’État législateur. Voy. également : M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant, op. cit., n^o 13, sur la question de savoir si les règles de corporate governance peuvent être érigées en standards de bon comportement.

144 Il s’agit, plus précisément, de la déclaration de volonté d’une seule personne qui tend à faire naître certains effets de droit sans le consentement d’autrui. Cf. notamment M. Berlingin, G. DE Pierpont et Ph. Stroobant, ibidem, n^o 13.

145 P. Deumier, « La réception... », op. cit., p. 135.

146 Voy. notamment les contributions précitées de Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, d’une part, et D. Scalia, d’autre part, sur lesquelles on reviendra infra.

147 P. Deumier, « La réception... », op. cit., spéc. p. 128 et 129 ; Fr. Vanneste, op. cit.

148 Le renvoi à du soft law peut cependant tout aussi bien procéder d’un instrument lui aussi dépourvu de force contraignante, qui l’adopte comme instrument de référence (voy. l’exemple cité par Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit., note 30).

149 Voy. la contribution précitée de P.-O. de Broux et I. Mathy.

150 Cf. la contribution de D. Scalia, op. cit.

151 M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant, op. cit., n^o 29 (adde n^o 32). Dans leur contribution au présent ouvrage, M. Berlingin, G. DE Pierpont et Ph. Stroobant montrent du reste très bien, au sujet de l’incorporation dans la loi de certaines règles de bonne gouvernance, que celle-ci ne se réalisait pas toujours de façon uniforme, avec « le même degré d’intensité de hard law » (ibidem, n^o 32).

152 Cf. la contribution de D. Misonne, op. cit.

153 Cf. D. Dumont, op. cit. (« si [les partenaires sociaux] venaient à abroger l’un de leurs accords, il n’y a pas de raison de penser que la directive d’homologation dudit accord en serait affectée : sauf décision en sens contraire du Conseil, la directive subsisterait et continuerait à s’imposer aux États membres »).

154 Cf. l’article 33 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires. Voy. par ailleurs M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant, op. cit., n^o 34, où les auteurs soulignent, à propos des règles en matière de rémunération des dirigeants d’entreprise, la coexistence du soft law et du hard law, en dépit de l’incorporation du premier par le second, et le sentiment de « "patchworking" normatif » qui en résulte (n^o 50).

155 Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit.

156 L. Vancrayebeck, op. cit. L’auteur n’en souligne pas moins que les avis de la section de législation bénéficient du crédit attaché à leur auteur : des magistrats indépendants.

157 Cf. D. Dumont, op. cit. Voy. par ailleurs N. de Sadeleer, op. cit.

158 Voy. par ailleurs : P. Popelier, « La loi aujourd’hui (le principe de légalité) », volume 2, n^o 67, en ce compris les références aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme.

159 Avis 40.492/2 du 12 juin 2006, Doc. parl., Chambre, n^o 51-2111/2, 2005-2006, p. 6, cité par X. Delgrange et L. Detroux, op. cit., n^o 55. Et la section de législation du Conseil d’État de « s'interroge[r] sur le bien-fondé de cette approche par laquelle l'État renonce, pour l'avenir, à toute possibilité d'examen de nouvelles dispositions d'un code auquel il attache, dès à présent, des effets juridiques. La question mérite d'être posée, d'autant que si ces textes répondent éventuellement aux vues du législateur dans leur état actuel, ils ne sont pas intangibles et peuvent évoluer dans le temps en fonction des nécessités du marché » (ibidem). Voy. par ailleurs à ce sujet M. Berlingin, G. de Pierpont et Ph. Stroobant, op. cit., n^os 23 à 25.

160 Compar. avec Fr. Belleflamme qui souligne que le contrôle exercé par le pouvoir législatif dans le cadre de la consolidation d’un acte administratif adopté en violation des compétences qui lui sont réservées demeure limité (« La forme et la matière dans la définition du règlement aujourd’hui », volume 2).

