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Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie I. L'entreprise face aux articles 81 et 82 du traité CE. Analyse économique et juridique

L’article 81 § 2 CE devant le juge de commerce

Cyril Nourissat

Texte intégral

Introduction

  • 1 JOUE L 1, 4 janvier 2003, p. 1.

1On sait que l’article 81 CE pose le principe d’interdiction des ententes. On sait par ailleurs que cette interdiction peut être prononcée par l’autorité communautaire de concurrence – la Commission européenne –, mais aussi et avant tout depuis l’entrée en application du règlement (CE) no 1/20031, par l’autorité nationale de concurrence – en France, le Conseil de la concurrence. Cependant, cet article 81 CE envisage une autre sanction. Selon l’article 81 § 2, « les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit ». Evoquer l’annulation des accords et décisions prohibés et relever que c’est au juge du commerce qu’il va éventuellement échoir de prononcer cette nullité suppose, préalablement, de procéder à quelques rappels brefs mais essentiels tenant aux notions fondamentales qu’il va être appelé à manier, ne serait-ce que parce qu’à l’instar de n’importe quelle juridiction il lui revient de se livrer à une opération de qualification des faits qui lui sont soumis par les parties au procès.

2D'une part, il est nécessaire de revenir sur la notion d’accords et de décisions, sachant que le traité CE n'en propose pas ab initio de définition.

  • 2 CJCE, 30 janvier 1985, BNIC c. Clair, 123/83, Rec. 391.
  • 3 Pour un exemple à propos d'un constructeur automobile à l’égard de ses concessionnaires, TPICE, 6 j (...)
  • 4 Déc. 69/240, Entente internationale de la quinine, 16 juillet 1969, JOCE L 192, 5 août 1969.

3L’accord reçoit une définition très large de la part des organes en charge du droit communautaire de la concurrence. En ce sens, la CJCE et le TPI ont pu considérer que pour qu'il y ait accord au sens de l’article81 § 1 du traité CE, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée. Cette expression commune de la volonté a pu être caractérisée dans des situations très différentes les unes des autres. Naturellement, le contrat est le cadre évident de cette expression commune de volonté2. Mais, l’accord peut procéder de l’existence d’une entreprise commune, de l’adhésion à des directives de l'une des parties3, d’engagement non formalisé et, même, d’engagements d'honneur ou gentlemen’s agreements4.

  • 5 Déc. 03/600, 2 avril 2003, JOUE L 209, 19 août 2003.

4La décision – acte unilatéral – émanant d’une ou plusieurs associations d’entreprises mérite ensuite examen. Dans ce cadre, par exemple, plusieurs décisions ont été prononcées à l’encontre d’ordres professionnels, organisations ayant le plus souvent un statut de droit public et agissant sur délégation des pouvoirs publics afin de régir la profession. C’est aussi sous cette qualification que la Commission a envisagé le cas des fédérations françaises du secteur de la viande bovine et reconnu l’existence d’une entente visant la fixation d’un prix minimum pour certaines catégories de viande bovine et la suspension ou, à tout le moins, la limitation, des importations de tout type de viande bovine en France5. On doit ainsi comprendre que des syndicats professionnels peuvent être à l’origine de telles décisions.

5D’autre part, il convient de préciser la notion d’entreprise dès lors que l’on retient que seuls sont prohibés les accords et décisions d’entreprises.

  • 6 Cf. par ex. TPICE, 14 mai 1998, Domsjö AB, T-352/94, Rec. II 1996.
  • 7 CJCE, 18 juin 1998, Commission c. Italie, C-35/96, Rec. I-3886.
  • 8 CJCE, 23 avril 1991, Höfner, C-41/90, Rec. I-1979.

6L’expression d’entreprise est utilisée par le traité CE sans pour autant, là encore, être définie. Et les organes en charge du droit de la concurrence (Commission, TPI et CJCE) n’ont pas non plus adopté de réelle définition commune. Ils ont davantage cherché à dégager certains critères, selon eux, caractéristiques de l’entreprise. Une synthèse peut cependant être proposée afin de mieux cerner ce qu’il faut comprendre par entreprise. Le TPI a ainsi proposé de voir dans les entreprises « des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels et immatériels, poursuivant de façon durable un but économique déterminé6.» La CJCE a, elle, adopté une définition un peu plus extensive en ne s’attachant pas forcément à la présence d’éléments matériels et immatériels7. Il ressort de la confrontation de ces différentes propositions qu’un élément déterminant et commun semble se profiler la poursuite d’une activité économique : « La notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement8. »

7Évoquer la nullité de plein droit des accords et décisions d’entreprises interdits au titre de l’article 81 CE devant le juge du commerce peut s’envisager par le biais de trois questions auxquelles il convient de répondre : comment le juge du commerce peut-il être amené à connaître d’une telle nullité ? Quel est alors son office ? Quid de la nullité de plein droit ?

