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Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie II. L'article 82 et les instruments communautaires à la disposition du juge de la juridiction commerciale

La coopération entre la Commission européenne et les juridictions nationales (avant et après l’entrée en application du règlement CE 1/2003)

Louise-Marie Henrion

Texte intégral

Section I – Le contexte

§ 1. Objectifs poursuivis par la Commission

1Nous nous trouvons depuis quelques années dans une Union européenne qui ne cesse de s’agrandir et où le rôle quasiment « omniprésent» que jouait la Commission à l’origine dans une Europe à six n’est plus viable pour elle.

2Il a donc fallu choisir des priorités et le besoin s’est fait sentir de décentraliser.

3La Commission ne pouvant pas tout faire, elle a voulu conserver la poursuite des infractions les plus graves au droit communautaire de la concurrence, telles que les cartels, les abus de position dominante, etc., et que soient délégués aux autorités nationales les dossiers qui, a priori, présentaient un intérêt communautaire mineur.

4C’est ainsi que la Commission, notamment par le biais du règlement 2003, poursuit l’objectif de garantir une application efficace du droit communautaire de la concurrence dans une Union élargie par la mise en place d’un nouveau régime basé sur

  • l’effet direct des règles de concurrence du traité CE ;
  • l'attribution de compétence parallèle aux autorités nationales, qui vont ainsi appliquer l’article 81 dans son entièreté.

5Il n’y a donc plus, comme nous l’avons déjà vu, de monopole de la Commission sur l’application de l'article 81, § 3.

6(Pour rappel, le nouveau régime est un régime d’exception légale en vertu duquel les accords, qui remplissent les conditions prévues par l’article 81, § 3, sont compatibles d’emblée sans aucune autorisation préalable, les entreprises devant faire une auto analyse afin de voir si les accords qu’elles ont conclus tombent ou non dans le champ d’application de l’interdiction de l'article 81, § 1er et, si tel est le cas, si elles remplissent les conditions prévues à l'article 81, § 3, pour une exemption individuelle.)

7Il fallait donc minimiser le risque de décisions contradictoires au sein des différents États membres et, pour ce faire, le règlement 2003 a créé un certain nombre de mécanismes de coopération entre les autorités nationales et la Commission, celle-ci conservant un rôle de contrôle et d’assistance.

§ 2. Historiquement

8La Commission a, depuis longtemps, adopté une politique de collaboration avec les autorités des États membres, que ce soient les autorités de concurrence ou les juridictions nationales.

9Cette coopération se fonde sur l'article 10 du traité, qui énonce une obligation générale de coopération des États membres avec les institutions européennes dans l’application du droit communautaire.

10C’est ainsi qu’en 1993, la Commission avait déjà adopté une « communication » relative à la coopération entre elle et les juridictions nationales pour l’application, à l’époque, des articles 85 et 86, devenus 81 et 82 du traité.

11Dans cette communication, la Commission rappelait d'abord le rôle de chacun (le sien et celui des juges nationaux), puis traçait une série de lignes de conduite à suivre selon le type de problèmes rencontrés et ce de manière très didactique. On y mentionnait notamment la possibilité pour le juge national de suspendre une procédure en attendant l’issue de l’action que la Commission aurait engagée dans une affaire relative au même type de comportement que celui examiné par le tribunal national (article 22).

12Et on y prévoyait une possibilité de consultation de la Commission par les juridictions nationales sur une série de points, à savoir :

13a) Des renseignements d'ordre procédural :

  • une affaire est-elle pendante devant la Commission ?
  • une affaire a-t-elle fait l'objet d’une notification ?
  • la Commission a-t-elle officiellement engagé la procédure ou a-t-elle pris une décision officielle ou établi une lettre administrative... ?
  • quels sont les délais probables d'octroi ou de refus d’une exemption individuelle pour un accord notifié... ? (article 37).

14b) Des questions juridiques

  • notamment sur les conditions d’application des articles 85 et 86 concernant l'affectation du commerce entre États membres et le caractère sensible de la restriction de la concurrence ;
  • avis provisoire de la Commission sur une probabilité d’exemption d’une entente.

15Il était précisé à l’article 38 que la Commission n’aborde pas le fond de l’affaire lorsqu'elle répond à cette demande du juge national. Il était également souligné dans le même ordre d’idée que les réponses données par la Commission ne lient pas les juridictions qui les ont demandées (article 39).