161 Sur la nécessité pour le juge de justifier l’invocation d’une norme de soft law, cf. Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit. Voy. aussi les références citées dans I. Hachez, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », ce volume, notes 169 et 170.

162 Ce qui se traduit notamment par « une "prise de liberté" vis-à-vis du consentement étatique ou, à tout le moins, de l’existence d’une preuve certaine de son existence » (Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit.). Dans son désormais célèbre arrêt Demir et Baykara du 12 novembre 2008, la Cour européenne des droits de l’homme justifie à cet égard le recours aux « sources externes » (c’est-à-dire à des apports extérieurs à la Convention européenne des droits de l’homme aux « statuts juridiques les plus divers », empruntant aussi bien au hard law qu’au soft law ; ibidem) par le biais de l’interprétation consensuelle et évolutive : ces sources permettent d’objectiver la mise en œuvre de telles interprétations ; elles sont autant d’« indications » de « l’existence éventuelle d’un consensus européen sur la question en litige » (ibidem).

163 Ibidem. Cf. les standards issus de la « commission de Venise » dont le caractère juridiquement relevant au titre de source externe varie selon les affaires (ibidem) ou encore l’utilisation par la Cour des rapports du CPT (cf. la contribution précitée de D. Scalia).

164 Cf. supra.

165 Cf. Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit. ; D. Scalia, op. cit., spéc. p. 439 à 446 sur les critères temporels et géographiques déterminant la valeur probante des travaux du CPT dans le cadre de l’interprétation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme ; adde p. 453 à 455, à propos de la légitimité des normes du CPT ; S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled , op. cit., n^os 29 et s. à propos de la capacité des déclarations de révision de la Constitution à « influencer la résolution d’une question juridique » ; P. Deumier, « La pratique... », op. cit., sur les différents éléments conduisant parfois le juge à conférer, sous des habits divers, une préséance à la pratique ; Fr. Vanneste, op. cit., n^o 3, sur les facteurs susceptibles d’influencer la force normative des observations générales adoptées par les comités onusiens ; l’auteur faisant par ailleurs part, de manière générale, de son « intuition selon laquelle le critère décisif est [...] l’opinion générale contemporaine » dont témoigne l’instrument considéré (ibidem, n^o 12), tout comme le degré de précision de la norme influence sa prise en compte (ibidem, n^o 13). Voy. par ailleurs L. Vancrayebeck, op. cit., qui distingue les effets d’un avis de la section de législation du Conseil d’État sur leur destinataire en fonction de la nature du texte (proposition ou projet de loi ; projet de nature législative ou de nature réglementaire ; projet technique ou non), du contenu de l’avis (observations de forme ou de fond ; entrave ou non à la mise en œuvre d’un compromis politique), du dialogue entre l’auditeur rapporteur et le délégué, compte tenu de la personnalité de ce dernier.

166 Constatant une référence au soft law bien plus fréquente dans le chef des juridictions internationales que nationales, Fr. Vanneste émet, avec prudence, l’hypothèse que cette différence tienne à l’absence de législateur international, par contraste avec l’existence de législateurs nationaux auxquels il reviendrait en premier lieu « de tenir compte du soft law international des droits de l’homme » (op. cit. ; adde n^o 17). On ajoutera que le « cadre procédural » d’une juridiction n’est sans doute pas indifférent à l’accueil plus ou moins favorable que celle-ci réserve au soft law. Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc relèvent en ce sens qu’« en pratique les références aux sources externes sont plus riches et plus nombreuses lorsque des tierces interventions sont autorisées » (op. cit.). Dans le même ordre d’idées, l’existence d’institutions nationales des droits de l’homme pourrait aussi favoriser la prise en compte du soft law en droit interne (Fr. Vanneste, op. cit., n^o 15).

