1 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, p. 1 à 64.

2 C. Thibierge et al., La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant, LGDJ, Bruxelles, Paris, 2009, 891 p.

3 Et ce, « en vertu de la nature relationnelle de son pouvoir », ajoute I. Dore, qui préfère, pour ces raisons, la notion de « force normative » à celle de « force contraignante » (« La force normative du pouvoir étatique dans la philosophie de Michel Foucault », La force normative..., ibidem, p. 58).

4 Ces questions sont reprises aux p. 47 à 52 de l’ouvrage précité.

5 Cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n^o 14.

6 Cf. notamment I. Hachez et S. van Drooghenbroeck, Sources et principes du droit, notes de cours, t. I, faculté de droit, Facultés universitaires Saint-Louis, année académique 2011-2012, n^o 123.

7 Dans une contribution distincte au présent volume (I. Hachez, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ? »), on a toutefois suggéré de dégraisser la conception stricte de la normativité de l’exigence d’une sanction.

8 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Arch. phil. dr., 2008, p. 343. Compar. avec la définition de la source formelle proposée au titre de balise conceptuelle dans le cadre du présent ouvrage (I. Hachez, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », ce volume).

9 Pour une clarification conceptuelle de ces deux notions, voy. : A. Audolant, « Les lois de police en droit international privé : une force "super-impérative" ? », La force normative..., op. cit., p. 315, notes 53 et 54 ; C. Groulier, Normes permissives et droit public, thèse, Limoges, 2006, p. 260 (disponible sur internet) ; C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », R.T.D. civ., 2003, p. 610.

10 En tout cas le soft instrumentum (cf. I. Hachez, « Le soft law... », op. cit.).

11 Si l’on retrouve l’idée de modèle sous la plume de Hart (Le concept de droit, traduit de l’anglais par M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976, deuxième édition augmentée, 2005, p. 115, n^o 88 : les règles comme « modèles pour la direction de la vie en société »), c’est à P. Amselek qu’on doit son approfondissement (Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, Paris, 1964, p. 257 et s.). Voy. par la suite : A. Jeanmaud, « La règle de droit comme modèle », D., 1990, chron. 199 ; Fr. OST et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 312 ; J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Droz, Genève, 1979, p. 33 et s. ; C. Thibierge, « Au cœur... », op. cit., p. 343 et s. Voy. également : M. van de Kerchove, « Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable », volume 2 de cet ouvrage (au sujet de la signification du terme « directive » privilégié par l’auteur) ; J. Chevallier, « L’internormativité », ce volume ; A. Papaux, « Redéploiement de la théorie tridimensionnelle de la validité juridique : de la " déformalisation" des sources du droit à l’exemple du droit international privé comme jus auctoritas », ce volume (se référant notamment à A. Jeanmaud et animé d’une conception du « droit en acte », l’auteur confère une vision davantage dynamique à la « règle-étalon de mesure » en l’enrichissant de son exercice « dans le cas »).

12 C. Thibierge, ibidem, p. 346.

13 C. Thibierge, op. cit., p. 347. D’après la terminologie retenue par C. Thibierge, la règle de droit cumule ces deux fonctions, tandis que la norme remplit l’une ou l’autre de celles-ci seulement (ibidem, p. 341 et s.), voire l’une et l’autre mais à des degrés moindres (« Rapport de synthèse », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 151). Ainsi la recommandation et l’avis sont-ils tous deux des instruments de tracé (« Au cœur... », op. cit., p. 353 et 354), tandis que les standards ne seraient que des instruments de mesure (ibid., p. 356 et 357) ; ils ont tous trois en commun d’être des normes. Voy. également : P. Amselek, « Le droit dans les esprits », Controverses autour de l’ontologie du droit, PUF, Paris, 1989, spéc. p. 29, cité par C. Thibierge, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 150, note 54.

14 P. Amselek, « Libre avant-propos. Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », La force normative..., op. cit., p. 7.

15 En ce sens, la force normative « constitue [...] une invitation à questionner l’assimilation de la force de la norme juridique à la seule force obligatoire et contraignante, la faisant passer du rang de postulat, par hypothèse indiscutable, à celui d’une assertion scientifique susceptible d’être réfutée ou amendée. » (C. Thibierge, « Conclusion. Le concept de "force normative" », La force normative, op. cit., p. 819).

