1 De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Fr. Ost et M. van de Kerchove, Publications des facultés universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 2002, ci-après « De la pyramide au réseau ? ».

2 La force normative, Naissance d’un concept, C. Thibierge et alii, LGDJ/Bruylant, 2009, ci-après « La force normative ».

3 « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", de "force normative" et de "soft law" », R.I.E.J., 2010.65, ci-après « Balises conceptuelles ».

4 « Balises conceptuelles », préc., n^o 16.

5 « Balises conceptuelles », préc., n^o 33.

6 Force normative dont les déclinaisons ne se confondent pas avec les nombreux visages de la force du droit énumérés dans l’introduction de l’ouvrage sur La force normative, op. cit., p. 43. Ainsi la force majeure, si elle participe bien des expressions de la force en droit, ne constitue pas une déclinaison de la force normative. La polysémie de l’expression « force normative » a ses limites, révélées par sa définition comme « capacité à fournir référence ». (Comp. I. Hachez, « Balises conceptuelles », A.2. Déclinaisons de la force normative, n^o 20, sous la rubrique du « A. Une notion polysémique »).

7 Ce lien a aussi été fait par certains contributeurs à l’ouvrage sur La force normative : M. Boutonnet, « La force normative des principes environnementaux », p. 483, note 31 ; V. Chéritat, « La force normative de la formule notariale », p. 525-526, et note 36 ; ainsi que E. Nicolas et C. Sintez, « Par-delà le concept de force dans la philosophie de Jacques Derrida », p. 125, note 106.

8 « Balises conceptuelles », préc., n^o 30.

9 Ibidem, n^o 33.

10 Ibid., n^o 35.

11 Ibid., n^o 1.

12 Tout en s’étonnant de l’utilisation successive qu’en font certains contributeurs (S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, J. van Meerbeeck, B. Lombaert, Fr. Belleflamme et M. Doutrepont et D. Bernard) ; voy. les conclusions de I. Hachez, « La force normative : fécondité et limites d’un concept émergent », dans ce volume. En comparant les concepts de force et de validité, nous verrons qu’il n’y a pas lieu de s’en étonner, dans la mesure où les questions de force et de validité sont bien distinctes et apportent des réponses à la fois différentes et complémentaires, v. infra, p. 485.

13 Pour le lecteur qui ne connaîtrait pas le détail de la théorie de la validité plurielle ou de la conceptualisation de la force normative, et parce que nous partageons, avec MM. Ost et van de Kerchove, le goût de la représentation graphique de nos conceptualisations, v. infra p. 463, la Fig. 1 qui juxtapose les schémas simplifiés des deux théories.

14 Nous plaçons ce terme entre guillemets, car il n’est pas le nôtre : l’expression de « théorie de la force normative » ne figure pas dans notre ouvrage, dont la conclusion présente une conceptualisation plutôt qu’une « théorie ». Mais par souci de simplicité et de reliance, nous utiliserons ce terme dans la suite du texte pour désigner les deux recherches.

15 Le concept appelle une définition, éventuellement une caractérisation. La théorie, comme ensemble d’éléments (propositions, principes, concepts, notions...) articulés entre eux appelle une présentation. Le concept peut être intégré à une théorie dans un rapport de la partie au tout. Ainsi le concept de validité participe-t-il de la théorie de la validité plurielle, sans s’identifier avec elle.

16 V. ci-dessous la Fig. 1, pour une juxtaposition des représentations graphiques simplifiées des deux théories, extraites des deux ouvrages : De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 356, et La force normative, op. cit., p. 840.

17 Des critiques constructives qui invitent à pousser la réflexion plus loin.

18 « Balises conceptuelles », préc., n^o 31, p. 31. C’est nous qui soulignons.

19 V. La force normative, op. cit., « Synthèse », p. 749 et 750.

20 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307 et s. Cette différence d’objet découle de la différence entre les concepts de force normative et de validité. V. infra, p. 488 et s.