8Ce sont ces trois questions que Ton abordera successivement en insistant volontairement sur certains aspects pratiques.

Section I – Comment le juge de commerce peut-il être amené a connaître d’une demande en nullité d’un accord ou d’une décision prohibé par l’article 81 CE ?

9Le juge du commerce peut être saisi selon différentes perspectives : une procédure de référé, une demande au fond qui peut être formulée à titre principal, à titre subsidiaire ou à titre reconventionnel. Et d’emblée, il faut relever que cette demande peut s’accompagner d’une demande en allocation de dommages et intérêts, c’est-à-dire une demande indemnitaire.

10Quelques exemples peuvent en être donnés.

11C’est, tout d’abord, l’hypothèse d’une demande formée par un contractant : résiliation d’un contrat en soutenant la nullité d’une clause d’agrément ou d’une clause d’objectifs.

12C’est, ensuite, l’hypothèse d’une demande formée par un concurrent : action en concurrence déloyale qui amène en demande reconventionnelle l’argument de la nullité du contrat

13Les voies procédurales susceptibles d’amener, devant le juge du commerce, la question de la nullité de l’accord ou de la décision au regard de l’article 81 CE sont donc variées.

Section II – Quel est l’office du juge de commerce en présence d’une demande en nullité d’un accord ou d’une décision prohibé par l’article 81 CE ?

14Avant même de répondre à cette question, il convient de revenir au préalable sur les relations entretenues par le droit national et le droit communautaire de la concurrence.

15Deux principes méritent alors mention :

    • 9 CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, 6/64, Rec. 1141.
    • 10 CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. 629.

    d’une part, le principe de primauté du droit communautaire qui est bien connu9. Rappelons simplement qu’il se traduit par le fait que le droit communautaire est « supérieur » au droit national et que, par exemple, cela signifie que « le juge national chargé d’appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes, en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel10. » ;

    • 11 CJCE, 13 fév. 1969, Walt Wilhelm, 14/68, Rec. 1.

    d’autre part, le principe de la « double barrière » qui est moins connu11. Objet de discussions théoriques et pratiques qui sont développées dans les principaux traités et manuels de droit communautaire de la concurrence, il suffit ici d’en retirer la double signification essentielle.

16En vertu du principe de la « double barrière », l’application du droit national n’est possible que dans la mesure où elle ne contrevient pas à la pleine efficacité du droit communautaire.

17Mais aussi, l’application cumulative du droit national et du droit communautaire est envisageable et appelle simplement une prise en compte de ce cumul au stade de la sanction.

18Principe forgé par la jurisprudence il y a plus de trente ans, il en connaît une traduction actuelle et « textuelle » à l’article 3 du règlement (CE) no 1/2003, intitulé « rapport entre les articles 81 et 82 du traité et les droits nationaux de la concurrence ». Selon ce dernier article :

  1. Lorsque [...] les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à des accords [...] au sens de l’article 81 § 1 du traité susceptibles d’affecter le commerce entre États membres au sens de cette disposition, elles appliquent également l’article 81 du traité à ces accords [...J.

  2. L’application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l’interdiction d’accords [...] qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 § 1 du traité ou qui satisfont aux conditions énoncées à l’article 81 § 3 du traité ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet l’application de l’article 81 § 3 du traité [...].

19L’autorité française de la concurrence l’a rappelé récemment dans une formule très nette :

  • 12 Cons. conc., 22 juin 2005, déc. 05-D-32.

« La primauté du droit communautaire sur le droit national, rappelée par la Cour européenne de justice dans l’arrêt C-344/98 du 14 décembre 2000, Masterfoods, et indiquée à l’article 3 du règlement 1/2003, s’applique à la répression des pratiques anticoncurrentielles pour laquelle les autorités communautaires et les autorités nationales de concurrence ont une compétence parallèle12. »

20Les conditions d’applicabilité du droit communautaire de la concurrence rappelée, il est alors possible de poser la question suivante : quelle peut ou quelle doit être l’attitude du juge du commerce en présence d’un accord anticoncurrentiel susceptible d’appeler l’application de l’article 81 § 2 CE ?

21La réponse tient en la prise en compte de deux données que l’on appellera l’office communautaire « général » du juge du commerce et l’office communautaire « particulier » du juge du commerce.