16 C. Thibierge, ibidem, p. 818.

17 C. Thibierge, « Introduction », La force normative..., op. cit., p. 42.

18 Force normative optionnelle selon l’expression de P. Deumier (« La force normative optionnelle », La force normative..., ibidem, p. 165). Voy. par ailleurs, dans le présent ouvrage, J. Vanzuylen, « Les rapports entre la loi (impérative, supplétive) et l’autonomie de la volonté », volume 2.

19 Selon G. Canivet, il s’agit de l’« exécution de la norme individualisée qu’est le jugement. Elle procède de l’autorité exécutoire de l’ordre conféré par le juge, lequel commande l’assistance de la force publique [...] puissance de contrainte » (« Le juge et la force normative », La force normative..., op. cit., p. 26). Voy. également C. Sintez, « Les propositions sur le droit sont-elles du droit ? De la force normative du rapport Catala », La force normative..., ibid., p. 252.

20 L’inventaire des déclinaisons de la force normative qui précède est emprunté à C. Thibierge.

21 E. Nicolas et C. Sintez, « Par-delà le concept de force dans la philosophie de Jacques Derrida », La force normative..., op. cit., p. 107 et les références citées.

22 Sur la fonction interprétative de l’exposé des motifs, voir Fr. Brunet, « La force normative de la loi d’après la jurisprudence constitutionnelle », La force normative..., ibid., p. 413.

23 A. Dezallai, « La force normative d’un guide juridique. Réflexion autour du Guide de participation des victimes aux procédures de la Cour pénale internationale », La force normative..., ibid., p. 377.

24 J. Leroy, « La force dissuasive de la norme pénale de fond », La force normative..., op. cit., p. 389 et s. ; C. Vincent, « La force normative des communications et lignes directrices en droit européen de la concurrence », La force normative..., ibid., p. 698.

25 C. Vincent, ibidem, p. 698 ; P. Serrand, « La force normative de la directive administrative », La force normative..., ibid., p. 456.

26 C. Vincent, op. cit., p. 699.

27 Fr. Brunet, op. cit., p. 415.

28 P.-Y. Charpentier, « Sécurité alimentaire et force normative des guides de bonnes pratiques d’hygiène », La force normative..., op. cit., p. 544.

29 Ajoutons que certains auteurs distinguent entre « les facteurs de la force normative, tels l’énoncé en soi de la norme, aussi bien dans la forme (clarté, vocabulaire, structure, mode de conjugaison) qu’au fond (existence et gravité des effets juridiques, notamment des sanctions), et [...] les révélateurs de la force normative, telle la justiciabilité » (M. Robineau, « La force normative de l’article 1964 du Code civil », La force normative..., ibid., p. 565 ; c’est nous qui soulignons). D’autres encore associent la force normative aux effets de la norme, qui peuvent être juridiques ou non (J. Cazala, « La force normative des instruments du Codex alimentarius dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce », La force normative..., ibid., p. 337). Sans compter que la force normative est parfois appréhendée à différents moments du processus : force symbolique d’influence et force pragmatique de séduction de la médiation (N. Dion, « Les forces de la médiation, variations libres », La force normative..., ibid., p. 711) ; force normative du résultat de la médiation (ibid., p. 716).

30 Qui est l’approche retenue par la majorité des contributions rassemblées dans l’ouvrage collectif sur la force normative.

31 Sur cette distinction, voy. C. Charlotton, « La force d’attraction économique du droit. De la séduction de l’entrepreneur en quête d’un site d’implantation », La force normative..., ibid., p. 636 ; H. Picot, « D’un degré de la force normative : la force impérative en droit international public. Observations autour de quelques arrêts rendus par le Tribunal de première instance des Communautés européennes (Arrêts Yussuf et Kadi et Ayadi et Hassan) », La force normative..., ibid., p. 358 ; C. Thibierge, « Synthèse », ibid., p. 745 à 749.

32 P. Belda, « La force normative du référendum municipal : de la Révolution aux premières décennies de la III^e République », La force normative..., op. cit., p. 273 ; A. Cheynet DE Beaupre, « Libres dialogues autour de l’éthique en droit de la santé », ibid., p. 607 ; N. Moizard, « La force normative de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail », ibid., p. 598 ; L. Neyret, « La force normative des principes de droit européen de la responsabilité civile », ibid., p. 536 ; A. Pomade, « La force normative d’un avant-projet et la force normative de son émetteur : unité ou dissociation ? L’exemple de l’avant-projet de CDB présenté par l’UICN », ibid., p. 511.

33 Cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n ° 5, et la précision contenue dans I. Hachez, « Les sources... », op. cit., p. 56 et 57.

34 Voy. par exemple : C. Sintez, op. cit., p. 254.

35 C. Thibierge, « Synthèse », op. cit., p. 809 et s.

36 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 821.