21 V. La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 818.

22 Dans la conceptualisation de la force normative, le pôle de la « portée normative » désigne la force qui s’exerce sur les destinataires de la norme et est donc en lien avec les effets de la norme, son effectivité « sur le terrain » (La force normative, p. 822).

23 V. La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 819.

24 Sur l’approfondissement des différences entre les concepts de force et de validité, v. infra, p. 488 et s.

25 Dans leur ouvrage De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 355, MM. Ost et van de Kerchove évoquent en effet « plusieurs séquences dans la "vie" d’une norme juridique en rapportant chacune de celle-ci à une dimension privilégiée de la validité. Le processus d’édiction de la règle représenterait la première phase ».

26 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 827.

27 Ibidem, « Conclusion », p. 828.

28 Tout au plus est-il fait état de la force normative comme d’un vecteur de continuité entre la source de la norme et ses effets, v. La force normative, op. cit., « Synthèse », p. 785, et « Conclusion », p. 818.

29 Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 323 : « Tout cela témoigne qu’il faut absolument se départir du schéma statique qui distingue et isole le processus d’adoption de la règle, le moment de son édiction formelle et, ensuite celui de sa mise en œuvre. C’est au contraire à un mouvement continu et récursif que nous assistons dès lors que la règle fait l’objet de conflits constants, tantôt en amont, tantôt en aval de son édiction. »

30 Il est exact cependant qu’il y a une conception graduelle de chacun trois pôles de la force normative, et que le pôle « garantie normative », grâce à sa déclinaison très précise techniquement, présente la spécificité de permettre incidemment la mesure la juridicité d’une norme, bien plus précisément que ne pourrait le faire un critère unique, comme celui de la justiciabilité par exemple. Et cela, en ce qu’il fournit une liste de critères gradués du juridique. Il ne s’agit cependant pas là de l’objet de la force normative prise dans son ensemble, mais de la conséquence de la graduation de la garantie normative. Sur la mesure technique de la garantie normative, La force normative, op. cit. p. 833.

31 Pour l’articulation de ces différents concepts, et leur nécessaire distinction, v. infra, p. 484 et s.

32 « La validité des normes juridiques : une qualité graduelle et conditionnelle », tel est l’intitulé du chapitre VI de l’ouvrage De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307

33 Op. cit., p. 317.

34 V. les développements successifs sur la « question de la normativité » (n^o 2), sur la question de la juridicité (n^o 3), sur la « question de l’obligatoriété (n^o 4) pour arriver à la « question de la validité » (n^o 5), Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 312 à 314.

35 I. Hachez « Balises conceptuelles », préc. p. 37, n^o 35.

36 C’est en ces mêmes termes de « pierre de touche » de l’intelligence juridique, qu’André-Jean Arnaud s’exprime, à propos de la force normative, dans sa préface intitulée « La force normative, pierre angulaire de l’intelligence juridique », p. 13 et s., spéc. p. 18.

37 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307. C’est nous qui soulignons.

38 V. infra, p. 495 et s.

39 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 820.

40 Pour une expression et une relativisation de cet héritage, v. « Balises conceptuelles », préc., n^o 3 et n^o 4.

41 Comme celui sur Les sources revisitées du droit.

42 Avec une représentation par des flèches symbolisant ces interactions. Pour la validité plurielle, in De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 356 pour le schéma et p. 341 et s. pour les développements sur les interactions des trois critères de validité. Pour la force normative, in La force normative, p. 840, Fig. 1, et p. 828 pour les développements.

43 V. infra, p. 478.

44 V. infra, p. 493.

45 V. La force normative, op. cit., « Synthèse », p. 749.

46 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307, première ligne de l’introduction du chapitre VI sur « La validité des normes juridiques ».

47 V. infra, p. 488.

48 Ibidem, p. 307.

49 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 353.

50 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 818.

51 Ibidem, p. 832.

52 « Balises conceptuelles », préc., n^o 35.

53 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307. C’est nous qui soulignons.