16c) Des données factuelles : statistiques, études de marché et analyses économiques

17Enfin, l’article 42 de la communication précisait – et c’est important – que la Commission ne peut pas divulguer d’informations de caractère confidentiel et que devant, en tant qu'« amicus curiae », respecter la neutralité et l’objectivité judiciaire, elle ne donnera suite aux demandes d’informations que lorsqu’elles émanent d’une juridiction nationale, soit directement soit indirectement par le truchement des parties qui ont été chargées par la juridiction de fournir certaines informations et que, dans ce cas, elle veillera à ce que sa réponse parvienne à toutes les parties au litige.

18La plupart de ces mécanismes de coopération ont été repris par une nouvelle communication sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales publiée en avril 2004 (appelée « communication J.N. ») ainsi que par le règlement 1/2003.

Section II – Article 15 du règlement no 1/2003

§ 1. L’article 15 est divisé essentiellement en trois parties

19La première vise la faculté qu'ont les juridictions nationales de demander à la Commission la communication, d’une part, d'informations en sa possession et, d’autre part, d’avis au sujet de questions relatives à l’application des règles communautaires de concurrence (article 15, § 1er).

20Les « informations en sa possession » visent, par exemple, l’état d’une procédure qui aurait été engagée par la Commission ou la probabilité que la Commission se prononce dans cette affaire. Elles visent aussi les données économiques ou juridiques relatives à l’affaire en cause (données factuelles, étude de marché...).

21Le juge national fera cette demande en devant respecter ses propres règles procédurales (arrêt Delimitis).

22Une difficulté d’application de l’article 15, § 1, concerne l’application du principe de confidentialité dans les relations de coopération entre la Commission et les juges nationaux.

23Il peut y avoir des échanges d’informations confidentielles entre la Commission et les juges nationaux. Cet échange ne se fera que si la juridiction nationale dispose de la capacité de garantir la confidentialité de l’information transmise. Dans la négative, la Commission ne communiquera pas les informations confidentielles ni les secrets d’affaires (articles 22-26 de la communication 2004).

24On aura bien compris que cette question est très sensible pour les entreprises et qu’un échange d’informations ne peut se concevoir que dans le respect du principe du contradictoire dans le cadre du procès. Je ne vois pas très bien comment, dans ces conditions, il pourrait y avoir la communication par la Commission d’informations confidentielles.

25La Commission a un mois pour communiquer les informations en sa possession.

26Quant aux avis qui peuvent être demandés à la Commission sur l’application des règles communautaires en matière de concurrence, il s’agit d’avis « sur des questions économiques, factuelles et juridiques», comme le précise le point 27 de la communication de 2004. Il s’agit bien d’avis et non d'intervention dans l'appréciation au fond du litige que connaît le juge national. On veut, par là, préserver le principe d’indépendance du pouvoir judiciaire et l’objectif premier poursuivi par la Commission qui est de laisser au juge national le pouvoir de se prononcer.

27Les questions posées par les juges nationaux doivent avoir un caractère de nouveauté. Il ne doit pas y avoir déjà de jurisprudence ou de décisions de la Commission sur la question (dans le but d’éviter que la Commission ne soit consultée à tout bout de champ).

28La Commission, dans ce rôle d’avis, n’entendra pas les parties au procès (point 30 de la communication 2004).

29Elle basera son avis sur les informations transmises par le juge national sans pouvoir faire de vérification auprès des parties au litige avant de se prononcer. Le but ici est de garantir une neutralité de l'avis.

30Ces principes paraissent simples mais sont susceptibles de poser beaucoup de questions puisque le juge national, lui, conformément aux règles de la procédure de droit belge en l’occurrence, va devoir respecter un certain nombre de principes, tels que le principe du contradictoire, et va donc devoir intégrer l’avis de la Commission dans l'application de ces principes de droit interne. Le juge soumettra ainsi l'avis reçu au débat contradictoire des parties, dans sa globalité.

31On va donc se retrouver avec, d’une part, une procédure non contradictoire au niveau de l’avis de la Commission mais, d’autre part, contradictoire dans le reste du traitement de l’affaire devant le juge national. Il faudra harmoniser les deux.

  • 1 Voir M. Merola et M. Muñoz de Juan, « Le rôle des juridictions nationales dans le cadre de l’appli (...)

