1 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, LGDJ, Paris, 2005.

2 N. Bobbio, « Kelsen et les sources du droit », Archives de philosophie du droit, 1982, t. 27, p. 135.

3 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 313.

4 Op. cit., p. 313-314 ; voir aussi p. 340.

5 N. Bobbio, « Kelsen et les sources du droit », op. cit., p. 135.

6 Ibidem.

7 Ibid., p. 137.

8 R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milan, 1993, p. 1.

9 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), op. cit., p. 15 et s.

10 V. F. Oakley, Natural Law, Laws of Nature, Natural Rights. Continuity and Discontinuity in the History of Ideas, Continuum, New York, 2005, p. 30 et s.

11 J. Locke, (1660), Essays on the Law of Nature, Clarendon Press, Oxford, 1954.

12 On sait que pour Savigny la science juridique devait chercher à extraire du passé les règles et principes qui sont le reflet de « l’esprit du peuple ». Mais comme cela a été noté par de nombreux commentateurs, « le peuple » de Savigny n’a rien de concret ni de réel, c’est un concept culturel idéal, la communauté intellectuelle et culturelle liée par une éducation commune, v. H. Kantorowicz, « Savigny and the Historical School of Law », The Law Quarterly Review, vol. CCXI, July, 1937, p. 326-343, et F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, trad. T. Weir, foreword R. Zimmermann, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 342 et s.

13 G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, Vrin, Paris, 1989, p. 287 (on sait combien Hegel fut un farouche adversaire des thèses de Savigny. Son rejet de la législation comme source du droit lui apparaissait constituer la plus grande insulte que l’on pouvait faire à la nation allemande et à ses juristes, v. § 211).

14 J. de Maistre, Considérations sur la France, in Écrits sur la Révolution, PUF, Paris, coll. « Quadrige », 1989, p. 141 ; Voir aussi P. Comanducci, « Ordre ou norme ? Quelques idées de constitution au xviii^e siècle », in L. Jaume, M. Troper, (dir.), 1789 et l’invention de la constitution, LGDJ, Paris, 1994, p. 33. Chez A. de Tocqueville, par exemple, « La justice forme [donc] la borne du droit de chaque peuple » (De la démocratie en Amérique, (1835), I, Livre II, chap. 7, in Œuvres II, éd. publ. sous la dir. d'André Jardin, Gallimard, Paris, 1992).

15 L. Duguit, « Le droit constitutionnel et la sociologie », Revue internationale de l’enseignement, novembre 1889, p. 21-22.

16 V. Ch. Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, LGDJ, Paris, 1984, p. 30 et 72.

17 V. J. Stone, Legal System and Lawyers’Reasonings, Stanford, 1968, p. 313 et s. ; M. Lobban, The common law and English jurisprudence : 1760-1850, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 223 et sp. p. 247 et s.

18 W. E. Rumble, The thought of John Austin : Jurisprudence, Colonial reform, and the British Constitution, Athlone Pr., London, 1985, not. chap. 4, et M. Lobban, op. cit.

19 J. Austin, Lectures on jurisprudence, or The philosophy of positive law, 5th ed., rev. and ed. by R. Campbell, 1855, vol. 2, Lectures XXXVIII et XXXIX.

20 La tradition est longue et fournie. On peut ici penser aussi bien, par exemple, à John Austin (v. The province of jurisprudence determined (ed. by Wilfrid E. Rumble), Cambridge UP, New-York, Melbourne, 1995, p. 32, qu’à R. Carré de Malberg, v. Contribution à la théorie générale de l’État, Dalloz, Paris, 1920-1922, éd. Sirey, réimpression CNRS, 1962, t. 2.

21 H. Kelsen (1960), Théorie pure du droit, trad. française Ch. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 326-330.

22 C’est la thèse de Hart (The Concept of Law (1961), Clarendon Press, Oxford, 2nd ed., 1994, chap. VII, not. p. 141-147) qui considère toutefois que les sceptiques à l’égard des règles négligent la distinction entre le caractère définitif d’une décision et son infaillibilité, de sorte qu’on ne peut pas affirmer que « la Constitution est ce que les juges disent qu’elle est » : « at any given moment judges, even those of a supreme court, are part of a system the rules of which are determinate enough at the centre to supply standards of correct judicial decision » (ici p. 145). On pourrait ici qualifier cette position, à la suite de Frederick Schauer, de « positivisme présomptif », v. F. Schauer, Playing by the rules. A Philosophical Examination of Rule-Based decision-Making in Law and in Life, 1991, Oxford UP, Oxford, p. 196-206.