54 Sur l’évocation de cet idéal, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 362-363.

55 De nombreux passages de l’ouvrage de MM. Ost et van de Kerchove sont d’ailleurs révélateurs de ce que la théorie de la validité plurielle a d’abord été conçue en pensant aux normes issues de sources formelles. Leur formulation exprime le présupposé implicite des auteurs que les normes concernées par leur théorie sont, au premier chef, les normes édictées, d’origine volontaire : raisonnement sur le modèle du droit édicté (p. 323), allusion au « processus d’édiction de la règle » constituant la première phase de sa vie (p. 355), définition de l’effectivité comme la « capacité de la règle à orienter le comportement de ses destinataires dans le sens souhaité par le législateur » (p. 329), définition de la validité comme « la qualité qui s’attache à la norme dont on a reconnu qu’elle satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que ses auteurs lui attribuent » ou « prétendent lui attribuer » (p. 309 et 314). Ces formulations et définitions de l’effectivité et de la validité présupposent un (ou des) auteur(s) de la norme doté(s) d’une intention de créer des effets de droit. Elles renvoient ainsi implicitement mais clairement à des normes de droit « délibéré », d’origine volontaire, produites avec une intention de créer du droit. En revanche, elles cadrent moins bien les normes de droit spontané qui entrent mal dans les définitions de la validité et de l’effectivité proposées, même si ce droit est évoqué à la marge plus loin, comme « élément de modulation » (p. 358). Sur cette distinction entre droit délibéré et droit spontané, v. la thèse de Pascale Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002, p. 377 et s.

56 Même si les auteurs établissent, en cours de chapitre, une modulation de leur théorie selon le type de sources du droit concernées, en précisant que les modes collectifs de formation du droit, (coutume, principes généraux du droit, jurisprudence) « à surgissement lent » « appellent une appréciation de leur validité essentiellement en termes de légitimité et d’effectivité », tandis que les « modes de formation délibérés [...] appellent une appréciation menée essentiellement (non exclusivement bien entendu) en termes de légalité », in De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 359.

57 V. les exemples concrets et variés de diagnostics, in La force normative, p. 834 et 844.

58 De la pyramide au réseau ?, op. cit. : « Le schéma ici présenté, souvent associé à la genèse et à la validité du droit étatique, n’a cependant pas pour vocation à s’appliquer à ce droit exclusivement » (p. 370) « Il serait très instructif d’étudier, à partir de cette grille d’analyse, la nature de la validité qui s’attache à toute une série de nouvelles sources du droit qui s’imposent de plus en plus largement aujourd’hui : directives, circulaires, [...], codes de bonnes conduite » (p. 359).

59 Cf. l’intitulé de l’article d’I. Hachez : « Balises conceptuelles autour de la notion de "source du droit", de "force normative" et de "soft law " ». La question de la force normative de l’instrument qu’ils étudient a été également posée aux contributeurs au projet sur Les sources revisitées du droit.

60 V. les huit auteurs cités par I. Hachez dans la conclusion de « La force normative : fécondité et limites d’un concept émergent », dans ce volume, et énumérés à la note 12 du présent article.

61 V. infra, p. 484.

62 I. Hachez, « Balises conceptuelles », n^o 32.

63 Réduite à la « force du pouvoir » et associée à la seule effectivité (p. 361) ou aux faits (p. 364), in De la pyramide au réseau, op. cit.

64 Sur la différence entre les deux concepts, voir infra, p. 488.

65 I. Hachez, « Balises conceptuelles », préc., n^o 32 in fine.

66 La force normative, op. cit., p. 827.

67 Ce qui ne relève pas de l’évidence, car il est possible de croire obligatoire une norme que l’on n’estime pourtant pas légitime. Comp. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 358 note 122.

68 Ce qui est en cohérence avec l’objet différent de ce pôle de portée normative, « en lien avec les effets de la norme » et qui traduit « la force de la norme perçue, ressentie, vécue et conférée » par les acteurs, v. La force normative, op. cit., p. 822.

69 La force normative, op. cit., p. 841.

70 Sur la raison de cette différence, v. supra la différence de nature entre les deux théories, p. 470.

71 Sur la remise en cause radicale de ce critère incertain et inutile de la coutume, v. la thèse de P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., p. 168.

