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Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie II. L'article 82 et les instruments communautaires à la disposition du juge de la juridiction commerciale

L’article 82 CE et le rôle spécifique du juge de commerce

Cyril Nourissat

Texte intégral

Introduction

1L’article 82 CE est d'une particulière richesse. A sa lecture, on mesure immédiatement la nécessité de clarifier la notion essentielle en jeu, à savoir l’abus de position dominante. Cette clarification suppose d’isoler la position dominante puis les abus auxquels elle peut donner naissance. Rappelons que c’est là rejoindre le travail de qualification du juge, singulièrement du juge du commerce.

Section I – Notion de position dominante

2L’article 82 CE ne donne aucune définition de la position dominante. Ce sont donc la Commission, au travers de ses décisions, la CJCE et le TPI, au travers de leur jurisprudence, qui ont progressivement dégagé la notion de position dominante. La domination s’analyse en un pouvoir d’une entreprise de faire obstacle au jeu d’une concurrence effective par référence à un marché déterminé ou pertinent, selon l’expression consacrée. On perçoit, dès lors, que la caractérisation de la position dominante suppose de préciser deux notions : la domination et le marché. Ce dernier ayant déjà été analysé par d’autres intervenants, l’on s’attardera à la seule domination.

  • 1 CJCE, 14 février 1978, United Brands, 27/76, Rec. 207 ; CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, 8 (...)
  • 2 Par ex. Déc. 00/74, Virgin, 14 juillet 1999, JOCE L 30, 14 février 2000.
  • 3 Cass, com., 14 février 1995, Bull. civ. IV no 48 ; Cass. com. 28 novembre 1995, Bull. civ. IV, no 2 (...)
  • 4 CE, 3 novembre 1997 ; CE, 14 janvier 1998, no 169908, inédit au Lebon.

3Dans deux arrêts prononcés à la fin des années soixante-dix, la CJCE a proposé une définition de la position dominante. Il s’agit d'« une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs1.» Pour sa part, la Commission insiste plus sur l’indépendance de comportement que sur le pouvoir découlant de la puissance économique2. Et il convient de souligner que tant la Cour de cassation française3 que le Conseil d’État français4 partagent cette même analyse en faisant application de l’un ou de l’autre des critères. En fait, que l’on insiste sur le pouvoir ou l’indépendance revient au même car cette dernière n’est, au final, que la traduction du premier. Le pouvoir qui caractérise l'entreprise en situation de position dominante lui permet tout à la fois d’exercer une influence sur le comportement de ses concurrents (c’est très précisément à ce stade que l’on peut caractériser l’obstacle au maintien de la concurrence effective) et de se soustraire à l’influence de ceux-ci (c’est très précisément à ce stade que l’on peut caractériser l'indépendance). On perçoit alors deux conséquences de l’affirmation selon laquelle la position dominante renvoie à l’idée de détention d’un pouvoir découlant d’une puissance économique. D’une part, le pouvoir économique ne peut se comprendre que par rapport à une donnée de référence : on exerce un pouvoir sur quelqu’un, sur quelque chose ; en droit de la concurrence, sur un marché. D’autre part, le pouvoir économique doit être identifié aux travers d’indices objectifs caractéristiques de la structure de l’entreprise concernée. En d’autres termes, la détention par une entreprise d’une position dominante suppose que l’on s’attache à en dégager les principaux indices : il faut rechercher les indices de ce pouvoir de marché.

§ 1 – Le pouvoir de marché

  • 5 CJCE, 14 février 1978, op. cit. ; TPICE, 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge de transports, T- (...)

4Le pouvoir de marché de l’entreprise en position dominante peut être appréhendé de plusieurs manières ; étant immédiatement précisé qu’il n’existe pas, en tant que tel et hormis l’hypothèse d’un monopole, un indice irréfragable de la domination. C’est donc davantage par la réunion de différents indices (on parle généralement de faisceau d’indices) procédant d’analyses économiques et juridiques que les autorités et juridictions vont conclure à l’existence de la position dominante. La CJCE l’affirme constamment : « L’existence d’une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants5. » Même s’il est délicat de prétendre systématiser les critères (chaque situation économique pouvant être considérée comme originale), il n’en demeure pas moins que l’on peut relever que les analyses se portent vers la structure du marché et la structure de l’entreprise.

§ 2. La structure de marché

  • 6 CJCE, 13 février 1979, op. cit.
  • 7 CJCE, 16 décembre 1975, Suiker Unie, 40 à 48/73, Rec. 1663.

