Versione classicaVersione mobile
OpenEdition Books

Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie I. L'entreprise face aux articles 81 et 82 du traité CE. Analyse économique et juridique

L’article 81 § 3 CE et le nouveau régime d’exception légale à l’interdiction des ententes

Michel De Wolf

Testo integrale

Introduction

1La procédure de mise en œuvre de la politique européenne de concurrence a connu un important changement le 1er mai 2004, suite au remplacement du règlement (CEE) no 17 du Conseil du 6 février 1962 par le règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002.

2L’ancien système était notamment caractérisé par une obligation, sauf exception, de notification préalable des projets d’accord en vue d’obtenir une exemption sur pied de l'article 81, § 3, ainsi que par une gestion centralisée au niveau de la Commission.

3Le nouveau régime est plutôt bâti sur une philosophie d’exception légale (par laquelle les entreprises sont amenées à prendre directement leurs responsabilités quant à la licéité de leurs accords au vu des règles et lignes directrices publiées), ainsi que sur une gestion plus décentralisée (impliquant bien davantage les autorités de concurrence des États membres et les juridictions nationales) et un contrôle a posteriori plus actif.

4Le règlement no 1/2003 pose les bases du régime de l’exception légale en son article 1er, paragraphe 2 : « Les accords, décisions et pratiques concertées visés à l’article 81, paragraphe 1, du traité qui remplissent les conditions de l’article 81, paragraphe 3, du traité ne sont pas interdits, sans qu’une décision préalable soit nécessaire à cet effet. » L’article 2 précise : « [Il] incombe à l’entreprise ou à l'association d’entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l’article 81, paragraphe 3, du traité d’apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont réunies. » La charge de la preuve de l’exception légale incombe donc aux entreprises impliquées dans un accord. A elles d’avancer non de simples spéculations, mais des chiffres, des projections justifiées.

5Le règlement n’exclut toutefois pas que « lorsque l’intérêt communautaire [...] le requiert, la Commission, agissant d’office, [puisse] constater par voie de décision que l’article 81 du traité est inapplicable à un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée [...] parce que les conditions de l’article 81, paragraphe 3, du traité sont remplies » (art. 10).

6Le cas échéant, la Commission n’exclut pas de délivrer une lettre d’orientation lorsque des questions nouvelles quant à la politique de concurrence lui sont posées (voyez sa communication à ce sujet publiée au JO, série C, du 27 avril 2004).

7Le régime de l’exception légale est au fond une extension du raisonnement à la base des exemptions par catégorie, mais modalisé par une nécessité de développer une analyse économique moins canalisée.

8Nous ne nous étendrons pas sur la compatibilité avec le système du traité, du régime de l’exception légale, mis en place essentiellement pour des considérations pragmatiques (manque de moyens de la Commission pour gérer la totalité des notifications), éventuellement teintées de revendications de subsidiarité. Des doutes peuvent néanmoins être émis au regard de la formulation de l’article 81, paragraphe 3, qui, avec les mots « les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables », pourrait sembler appeler l’intervention d'une autorité administrative.

Section I – Champ d’application de l’exception légale

9Pour qu'il puisse être question d’une exception à l’interdiction d’une entente, il faut d’abord que celle-ci réponde a priori aux conditions d’application de l’interdiction, c’est-à-dire de l’article 81, paragraphe 1er, du traité CE. Pour rappel, celui-ci suppose qu’on se trouve en présence :

    • 1 CJCE, aff. C-41/90, Höfner et Elser, 23 avril 1991.
    • 2 CJCE, aff. 1 18/85, Commission c. Italie, 16 juin 1987.

    d'entreprises : la notion est plus large que celle de commerçants. Elle englobe les professions libérales, les entreprises publiques (ou les entreprises privées auxquelles les pouvoirs publics accordent des droits spéciaux ou exclusifs : cf. art. 86, § 1er, CE), les associations... Selon une jurisprudence constante, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement1, l'activité économique étant définie comme toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné2 ;

  • d'accords ou de pratiques concertées entre entreprises : il peut s’agir d’ententes verticales (entre opérateurs non concurrents situés à des stades différents) ou horizontales (entre opérateurs concurrents situés au même stade du circuit économique), d’accords formels ou informels (pratiques concertées, c’est-à-dire formes de coopération pratique qui vont au-delà de l’adaptation normale du comportement d’une entreprise à la politique de ses concurrents) ;

    • 3 CJCE, aff. C-306/96, Javico, 28 avril 1998.

    d’une affectation du commerce entre États membres, c’est-à-dire, selon la Cour de justice, d'une « influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échange entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique ». Une entente qui accroîtrait le commerce entre deux États membres pourra donc être interdite, si elle altère le courant des échanges dans le marché commun. De même, un accord purement national peut conduire à un effet de cloisonnement du marché, contraire à l’objectif d’interpénétration économique du traité. Une influence insignifiante sur le commerce intracommunautaire n’est cependant pas suffisante3, mais il n’est pas requis que l’entente ait effectivement affecté le commerce interétatique : il suffit qu’il soit de nature à avoir un tel effet ;