§ 1. Office communautaire « général » du juge de commerce

22C’est ici devoir revenir sur le principe cardinal de l’autonomie procédurale des États membres. Selon ce principe, en l’absence de règles communautaires, les États membres demeurent compétents pour décider des procédures permettant la mise en œuvre du droit communautaire en droit interne. Mais cette autonomie procédurale ne doit pas priver le droit communautaire de sa pleine efficacité. On retient alors que le droit communautaire « encadre » l’autonomie procédurale des États membres ce qui se traduit par la solution suivante en l’espèce : le juge du commerce est tenu par ses règles de procédure nationales (par ex. en France, le Code de commerce et le Nouveau Code de procédure civile) mais dans la limite de ce que ces règles n’empêchent pas le droit communautaire de produire ses effets.

  • 13 CJCE, 16 déc. 1976, Rewe, 33/76, Rec. 1989.

23Certains enseignements peuvent en être tirés de manière concrète. Ainsi, il incombe à l’ordre juridique interne de désigner les juridictions nationales à même d’assurer la sauvegarde des droits que le justiciable tire du droit communautaire13. Cela signifie par exemple que le juge du commerce ne pourra soulever d’office la mise en œuvre du droit communautaire qu’après avoir mis les parties en mesure de s’exprimer dans le respect de l’article 16 NCPC.

24C’est ce qu’a pu rappeler récemment la chambre commerciale de la Cour de cassation française :

  • 14 Cass, com, 14 déc. 2004, no 02-17012.

« Le principe de l'autonomie procédurale commande à l'autorité nationale de concurrence, qui applique les articles 81 ou 82 du traité CE de mettre en œuvre les règles de procédure interne, sauf si ce principe conduit à rendre impossible ou excessivement difficile l'application du droit communautaire de la concurrence14. »

  • 15 CJCE, 14 décembre 1995, Peterbroeck, C-312/93, Rec. I-4599, et CJCE, 14 décembre 1995, Van Schijnde (...)

25Selon la CJCE, il appartient au juge national d’avoir à l’esprit trois principes essentiels au titre de sa mission. Il doit assurer le respect des principes d’effectivité, d’équivalence et d’égalité de traitement15.

  • 16 CJCE, 14 déc. 1995, Van Schijndel, op. cit.

26De manière concrète, il a ainsi été jugé que le juge du commerce doit respecter les principes procéduraux fondamentaux tels que garantis par le Conv. eur. DH ou au titre des principes généraux du droit communautaire : motivation de la décision, respect du principe du contradictoire... Mais il a aussi le devoir de relever d’office l’application de l’article 81 § 2 en tant que moyen d’ordre public16. Ainsi, si le juge du commerce considère, en l’absence de conclusion des parties sur ce point, que l’accord est nul par application de l’article 81 CE, il doit obligatoirement appeler les parties à s’exprimer sur ce point, au besoin par une réouverture des débats.

§ 2. Office communautaire « particulier » du juge de commerce

27Dans le cadre du droit communautaire des pratiques anticoncurrentielles, l’office du juge connaît des précisions textuelles que chacun doit avoir à l’esprit. Ces précisions sont d’origine communautaire ou d’origine nationale, en raison précisément du principe d’autonomie procédurale.

  • 17 JOUE C 101, 27 avril 2004.

28Au titre des sources communautaires, sont essentiels le règlement (CE) no 1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE ainsi que la communication sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE17.

  • 18 JORF 5 nov. 2004. p. 18689.
  • 19 JORF 31 déc. 2005, p. 20831.

29Au titre des sources nationales, et pour ne prendre que l’exemple français, sont essentiels l’ordonnance no 2004-237 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit communautaire de la concurrence18 et le décret no 2005-1756 du décembre 2005 fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de concurrence19.

30De la combinaison de ces textes et des exigences qui sont exprimées, il ressort que le juge du commerce doit s’attacher à :

  • prononcer des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives ;

  • en cas de saisine préjudicielle de la CJCE, examiner la nécessité d’ordonner des mesures provisoires afin de sauvegarder les intérêts des parties ;

  • demander l’avis de la Commission européenne ou de l’autorité nationale de concurrence si cela s’avère nécessaire pour apprécier la pratique anticoncurrentielle ;

  • transmettre à la Commission les jugements prononcés en application des articles 81 ou 82 CE ;

  • permettre à la Commission ou à l’autorité nationale d’intervenir que ce soit au travers observations écrites ou orales et lui transmettre tout document nécessaire à l’appréciation de l’affaire.