23 Cf. A. Hägerström, Inquiries into the nature of law and morals, transl. C. D. Broad, Preface by K. Olivecrona, Uppsala and Wiesbaden, 1953, not. p. 17-55 ; K. Olivecrona, De la loi et de l’État. Une contribution de l’école scandinave à la théorie réaliste du droit, trad. P. B.-G. Jonason, Dalloz, Paris, 2011, et K. Olivecrona, Law as Fact, Stevens & Sons, Londres, 1971, not. 2^e éd., chap. 2, not. p. 67 et p. 73 et s.

24 K. Olivecrona, Law as Fact, Stevens & Sons, Londres 1971, p. 77 : « In reality, there is no homogeneous source of the rules reckoned as legal. The origin of the core of ancient rules is lost in the mists of history ; and new rules flow to the common poll through several different channels. The relative unity of the legal system results from the stability of certain ideas of rights and duties, from the durable existence of institutions (legislative, judicial, and administrative), and from the continued application of a vast body of rules connected with these institutions. »

25 V. A. Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit », in Le problème des sources du droit positif, Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1934-135, Paris, Sirey, 1934, reprod. in A. Ross, Introduction à l’empirisme juridique, trad. E. Matzner et E. Millard, 2004, Paris, LGDJ.

26 B. Leiter, « Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered », Ethics, 2001, vol. 111 (January), p. 278-301 ; F. Schauer, « Precedents », in The Routledge Companion to Philosophy of Law, A. Marmor (ed.), Routledge, NY and London, 2012, p. 123-136, sp. p. 132 et s.

27 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard UP, Cambridge, 1977 ; 4^e éd. 1984 ; Prendre les droits au sérieux, trad. M.-J. Rossignol et F. Limare ; trad. révisée et présentée par F. Michaut ; préf. de P. Bouretz, PUF, Paris, 1995.

28 P. Veyne, Comment on écrit l’histoire. Essai d’épistémologie, augmenté de Foucault révolutionne l’histoire, Seuil, Paris, 2^e éd, 1978, coll. « Points Histoire », chap. VIII, p. 194 et s.

29 V. P. Brunet, « Interprétation normative et structure du système juridique », Diritto e questioni pubbliche, n. 11/2011, p. 9-37, not. p. 27 et s.

30 On fait ici allusion à l’ouvrage de K. Olivecrona, Law as fact, Stevens, 2^e éd., 1971.

31 K. Olivecrona, De la loi et de l’État, op. cit., p. 80 et s.

32 A. Ross, On Law and Justice, University of California Press, Berkeley, 1959.

33 Cf. W. W. Fisher III, M. Horwitz, T. A. Reed, American Legal Realism, NY, Oxford UP, 1993, p. 167 et s. qui distinguent deux courants du réalisme : le réalisme d’inspiration sociologique et celui qu’ils qualifient d’idiosyncrasique. La distinction est reprise par B. Leiter, « American Legal Realism », The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, M. P. Golding and W. A. Edmundson (eds.), Blackwell Publ., Oxford, 2005, p. 50-66 qui, à propos du second, parle de « "Frankification" of Realism ».

34 Voir R. Pound, « Law in Books and Law in Action », American Law Review, 1910, vol. 44, p. 15-40.

35 V. par ex. K. N. Llewellyn, The Theory of Rules, University of Chicago Press, Chicago, réed. 2011 (F. Schauer ed.).

36 J. C. Gray, The Nature and Sources of Law, 1909, new and revised edition copyright 1921 by Roland Gray, MacMillan Co, New York, 1921.

37 K. N. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence – The Next Step », Columbia Law Review, 1930, vol. 30, p. 448.

38 Cf. J. Frank, Law and the Modern Mind, 1930 ; J. C. J. Hutcheson, « The Judgment Intuitive : The Function of The "Hunch" in Judicial Decision », Cornell Law Quarterly, 1929, vol. 14, p. 274 et s. (réimp. South Texas Law Review, 1998, Vol. 39 : 889) et « Le jugement intuitif et la fonction du "hunch" dans la décision judiciaire », Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény (Mélanges F. Gény), tome II, Les sources générales des systèmes juridiques actuels, Sirey, 1934, p. 531-551.