  • d’une restriction de la concurrence. Celle-ci peut porter sur les prix, les quantités, les investissements, la répartition des marchés, etc. Elle peut prendre la forme de clauses de prix imposés, d'interdictions d’exportation, de pratiques discriminatoires... ;

  • une localisation dans le marché commun. L’article 81 s’applique aux ententes conclues par des entreprises extra-communautaires, dans la mesure où le marché commun en est affecté. En sens inverse, il n'interdit pas aux entreprises communautaires de passer des accords dont les effets seraient strictement limités au marché des pays tiers.

10Par ailleurs, l’entente qui bénéficie d'une exemption par catégorie en vigueur, ne doit pas, pour échapper à l’interdiction de l’article 81, paragraphe 1er, démontrer qu’elle satisfait aux critères de l’exception légale. Les exemptions par catégorie en vigueur restent parfaitement valides – il suffit que les entreprises concernées démontrent que leur accord satisfait aux conditions de l’exemption par catégorie pertinente. Seule la Commission ou l’autorité nationale de concurrence, selon le cas, et non le juge, pourrait retirer le bénéfice d’une exemption par catégorie dans un cas particulier dans lequel les conditions de fond de l’article 81, paragraphe 3, ne seraient en réalité pas réunies (art. 29 du règlement no 1/2003).

Section II – Les critères d’application de l’exception légale

11La Commission a publié au Journal officiel, série C, du 27 avril 2004 des « lignes directrices concernant l’application de l'article 81, paragraphe 3, du traité », c’est-à-dire des lignes directrices pour l’application de l’exception légale.

12Ces lignes directrices n’ont pas de caractère contraignant, mais reflètent la meilleure compréhension par la gardienne du traité de sa compréhension de celui-ci, à la lumière notamment de la jurisprudence de la Cour de justice. On n’imagine guère que les entreprises ou les juges négligent de prendre en considération ces lignes directrices, quitte pour les premières à les contester devant les seconds, et pour ces derniers de saisir d’une question préjudicielle la Cour de justice.

13L'analyse à effectuer au cas par cas consiste essentiellement à mettre en balance les effets anticoncurrentiels et les effets proconcurrentiels d’un accord (lignes directrices, no 11), ces derniers consistant, selon la Commission, à accroître le bien-être du consommateur et à assurer une répartition efficace des ressources (no 33). Cette conception de la finalité de l’article 81, paragraphe 3, n’est cependant pas la seule possible : on aurait pu concevoir que l’exception à l’interdiction doive également être appréciée, comme aux premiers temps du droit anti-trust américain, à l’aune de la sauvegarde des petites entreprises à l’encontre de la puissance des grosses.

14Conformément au traité, quatre conditions, suffisantes, exhaustives mais cumulatives, sont requises pour bénéficier de l’exception légale. Tout type d’accord remplissant les quatre conditions peut en bénéficier, mais il est peu probable que certaines modalités, généralement qualifiées de restrictions caractérisées, comme un accord horizontal de fixation de prix ou un accord de protection territoriale absolue, remplissent les conditions (lignes directrices, no 46).

a) Premier critère : existence de gains d’efficacité

15Selon l’article 81, paragraphe 3, du traité, l’entente doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrès technique ou économique. Les lignes directrices apportent les précisions suivantes (no 48 à 72) :

  • la disposition, malgré son texte, vise également les services ;

  • les gains d’efficacité qui sont la conséquence inhérente de l’entente (comme la diminution des frais de marketing des entreprises impliquées) ne sont pas pris en compte ;

  • le lien de causalité entre l’accord et les gains d’efficacité doit être direct et non indirect. Ainsi, la production de nouveaux produits peut être considérée comme un effet direct d’un accord de licence, tandis que l’augmentation de la recherche-développement résultant de la disponibilité de bénéfices supplémentaires découlant d’un accord est trop indirecte ;

  • « en général, les gains d’efficacité sont le fruit d’une intégration d’activités économiques par laquelle des entreprises conjugent leurs actifs afin de réaliser ce qu’elles ne pourraient réaliser aussi efficacement chacune de son côté ou par laquelle elles confient à une autre entreprise des tâches pour lesquelles celle-ci est plus performante. » ;

  • les gains d’efficacité peuvent porter sur les coûts, grâce à la mise au point en commun de nouvelles techniques de fabrication ou de technologies complémentaires, à des économies d’échelle ou de gamme (comme l’organisation d’un système de distribution commun entre un producteur de pizzas surgelées et un producteur de légumes surgelés), à des organisations en flux tendu, etc ;

