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Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie II. L'article 82 et les instruments communautaires à la disposition du juge de la juridiction commerciale

Révision de la politique concernant l’application de l’article 82

Rita Wezenbeek

Texte intégral

Introduction

1Ce bref article discute des principes généraux de la révision de la politique de concurrence applicable aux comportements unilatéraux des entreprises en position dominante qui est réglée par l’article 82 du traité CE, faite momentanément par la DG Concurrence. Les principales questions débattues à l’heure actuelle seront également évoquées en laissant à d’autres le soin de développer de possibles réponses.

Section I – État actuel

2Le 19 décembre de l’année dernière nous avons publié sur notre site Web un document de réflexion sur l’application de l’article 82 aux abus de type d’exclusion. Nous avons donné la priorité à l’exclusion, car la disparition des concurrents sur un marché est souvent à la base de l’exploitation des clients. Cependant, nous espérons réviser notre politique dans le futur en ce qui concerne les abus exploitants et la discrimination.

3La publication de ce document a été accueillie avec un grand intérêt dans la communauté de droit de la concurrence. Il a fait l’objet de discussion lors de nombreuses conférences en Europe, aux États-Unis et dans d’autres pays.

4La publication a été suivie par une consultation publique concernant le document jusqu’au 1er avril. Nous avons reçu plus de cent contributions qui ont été publiées également sur notre site Web.

5Et les soumissions écrites et le débat à la discussion publique montrent qu’il y a une large appréciation du fait que la Commission a entrepris un examen de sa politique sur l’article 82.

6En ce qui concerne les prochaines étapes, nous sommes en train actuellement de considérer très soigneusement comment mieux faire avancer la révision en considérant les nombreux commentaires que nous avons reçus.

7La Commissaire Neelie Kroes a voulu avoir une discussion ouverte sur le document avant de décider si elle va proposer des lignes directrices. La réflexion se porte actuellement sur l’orientation que nous souhaitons avoir.

Section II – Éléments principaux du document de réflexion

8Depuis la fin des années 1990 la Commission européenne a entrepris des réformes des règles procédurales et matérielles dans le domaine de la concurrence. Après une réforme assez profonde de sa politique de concurrence en matière de restrictions verticales (principalement les contrats de distribution), elle a réformé sa politique en matière d'ententes horizontales et en matière de contrats de transferts de technologie (licences de droits de propriété intellectuelle). Elle a aussi publié des lignes directrices au sujet de l’application de l’article 81 point 3 (disposition d’exemption) et également dans le domaine du contrôle des concentrations. Toutes ces réformes poursuivaient un objectif général, à savoir l’adoption d’une approche plus économique dans l’application des règles de concurrence communautaires.

9Cette réforme n’a toutefois pas encore eu d’impact dans le domaine de l’article 82 du traité CE. La DG Concurrence a entamé une révision de sa politique de concurrence en cette matière depuis environ deux ans et compte publier probablement en 2007 un projet pour des lignes directrices basé sur le document de réflexion et les réactions de la consultation.

10Voici quelques éléments principaux du document de réflexion.

11Nous ne pensons pas qu’il soit nécessaire de changer fondamentalement notre politique en la matière mais il est nécessaire de la rendre plus cohérente avec les autres réformes opérées dans le domaine des ententes (article 81) et des concentrations.

12Cette nouvelle approche n’a pas comme objectif de mettre fin de l’application de l’article 82. Il s’agira plutôt d’une approche plus économique basée sur les effets en utilisant des principes et notions économique afin d’améliorer la cohérence dans l’application de l’article 82 par la Commission, les autorités de concurrence nationales et les juridictions nationales.

13L’objectif de l’article 82 est la protection de la concurrence sur le marché au bénéfice des consommateurs et l’efficacité de l’économie (meilleure allocation des ressources). Cela signifie que c’est le processus concurrentiel en tant que tel qui doit être protégé ; il ne s’agit pas de protéger les concurrents contre la concurrence de la part des entreprises en position dominante. Tant les entreprises dominantes que les concurrents résiduels doivent pouvoir disposer des mêmes opportunités pour exercer des pressions concurrentielles sur le marché basée sur leur performance par opposition à des pratiques qui créent des protections/barrières artificielles.

14Sur le fondement de la jurisprudence Hoffman La Roche, une entreprise abuse de sa position dominante si ses comportements ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent « une compétition normale », au maintien du degré de concurrence existant ou au développement de cette concurrence.

15Cela signifie que, tout d’abord, le comportement, par sa nature même, doit être en mesure d’exclure des concurrents efficaces du marché. Pour établir une telle capacité, on doit examiner la forme et la nature du comportement.