167 L. Vancraeyebeck relève à cet égard que « dans son contrôle de la constitutionnalité des textes soumis à sa censure, la Cour constitutionnelle se montre souvent moins critique que la section de législation. Cela tient notamment à ce que la section de législation, qui exerce un contrôle a priori de textes en projets, non encore soumis à l’épreuve des faits et sans débat contradictoire pour se forger une opinion, préfère adopter, par prudence, une attitude réservée » (op. cit., p. 22). Voy. par ailleurs S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled, op. cit., n^os 30 à 33. Voy. également sur les facteurs influençant la prise en compte du droit étranger, Fr. van der Mensbrugghe, « Le Droit comparé comme source du droit ? », volume 3.

168 H. Dumont, « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses », volume 1.

169 Sur la théorie des contraintes juridiques, voy. la contribution au présent volume de P. Brunet et V. Champeil-Desplats.

170 Pour reprendre une expression que H. Hart utilisait à propos d’un tout autre terme : la morale (op. cit., p. 245).

171 Sauf à travailler dans la perspective d’un droit global (cf. en ce sens la contribution précitée de B. Frydman et G. Lewkowicz).

172 Voy. en ce sens Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, qui, au titre des « sources externes » mobilisées par la Cour européenne des droits de l’homme pour interpréter la convention éponyme, citent les « instruments juridiques intrinsèquement pourvus d’une valeur obligatoire au sein des ordres juridiques qui les ont secrétés », comme le PIDCP, une jurisprudence nationale..., avant d’évoquer les textes dépourvus de toute valeur contraignante qu’ils désignent alors sous l’appellation « soft law » (op. cit.). Compar. avec N. van Leuven, op. cit., n^o 33, qui estime que, du point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne constitue du soft law. Je remercie M. van de Kerchove d’avoir attitré mon attention sur ce point.

173 On entrevoit ici qu’en plus d’être relatives, les distinctions binaires « hard law – soft law », « source formelle – source matérielle » ne se recouvrent pas entièrement, ou, pour le dire autrement, ne sont pas interchangeables.

174 J. Salmon (sous la direction de), op. cit., p. 1039.

175 M. Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 13. Voy. en ce sens également : S. Gerry-Vernières, op. cit. (« Au fond, peu importe la valeur initiale de l’instrument, ce qui compte c’est sa valeur réelle dans les pratiques des acteurs sociaux »).

176 Voy. à cet égard : A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », Le droit souple, op. cit., p. 66.

177 Sa reconnaissance par l’ordre juridique ne s’en pose pas moins à un second degré : les organes de création et d’application du droit, voire plus généralement les tiers, vont-il s’en emparer pour lui conférer une nouvelle vie ?

178 J. d’Aspremont, op. cit.

179 Cf. supra note 122.

180 En ce sens : D. Dumont, op. cit. ; N. de Sadeleer, op. cit.

181 Cf. à cet égard la contribution précitée de Fr. Belleflamme et M. Doutrepont. Les auteurs y définissent la circulaire « comme toute note émanant d’une autorité publique et formulant une règle générale pour l’application de la loi (entendue au sens large) » (n^o 6), tout en précisant par ailleurs que « les circulaires participent d’un ordre juridique interne à l’administration, distinct de l’ensemble du droit et subordonné à celui-ci » (n^o 12) ; et celle de S. Gerry-Vernières sur les actes étatiques non contraignants.

182 Compar. avec A. Bailleux, « Le soft law et les deux droits », ce volume, qui double cette distinction (données émises ou non « par des institutions dont le pouvoir normatif est reconnu par l’ordre juridique ») d’une autre, selon que ces données sont émises ou non dans la langue du droit.

183 En appréciant, notamment, le degré de valeur déontique d’un instrument déterminé. Voy. à cet égard : C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., e.a. p. 822). Cette conclusion n’affecte en rien la qualité des contributions rédigées au départ de cette notion dans la mesure où on s’interroge uniquement sur la pertinence de l’étiquette initialement suggérée : soft law intralégislatif, l’intérêt des distinctions et développements menés sous cette bannière demeurant pour sa part intact.

184 Cf. supra, p. 542.