5La structure de marché renvoie essentiellement à la détermination de la part de marché détenue par l’entreprise concernée. Comme la Cour l’affirme dans l’arrêt Hoffmann-La Roche, même si « La signification des parts de marché peut différer d’un marché à l’autre », « on peut [...] estimer que des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d’une position dominante6. » La question posée est alors celle du seuil de part de marché à partir duquel on peut parler de position dominante. Dans un arrêt antérieur à l’affaire Hoffmann-La Roche, la CJCE avait considéré que des parts de marché de l’ordre de 85 % à 95 % suffisaient à elles seules pour conférer aux entreprises en cause une position dominante sur le marché7. Mais on perçoit combien l'arrêt n’est que de peu d’utilité puisque renvoyant inéluctablement à une situation monopolistique. Or, comme l’a jugé la Cour dans plusieurs arrêts majeurs, le fait qu’une entreprise détienne un monopole est constitutif d'une position dominante. Cette solution a été consacrée à propos d’un monopole d’origine légale ou réglementaire – on parle, parfois, de monopole de droit :

  • 8 CJCE, 20 mars 1985, Italie c. Commission, 41/83, Rec. 873 ; CJCE, 3 octobre 1985, CBEM, 31 1/84, Re (...)

« L’article86 [désormais article82] du traité doit être interprété en ce sens qu’il est applicable à une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, même lorsque cette position est imputable non pas à l’activité de l’entreprise elle-même, mais à la circonstance qu’en raison de dispositions législatives ou réglementaires, il ne peut y avoir de concurrence sur ce marché ou il peut y avoir une concurrence extrêmement limitée8. »

  • 9 CJCE, 16 mars 1974, ICI, 6 et 7/73, Rec. 223.
  • 10 CJCE, 3 juillet 1991, AKZO, C-62/86, Rec. I-3359.
  • 11 CJCE, 25 octobre 1977, Metro, 26/76, Rec. 1875.

6Cette solution a été aussi consacrée à propos d’un monopole de fait résultant, par exemple, d’un monopole perceptible au plan mondial9. Dans un arrêt postérieur à l’affaire Hoffmann-La Roche, la Cour retient – et c’est, semble-t-il, aujourd’hui sa ligne jurisprudentielle – un seuil de 50 % de parts de marché10. Dès lors qu’une entreprise détient plus de 50 % du marché, elle est donc en situation de position dominante, sauf situation exceptionnelle. A l’inverse, la CJCE a pu considérer que des parts de marché inférieures à 10 %, sauf circonstances particulières, ne permettaient jamais de caractériser la domination11. Dès lors, la difficulté est de se prononcer lorsque l’entreprise détient entre 10 % et 50 % des parts du marché considéré. C’est dans cette hypothèse – d’ailleurs, loin d’être aussi fréquente en jurisprudence que l’on pourrait le penser– que les autorités et juridictions qui connaissent des pratiques anticoncurrentielles, vont avoir recours à des indices complémentaires tirés de la structure de l’entreprise (on parle aussi, parfois, de critères qualitatifs par rapport au critère quantitatif que représenterait la part de marché).

§ 3. La structure de l’entreprise

  • 12 Cf. not. CJCE, 3 juillet 1991, op. cit.
  • 13 CJCE, 9 novembre 1983, Michelin, 322/81, Rec. 3461.
  • 14 Déc. 92/163, Tetra Pak II, 24 juillet 1991, JOCE L 72, 18 mars 1992.

7La structure de l’entreprise renvoie, elle, à un examen de la situation de l’entreprise au travers d’indices tels que l’avance technologique de l’entreprise par rapport à ses concurrents directs, la préexistence d’un réseau commercial ou l’existence de barrières à l’entrée de nouveaux concurrents sur le marché. Ces indices structurels, dégagés par la jurisprudence12, viennent donc compléter l’analyse quantitative dans l’optique de caractériser la domination. Par exemple, la comparaison de la taille respective des entreprises sur le marché, et le constat de l’évidente prépondérance de l’une par rapport aux autres constituent un indice de la position dominante au-delà du critère de la part de marché13. Certains arrêts permettent aussi d’illustrer le recours à des critères « comportementaux » des entreprises. Par exemple, dans une affaire à rebondissements successifs, la Commission a pu estimer que des comportements étaient révélateurs de la puissance économique – et donc de la position dominante – en ce qu'ils ne pouvaient être le fait que d’une entreprise détenant suffisamment de pouvoir pour les imposer aux autres opérateurs sur le marché considéré14. C’est ici souligner combien l’appréhension de la position dominante – notamment lorsque les parts de marché ne sont pas significatives – peut être délicate.