32Cette interdiction d’entendre les parties dans le chef de la Commission a suscité un certain nombre de critiques, à la fois sur le plan du respect du contradictoire et sur la qualité et l’utilité de l’avis rendu qui serait probablement plus complet et plus adéquat si chacune des parties pouvait exposer son point de vue à la Commission avant qu’elle ne se prononce1.

33La Commission aura un délai de quatre mois pour donner son avis.

34Cette possibilité que nous avons comme juridiction nationale de demander l’avis de la Commission ne nous prive pas de la possibilité, par ailleurs, de saisir la Cour de justice d’une demande préjudicielle concernant l’interprétation du traité (article 234).

35Rappelons à cet égard que l’interprétation finale du droit communautaire appartient à la Cour de justice seule et non pas à la Commission.

§ 2 – La deuxième voie de coopération concerne la transmission des jugements

36Nous savons qu’un des objectifs poursuivis est d’éviter des décisions contradictoires des différents juges nationaux. L’article 15, § 2 rencontre cette préoccupation puisqu’il prévoit que « les États membres transmettent à la Commission copie de tout jugement écrit rendu par des juridictions nationales statuant sur l’application de l'article 81 ou 82 du traité... ».

37L’État Belge n’a pas organisé à ce jour cette transmission.

38Cette transmission d'informations permet à la Commission d’intervenir soit dans le cadre d’un recours contre la décision rendue en première instance – cela fera l’objet du troisième point de l’article 15 qui concerne l’« amicus curiae » que nous verrons après-, soit dans le cadre de futures affaires similaires pour corriger d’éventuelles erreurs d’interprétation.

39Cela permet aussi à la Commission d’exercer un contrôle sur l’application des règles communautaires par les juges nationaux et éventuellement de décider s’il est opportun de rédiger une communication interprétative dans le cas où il y aurait une répétition fréquente de certaines erreurs.

§ 3. La troisième voie de coopération est celle de l’« amicus curiae »

40C’est le seul instrument réellement nouveau par rapport à la communication de 1993.

41L’« amicus curiae » est la possibilité qui est donnée à la Commission d’intervenir dans les procédures juridictionnelles de sa propre initiative et d’y présenter des observations écrites sur des questions relatives à l’application des articles 81 et 82 du traité.

42Elle pourrait également présenter des observations orales mais, cette fois, avec l'autorisation préalable du juge national.

43Il est à noter que cette possibilité d’intervention est aussi réservée aux autorités de concurrence des États membres dans les mêmes conditions.

44Comme dans le cadre de l’article 15, § 1, relatif aux demandes d’avis des juges nationaux, toute disposition légale de droit interne qui empêcherait l’intervention de la Commission en tant qu’« amicus curiae » devrait être considérée comme contraire au droit communautaire et donc illégale. On se trouve dans un cas de primauté du droit communautaire et de nécessité d’adapter notre droit procédural interne pour pouvoir appliquer efficacement cette disposition de l’article 15.

45Le législateur national est donc appelé à adapter ses règles de procédure interne, qui sont primées par l’article 15.

46Dans son rôle d’« amicus curiae », la Commission doit agir comme « un expert objectif et neutre » dans l’affaire, précise la communication 2004 (article 33).

47A nouveau, pour préparer ses observations, la Commission utilisera uniquement les documents envoyés par le juge national sans utiliser ses pouvoirs d’enquête et de recueil d'informations et sans pouvoir entendre les parties. Le but est que la Commission ne soit pas influencée par les tiers et que les droits de la défense et le principe du contradictoire soient garantis. Est-ce efficace ? Des critiques ont été formulées en ce sens, comme dans le cas de l’avis communiqué en application de l’article 15, § 1. On s’accorde généralement pour considérer que la manière dont les choses ont été conçues est issue d’un compromis entre différents intérêts en présence et que la perfection est difficilement atteignable.

48L’article 15 est-il d’application directe ? C’est douteux, les règles de procédures restant de la seule compétence des États membres. Même si notre code de procédure ne prévoit pas de dispositions relatives au dépôt d'observations écrites ou verbales d’un tiers, tel que la Commission, il faudra, – je pense –, si cette dernière entend déposer des observations, les recevoir et les intégrer dans le dossier dont on est saisi, en veillant à permettre aux parties de s’exprimer contradictoirement sur ces observations.