37 C. Thibierge, ibidem, p. 821. Sur la notion de source fondatrice, cf. I. Hachez, « Balises... », op. cit., n ° 7 et les références citées.

38 Au point de forger le concept de « force intercitationnelle » (voy. E. Nicolas, « Répétabilité et répétition des énoncés normatifs : la force intercitationnelle dans le langage juridique », La force normative..., op. cit., p. 69 et s.).

39 Il s’agit d’un avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription en France.

40 Voy. par ailleurs la synthèse des objets de la force normative réalisée par C. Thibierge, « Synthèse », op. cit., p. 745 et 746.

41 Cf. supra point B.

42 C. Thibierge, « Synthèse », op. cit., p. 748.

43 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 817.

44 Voy. spéc. les pages 822 à 837, qui, d’un point de vue conceptuel, concentrent la substance de l’ouvrage.

45 Voy. le schéma des trois pôles de la force normative reproduit aux pages 840 et 841 de l’ouvrage sur la force normative.

46 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 822. Le mot « source » doit se comprendre dans un sens large, comme recouvrant aussi bien les sources du droit que les sources de droit, selon la distinction inaugurée par C. Thibierge dans une autre étude (« Sources du droit, sources de droit : une cartographie », Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, Paris, 2006, p. 519 et s.).

47 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 822.

48 Et l’auteur de se référer, sans toutefois les définir, aux notions voisines d’efficience et d’efficacité pour témoigner à la fois de la complexité et de la richesse du pôle de la valeur normative (C. Thibierge, ibidem, p. 822). On notera à cet égard que, dans les différentes contributions composant l’ouvrage et précédant les conclusions de C. Thibierge, l’accent est – sans surprise, compte tenu des instruments juridiques étudiés – placé de manière récurrente sur l’idée d’effectivité (voy., par exemple, M. Boutonnet, « La force normative des principes environnementaux, entre droit de l’environnement et théorie générale du droit », La force normative, op cit., p. 498 ; C. Chatlin-Ertur et S. Onnée, « Des forces normatives des codes de gouvernance des entreprises à la puissance normative du paradigme en économie organisationnelle », ibid., spéc. p. 659 ; V. Cheritat, « La force normative de la formule notariale en droit », ibid., p. 525). Voy. également : P.-Y. Charpentier, op. cit., p. 552 et 553 ; P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Le droit souple, op. cit., spéc. 132 et 135, 137 à 139 ; J.-M. Jacquet, « L’émergence du droit souple (ou le droit " réel" dépassé par son double) », Études à la mémoire du Professeur B. Oppetit, Litec, Paris, 2009, p. 340 ; M. Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », Le droit souple, op. cit., p. 9, en ce compris la référence citée, et p. 10 ; C. Thibierge, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 159 et 160.

49 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 822.

50 Sur l’adhésion des sujets de droit comme condition de la force normative, voy. Fr. Brunet, op. cit., p. 416 ; P.-Y. Charpentier, op. cit., p. 550 (« C’est dans ce pouvoir de détermination sur la volonté, dans cette conviction, cette croyance d’être obligé de la suivre et de lui obéir que la norme puise toute sa force ») ; C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », Le droit souple, op. cit., p. 107 ; C. Sintez, op. cit., p. 255 (la « force inspiratoire [de la norme] [...] a pour effet non juridique d’influencer le destinataire, et notamment l’obliger à se positionner par rapport à elle »). Adde : F. Eddazi, « La force normative des propositions de la commission départementale de la coopération intercommunale », La force normative..., op. cit., p. 440 (« plus la force normative de la proposition est importante, plus l’organe destinataire de la proposition sera lié par le modèle pour agir qu’elle contiendra ») ; A. Serrand, « La force normative de la directive administrative », La force normative, ibidem, p. 452. Voy. également, en ce sens : B. Frydman et G. Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », volume 3 du présent ouvrage, (« Le code de conduite s’intéresse moins à son origine qu’à ses destinataires [...]. Le code de conduite produit des logiques d’apprentissage dont l’efficacité est, comme toujours, fonction de la réceptivité des élèves »). Le « sentiment de droit », comme le nomme P. Deumier, tend à devenir déterminant. L’auteur souligne à cet égard que, loin de caractériser la seule coutume, dans son élément subjectif ou psychologique, l’opinio iuris fonde le droit tout entier (P. Deumier, Le droit spontané, Paris, Economica, 2002, p. 175). On se rapproche en réalité de l’idée de légitimité, pourtant non expressément mentionnée dans le pôle de la portée normative (sur l’invocation de la légitimité, en plus de la réception de la norme : V. Cheritat, op. cit., p. 526 ; cf. également infra).