Section II – Notion d’exploitation abusive de la position dominante

  • 15 CJCE, 21 février 1973, op. cit.

8Pas plus que la position dominante, le traité ne définit l'exploitation abusive de celle-ci. En revanche, il offre quatre exemples de comportements constitutifs d’une exploitation abusive : imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ; limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ; subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. Mais, il faut immédiatement préciser – à la suite de la CJCE dans son arrêt Continental Can – que cette liste n’est qu'« une énumération à titre d’exemple qui n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de position dominante interdits par le traité15 ». Cette exploitation abusive a été définie par la Cour comme

  • 16 CJCE, 13 février 1979, op. cit.

« une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour objet de faire obstacle [...] au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence16. »

9Partant de cette définition mettant en avant l’idée d’une atteinte à la structure du marché et de la liste énumérée par l’article82, la doctrine la plus autorisée a pu systématiser les abus de domination selon une double proposition :

  • d’un côté, les abus de comportement (en raisonnant par rapport aux opérateurs économiques avec lesquels l’entreprise en position dominante est en lien) ;

  • d’un autre côté, les abus de structure (en raisonnant par rapport à l’atteinte portée à la structure du marché par l’entreprise en position dominante).

10Trois observations s’imposent.

  • 17 TPICE, 6 octobre 1994, op. cit.

11En premier lieu, il n’est pas impossible – bien au contraire – qu’une entreprise soit l’auteur de l’une et l’autre catégorie d’abus17.

  • 18 En ce sens, CJCE, 16 décembre 1975, op. cit.
  • 19 En ce sens, CJCE, 13 février 1979, op. cit.

12En second lieu, une certaine évolution a pu être relevée qui a conduit les autorités à traiter, d’abord, sous l’angle de l’abus de comportement une pratique puis à la traiter, ensuite, sous l’angle de l’abus de structure. Par exemple, les primes de fidélité ont été considérées, dans un premier temps, comme des hypothèses visées par l’article 82 c) – appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes18 – puis, dans un second temps, comme constitutives d’abus de structure car contribuant à l’érection d’une barrière à l’accès au marché des concurrents19.

13En troisième lieu, on pourrait, dès lors, douter de l’intérêt de distinguer entre l’une ou l’autre catégorie d’abus, ne serait-ce que parce que l’une et l’autre – dès lors que l’abus est démontré – conduisent à une prohibition absolue.

Section III – Sort de l’article 82 CE devant le juge commercial

14Ces notions essentielles mieux précisées, il importe alors de souligner que, contrairement à l’article 81 CE, l’article 82 CE n’évoque pas de sanctions explicites des abus de position dominante, se bornant à indiquer que « est incompatible avec le marché et interdit... » !

15Ce constat amène alors à formuler deux observations :

  • d’une part, il n’existe pas de mécanisme de sauvetage de l’abus de position dominante à l’origine. Les choses vont peut-être évoluer à la faveur du document de la Commission diffusé le 19 décembre 2005 et intitulé : DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuse ;

  • d’autre part, il faut procéder à un renvoi implicite aux sanctions déjà évoquées dans le cadre de l’article 81 CE : sanctions administratives (« public enforcement ») et sanctions judiciaires (« private enforcement »).

  • 20 CJCE, 20 sept. 2001, Courage, C-453/99, Rec. I-6297.

16Le juge commercial intervient donc au titre du « private enforcement », c’est-à-dire, à la suite d’actions engagées par la ou les victimes de la pratique constitutive d’un abus de position dominante. Il va, ainsi, assurer l’application effective des droits conférés par le traité CE aux particuliers. En la matière, un arrêt de référence prononcé par la CJCE retient l’attention car il dessine le cadre dans lequel s’inscrit la mission de la juridiction commerciale. Il s’agit de l’arrêt Courage20. Différents extraits méritent d’être cités car ils fixent bien les choses :

« Le traité a créé un ordre juridique propre, intégré aux systèmes juridiques des États membres et qui s’impose à leurs juridictions, dont les sujets sont non seulement les États membres, mais également leurs ressortissants.
[...]
« [Les articles 81 et 82 CE] constituent] une disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des missions conférées à la Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur.
[...]
« La Cour a déjà jugé que [ces articles] produisent des effets directs dans les relations entre les particuliers et engendrent des droits dans le chef des justiciables que les juridictions nationales doivent sauvegarder.
[...]
« Il résulte des considérations qui précèdent que tout particulier peut se prévaloir en justice de la violation de [ces articles]
[...]
« En ce qui concerne la possibilité de demander réparation du dommage causé par un contrat ou un comportement susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence [...] il incombe aux juridictions nationales chargées d’appliquer, dans le cadre de leurs compétences, les dispositions du droit communautaire, d’assurer le plein effet de ces normes et de protéger les droits qu’elles confèrent aux particuliers. »

§ 1. Constat et analyse

17En l’état actuel – et malgré le message fort porté par l’entrée en application du règlement (CE) no 1/2003 – force est de relever le peu d’actions civiles ou commerciales fondées sur le droit communautaire de la concurrence, singulièrement sur l’article 82 CE. En tout état de cause, le sentiment prédomine qu’il n’y en a pas davantage que par le passé...