31Parce que le droit communautaire prime le droit national et parce que le droit des pratiques anticoncurrentielles est d’ordre public, une particulière vigilance est donc requise du juge du commerce. Il est devenu un « acteur » majeur de la bonne application du droit communautaire de la concurrence qui l’amène indiscutablement à repenser son office traditionnel.

Section III – Quid de la nullité d’un accord ou d’une décision prohibé par l’article 81 CE

32On l’a dit en introduction, l’article 81 § 2 CE dispose que « les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit ». C’est ici devoir souligner que l’annulation est fondamentalement une prérogative traditionnelle du juge du commerce, puisqu’elle existe depuis 1958. Mais il est vrai qu’elle a peu été mise en œuvre jusque-là... Le règlement (CE) no 1/2003, par la logique d’application décentralisée du droit de la concurrence qui est la sienne, en relance l’application et ouvre des perspectives nouvelles et nombreuses.

33Au préalable, il convient de revenir sur cette sanction civile qu’est la nullité et qui vient donc « doubler » la sanction concurrentielle qu’est l’interdiction.

34Sans reprendre, là encore, en détail les données fondamentales exposées dans les principaux traités et manuels de droit civil, il est constant que l’on assigne trois fonctions essentielles à la nullité.

35En premier lieu, elle va rétablir la « légalité » perturbée par la violation de l’ordre public concurrentiel que ce soit pour le passé ou l’avenir.

36En deuxième lieu, elle va établir une « punition » (par ex. en maintenant un contrat sans la [les] clause[s] anéantie[s] ce qui peut avoir des conséquences majeures).

37En troisième et dernier lieu, elle va défendre les intérêts des victimes des pratiques au travers de l’allocation de dommages et intérêts puisque la nullité est la principale voie qui leur est offerte à cet effet.

38Le laconisme du texte communautaire est alors une invitation à l’examen du droit national. Mais, là encore le renvoi au droit national ne se passe pas d’un certain « encadrement » de nature à constituer, en tout cas selon certains auteurs, un véritable droit communautaire de la nullité de l’accord anticoncurrentiel.

39L’examen du régime et des effets de la nullité de l'accord anticoncurrentiel le confirme.

§ 1. Le régime de la nullité d’un accord ou d’une décision prohibé par l’article 81 CE

40L'article 82 CE apporte une seule précision : parce que la nullité est de « plein droit », elle doit être prononcée dès lors que ses conditions d’existence sont réunies. Il n'y a donc pas de pouvoir souverain d’appréciation du juge du commerce, mais un véritable pouvoir lié. Un exemple bien établi le démontre. Si une clause de prix imposé est stipulée dans le contrat de distribution, le juge ne peut qu’en prononcer la nullité.

41La Communication sur la coopération de 2004 précédemment évoquée apporte d’autres précisions :

« Selon les fonctions qui leur sont dévolues par le droit national, les juridictions nationales peuvent être appelées à appliquer les articles 81 et 82 CE dans des procédures administratives, civiles ou pénales. C'est ainsi que lorsqu'une personne physique ou morale saisit une juridiction nationale pour sauvegarder ses droits individuels, ces juridictions jouent un rôle bien précis dans l'application des articles 81 et 82 CE qui diffère de leur application dans l'intérêt public par la Commission ou les autorités de concurrence nationales. De fait, les juridictions nationales peuvent donner effet aux articles 81 ou 82 CE en déclarant la nullité de contrats ou en accordant des dommages et intérêts. »

42La jurisprudence de la CJCE est aussi une source de précisions importantes. Trois méritent d’être mentionnées.

  • 20 CJCE, 25 nov. 1971, Béguelin. 22/71. Rec. 949.
  • 21 Ibidem.
  • 22 CJCE, 20 sept. 2001, Courage Ltd, C-453/99, Rec. I-6297.

43Ainsi est affirmé le caractère absolu de la nullité prévue par l'article 81 § 220. Ainsi est décidé que le délai de prescription est déterminé par le droit national21. Enfin, l’on sait que toute personne justifiant d’une qualité pour agir et d’un intérêt pour agir peut demander la nullité envisagée. Les propos de la Cour sont clairs : « Tout particulier est en droit de se prévaloir en justice de la violation de l’article 81 § 1, même lorsqu’il est partie à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence22. »

§ 2. Les effets de la nullité d’un accord ou d’une décision prohibé par l’article 81 CE

44Si le régime de la nullité découle avant tout du droit national, les effets attachés à la nullité prévue par l’article 81 § 2 CE ont été amplement dégagés par la CJCE.