51 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 841.

52 Voy., à propos de l’émetteur et du destinataire, la distinction réalisée par Th. Massart entre force normative objective (« fondée sur le pouvoir normatif de l’émetteur de la norme et sur sa volonté de conférer à cette dernière une certaine force contraignante ») et force normative subjective (« dépendant de l’attitude des destinataires de la norme ») (« Force normative : expérience cyclotronique sur des statuts types de sociétés », La force normative, op. cit., p. 689 et 690). Cette distinction est reprise par P.-Y. Charpentier (op. cit., p. 554). Compar. avec C. Charlotton, op. cit., p. 641 et 645 ; Fr. OST et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., spéc. p. 313 et 314 (à propos de la distinction que les auteurs effectuent entre validité subjective et validité objective).

53 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 827.

54 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 828. Adde p. 825.

55 Ibidem, p. 827 et 828. L’auteur identifie encore des forces extra-juridiques, à savoir la force symbolique, la force du langage et la force de croyance dans la force du droit (ibid., p. 837).

56 Ibid., p. 828 et s., et p. 837.

57 Fr. Ost, « Considérations sur la validité des normes et systèmes juridiques », J.T., 1984, p. 1 et s. ; Fr. Ost, « Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique », Droit et pouvoir, t. I, La validité, Études publiées sous la direction de F. Rigaux et G. Haarscher par P. Vassart, Centre interuniversitaire de philosophie du droit, Story Scientia, Bruxelles, 1987, p. 97 à 132, et les références faites à différents auteurs à la note 13 de la page 105 ; Fr. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 257 et s. Voy. également E. Garcia Maynez, Filosofia del derecho, Parrua S. A., Mexico, 1974, p. 507 et s.

58 Fr. OST et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 324 et s.

59 Conformément à la définition qu’en donnent les auteurs, la validité est « la qualité qui s’attache à la norme dont on reconnaît, sur la base de divers critères, qu’elle a les effets juridiques que ses auteurs prétendent lui attribuer », étant entendu que le « on » renvoie à une multitude d’acteurs parmi lesquels le juge occupe une place privilégiée (ibidem, p. 314).

60 Aussi est-elle parfois qualifiée de validité « interne » ou « systémique ».

61 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 326.

62 P. Amselek, Méthode..., op. cit., p. 257 et s. Cf. supra.

63 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 330 et les références citées.

64 Ibidem, p. 330. Dans le prolongement de cette distinction s’en inscrit une autre, entre « effectivité des normes » et « effectivité des sanctions » (ibid.).

65 Les auteurs insistent également sur l’intervention, dans le contexte de l’évaluation des lois, de concepts voisins, comme l’efficacité (« la pertinence du moyen choisi par le législateur en vue d’atteindre l’objectif visé »), l’efficience (« le coût engagé pour atteindre, par la règle choisie, le but visé »), et les effets de la loi (recouvrant, de manière très large, « "toutes les résonances" du texte étudié ») (ibid., p. 330 et 331). Ils proposent par ailleurs d’élargir la notion d’effectivité – classiquement entendue au sens matériel ou comportemental – à une conception symbolique de celle-ci, proche de l’idée de légitimité. Comprise en ce sens, l’effectivité désigne « l’aptitude de la loi à marquer les représentations de ses destinataires [en] offr[ant] des modèles de sens, diffus[ant] des valeurs collectives, crédibilis[ant] des fictions fondatrices [...] » (ibid., p. 334). Les auteurs ajoutent qu’« envisagée dans le chef des sujets de droit, cette action symbolique détermine une adhésion beaucoup plus solide (et donc une effectivité plus durable) que celle qui résulte du simple conformisme social ou de la peur du gendarme » (ibid., p. 335).

66 Ibid., p. 337.

67 D’où le schéma des cercles sécants dessiné par les auteurs pour figurer leur théorie tridimensionnelle de la validité (Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 352).

68 Ibidem, p. 360. Sur la compatibilité de cette position avec l’interdiction de l’abrogation par désuétude déduite de l’article 33 de la Constitution, voy. infra.

69 Ibid., p. 325. Pour des illustrations et/ou développements de ce propos, voy. p. 327, 332 in fine à 337, 341.

70 Ibid., p. 373.

71 H.L.A. Hart, op. cit., p. 138.

72 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 373.