16En second lieu, dans le contexte spécifique du marché, on doit établir l’effet restrictif du comportement sur le marché. En général, plus le comportement est en mesure d’exclure les autres concurrents, plus son champ d’application est large et plus la position dominante de l'entreprise est importante, plus la probabilité d’effets d’exclusion à l’égard des concurrents est grande.

17En ce qui concerne les abus sur les prix tels que des prix prédateurs ou rabais, un certain comportement peut avoir des effets différents en fonction de l'efficacité du concurrent. Un concurrent très efficace peut être à même de prospérer sur un marché dans lequel l’entreprise dominante pratique certains prix alors qu'un concurrent moins efficace peut être exclu du marché. La politique de concurrence ne devrait pas protéger les concurrents inefficaces d’une politique de prix agressive d’une entreprise dominante. Nous devrions essayer de développer des règles fondées sur le principe selon laquelle seule l’exclusion de concurrents « efficaces » est abusive. Toutefois, cette approche peut poser des problèmes au niveau de son application car elle requiert des informations concernant les coûts des entreprises en cause.

18Normalement, le point de référence pour établir l’« efficacité » des concurrents est les coûts de l’entreprise dominante. Cela a comme avantage que la légalité d’un certain comportement peut être analysée sur la base d’informations en possession de l’entreprise dominante. Toutefois, s’il n’est pas possible de déterminer les coûts de l’entreprise dominante, il faudra avoir recours à d’autres paramètres. Aussi peut-il être nécessaire de prendre en considération des avantages de l’entreprise en position dominante que les autres concurrents ne peuvent pas imiter. Un exemple d’une telle situation serait celle où l’entreprise dominante, par exemple dans un marché récemment libéralisé, a des « first-mover advantages » que des nouveaux entrants ne peuvent pas avoir.

Section III – Commentaires

19En ce qui concerne le contenu des commentaires au document de réflexion, la plupart des commentateurs appuient la suggestion du document de discussion de se déplacer vers une approche plus économique. Néanmoins, il n’y a pas un accord unanime concernant l’évaluation de différentes catégories de comportement potentiellement abusif. Plus simplement, certains pensent que nous sommes allés trop loin en introduisant une évaluation des effets économiques alors que d’autres pensent nous ne sommes pas allés assez loin.

20Plus généralement les éléments suivants apparaissent comme secteurs de consensus raisonnable :

21– il y a un large accueil pour la clarification de l’objectif final de l'application d’article 82 : il faut protéger les consommateurs (même si le point de vue n’est pas encore unanime quant à savoir dans quelle mesure c’est à l’autorité de concurrence de démontrer l’impact sur les consommateurs) ;

22– il y a également un large consensus sur le but de protéger la concurrence et non les concurrents ;

23une autorité doit être compétente pour d’agir là où le dommage à la concurrence reste probable, mais ne s’est pas encore manifesté. Nous ne devons pas attendre jusqu’à ce que « le patient soit mort » avant d’essayer de le réanimer ;

24– des « safe harbours » et des présomptions, à la fois pour la légalité et l’illégalité, sont nécessaires afin d’assurer l’aspect pratique de l’approche basée sur des effets – mais évidemment ils doivent être basés sur les bons principes économiques.

25Néanmoins, il y a également certaines questions difficiles en suspens :

  • nous considérons que le comportement qui ne crée clairement aucune efficacité et ne soulève que des obstacles à la concurrence peut être présumé abusif. Mais quels sont les types de comportements qui sont si clairement abusifs qu’il faut les interdire per se ?
  • en ce qui concerne le comportement basé sur les prix, dans quelle mesure devrions-nous compter sur les tests de prix-coût ? Quelles sont les alternatives à ces tests ? Et comment devraient-ils exactement être formulés ?
  • les réactions à notre note de réflexion ont démontré un appui général au fait que des efficacités (« efficiencies ») devraient jouer un rôle dans l’analyse, mais des avis diffèrent quant à savoir s’il est correct d’appliquer les mêmes conditions que l’article 81 paragraphe 3 – et notamment si la charge de la preuve devrait être à la société dominante ;
  • il y a d’autres questions à considérer en ce qui concerne les efficacités. Par exemple, comment garder les stimuli à l’innovation pour une entreprise dominante sans empêcher ses rivaux d’utiliser cette innovation pour créer et innover à leur tour (« follow-on innovation ») ?

26Cela n’est qu’un exemple des questions difficiles auxquelles nous devrons répondre si nous voulons publier des orientations sur l’article 82. Nous réfléchissons à toutes ces questions.

Auteur

Direction générale Concurrence – Commission européenne

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2007

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