1 C. Atias, Epistémologie juridique, PUF, Paris, 1985, p. 88.
2 Ibidem, p. 83.
3 H. Kelsen, Controverses sur la Théorie pure du droit. Remarques critiques sur Georges Scelle et Michel Virally, Panthéon-Assas, Paris, 2005, p. 81.
4 G. Timsit, « L’ordre juridique comme métaphore », Droits, vol. 33, 2001, p. 3.
5 Cf. p. ex., F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 318.
6 Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 1999, p. 9 : « Pourquoi se dénomme-t-elle elle-même une théorie "pure" du droit ? C’est pour marquer qu’elle souhaiterait simplement assurer une connaissance du droit, du seul droit, en excluant de cette connaissance tout ce qui ne se rattache pas à l’exacte notion de cet objet. En d’autres termes, elle voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers. Tel est son principe méthodologique fondamental. » (nous soulignons). La position de Hart est, à cet égard, plus difficilement défendable dès lors que le philosophe du droit anglais entend fournir une description neutre du droit. Cette ambition a été critiquée comme intenable, tant par Dworkin que depuis les rangs positivistes eux-mêmes. Pour un compte-rendu de ces critiques, cf. A. Bailleux, « "Hart vs. Dworkin" and its Progeny : actualité du « combat des chefs » dans la littérature anglo-saxonne », R.I.E.J., vol. 59, 2007, p. 173-220.
7 F. Ost, « Le droit comme pur système », in P. Bouretz (dir.), La force du droit. Panorama des débats contemporains, Esprit, Paris, 1991, p. 148 (nous soulignons).
8 P. Bourdieu, « Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective », in F. Chazel, J. Commaille (dir.), Normes juridiques et régulation sociale, collection « Droit et Société », LGDJ, Paris, 1991, p. 95-99.
9 P. Bourdieu, « Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective », op. cit., p. 99.
10 François Ost affirme à l’endroit de la théorie de l’autopoièse développée par Luhmann et Teubner – sans doute plus proche de la théorie kelsénienne du droit qu’il n’y paraît de prime abord – que celle-ci « est en permanence exposée au risque de redoubler le point de vue interne des juristes, on veut dire la Selbstdeutung, l’auto-interprétation des matériaux juridiques par eux-mêmes. Avec, à la clé, le danger d’avaliser, sans distance critique, les dogmes et postulats pratiques qui, nécessairement, structurent cette auto-interprétation. A l’appui de cette interprétation, je relève le reproche inverse que Teubner adresse [...] à la théorie du jeu, décriée parce qu’elle ne donnerait pas de directive claire au magistrat. Mais précisément, est-ce le rôle d’une science du droit que de contribuer à la création des normes juridiques ? Ce rôle pratique, qui s’apparente à celui du souffleur sur la scène de théâtre, me paraît être celui de la doctrine juridique, discours "demi savant" pour parler comme Bourdieu, auquel nous préférons le rôle du "critique d’art" développant, au bénéfice d’un minimum de rupture épistémologique, un discours critique sur son objet. » (F. Ost, « Les frontières de la juridicité : dialectique ou autopoièse ? », in P. Robert, F. Soubiran-Paillet, M. van de Kerchove (dir.), Normes, normes juridiques, normes pénales, pour une sociologie des frontières, L’Harmattan, Paris, coll. « Logiques sociales », Déviance/GERN, 1997, t. 1, p. 288). S’il a le mérite de souligner qu’une théorie critique et une théorie « mythologique » du droit ne se situent pas sur le même plan, ce propos nous paraît indûment réduire la seconde à une simple expression de la doctrine juridique. Il nous semble à la fois possible et nécessaire de distinguer le discours appliqué de celui qui « joue le droit » et le discours savant de celui qui voit dans ce jeu la condition de possibilité du droit et, pour cette raison, s’efforce d’en élucider les règles.
11 Cf. H. Dumont, A. Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, vol. 75, 2010, p. 275-293.
12 Cf. I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "sources du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, vol. 65, p. 1-64.
13 Cf. I. Hachez, « Le soft law : Qui trop embrasse mal étreint ? », publié dans ce volume.
14 Pour mettre en exergue le caractère forcément empirique et intuitif de l’entreprise cartographique d’Isabelle Hachez, l’on se permet cette référence à la notion de « law stuff » utilisée par K. Llewellyn pour désigner « any phenomena in the culture which relate discernably to the legal ; it includes rules of law, legal institutions of any kind, the presence and activity of lawyers, judges, jailors, law libraries and their use, courts, "habits" of obedience, a federal system : in short, to repeat, anything in the culture whose reference is discernibly legal, when that anything is being viewed under that discernibly legal reference » (K. Llewellyn « The Normative, the Legal and the Law-Jobs : The Problem of Juristic Method », Yale Law Journal, vol. 49, 1940, p. 1355-1400, ici p. 1358).