39 B. Leiter, « American Legal Realism », art. cit., qui évoque l’exemple fameux tiré de l’étude, par K. Llewellyn, de la rigueur avec laquelle les juges de New York ont, de 1804 à 1873, appliqué la règle selon laquelle tout acheteur qui rejette l’expédition du vendeur en indiquant formellement ses objections renonce à tout autre objection. Llewellyn avait remarqué que la règle était appliquée à des cas dans lesquels l’acheteur n’était même pas en mesure de connaître les vices du produit et le vendeur n’était, lui, pas en mesure de les réparer. Or, la rigueur avec laquelle la règle était appliquée s’expliquait, d’après K. Llewellyn, par le fait que, dans chaque cas, l’offre était supérieure à la demande de sorte que les acheteurs cherchaient en réalité à se soustraire à leurs obligations contractuelles en rejetant l’expédition (sous n’importe quel prétexte, de sorte qu’une fois vérifiée que la raison invoquée n’était pas valable, les juges prononçaient la conclusion de la vente). Ainsi, la norme commerciale – les acheteurs doivent honorer leurs engagements y compris lorsque la situation du marché a changé – était mise en œuvre par les cours au moyen d’une application apparemment rigoureuse de la règle concernant le rejet de la vente. Les décisions des cours étaient donc déterminées par une analyse judiciaire des pratiques commerciales, v. K. N. Llewellyn, The Common Law Tradition : Deciding Appeals, Little, Brown & Co, Boston, 1960, p. 126 et s.

40 Voir N. Bobbio, « Scienza del diritto e analisi del linguaggio », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1950, IV, 2 Giugnio, p. 242-267 ; R. Guastini, Il diritto come linguaggio, Giappichelli, Turin, 2001.

41 Voir R. Guastini, Dalle fonti alle norme, Giapichelli, Turin, 1992.

42 E. Millard, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, coll. « Connaissance du droit », 2006, p. 112. Ce faisant, nous adhérons à une conception de la source formelle proche de celle suggérée, au titre de balise conceptuelle, dans le cadre du présent ouvrage collectif (cf. I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, p. 6 : les sources formelles désignent « le processus de création des règles juridiques, ou, pour le dire autrement, l’origine des règles de droit du point de vue de leur auteur ou de leur mode d’élaboration »).

43 Voir V. Champeil-Desplats, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel – Introduction », in Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 2012, p. 257.

44 115 N. Y. 506 (1889)

45 P. Bourdieu, « De la règle aux stratégies », Choses dites, Éditions de Minuit, Paris, 1987, p. 75-97.

46 M. Troper, préface à la thèse de J. Meunier, Les pouvoirs du Conseil constitutionnel. Essai d'analyse stratégique, LGDJ-Bruylant, Paris-Bruxelles, 1994, p. 8.

47 K. Olivecrona, De la loi et de l’État, op. cit., p. 68.

48 V. H. L. A. Hart, The Concept of Law (1961) P. Bulloch and J. Raz (eds), Clarendon Press, Oxford, 2^e éd., 1994, p. 85-88 pour qui les règles qui imposent des obligations doivent être renforcées par des pressions insistantes qui incitent à s’y conformer, elles doivent être perçues comme importantes pour la vie en société ou pour certains de ses aspects et leurs exigences peuvent entrer en conflit avec les buts poursuivis par les sujets de droit ou leurs intérêts propres ; v. aussi L. Green, « Law and Obligations », in J. Coleman and S. Shapiro (eds), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Clarendon Press, Oxford, 2001, p. 514 et s.

49 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit, p. 313-314 ; voir aussi, p. 340.

50 Voir E. Millard, Théorie générale du droit, op. cit., p. 100.

51 V. K. N. Llewellyn, Jurisprudence : Realism in Theory and Practice, University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 217.

52 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., § 18, p. 105-106.

53 W. W. Fisher III, M. Horwitz, T. A. Reed, American Legal Realism, op. cit., 1993, p. 169.

54 J. A. Schlegel, « American Legal Theory and American Legal Education : A Snake Swallowing its Tail ? », German Law Journal, 2011, vol. 12, n^o 1, p. 67-95.

55 A. Ross, « Le problème des sources du droit positif », op. cit.

56 Ibidem, p. 172-173.

57 A. Ross, op. cit., p. 173.

58 V. W. F. Murphy, Elements of Judicial Strategy, Univ. of Chicago Press, Chicago, 1964, et J. Meunier, Les pouvoirs du Conseil constitutionnel. Essai d'analyse stratégique, LGDJ-Bruylant, Paris-Bruxelles, 1994.