18Ce constat conduit à s’interroger sur les raisons de cet état de fait. Différentes explications peuvent alors être avancées :

19En premier lieu, on peut y voir la traduction de ce que la démarche est nouvelle et n’est pas encore entrée dans la pratique des plaideurs et des juges (c’est la raison d’être de notre séminaire que d’assurer la prise de conscience...)

20En deuxième lieu, il faut relever un retard manifeste dans certaines mesures d’application pourtant nécessaires (par ex., en France, décret du 31 déc. 2005 qui fixe la liste des juridictions compétentes pour connaître de ces actions, et notamment la liste des juridictions consulaires).

21En troisième lieu, perdurent des incertitudes, des complexités ainsi qu’une hétérogénéité certaine entre États membres.

22En quatrième et dernier lieu, se manifeste probablement un manque d’attrait auprès des victimes et qui pourrait justifier le rôle de l’admission des actions collectives dont on débat actuellement en France (notons que, depuis, le projet de loi a été présenté le 8 novembre 2006 et n’envisage pas les actions collectives dans le domaine concurrentiel...).

  • 21 COM (2005) 672 final, 19 déc. 2005.

23La Commission elle-même est probablement consciente de cette réalité. Se justifie, ainsi, la publication par ses soins, le 19 décembre 2005, d’un ambitieux Livre vert consacré aux « Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de positions dominante21 ». Ce document devrait peut-être déboucher sur un texte nouveau qui viendra compléter les instruments juridiques existants et utiles à la juridiction commerciale pour assurer sa mission « concurrentielle » spécifique.

§ 2. Contentieux de l’article 82 CE devant le juge commercial

24C’est ici l’occasion de revenir sur « l’arsenal » dont dispose déjà le juge commercial, étant précisé que les instruments aujourd'hui disponibles sont de deux natures (textes communautaire et textes nationaux) et que l’enjeu essentiel réside dans leur maniement et leur articulation.

25Ainsi, au titre des instruments communautaires, on mentionnera :

  • le traité CE ;

  • le règlement (CE) no 1/2003 et le paquet « modernisation » ;

  • le règlement (CE) no 44/2001 sur la compétence et la reconnaissance en matière civile et commerciale ;

  • le règlement (CE) no 1206/2001 sur l’obtention des preuves en matière civile et commerciale.

26Ainsi, au titre des instruments nationaux et pour la France, on mentionnera :

  • le Code civil,

  • le Code de commerce,

  • le Nouveau Code de procédure civile,

  • le Code de l’organisation judiciaire.

27La combinaison (en tant que somme du maniement de l’articulation) de ces instruments a été clairement explicitée par la CJCE dans l’arrêt Courage déjà évoqué :

« En l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire, pour autant que ces modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’elles ne rendent pas pratiquement impossible des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) ».

28Dès lors, la juridiction commerciale peut être amenée à intervenir à titre provisoire et/ou au fond, selon les dispositions procédurales de son droit national. Mais, chaque fois, avec une double exigence : respecter les droits « communautaires » et les droits « fondamentaux » des plaideurs et, ainsi, assurer la pleine et entière prohibition des abus de position dominante.

  • 22 CJCE, 1er juin 1999, Eco Swiss, C-126/97, Rec. I-3055.

29On mesure ici combien le juge commercial est probablement très bien « placé » pour répondre à ce défi qui suppose, de sa part, des connaissances économiques et des connaissances juridiques. Même si le procès commercial est, avant tout, la « chose » des parties (principe dispositif), il suppose donc un rôle actif de la juridiction en raison du principe d’application d’office du droit communautaire de la concurrence qui est d’ordre public, ainsi que la juridiction communautaire a pu le rappeler22. Ce rôle actif nous paraît, alors, devoir s’envisager à trois stades différents de l’instance : introduction de l’instance, recherche des éléments de preuve, évaluation puis réparation du préjudice. Ces trois aspects sont d’ailleurs au cœur des préoccupations exprimées par la Commission dans son Livre vert de décembre 2005.