73 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 820 ; c’est nous qui soulignons.

74 C. Thibierge évoque en effet la validité de la norme « et donc sa conformité aux autres normes du système juridique » (ibidem, p. 823).

75 Fr. Ost et M. van de Kerchove, Jalons..., op. cit., p. 269.

76 On précise à cet égard que, sauf erreur de notre part, l’ouvrage collectif sur la force normative ne fait à aucun moment allusion à la théorie tridimensionnelle de la validité de Fr. Ost et M. van de Kerchove. A notre connaissance, on n’y trouve pas davantage de référence aux règles de reconnaissance de Hart.

77 Compar. D. Bernard, « Le Statut de la Cour pénale internationale saisi par les États : un jaillissement du droit hors catégories ? », volume 2 de cet ouvrage, qui évoque « la limite, en droit international pénal du moins, d’une réflexion sur la force normative dénuée d’interdisciplinarité ».

78 Comme l’écrivaient, dès 1987, Fr. Ost et M. van de Kerchove, « savoir si telle règle vise tel cas précis, si telle norme relève de tel ordre juridique de référence ou encore si telle solution présente tout simplement un caractère juridique suppose le plus souvent une appréciation exprimée en degré d’appartenance plutôt qu’un jugement catégorique qui ne manquerait pas de mutiler la souplesse et, pour tout dire, la fluidité du système juridique » (Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p. 16). En ce qui concerne l’ouvrage sur la force normative, voy. notamment C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 818. Voy. aussi P. Amselek, « Libre avantpropos... », op. cit., p. 15 (la force normative « révèle le caractère dynamique et mouvant du système juridique ». Elle « est d’intensité variable, et susceptible de modulations en magnitude et dans le temps ») ; H. Picot, op. cit., p. 345 (« idée de degrés de normativité »). Adde : M. Mekki, op. cit., p. 6 et 7 et les références citées.

79 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 358 à 360. Selon ces auteurs, « il serait tout à fait trompeur de présenter la validité de[s] [...] différentes sources [du droit] de façon indifférenciée, comme si tout le droit procédait d’une volonté unique et se produisait selon une procédure uniforme » (ibidem, p. 358).

80 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 816.

81 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 823, « et donc », précise l’auteur, à « sa conformité aux autres normes du système juridique » (ibidem, p. 823).

82 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 353 et s.

83 Ibidem, p. 356. Voy., en ce sens également, P. Amselek, « Libre avantpropos... », op. cit., p. 15 ; A.-J. Arnaud, « La force normative, pierre angulaire d’une intelligence juridique », La force normative..., op. cit., p. 13 ; M. Robineau, op. cit., p. 573 ; C. Sintez, op. cit., p. 254.

84 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 356.

85 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 827. Voy. aussi p. 829 (« certaines normes puisent leur force à l’un seul de ces trois pôles ou revêtent une force en l’absence d’un des trois ») et p. 832 (« pour revêtir une certaine force normative, une norme n’a donc pas besoin d’avoir de la force à chacun des trois pôles, ni que sa force y soit portée à son plus haut degré d’intensité »). L’auteur reconnaît cependant par ailleurs « une interaction entre ces pôles » (ibidem, p. 828 ; cf. supra). Et, à l’inverse, elle conçoit que ces trois pôles puissent « être en osmose » (ibid., p. 828). Fr. Ost et M. van de Kerchove se montrent, pour leur part, extrêmement réservés par rapport à l’hypothèse d’un recouvrement total des trois cercles, ou, à l’inverse, d’une désarticulation complète de ceuxci (voir Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 361 à 363).

86 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 827.

87 Voy. à cet égard Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 358, note 122 : « D’une coutume [...] on exige, en fait de test de validité, qu’elle s’autorise d’un usage constant [effectivité] et d’une opinio iuris (légitimité) attestant, dans le chef de ses auteurs-destinataires, un sentiment d’obligatoriété et non de simple convenance » (compar. avec P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., p. 179, n^o 198, pour qui « l’opinio iuris introdui(t) une part d’incertitude et de confusion dans la matière, sans lui rendre de grand service en contrepartie »). On ajoutera que l’application par le juge de la coutume – ou, plus généralement, de la règle de droit spontané – lui confère l’onction étatique qui lui faisait jusqu’alors défaut (en ce sens : J. Dabin, Théorie générale du droit, nouvelle édition, Dalloz, Paris, 1969, p. 39 et 40, cité par F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 284 ; P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., p. 239, n^o 259). Plus généralement, F. Ost et M. van de Kerchove formulent l’hypothèse que la validité des « sources du droit "originaires" », comme la coutume, les principes généraux du droit et la jurisprudence, s’apprécie essentiellement en termes d’effectivité et de légitimité, tandis que celle des « sources du droit "dérivées" » (la Constitution, la loi, le règlement, le contrat) s’évalue principalement sous l’angle de leur légalité (Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 358 et 359).