72 La force normative, op. cit., « Synthèse », p. 811, et « Conclusion », p. 821 : « La force normative [...] ne s’origine pas dans le droit lui-même. D’origine extrajuridique, elle prend plus profondément sa source dans les êtres humains. [...] dans leur croyance en la force du droit, dans leur conviction ou leur sentiment d’obligation ». Pour l’apport et le développement de cette idée à l’ouvrage, voir la contribution d’Emeric Nicolas, en seconde partie de E. Nicolas et C. Sintez, « Par-delà le concept de force dans la philosophie de Jacques Derrida », p. 113 et s., spéc. p. 125.

73 « Balises conceptuelles », préc., n^o 32 in fine.

74 Il s’agit là des questions associées au pôle « valeur normative » et de la définition de la force à ce pôle, comme « vocation à fournir référence », in La force normative, op. cit., p. 840.

75 Portée normative qui se définit comme le « fait de servir de référence », ibidem, p. 841.

76 Jusqu’à une éventuelle consécration jurisprudentielle qui la doterait d’une « garantie normative » et activerait un autre pôle que celui, originel pour les normes spontanées, de la « portée normative ».

77 V. supra, p. 470.

78 I. Hachez, « Balises conceptuelles », p. 34, note 152, et Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit,, p. 361 à 363.

79 Par exemple, « Le critère de l’effectivité envisagé isolément ne saurait, à lui seul, faire toute la validité de la règle », op. cit., p. 337.

80 De la pyramide au réseau ?, op. cit. p. 363.

81 Op. cit. p. 362.

82 Cf. supra, p. 470.

83 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 360 : « à nos yeux, la validité suppose toujours un degré d’implication minimale des trois pôles de validité. De sorte que chaque dimension de la validité apparaît comme une condition nécessaire, mais non suffisante de la validité ».

84 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 360.

85 Cf. le refus du recouvrement total des trois cercles ci-dessus évoqué, supra, p. 477.

86 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 828.

87 Cass. Civ. 1, 27 janvier 1993, n^o 91-12.115.

88 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 829.

89 V. Fig. 1, supra, p. 463.

90 Sur la conscience que ce positionnement privilégie la légalité, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 356-357.

91 Voici les questions dont les réponses fournissent des indicateurs de la valeur normative : quelle est la source de la norme ? Quelle est la qualité, l’autorité de son émetteur ? Quelle est sa place dans la hiérarchie des normes ? La norme estelle formellement valide ? Quelle est la nature de l’instrument qui la porte ? Comment est formulé son énoncé ? Quelle est sa légitimité ? Quelle est l’intention de son émetteur ?. V. La force normative, op. cit. p. 832 et 840.

92 Ce qui, fondamentalement, s’explique par la différence entre les concepts de force normative et de validité, v. infra, p. 488.

93 V. Fig. 1, supra, p. 463.

94 C’est nous qui soulignons. Cette formulation de « capacité à » réduit l’effectivité à un potentiel. Quant au renvoi au « sens souhaité par le législateur », il ramène la définition vers l’efficacité. Les auteurs ajoutent cependant « On corrigera en s’inspirant de la conception de la règle proposée par P. Amselek (« modèle pour l’action ») : est effective la règle utilisée par ses destinataires comme modèle pour orienter leur pratique », De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 329. Cette deuxième définition est en effet plus large et plus proche de celle retenue pour le pôle de la portée normative retenue dans l’ouvrage sur la force normative. Sur la différence entre effectivité et efficacité, v. not. V. Richard, Le droit et l’effectivité, Contribution à l’étude d’une notion, th. Paris II, 2003.

95 De la pyramide au réseau, op. cit., p. 329.

96 Entendus largement comme « les acteurs sociaux ou les acteurs du droit, qu’ils soient auteurs de doctrine ou praticiens », La force normative, op. cit., p. 822.