59 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), op. cit.

60 M. Radin, « The Theory of Judicial Decision : or How Judges Think », American Bar Association Journal, 1925, vol. 11, p. 357 et s. ; J. Frank, Law and the modern mind, Brentano’s, New York, 1930 ; K. N. Llewellyn, The Bramble Bush : On our law and its study, Columbia UP, New York, 1930 ; F. S. Cohen, « Transcendental Nonsense and the Functional Approach », Columbia Law Rev. 1935, vol. 35, No. 6, p. 809-849 ; M. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960, Harvard UP, Cambridge, 1997, 2^e éd. 1992.

61 V. M. Troper, « La signature des ordonnances. Fonctions d’une controverse » (1988) in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, Paris, 2001, p. 275 et s.

62 Voir V. Champeil-Desplats, « La notion de droit " fondamental" et le droit constitutionnel français », Dalloz, 1995, chr. 323.

63 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, LGDJ, Paris, 2005, p. 17.

64 Décisions n^o 62-20 du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962, Rec. 34 et n^o 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du traité sur l’Union européenne, Rec. 94 : « Au regard de l’équilibre des pouvoirs établi par la Constitution, les lois que celle-ci a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple français à la suite d’un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l’article 60, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale. »

65 Décision n^o 92−312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l’Union européenne, Rec. 76.

66 V. J.-L. Halperin, Portraits du droit indien, Dalloz, Paris, 2011, chap. 4, p. 119 et s. ; R. Ramachandran, « The Supreme Court and the Basic Structure Doctrine », in B. N. Kirpal et alii (eds.), Supreme but not Infaillible. Essays in Honour of the Supreme Court of India, New Delhi, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 111 et M. Saint-Hubert, La Cour suprême de l’Inde gardienne de l’ordre constitutionnel et démocratique, thèse de droit, université de Bourgogne, 2006, dactyl., p. 169 et s.

67 V. G. Zagrebelsky, « La dottrina del diritto vivente », Giurisprudenza costituzionale, 1986, I, p. 1148-1166.

68 V. B. Ackerman, « The Living Constitution », Harvard Law Review, 2007, Vol. 120, p. 1731-1812.

69 Sans prétendre à l’exhaustivité, v. N. Maccormick, Questioning Sovereignty. Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxford UP, 1998, not. chap. 5 et chap. 7 ; M. La Torre, « Legal Pluralism as Evolutionary Achievement of Community Law, Ratio Juris, Vol. 12 No. 2, 1999, p. 182-195 ; F. OST et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, not. chap. 1 ; M. Poiares Maduro, « Contrapunctual Law : Europe’s Constitutional Pluralism in Action », in N. Walker, Sovereignty in Transition, Oxford, Hart, 2003 et du même, « Interpreting European Law : Judicial Adjudication in a Context of Constitutional Pluralism », European Journal of Legal Studies, Dec. 2007 (http://www.ejls.eu/2/ 25UK.htm) ; M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, Seuil, Paris, 2006, not. p. 9-29. Sur la ressource stratégique de cette théorie pour les juridictions qui s’en servent, v. P. Brunet, « L’articulation des normes. Analyse critique du pluralisme ordonné », in J.-B. Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les concepts du droit public français, [Recherche collective Chaire MADP-Sc.-Po, Mission Droit et Justice], Dalloz, Paris, 2010, p. 195-213.

70 V. A. Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton UP, Princeton, 2007.

71 On pense ici notamment au débat qui s’est cristallisé, au sein de la Cour suprême, autour de l’opposition entre Stephen Breyer et Antonin Scalia. V. par ex., le débat entre les deux juges qui fut organisé par C-SPAN (Cable-Satellite Public Affairs Network) à la faculté de droit de l’université d’Arizona de Tucson le 31 octobre 2009 et que l’on peut suivre sous le lien suivant : http://www.c-span.org/Events/AampC-Supreme-Court-Assoc-Justices-Antonin-Scalia-amp-Stephen-Breyer/15702/ (dernière consultation le 22 juillet 2012) ; v. aussi L. A. Cisneros, « The Constitutional Interpretation/Construction Distinction : A Useful Fiction », Constitutional Commentary (Symposium : « The Interpretation/Construction Distinction in Constitutional Law : Annual Meeting of the AALS Section on Constitutional Law »), vol. 27, 2010, p. 71-93.