88 Voy. également à cet égard K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^o 47 (« Bien que le concept [de portée normative)] semble présumer que les émetteurs et les destinataires de la norme soient distincts, cela ne nous semble absolument pas essentiel. Un contrat, un traité – et évidemment un accord de coopération – offrent autant d’exemples de normes dont les auteurs et les destinataires sont [du moins partiellement] identiques ») ; S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, « Les principes généraux du droit », volume 2 de cet ouvrage, n^os 42 et 43 (les auteurs recourent aux pôles de la valeur normative et de la garantie normative pour souligner, à propos des principes généraux du droit, que l’émetteur et le garant se confondent, tout en reconnaissant l’éventuelle pluralité des juges intervenant aux deux stades) ; N. Lagasse, K. Muylle et M. van der Hulst, « Les actes non-législatifs du Parlement peuvent-ils être des sources de soft law ? », volume 2 (toujours à propos d’un recouvrement des pôles de la force normative).

89 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 325.

90 C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 820, note 17.

91 En ce sens : H. Dumont, « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses », volume 1 de cet ouvrage (l’auteur recourt à l’expression de force normative pour rendre compte de la gradualité qui caractérise la juridicité constitutionnelle, et, plus précisément, les coutumes constitutionnelles) ; M. van de Kerchove, op. cit. (à propos des directives d’interprétation).

92 Cf. supra.

93 Voy. en ce sens : M. Verhaegen, « Les principes d’économie sociale : de soft law péri-législatif en soft law intra-législatif ou quand la mollesse du droit se déplace de l’instrumentum au negotium », volume 2 de cet ouvrage ; P.-O. de Broux et I. Mathy, « Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve », volume 1 de cet ouvrage (les auteurs y examinent la force normative des actes de soft law en matière de communications électroniques, et soulignent notamment leur puissante valeur normative par rapport aux autres actes non contraignants) ; I. Ficher, « L’accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources du droit du travail ? », volume 2 de cet ouvrage (c’est sous l’angle du pôle de la valeur normative qu’I. Ficher analyse le contenu des accords interprofessionnels, dont il souligne la variabilité, tout en effectuant, pour certaines de ses dispositions, un rapprochement avec l’une ou l’autre catégories de soft law).

94 Sur le soft law intra-législatif, censé désigner cette dernière hypothèse, et les limites de la qualification proposée, voy. I. Hachez, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ? », ce volume.

95 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 327 et 328. Sachant que la sécurité juridique tend parfois à être recherchée en fait et non plus en droit ; le cas du ruling est à cet égard interpellant (cf. D.-E. Philippe, « Le degré de force obligatoire du ruling, volume 2, n^o 32).

96 Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 337 ; souligné par nous (voy. par ailleurs sur la loi au sens matériel dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : ibid., p. 344 et 345). Ainsi, D. Scalia recourt, au départ de la théorie tridimensionnelle de la validité, aux deux faces, formelle et matérielle, de la légalité (« Les rapports du CPT dans la jurisprudence de la CEDH : un puits de normes ? », volume 1 de cet ouvrage) ; il évoque à cet égard la « légalité axiologique » ou la « légitimité formelle » d’un modèle de conduite. Il en va de même pour B. Lombaert, qui semble toutefois limiter la légalité matérielle au « respect des règles supérieures » (« L’acte administratif, source du droit ? », volume 2 de cet ouvrage. Compar. avec L. Vancrayebeck, « La légisprudence de la section de législation du Conseil d’État », volume 2 de cet ouvrage (l’auteur écrit que, contrairement à la compétence d’avis de la section de législation du Conseil d’État, les « avis eux-mêmes [...] ne se prêtent pas à une analyse en termes de légalité », avant d’ajouter que la légitimité de la section de législation « repose également sur la qualité générale des avis » qu’elle rend) et avec Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un " classique" des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », volume 2 de cet ouvrage (qui estiment que « du point de vue du pôle de la légalité, la validité des circulaires, comme source du droit, est nulle » [ibidem, n^o 32], tout en précisant, sous le pôle légitimité, que les circulaires « répondent [...] à des objectifs [...] tels que l’égalité ou la sécurité juridique » [ibid., n^o 32] ; les auteurs complètent ensuite leur analyse des circulaires en étudiant la valeur normative de celles-ci [ibid., n^o 33]).