97 Le juge étant acteur privilégié mais non exclusif de la mise en œuvre de la garantie normative.

98 La contrepartie de cette plus grande ampleur est le risque d’une moindre cohérence interne : contrairement à son nom, ce « pôle de la validité factuelle » est loin d’être purement « factuel », tout particulièrement en ce qui concerne la mise en œuvre et le contrôle de la norme, par les autorités administratives et répressives, De la pyramide au réseau ? op. cit., p. 330.

99 V. cependant, pour une conception de l’effectivité élargie à « l’effectivité symbolique », le récent article de Fr. Ost et M. van de Kerchove, « Le pluralisme, facteur d’effectivité ou d’ineffectivité du droit ? », in Pluralisme juridique et effectivité du droit économique, L. Boy, J.-B. Racine et J.-J. Sueur (dir.), Larcier, 2011, spéc. p. 27.

100 Nous pensons par exemple au critère de justiciabilité proposé par le doyen Carbonnier. La question à se poser n’est plus de savoir si la norme est ou non justiciable, pour savoir si elle est juridique. Il s’agit de se poser ce nuancier de questions : la norme est-elle invocable en justice ? La norme est-elle mobilisable par le juge ? d’office ? au fondement de sa décision ? au soutien de sa motivation ? La norme est-elle opposable ? La norme est-elle contestable ? La norme est-elle sanctionnable ? La norme est-elle assortie de contrainte, susceptible d’exécution forcée ? Il est clair que si toutes les réponses sont affirmatives, on est incontestablement en présence d’une norme juridique. Mais on peut répondre par l’affirmative aux premières questions, par exemple celle de l’invocabilité, et n’être qu’en présence d’une simple norme technique. Pour plus de détails, v. La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 823.

101 Pour reprendre l’adjectif de MM. Ost et van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 337.

102 Pour l’énumération de ces questions, v. supra, note 100.

103 Parmi les questions permettant de déterminer la valeur normative d’une norme, se trouve en effet celle-ci : « Quelle est sa légitimité ? » (p. 840), au sens de la légitimité de son contenu (p. 822).

104 Sur le lien entre la force normative et la légitimité de la norme, v. La force normative, « Synthèse » p. 781. Et sur la corrélation entre l’adhésion à la norme et sa légitimité, v. « Synthèse », p. 777.

105 C’est d’ailleurs la réponse faite par Cédric Groulier, l’un des contributeurs à l’ouvrage sur la force normative, à la question posée à ce sujet par François Ost, lors de la présentation au Collège de France : « La légitimité se retrouve en réalité aux trois pôles, même si elle n’y apparaît pas formellement ».

106 V. sur cette différence de caractères reflétant la différence entre validité et force normative, infra, p. 490 et s.

107 Selon un précepte de la méthodologie de la complexité cher à Edgar Morin.

108 V. infra, p. 495.

109 D’ailleurs, si nous avons bien compris le propos de François Ost et Michel van de Kerchove, toute norme n’est pas la résultante d’une interaction entre les trois cercles de la validité (légalité, effectivité, légitimité), mais toute norme juridique valide devrait être la résultante d’une interaction entre ces trois cercles. C’est d’un devoir-être qu’il s’agit, d’un idéal à atteindre en termes de validité.

110 I. Hachez, « Balises conceptuelles », préc., p. 33. C’est nous qui soulignons.

111 Cette assimilation n’est cependant pas présente dans l’ouvrage « De la pyramide au réseau ? ». Bien au contraire, les auteurs prennent soin de distinguer la validité, de « notions voisines mais distinctes, telles que l’existence de la règle ou de l’acte juridique, et la signification qui s’y attache (normativité, juridicité, obligatoriété...) », p. 310-311. V. cependant, le lien très étroit qui semble être fait entre validité et force : « On se persuadera encore de la gradualité de la validité juridique en se souvenant qu’à toute proposition juridique ne s’attache pas la même intensité normative », p. 318.