72 Décision n^o 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, Rec. 88. V. aussi A. Viala, Le concept d’identité constitutionnelle : approche théorique », in L. Burgorgue-Larsen (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Pedone, Paris, 2011, p. 7-26

73 La Cour constitutionnelle italienne se réfère par exemple aux « principes suprêmes » (voir R. Guastini, « La primauté du droit communautaire : une révision tacite de la Constitution italienne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 9, 2001, p. 173) et le Tribunal constitutionnel espagnol à la « structure de base » des États, voir Décisions n^o 28/1991 ; 64/1991 ; voir V. Ferreres Comella, « Souveraineté et intégration européenne dans le droit constitutionnel espagnol », Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 9, 2001, p. 155 ; v. aussi les diverses contributions relatives à l’Allemagne (F. C. Mayer), l’Espagne (A. Saiz-Arnaiz), la France (D. Rousseau), la Tchéquie, la Pologne et Lettonie (S. Laulhe Shaelou) dans L. Burgorgue-Larsen (dir.), op. cit, p. 63-154.

74 M. Troper, « La logique de la justification du contrôle de la constitutionnalité des lois », in Mélanges Pactet, Dalloz, Paris, 2003, p. 911 et s.

75 Voir le dossier « Le Conseil constitutionnel et la Convention européenne des droits de l’homme », Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2011, n^o 32.

76 Voir V. Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel, protecteur des droits et libertés ? », Cahiers de la recherche sur les Droits fondamentaux, n^o 9, 2011, p. 18 et s.

77 Décision n^o 74-54-DC du 15 janvier 1975 interruption volontaire de grossesse, Rec. 19.

78 D., 1996, jur. 506.

79 CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicales des Annamites de Paris, Rec. 317.

80 Décision n^o 71-44 du 16 juillet 1971, Rec. 29, voir parmi de très nombreux commentaires, J. Rivero, « Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Une nouvelle catégorie constitutionnelle », D., 1972, chr. 265.

81 CE, Sect., 1^er mars 1968, req. n^o 62814, Syndicat général des fabricants de semoules de France, Rec.. 149 ; AJDA, 1968, p. 235, concl. N. Questiaux.

82 Cass., 2^e Civ., 8 juill. 2004, n^o 01-10.426 ; Bull. civ. 2004, II, n^o 387 ; RTD. civ. 2005, p. 176, obs. P. Théry (qui crée une nouvelle règle de prescription de l’action civile en matière d’atteinte à la présomption d'innocence par voie de presse) ; CE, Ass., 16 juill. 2007, n^o 291545, Sté Tropic travaux signalisation (qui crée une nouvelle voie de droit à une certaine catégorie de personnes contre le contrat : un recours de plein contentieux pour les tiers évincés). Sur ces deux affaires qui ont suscité de très nombreux commentaires, v. not. B. Seiller, « Le juge administratif officialise enfin son propre pouvoir normatif », La Semaine juridique (édition générale), n^o 39, 26 septembre 2007, II 10160.

83 O. Dutheillet de Lamothe, « La sécurité juridique : le point de vue du juge constitutionnel », in Rapport public du Conseil d'État 2006, La Documentation française, Paris, 2006.

84 Décision n^o 2012-240 QPC du 04 mai 2012, M. Gérard D. [Définition du délit de harcèlement sexuel] (www.conseilconstitutionnel.fr/decision/2012/2012240qpc.htm)

85 V. par ex., Décision 2005-512 DC, 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l'avenir de l'école, Rec., p. 72 : « Il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34. A cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi. »

86 Sur le New Legal Realism, v. not. H. S. Erlanger et alii, « Is it Time for a New Legal Realism ? », Wisconsin Law Review, 2005, p. 335-363 ; S. Macaulay, « The New Versus The Old Legal Realism : "Things Ain't What They Used To Be" », Wisconsin Law Review, 2005, p. 365 ; A. Macevoy, « A New Realism For Legal Studies », Wisconsin Law Review, 2005, p. 433 ; T. J. Miles et Cass R. Sunstein, « The New Legal Realism », University of Chicago Law Review, 2008, vol. 75, p. 81 ; V. Nourse et G. Shaffer, « Varieties of New Legal Realism. Can A New World Order Prompt A New Legal Theory ? », Cornell L. Rev., 2009, vol. 95, p. 61.

87 F. Cohen, « Transcendental nonsense and the functional approach », art. cit. : « A truly realistic theory of judicial decision must conceive every decision as something more than an expression of individual personality, as [...] even more importantly [...] a product of social determinants » (ici p. 843).