  • 23 CJCE, 6 février 1973, Brasseries de Haecht //, 48/72, Rec. 77.
  • 24 CJCE, 31 juillet 1966, Grundig, 56 et 58/64, Rec. 429.

45De manière traditionnelle, la CJCE a pu ainsi rappeler que l’accord anticoncurrentiel est anéanti rétroactivement et erga omnes, c’est-à-dire tant à l’égard des parties qu’à l’égard des tiers23. Cependant, une précision s’impose. Toutes les stipulations de l’accord, dès lors qu’elles ont un objet ou un effet anticoncurrentiel – mais seulement elles – encourent la nullité : « La nullité de plein droit [...] s’applique aux seuls éléments de l’accord frappé par l’interdiction24

  • 25 CJCE, 18 déc. 1986, VAG, C-10/86, Rec. I-4071.

46En d’autres termes, la décision d’étendre la nullité à l’ensemble du contrat relève de la compétence du seul droit national25. Ainsi, en droit français et selon une construction bien établie en droit des obligations, il appartiendra au juge du commerce de déterminer si la clause nulle au titre de l’art. 81 § 2 CE a été « impulsive et déterminante » de l’engagement d’une partie au contrat. Si tel est le cas, alors c’est l’ensemble du contrat qui est frappé de nullité.

  • 26 TPICE, 18 sept. 1992, Automec Srl, T-24/90, Rec. II-2250.

47De même, les autres conséquences civiles que le juge du commerce pourrait tirer de la violation par l’accord ou la décision de l’article 81 CE sont de la compétence du seul droit national. La CJCE est à nouveau explicite : « C’est au droit national qu’il incombe de définir les autres conséquences attachées à une violation de l'article 81 du traité, telles que l’obligation de réparer le préjudice causé à un tiers ou une éventuelle obligation de contracter26. »

48Dès lors et en synthèse il est possible de dire que le droit communautaire énonce que la nullité de l’article 81 § 2 est une nullité de plein droit et une nullité absolue. En revanche, le caractère intégral ou partiel de la nullité est gouverné par le droit national et, dans une perspective française, apprécié souverainement par le juge du commerce à la vue des éléments du dossier communiqués par les parties.

Notes

1 JOUE L 1, 4 janvier 2003, p. 1.

2 CJCE, 30 janvier 1985, BNIC c. Clair, 123/83, Rec. 391.

3 Pour un exemple à propos d'un constructeur automobile à l’égard de ses concessionnaires, TPICE, 6 juillet 2000, Volkswagen AG, T-62/98, Rec. II-2713.

4 Déc. 69/240, Entente internationale de la quinine, 16 juillet 1969, JOCE L 192, 5 août 1969.

5 Déc. 03/600, 2 avril 2003, JOUE L 209, 19 août 2003.

6 Cf. par ex. TPICE, 14 mai 1998, Domsjö AB, T-352/94, Rec. II 1996.

7 CJCE, 18 juin 1998, Commission c. Italie, C-35/96, Rec. I-3886.

8 CJCE, 23 avril 1991, Höfner, C-41/90, Rec. I-1979.

9 CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, 6/64, Rec. 1141.

10 CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. 629.

11 CJCE, 13 fév. 1969, Walt Wilhelm, 14/68, Rec. 1.

12 Cons. conc., 22 juin 2005, déc. 05-D-32.

13 CJCE, 16 déc. 1976, Rewe, 33/76, Rec. 1989.

14 Cass, com, 14 déc. 2004, no 02-17012.

15 CJCE, 14 décembre 1995, Peterbroeck, C-312/93, Rec. I-4599, et CJCE, 14 décembre 1995, Van Schijndel, C-430/93 et C-431/93, Rec. I-4705.

16 CJCE, 14 déc. 1995, Van Schijndel, op. cit.

17 JOUE C 101, 27 avril 2004.

18 JORF 5 nov. 2004. p. 18689.

19 JORF 31 déc. 2005, p. 20831.

20 CJCE, 25 nov. 1971, Béguelin. 22/71. Rec. 949.

21 Ibidem.

22 CJCE, 20 sept. 2001, Courage Ltd, C-453/99, Rec. I-6297.

23 CJCE, 6 février 1973, Brasseries de Haecht //, 48/72, Rec. 77.

24 CJCE, 31 juillet 1966, Grundig, 56 et 58/64, Rec. 429.

25 CJCE, 18 déc. 1986, VAG, C-10/86, Rec. I-4071.

26 TPICE, 18 sept. 1992, Automec Srl, T-24/90, Rec. II-2250.

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