2 Conclusions présentées le 23 mai 2007 par l’avocat général M. Poiares Maduro dans l’affaire C-438/05 International Transport Workers’ Federation e.a. c. Viking, pt 1, non encore publié au Recueil.
3 Le traité modificatif de Lisbonne (J.O., 17 décembre 2007, C 306/01) fait disparaître la notion de « Communauté européenne » et l’épithète qui l’accompagne – « communautaire ». Dans cette étude, l’on a néanmoins pris le parti de continuer à utiliser ces termes, qui permettent tantôt de distinguer l’ordre juridique de l’Union européenne du droit du Conseil de l’Europe – comme dans l’expression « juridictions communautaires » –, tantôt de désigner ce qui a longtemps constitué le « premier pilier » de l’ordre juridique de l’Union européenne.
4 La présente étude est à jour au 1er janvier 2008. Sauf indication contraire, les articles des traités sont cités selon la numérotation du traité de Nice.
5 Commission des Communautés européennes. L’achèvement du marché intérieur. Livre blanc de la Commission à l’intention du Conseil européen. Bruxelles, 14 juin 1985, COM(85)310.
6 Cf. les articles 13 à 20 de l’Acte unique, ajoutant, complétant ou modifiant les articles 8A, 8B, 8C, 28, 99, 100A et 100B dans le traité CEE.
7 Si elle n’apparaît pas dans les traités, la notion de marché unique est désormais d’usage courant dans le langage politique et juridique relatif à l’intégration européenne. La doctrine considère généralement cette expression comme synonyme de « marché intérieur ». En ce sens, cf. e.a. C. Barnard, The Substantive Law of the EU – The Four Freedoms, 2004, p. 26 ; K. Mortelmans, « The Common Market, the Internal Market and the Single Market, What’s in a Market ? », C.M.L.R., 1998, p. 101-136, spéc. p. 107. Il en va de même de la Cour de justice : cf. e.a. C-167/04 P J CH Service c. Commission, 21 septembre 2006, Rec., p. I-8935.
8 En ce sens, cf. D. Chalmers, C. Hadjiemmanuil, G. Μοnti, A. Tomkins, European Union Law, 2006, p. 466.
9 K. Lenaerts, P. Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, 2e éd., 2005, p. 143, no 5-079 ; S. Weatherill semble partager cette opinion (Cases and Materials on EU Law, 7e éd., 2006, p. 288-298), de même que R. Gosalbo Bono (« L’arrêt "Tabac" ou l’apport de la Cour de justice au débat sur la délimitation des compétences », R.T.D.E., 2001, p. 790-808, spéc. p. 797) et M. Kumm, « Constitutionalising Subsidiarity in Integrated Markets : The Case of Tobacco Regulation in the European Union », E.L.J., 2006, vol. 12, no 4, p. 503-533, spéc. p. 509.
10 M. Fallon, Droit matériel général de l’Union européenne, 2e éd., 2002, p. 36. Dans le même sens, cf. C. Barnard, op. cit., p. 13, et références y citées. Adde, mutatis mutandis : A. Dashwood, « The Limits of European Community Powers », E.L.R., 2006, p. 113-128.
11 J. O., 17 décembre 2007, C 306/01.
12 Article 2, 2. g), du traité modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, J.O., 17 décembre 2007, C306/42. A titre d’illustration, cf. e.a. le futur article 3, § 3 UE et l’article 26 du futur traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce changement de terminologie s’explique sans doute par le fait que la notion de « marché intérieur » exprime l’idée d’une intégration plus poussée que celle de « marché commun » (en ce sens, cf. J. Broeckman, A Philosophy of European Union Law, 1999. p. 343-388, spéc. p. 363-368).
13 Cf. e.a. C-167/04 P JCB Service c. Commission, 21 septembre 2006, précité ; T-368/00 General Motors Nederland c. Commission, 21 octobre 2003, Rec., p. II-4491.
14 S. Marcus Helmons, « La quatrième génération des droits de l’Homme », in Les droits de l’Homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert, 2000, p. 549-559.
15 Sur l’approche nominaliste appliquée à une étude de jurisprudence, cf. O. Corten, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international, 1997, spéc. p. 8 ; E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire. Le poids respectif des logiques fonctionnelle et autonome dans le cadre normatif et jurisprudentiel (inédit), 2000, p. 11. Le qualificatif « élargie » vise la diversité des sources auxquelles s’abreuve notre approche nominaliste : non seulement le discours des juridictions communautaires, des avocats généraux et des parties aux litiges, mais aussi la Charte des droits fondamentaux et la jurisprudence de la Cour eur. D.H..
16 Sur les apories auxquelles est susceptible de mener semblable approche, cf. S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l’homme, 2001, p. 29-30, pt 23.
17 Pour une critique de l’approche nominaliste, cf. ibidem, p. 28-29, pt 22.
18 S. Van Drooghenbroeck, op. cit., p. 28-29, pt 22.
19 L’on cherche ainsi à mettre en œuvre – dans des proportions très modestes – « […] une conception interdisciplinaire de la science du droit, faisant de celle-ci une instance de médiation où se « nouent » des liens […] entre la dogmatique juridique, d’une part, et les différentes sciences humaines, d’autre part, dont les différentes disciplines sont susceptibles d’être mobilisées selon la dimension […] sous laquelle le phénomène juridique se trouve tour à tour étudié. » (F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, 2002, p. 472)
20 E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux…, op. cit., note 15, p. 4-5.
21 O. De Schutter, « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in O. De Schutter, P. Nihoul (dir.), Une Constitution pour l’Europe, 2004, p. 92.
22 G. De Burca, « The Language of Rights and European Integration », in G. More, J. Shaw (eds.), New Legal Dynamics of the European Union, 1996, p. 48.
23 Cf. notamment A. Clapham, Human Rights and the European Community : A Critical Overview, vol. 1, 1991, p. 10 ; J. Heliskoski, « Fundamental Rights versus Economie Freedoms in the European Union : Which Paradigm ? », in J. ρετμαν, J. Klabbers (eds), Nordic Cosmopolitanism. Essays in International Law for Martti Koskenniemi, 2003, p.417-443. Cf. encore, de manière plus générale, sur les rapports paradoxaux entre droits de l’homme et marché, J.-B. Racine, « L’ordre concurrentiel et les droits de l’homme », in L’ordre concurrentiel. Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, 2003, p. 419-449, spéc. p. 422-423.
24 Pour l’incarnation la plus illustre – mais nettement moins caricaturale qu’on aime à le croire – de cette représentation de l’ordre juridique, cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. Ch. Eisenmann, 1999 ; I., Théorie générale des normes, trad. O. Beaud et F. Malkani, 1997.
25 F. OST, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., note 19.
26 G. Zagrebelsky, Le droit en douceur, trad. M. Leroy, 2000.
27 Cf. déjà, à ce sujet, les pénétrantes réflexions de M. Delmas-Marty à propos des « « droits fondamentaux » comme flou du droit communautaire » (Le flou du droit, 1986, p. 324-330) et des mutations du droit qui se laissent apercevoir dans les rapports entre « marché commun et droits de l’homme » (Pour un droit commun, 1994, p. 229-253).
28 Cette expression est empruntée à A. Garapon, J. Allard, Les juges dans la mondialisation, 2005.