30Il faut, alors, souligner le rôle des dispositifs nationaux et les différences majeures qui marquent le paysage européen. Par exemple, il existe des différences fondamentales selon les États quant au fondement légal de l’action en réparation intentée devant le juge par une victime d’une pratique anticoncurrentielle souhaitant obtenir une indemnisation. Ainsi, certains États membres connaissent un texte spécifique (ex. : Grande-Bretagne) aux termes duquel l’existence de la pratique faussant la concurrence suffit. D’autres États membres n’ont qu'un texte général (ex. : Belgique, France ou Pays-Bas) qui se traduit par le fait que la démonstration de la faute est nécessaire, même si un recours au mécanisme de la présomption est parfois possible.

  • 23 Ord. Réf. Pdt TC Paris, 30 mai 2000, Wapup.com et Ord. Réf. Pdt TC Nanterre. 28 avril. 2005, BP Fra (...)
  • 24 TC Charleroi, 15 mai 2006, Oulmers.

31Il n’en demeure pas moins que la pratique des juridictions commerciales atteste de ce que des voies efficaces de « private enforcement » sont envisageables. Ainsi, dans l’ordre des mesures provisoires, peut-on mentionner certaines ordonnances de référés23. Ainsi, et quant au fond de l’affaire, peut-on évoquer certains jugements très intéressants24.

32En définitive, même si l’office du juge commercial dans le contexte du contentieux de l’article 82 CE est marqué par une complexité juridique et économique indéniable, ce juge semble prêt à relever le défi, notamment lorsque l’on rappelle le rôle des parties, de la Commission européenne, des ANC et de la CJCE qui sont aussi en première ligne – même si c’est à des degrés divers – dans ce type de litige. Au surplus, comment ne pas relever que tout contentieux est complexe et il suffit, ici, de rappeler le rôle des juridictions commerciales dans la sphère des procédures collectives ! Pour l’instant les résultats se laissent difficilement appréciés mais d’aucuns tableront sur une croissance probable de ce contentieux, notamment indemnitaire, si le Livre vert du 19 décembre est suivi d’effet.

33Reste à poser la question de la conciliation de cette voie avec le développement parallèle de la politique de clémence dont les incidences directes et indirectes sur le « private enforcement » appelleraient examen...

Notes

1 CJCE, 14 février 1978, United Brands, 27/76, Rec. 207 ; CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, 85/76, Rec. 461.

2 Par ex. Déc. 00/74, Virgin, 14 juillet 1999, JOCE L 30, 14 février 2000.

3 Cass, com., 14 février 1995, Bull. civ. IV no 48 ; Cass. com. 28 novembre 1995, Bull. civ. IV, no 273.

4 CE, 3 novembre 1997 ; CE, 14 janvier 1998, no 169908, inédit au Lebon.

5 CJCE, 14 février 1978, op. cit. ; TPICE, 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge de transports, T-24/93 à T-26/93, Rec. II-1207.

6 CJCE, 13 février 1979, op. cit.

7 CJCE, 16 décembre 1975, Suiker Unie, 40 à 48/73, Rec. 1663.

8 CJCE, 20 mars 1985, Italie c. Commission, 41/83, Rec. 873 ; CJCE, 3 octobre 1985, CBEM, 31 1/84, Rec. 3261.

9 CJCE, 16 mars 1974, ICI, 6 et 7/73, Rec. 223.

10 CJCE, 3 juillet 1991, AKZO, C-62/86, Rec. I-3359.

11 CJCE, 25 octobre 1977, Metro, 26/76, Rec. 1875.

12 Cf. not. CJCE, 3 juillet 1991, op. cit.

13 CJCE, 9 novembre 1983, Michelin, 322/81, Rec. 3461.

14 Déc. 92/163, Tetra Pak II, 24 juillet 1991, JOCE L 72, 18 mars 1992.

15 CJCE, 21 février 1973, op. cit.

16 CJCE, 13 février 1979, op. cit.

17 TPICE, 6 octobre 1994, op. cit.

18 En ce sens, CJCE, 16 décembre 1975, op. cit.

19 En ce sens, CJCE, 13 février 1979, op. cit.

20 CJCE, 20 sept. 2001, Courage, C-453/99, Rec. I-6297.

21 COM (2005) 672 final, 19 déc. 2005.

22 CJCE, 1er juin 1999, Eco Swiss, C-126/97, Rec. I-3055.

23 Ord. Réf. Pdt TC Paris, 30 mai 2000, Wapup.com et Ord. Réf. Pdt TC Nanterre. 28 avril. 2005, BP France.

24 TC Charleroi, 15 mai 2006, Oulmers.

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