97 Cf. supra. Il y a en revanche une ambiguïté sur la question de savoir si la « garantie normative » se limite aux sanctions juridiques et étatiques, ou couvre également des sanctions d’une autre nature, comme par exemple des sanctions économiques. Dans leur contribution au présent ouvrage, K. Munungu Lungungu et J. Poirier relèvent pertinemment en ce sens que « La "garantie" mesure [...] la force accordée – potentiellement ou in concreto – à une norme par le système juridique, et plus précisément, par les organes juridictionnels. L’évaluation de la "garantie normative" est donc relativement technique et relève, contrairement à la mesure de son effectivité, du registre "intrajuridique" (C. Thibierge, ibid., p. 823). Ainsi, il nous semble que la mention des "acteurs sociaux" parmi les responsables de la "garantie normative" porte à confusion (ibid., p. 824). D’ailleurs, par la suite, l’auteure (lire : C. Thibierge) centre largement son analyse sur les juges comme garants de la norme (ou sur d’autres acteurs de la protection de la norme, telle la police). » (K. Munungu Lungungu et J. Poirier « Les accords de coopération entre partenaires fédéraux : entre "sources du droit" et "soft law" », volume 2 de cet ouvrage, n ° 47). C. Thibierge souligne en effet par la suite la nature distincte des effectivités en jeu dans les pôles de la garantie normative et de la portée normative : effectivité juridique pour le premier (« celle du contrôle exercé par les acteurs du droit qui sont en charge de veiller au respect de la norme »), effectivité sociale pour le second (« sur le terrain et en lien avec les acteurs sociaux et les autres acteurs du droit, des auteurs de doctrine aux praticiens du droit ») (C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 826). Il reste que, de son côté, M. Verhaegen inclut les sanctions non juridiques sous le pôle de la garantie normative, en se fondant notamment sur les p. 834 et 835 de la contribution précitée de C. Thibierge (M. Verhaegen, op. cit., p. 209, en ce compris les notes 61 et 62), tandis que D. Bernard critique, pour sa part, « la place assez limitée laissée dans la [...] sanction aux acteurs non étatiques » (D. Bernard, op. cit.).

98 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 330.

99 Cf. en ce sens, A. Papaux, op. cit.

100 Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 312 à 314. Dans la théorie de la force normative, la valeur normative renvoie également à « la force conférée à la norme par son émetteur » (C. Thibierge, « Conclusion... », op. cit., p. 822), mais ne se mesure pas uniquement à cette aune (en ce sens : K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^o 47), et n’est pas davantage une condition préalable à l’application de la théorie de la force normative. A propos de la prise en compte de l’intention de l’auteur, voy. notamment, dans cet ouvrage : Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^o 17 (« L’intention de l’auteur de la circulaire est déduite du caractère impératif des termes utilisés ») ; Fr. Belleflamme, « La forme et la matière dans la définition du règlement aujourd’hui », volume 2 de cet ouvrage, n^o 4 (« l’intention de l’auteur est un élément déterminant pour identifier un règlement ») ; S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled, « Les essais constitutionnels non transformés valent-ils des points ? Réflexions sur la portée juridique interprétative des déclarations de révision non suivies d’une révision », n^o 40 (les auteurs y rappellent que l’auteur de la « déclaration constitutionnelle de révision de la Constitution, évoquée (aux n^os 1 à 5 de leur étude), [...] a expressément dénié à [celle-ci] toute portée interprétative », à telle enseigne qu’elle peut difficilement tenir lieu d’interprétation authentique du texte constitutionnel).

101 P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., p. 179.

102 Ibidem, p. 201 et 202, n^o 220 ; c’est nous qui soulignons.

103 Voy. notamment les contributions respectives de B. Frydman et G. Lewkowicz (volume 3 de cet ouvrage), d’une part, et de J. Cazala (volume 1 de cet ouvrage), d’autre part.

104 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 313.

105 Voy. en ce sens : Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, « Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode », volume 1 de cet ouvrage, qui relèvent, à propos de la Charte des droits fondamentaux ante Lisbonne, que « la Cour de justice de l’Union européenne avait conclu qu’il lui était permis de contrôler la compatibilité d’un acte de droit dérivé avec la Charte – bien qu’elle fût dépourvue d’effet contraignant à l’époque –, en se fondant sur la circonstance que l’auteur de l’acte en question avait lui-même affirmé, de manière unilatérale, qu’il entendait inscrire son œuvre dans le respect de ladite Charte – patere legem quam ipse fecisti... ».