15 G. Teubner, « Briser les cadres : le "jeu" mondial entre "systèmes" sociaux et juridiques », in P. Robert, F. Soubiran-Paillet, M. van de Kerchove (dir.), op. cit., p. 230.
16 G. Teubner, « Briser les cadres : le "jeu" mondial entre "systèmes" sociaux et juridiques », op. cit., p. 232.
17 Ibidem, p. 233.
18 Le lecteur ne manquera pas de discerner, dans cette tentative, certaines similitudes – mais aussi de nombreuses différences – avec la théorie autopoiétique du droit développée par Luhmann et Teubner. Les limites (dans le temps et dans l’espace) de cette contribution nous ont cependant dissuadé de nous lancer dans une comparaison pied à pied de ces deux approches.
19 Sur cette approche, cf. B. Dupret, Droit et sciences sociales, Armand Colin, Paris, 2006, p. 173-189. On rapprochera ce point de vue de celui développé par K. Ehrenberg (« Archimede’s Ground : a Matter of Methodology », 2007, disponible sur http://ssrn.com). En réplique à l’argument selon lequel le droit n’a pas de « structure profonde » ou d’« ADN », Ehrenberg s’appuie sur l’« approche institutionnelle » défendue par Raz et la notion de « fait institutionnel » dégagée par Searle. A la suite de ces deux penseurs, il soutient l’idée que le droit est une pratique institutionnelle qui doit être comprise et analysée dans son contexte. Avec Raz, il affirme ceci : « En reconnaissant le droit comme une institution sociale dont l’impact dépasse largement le cercle des acteurs juridiques et en reconnaissant ses points de contact avec d’autres institutions sociales, nous suggérons l’existence de nouvelles vérités à découvrir et à décrire, des éléments de la pratique dont nous ne sommes pas pleinement informés » (p. 16). Dans la ligne de Searle, il ajoute : « [...] la reconnaissance du droit comme une pratique continue pointe dans la direction d’une structure profonde d’un genre différent [de l’ADN qui caractérise une espèce], une structure qui implique des actions, des attitudes et des mots. Une description de la manière dont ceux-ci constituent le droit revient à une description de la structure institutionnelle profonde du droit [...]. » (p. 20).
20 Bien entendu, dans la réalité, le législateur – au sens du droit positif belge – endosse également l’habit d’un diseur de droit dès lors qu’il ne jouit pas d’un pouvoir discrétionnaire. Ainsi par exemple certaines dispositions de sa loi peuvent-elles être dictées par le respect des dispositions constitutionnelles ou de droit international. Cela ne change cependant rien au fait que, sur le plan théorique, ces deux rôles (faiseur v. diseur de droit) sont distincts.
21 Pensons aux conclusions extrêmement concrètes que la Cour de justice de l’Union européenne a tirées de son « constat » selon lequel les rédacteurs des traités européens avaient entendu créer un « nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité [...] leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants » : CJUE, 5 février 1963 (Van Gend & Loos), 26/62, Rec., p. 3.
22 L’Organe d’appel de l’Organisation mondiale du commerce est particulièrement enclin à recourir au dictionnaire en cas de doute sur l’interprétation d’un terme juridique. En résultent parfois d’indécidables « querelles des dictionnaires ». Cf. à cet égard, de manière critique et à propos d’une affaire particulière, F. Ortino, « Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US – Gambling : A Critique », J.I.E.L., 2006, p. 117-148
23 CEDH, arrêt S.W.c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, pts 36-44.
24 Cf. les affaires citées par F. Ost, Shakespeare. La comédie de la Loi, Michalon, Paris, coll. « Le bien commun », 2012, p. 54-58.