49Une possibilité serait de considérer la Commission comme un « expert » avec l'accord des parties. Cela pose toutefois problème puisque l’expert judiciaire, lui, est soumis au respect du contradictoire et à une écoute préalable des parties.

50La procédure d'« amicus curiae » n’a, semble-t-il, pas encore été appliquée à ce jour.

§ 4. Disposition de coopération minimale

51Enfin, l’article 15, § 4, prévoit que cette disposition de coopération est une disposition minimale puisque s’il existe déjà d’autres mesures de droit national prévoyant une coopération plus large, celles-ci restent d’application.

Section III – Une expérience

52Peu avant la publication de la communication de 1993, j’ai eu à connaître d’un litige portant sur la validité d'un contrat contenant un accord de distribution exclusif en matière de distribution de services. Sur la suggestion d’une partie, le tribunal a demandé l’avis de la Commission sur le type de contrat dont nous avions à connaître.

53D’une part, il y avait l’entreprise X, fabricante de disques durs d’ordinateurs, et, d'autre part, une entreprise Y qui vendait, à titre exclusif, des services de réparation de ces disques. L’entreprise X ne fut plus satisfaite des services rendus par son réparateur après quelque temps et résilia le contrat d’exclusivité. Le réparateur demanda au tribunal l’octroi de dommages et intérêts et l’entreprise X invoqua alors la nullité du contrat au motif qu’il était incompatible avec, à l’époque, l’article 85, 1°, et qu’il ne pouvait pas bénéficier d’une exemption par catégorie, une telle exemption ne s’appliquant pas à la distribution de services. Enfin, il n’était pas exemptable car il n’avait pas été notifié. Le réparateur, lui, soutenait que l’article 85, 1° ne s’appliquait pas parce qu’il s’agissait d’un nouveau type de services qu’il n’aurait pas été prêt à rendre s’il avait dû tolérer la concurrence d’autres réparateurs sur le territoire concédé.

54La demande d’avis à la Commission s’est faite par jugement prononcé le 16 juillet 1992.

55Le 18 août 1992, le greffier en chef du tribunal a notifié à la Commission la décision ainsi qu'une copie conforme du dossier de la procédure.

56La Commission a rendu un avis, le 5 octobre 1992, que nous avons reçu au tribunal le 8 octobre. Il s’agissait donc d'un avis non obligatoire et très succinct de deux pages, mais qui reprenait exactement le problème posé tout en rappelant au tribunal qu’il avait toujours la possibilité d’interroger la Cour de justice dans le cadre d’une question préjudicielle.

57A l’époque, quand l'affaire est revenue, l’avocat du réparateur (tombé depuis en faillite) qui représentait la curatelle s’est plaint du fait que la Commission n’avait pas procédé à un examen approfondi des éléments de fait avancés et parmi ces éléments il y avait celui de la part de marché détenue par l’entreprise X, donc le fabriquant de disques, qui en fait n’avait jamais été discuté devant nous et que nous avions repris dans le jugement comme un fait non contesté.

58Dans les faits, nous nous sommes rendus compte que chaque partie avait pu soumettre ses observations et ses pièces à la Commission avant que celle-ci ne rende son avis.

59Cette pratique ne me semble plus possible aujourd’hui en raison de l’article 30 de la communication 2004 qui l’exclut.

60La Commission a répondu à la question posée par le tribunal mais n'a pas répondu ou motivé par rapport aux observations des parties.

61Cette réponse correspondait bien, je pense, au rôle de simple avis de la Commission qui donnait au tribunal des éléments de réponse permettant à ce dernier, in fine, de trancher le litige dont il était saisi.

62Hormis cette question de mise en cause d’une des données qui était la part de marché, la procédure n'a pas posé de problème puisque l'avis pouvait être rediscuté et débattu devant le tribunal avant qu'il ne soit statué définitivement sur le fond du litige. Quant à cette question de part de marché discutée tardivement, les avocats en étaient, à mes yeux, fondamentalement responsables. Ils auraient dû la soulever plus tôt, ce qui aurait permis au fabriquant de disques durs de justifier l’information donnée.

Notes

1 Voir M. Merola et M. Muñoz de Juan, « Le rôle des juridictions nationales dans le cadre de l’application décentralisée des articles 81 et 82 du traité CE », in J.T., 2004, p. 769 et s.

Auteur

Juge au Tribunal de commerce de Bruxelles

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2007

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