106 B. Frydman et G. Lewkowicz soulignent à cet égard que « la volonté de ne pas s’engager constitue très souvent et explicitement le mobile déterminant du choix du "code de conduite" comme support des normes énoncées. Il en résulte qu’en pratique, comme l’ont montré les quelques exemples développés ci-dessus, ceux qui revendiquent le respect des "engagements" pris dans les codes de conduite, au titre de l’exécution des conventions ou d’actes juridiques unilatéraux, échouent le plus souvent dans leur action » (« Les codes deconduite : source du droit global ? », volume 3 de cet ouvrage). Voy. également, M. Berlingin, G. DE Pierpont et Ph. Stroobant, qui estiment qu’il « serait contraire au souhait clairement exprimé par leurs auteurs et, par la suite, par le législateur lui-même, de maintenir la corporate governance en dehors du droit » de considérer, sans distinctions, « que le dirigeant normalement prudent et diligent est celui qui respecte les normes de corporate governance » (« Les règles de "bonne gouvernance" dans le droit des sociétés et le droit économique », volume 3 de cet ouvrage, n^o 13). Compar. avec D. Misonne qui souligne qu’« issues du monde des entreprises, [les normes techniques] n’ont donc en principe aucune prétention à devenir juridiquement contraignantes », mais qu’« il arrive pourtant souvent que ces normes quittent leur statut apparent de simples dispositions indicatives pour devenir, officiellement sources d’obligations » (« La normalisation technique », volume 1 de cet ouvrage). Compar. aussi avec D. Scalia, qui, tout en prenant pour « argent comptant » l’exigence de validité subjective, constate par ailleurs l’effet obligatoire reconnu aux normes du CPT (Comité européen pour la prévention de la torture) par la Cour européenne des droits de l’homme, traduisant la volonté de celle-ci de leur conférer une portée allant au-delà de l’intention de leur auteur (op. cit.). A l’inverse, « la forme législative que l’on donne à une norme », avec la probable intention de lui « conférer une force juridiquement obligatoire » « n’a pas nécessairement pour effet de la faire " reconnaître" comme une véritable norme juridique » (M. van de Kerchove, « Les directives... », op. cit.).

107 Voy. à cet égard : X. Delgrange et I. Hachez, « La prise en compte de la pratique dans l’appréciation du standstill : une indéniable source de complexité », volume 3 de cet ouvrage, n^o 16 et s., ainsi que les références citées ; P. Deumier, « La pratique et les sources du droit », volume 3 de cet ouvrage.

108 Cf. à cet égard, pour la France, P. Deumier, ibidem, qui souligne que « La recherche d’une supériorité absolue [de la loi] va [dans certains cas] être remplacée par une primauté relative, fonction de nombreux éléments comme l’adaptation plus ou moins forte de chaque règle, la solidarité du groupe porteur de la pratique, la volonté réelle des pouvoirs publics de maintenir l’application de la loi litigieuse » (on retrouve ici encore l’idée de validité subjective), « l’ancienneté du décalage (le temps jouant en faveur de la pratique), l’importance des intérêts protégés par la réglementation... ».

109 Voy. en ce sens CEDH, arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni du 22 octobre 1981, spéc. cons. 14, 29 à 31 et 41.

110 Cf. par exemple : A. Papaux, op. cit. ; D. Bernard, op. cit. ; Y. Cartuyvels, « Légalité pénale, délégation au juge et habilitation de l’exécutif : le jeu pluriel des sources en droit pénal », volume 2 de cet ouvrage ; O. Corten, « Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ? », ce volume ; Th. Léonard, « Les normes de loyauté commerciale sous le prisme des théories de la normativité », volume 2 ; D.-E. Philippe, op. cit.

111 Cf. I. Ficher, op. cit. ; L. Guilloud, « La nouvelle nomenclature des actes dans le traité de Lisbonne », volume 1 de cet ouvrage, dont le point III traite de la contribution du traité de Lisbonne à la « force normative » des actes de droit dérivé ; P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit. ; M. Verhaegen, op. cit. Cf. également, de manière plus critique et nuancée : K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^os 46 et s.

112 Voy. notamment : S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^os 42 et 43 ; J. van Meerbeeck, « Les principes généraux du droit de l’Union européenne », volume 1, n^os 18 et s. ; B. Lombaert, op. cit. ; Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^os 32 et 33.

113 Cf. par exemple D. Bernard, op. cit.