  • les gains d’efficacité peuvent aussi être qualitatifs, à la suite d’accords de recherche-développement, de licence... qui contribuent à accélérer la mise sur le marché communautaire de nouveaux produits. Ainsi des accords d’inter-connexion dans les télécommunications, ou de paiement interbancaire. Des accords de distribution peuvent assurer un service de meilleure qualité.

b) Deuxième critère : existence d'un profit pour les utilisateurs

16Selon l’article 81, paragraphe 3, du traité, l’entente doit réserver une part équitable du profit généré aux utilisateurs. Les lignes directrices apportent les précisions suivantes (no 83 à 104) :

  • les utilisateurs sont tous les agents économiques en aval des entreprises en accord, qu’il s’agisse de consommateurs finals ou non ;

  • en réalité, la balance dans le chef des utilisateurs entre les effets anticoncurrentiels et les effets proconcurrentiels doit être au moins neutre. Ainsi une hausse de prix peut être compensée par une hausse de la qualité. La balance est à apprécier de manière globale (donc pas pour chaque utilisateur individuel), et le cas échéant au terme d’un certain décalage temporel (auquel cas il faudra procéder à un calcul d’actualisation) ;

  • vu la logique de marché qui tend à fixer le prix de marché au point où le coût marginal égale la recette marginale, la probabilité d’une répercussion sur l'utilisateur d'une économie de coûts variables engendrée par un accord est plus grande que celle d’une économie de coûts fixes ;

  • le gain pour l'utilisateur peut aussi être qualitatif : nouveaux ou meilleurs produits ou services. Mais le chiffrage de ce type d’avantage est plus difficile...

c) Troisième critère : caractère indispensable des restrictions

17Selon l’article 81, paragraphe 3, du traité, l’entente ne peut imposer aux entreprises concernées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre les objectifs. Les lignes directrices apportent les précisions suivantes (no 73 à 82) :

  • d’une part, il faut que l’accord soit raisonnablement nécessaire pour réaliser les gains d’efficacité. En d’autres termes, et selon les conditions de marché effectives, il n'existe pas vraiment d’alternative réaliste (pas purement hypothétique) à l’accord pour atteindre l’objectif d’efficacité. Le test central est de savoir si les gains auraient pu être obtenus si les entreprises impliquées étaient restées indépendantes ;

  • d’autre part, il faut que chaque restriction de concurrence découlant de l’accord soit elle-même raisonnablement nécessaire. Le test central est ici de savoir si la suppression de la restriction rendrait la réalisation des gains d’efficacité beaucoup plus improbable. Selon les circonstances (notamment quant à la durée de l’accord), une obligation d’achat exclusif peut être ou non nécessaire pour rentabiliser l’investissement de production réalisé par un fournisseur.

d) Quatrième critère : pas d’élimination de la concurrence

18Selon l’article 81, paragraphe 3, du traité, l’entente ne peut pas donner aux entreprises concernées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Les lignes directrices apportent les précisions suivantes (no 105 à 116) :

  • à long terme, la concurrence est un facteur indispensable de progrès. On ne peut donc accepter qu’elle soit totalement, et quasi définitivement, éliminée, même s’il y a des gains à court terme ;

  • le test est de prendre en considération la part de marché globale des entreprises concluant l’accord, voire l'impact sur de nouveaux acteurs potentiels ;

  • la question doit être examinée à chaque niveau pertinent en économie de marché : l’accord élimine-t-il toute concurrence sur les prix, dans le domaine de l’innovation, etc. ?

  • l’impact peut être apprécié à travers les effets concrets de l’accord, notamment lorsque l’on constate ex post des hausses de prix... Le degré de substituabilité des produits concernés est un facteur important à prendre en compte : plus les produits visés par l’accord sont substituables, plus grande est la probabilité d’une élimination de la concurrence.

Conclusion

19Le système de l’exception légale responsabilise les entreprises qui entendent conclure un accord : elles ne peuvent plus tester la compatibilité de leur projet en le notifiant à la Commission.

20Il responsabilise aussi le juge qui devra apprécier les assertions économiques du justiciable, en investiguant des notions comme l’élasticité au prix, l’évaluation des gains d’efficacité, l’actualisation des valeurs, la substituabilité des produits, la proportionnalité des restrictions...

21Certes, le juge national dispose d’une possibilité de faire appel à l’équipe de seconde ligne, à savoir la Cour de justice de Luxembourg. Mais en première ligne, l’alliance de juges de carrière et de juges consulaires (au sein des mêmes juridictions ou, à tout le moins, à travers des degrés juridictionnels successifs) constitue sans nul doute un atout pour fixer la portée juridique de tels concepts économiques.

Note

1 CJCE, aff. C-41/90, Höfner et Elser, 23 avril 1991.

2 CJCE, aff. 1 18/85, Commission c. Italie, 16 juin 1987.

3 CJCE, aff. C-306/96, Javico, 28 avril 1998.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2007

Condizioni di utilizzo http://www.openedition.org/6540