25 On rappellera à cet égard qu’afin d’échapper à un processus de regressio ad infinitum, Hart – comme les autres positivistes avant lui – découvre l’origine de la règle de reconnaissance dans un « fait social ». Au fondement de tout système juridique se trouve selon lui « une convergence interdépendante de comportement et d’attitude : une sorte de convention ou pratique sociale que l’on pourrait caractériser comme un " accord" entre les autorités sur les critères relatifs à l’appartenance à la catégorie " droit". Ladite pratique sociale est composée de deux éléments : un comportement convergent et une attitude réflexive critique à l’égard de ce comportement – une acceptation de celui-ci. » (J. Coleman, The Practice of Principle, OUP, Oxford, 2001, p. 75 (nous traduisons ; souligné dans le texte). On notera cependant que si les cours et tribunaux – les diseurs de droit « officiels » – jouent un rôle prépondérant dans l’identification de cette règle de reconnaissance (cf. H. L. A. Hart, Le concept de droit, 2e édition augmentée, trad. M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, p. 274), cette dernière est également tributaire de la pratique des autres diseurs de droit que sont « les fonctionnaires et les simples particuliers » (ibid., p. 129).
26 Pensons à la juridiction nationale suprême qui, appliquant à mauvais escient la théorie de l’acte clair, viole son obligation de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, commettant ainsi une faute susceptible d’engager la responsabilité de l’État auquel elle appartient. Cf. CJUE, 13 juin 2006 (Traghetti), C-173/03, Rec., p. I-5177 ; CJUE, 24 novembre 2011 (Commission c. Italie), C-379/10, non encore publié au Recueil.
27 Cass., 26 juin 1998 (« Anca II »), Pas., 1998, p. 812 : « Attendu que la faute du directeur des contributions exerçant une fonction juridictionnelle, pouvant sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil engager la responsabilité de l’État, consiste, en règle, en un comportement qui, ou bien s'analyse en une erreur de conduite devant être appréciée suivant le critère de l’organe de l'État normalement soigneux et prudent, placé dans les mêmes conditions, ou bien, sous réserve d’une erreur invincible ou d’une autre cause de justification, viole une norme du droit national ou d’un traité international ayant des effets dans l’ordre juridique interne, imposant à cet organe de s’abstenir ou d’agir de manière déterminée ; Attendu que si certaines normes de droit imposent à celui qui prend une décision juridictionnelle de s’abstenir ou d’agir de manière déterminée, tel n’est pas le cas de la norme de droit qu’il a pour mission d’appliquer aux faits de l’espèce ; que, partant, l’erreur dans l’interprétation ou l’application d’une telle norme n’est fautive que si elle consiste en un comportement qui s’analyse en une erreur de conduite devant être appréciée suivant le critère de l’organe de l’État normalement soigneux et prudent, placé dans les mêmes conditions. »
28 Il apparaît ainsi que des théories positivistes « modérées » telles que la « théorie institutionnelle du droit » de N. MacCormick et O. Weinberger (Pour une théorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique, trad. O. Nerhot et Ph. Coppens, Kluwer-LGDJ, Bruxelles-Paris, 1992) se refusent à réduire le droit à un système de normes.
29 F. Müller, Discours de la méthode juridique, 5e éd., trad. O. Jouanjan, PUF, Paris, coll. « Léviathan », 1996, p. 46.
30 R. Dworkin, L’empire du droit, trad. E. Soubrenie, PUF, Paris, 1994, p. 249.
31 K. Llewellyn, cité par B. Dupret, Droit et sciences sociales, Armand Colin, Paris, 2006, p. 145-146.
32 M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources », paru dans cet ouvrage.
33 Cass., 13 juin 1996, Pas., 1996, no 232.
34 Dans une optique toute différente, et parfaitement défendable par ailleurs, C. Perelman affirme qu’« [a]lors que personne ne conteste la validité formelle de la Constitution belge, le refus de contrôler la constitutionnalité des lois, en les privant d’effectivité judiciaire, ramène pour le législateur, les articles qui limitent son pouvoir, au rang de règles de morale législative » (C. Perelman, Éthique et droit, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 1990, p. 733).
35 On parle ici du dispositif de la décision, et non pas de la jurisprudence qui s’en dégage.
36 Cf. p. ex. communication de la Commission sur la mise en œuvre concrète du régime de durabilité de l'UE pour les biocarburants et les bioliquides et sur les règles de comptage applicables aux biocarburants, JO, 2010, C 160/8 : « La présente communication expose les modalités possibles, dans la pratique, de l’application aux biocarburants, par les États membres et les opérateurs économiques, des critères de durabilité et des règles de comptage de la directive sur les énergies renouvelables. N’ayant pas de caractère contraignant, elle est conçue pour aider les États membres et faciliter une mise en œuvre cohérente des critères de durabilité. »