112 MM. Ost et van de Kerchove poussent même le raffinement jusqu’à distinguer l’existence matérielle d’un support concret qui « constitue une précondition de la validité de l’acte ou de la norme considérée », op. cit., p. 311, et la question de la normativité, soit l’existence de la norme elle-même : « L’existence [matérielle] de la norme ou de l’acte étant maintenant supposée établie, se pose[nt] ensuite [...] la question de la normativité », op. cit., p. 312.

113 A ce stade, MM. Ost et van de Kerchove intercalent la question de l’obligatoriété, in De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 313.

114 A ne pas confondre avec l’existence d’un éventuel support qui n’est d’ailleurs pas présent pour toutes les normes, notamment pour celles de droit spontané.

115 Comp. Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 307 : « La validité semble être cette qualité première qu’on est en droit d’attendre de la norme juridique ».

116 Voire simplement d’une norme en émergence.

117 Pour un exemple, v. infra, p. 487.

118 Plus précisément, c’est la « capacité d’une norme à constituer une référence ».

119 V. infra, p. 488.

120 « Balises conceptuelles », préc., p. 31. Pour les références à la validité – formelle – dans l’ouvrage sur la force normative, v. p. 822 (pôle valeur normative) et p. 823 (pôle garantie normative).

121 Sur cet exemple, v. La force normative, op cit., p. 834.

122 Sur les indicateurs, récurrents ou plus ponctuels, de la force normative, v. la synthèse des contributions de l’ouvrage, p. 770.

123 Pour le diagnostic de force normative, v. la conclusion de l’ouvrage, p. 832.

124 Elle est par exemple absente du Dictionnaire du vocabulaire juridique, R. Cabrillac (dir.), Lexis Nexis, 2012.

125 Le Vocabulaire juridique Capitant la définit ainsi comme la « qualité d’un acte qui n’est entaché d’aucun vice de nature à justifier son annulation », faisant écho à la définition du Larousse, pour valide : « qui n’est entaché d’aucune cause de nullité ».

126 Étant précisé que dans leur conception de la validité, ce « on » ne renvoie pas seulement au juge ou au système juridique mais « à la reconnaissance d’une multitude d’acteurs », De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 317.

127 Op. cit., p. 317.

128 Cf. l’article 1108 du Code civil dispose que « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention ».

129 V. supra, p. 469.

130 Sur la question de l’émergence de la norme, v. La densification normative, Découverte d’un processus, C. Thibierge et alii, éd. Mare et Martin, à paraître en 2013.

131 Nous nous permettons de renvoyer sur ce point à notre texte : « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure », Arch. phil. droit., t. 51, L’égalité, 2008, p. 341 et s.

132 Sur les indicateurs de la force normative, v. La force normative, op. cit., « Synthèse », p. 770 et s.

133 Comp. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 307, « la norme juridique s’inscrit dans un rapport consubstantiel à la validité ».

134 Ce qui ressort de la définition du dictionnaire Le Robert, selon lequel « est valide ce qui présente les qualités requises pour produire son effet ».

135 V. Fig. 1, supra, p. 463.

136 De l’ordre du tiers : un cercle sur les trois pour la validité plurielle ; un pôle sur les trois pour la force normative.

137 De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 337.

138 De manière explicite dans le pôle de la valeur normative, et implicite dans ceux de la portée et de la garantie normatives, v. supra, p. 483.

139 Même si cet élément peut être premier pour certaines sources, v. De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 358-359.

140 La contrainte et la sanction ont leur place dans la conceptualisation de la force normative, non pas au centre, mais une place relativisée au sein du pôle de la garantie normative. L’ouvrage montre en effet qu’une norme peut très bien être dotée de force normative sans pour autant être assortie de contrainte et de sanction (p. 837).

141 Contribution confirmée, pour la validité, par sa présence au sein d’un ouvrage dont le titre annonce un aspect fondamental de ce changement : « De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit », op. cit.

142 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 821.

143 La force normative, op. cit., « Conclusion », p. 821 : « La force normative appelle et annonce une épistémologie juridique de la complexité ouverte aux autres sciences humaines, de la philosophie à la sociologie, en passant notamment par l’anthropologie et psychologie ».

144 Car la force normative ne trouve son origine ni dans les normes, ni dans le droit lui-même mais dans des sources qui le transcendent. « La force du droit vient d’ailleurs. La force du langage, la force symbolique et plus fondamentalement encore la force de la croyance le sous-tendent et l’irriguent », E. Nicolas et C. Sintez, « Par-delà le concept de force dans la philosophie de Jacques Derrida », in La force normative, op. cit., p. 99, spéc. p. 125. Cela dit la réflexion reste à mener en profondeur sur ce fondement épistémologique de la force normative, dépassant celui du jusnaturalisme et du positivisme.

145 V. ci-dessous, Fig. 2., p. 494 – Intrication des concepts juridiques fondamentaux.

146 Autrement dit une famille où les liens entre les concepts sont tissés de manière serrée... on tire par un fil et ce sont tous les concepts qui viennent, car ce tissage, c’est dans l’esprit des juristes qu’il prend lui-même sa source. Précisons qu’il s’agit là des concepts de base situés au cœur même de la conception usuelle du droit, mais non des concepts liés au système juridique lui-même, telle que la hiérarchie des normes par exemple.

147 Et de nouveaux entrants, il s’en présente en nombre, v. infra, p. 498.

148 La force normative, op. cit., p. 837.

149 Avec l’idée d’un droit en réseau, développée par MM. Ost et van de Kerchove dans leur ouvrage De la pyramide au réseau, op. cit., la hiérarchie des normes se trouve considérablement relativisée. Quant à la conclusion de l’ouvrage sur la force normative, voici ce qu’elle en dit : « La hiérarchie des normes, et la place qu’y occupe ou non la norme selon le modèle kelsénien, même revisité, est un indice de valeur, donc de force normative important certes, mais seulement un indice parmi d’autres » (p. 837).

150 V. sur cette question précise, E. Nicolas, « L’invitation de la densification normative à penser la positivité en termes de processus », in La densification normative, Découverte d’un processus, C. Thibierge et alii, éd. Mare et Martin, à paraître en 2013.

151 V. not., suivi de bien d’autres écrits, « Vers un droit postmoderne ? », in Les transformations de la régulation juridique, J. Clam et G. Martin, LGDJ, 1998.

152 P. Amselek, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit (essai de phénoménologie juridique), LGDJ, 1964, p. 63 et s. et « Norme et loi », Arch. phil. Droit, t. 25, La Loi, Sirey, 1980, p. 89 et s. ; A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », D. 1990. ch. 199 ; C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure, Pour une distinction entre normes et règles de droit », Arch. phil. Droit, t. 51, L’Égalité, Dalloz, p. 341 et s.

153 S. Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit (A propos des sources étatiques non contraignantes), Economica, coll. « Recherches juridiques », 2012.

154 « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges Ph. Jestaz, Dalloz, 2006, p. 519 et s., spéc. p. 526.

155 P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., p. 323 et s.

156 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD. civ. 2003, p. 599 et s., spéc. p. 621.

157 J.-G. Belley, Le droit soluble, 1996, préf. J. Carbonnier.

158 A. Pomade, « Le phénomène d’internormativité en droit de l’environnement. Illustration par l’utilisation des énergies renouvelables », Droit de l’environnement, n^o 193, septembre 2011, p. 248 et s.

159 De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

160 Cette expression de « théorie ouverte du droit » est comme un clin d’œil à travers le temps à Hans Kelsen et à sa « théorie pure du droit » qui, dans son souci de pureté avait tenté de la fermer à la dimension sociale et à l’influence de l’éthique, v. La force normative, « Conclusion », p. 837.

161 A. Pomade, La société civile et le droit de l’environnement. Contribution à la réflexion sur les théories des sources du droit et de la validité, LGDJ, 2010, qui propose une « théorie processuelle de la validité », permettant d’apprécier la validité de la norme en termes de processus de validation (p. 519 et s.).

162 Comprise plus largement que la seule règle de droit obligatoire et sanctionnée.

163 V. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op. cit.

164 V. Fig. 3, p. 499.