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Le juge de commerce face au droit communautaire de la concurrence

 | 
Anne Spiritus-Dassese
, 
Cyril Nourissat
, 
Robert Wtterwulghe

Partie I. L'entreprise face aux articles 81 et 82 du traité CE. Analyse économique et juridique

Aspects économiques du droit de la concurrence européenne (articles 81 et 82)

Robert Wtterwulghe

Texte intégral

Introduction

1L’objet de ce commentaire s’inscrit dans la perspective d’une formation au droit européen de la concurrence à destination des membres des juridictions belges et français, que ceux-ci soient professionnels ou consulaires. Cette levée vise à compléter les autres interventions en s’obligeant à n’aborder que les principaux aspects économiques qui nous paraissent nécessaires à une appréhension efficace du droit européen de la concurrence.

2L’approche est donc volontairement limitée et sélective. Celle-ci a un objectif d’initier à l’économie de la concurrence et à certains outils développés par la théorie économique et que la Commission européenne applique dans son rôle de régulateur de marché. La politique de concurrence européenne est replacée dans le contexte de la construction européenne. Cette politique constitue la condition fondamentale du bon fonctionnement du marché intérieur. La volonté de considérer le marché commun comme le moyen de l’intégration européenne se trouve affirmée tant dans le préambule qu’à l’article 2 du traité de Rome.

  • 1 G. Farjat, « Le droit économique et l’essentiel », Revue internationale de droit économique, 2002, (...)

3La structure du traité de Rome reflète donc fidèlement une approche instrumentaliste qui, au départ d’une intégration des marchés nationaux, débouche progressivement sur une intégration politique. Cette approche est parfois qualifiée de « méthode Monnet ». L’approche se veut donc pragmatique et essentiellement économique. Celle-ci résulte de l’expérience des échecs antérieurs d’intégration politique ainsi qu’elle se base sur la réussite du traité CECA. Il s’agit en effet de créer, au moyen d’une intégration économique, un espace européen de paix qui mettrait fin aux luttes fratricides du passé. Ce pari est jusqu’à ce jour une réussite. Cela semble confirmer « qu’il n'est pas impossible qu’en agissant sur les conditions d’existence des hommes, on réduise au moins les conflits les plus graves ?1 ». Devant l’échec des tentatives politiques d’intégration, la création d’un marché commun est donc apparue comme le moyen de déboucher progressivement sur une intégration politique.

  • 2 C. Leroy, « Réflexions sur l’autonomie et la suprématie du droit économique », Revue internationale (...)

4Cette façon de procéder a permis d’éviter l'écueil que constituaient les sensibilités nationales et les préoccupations liées à la souverainté nationale. A titre illustratif, un État comme la France a accueilli plutôt favorablement cette démarche car celui-ci ne considérait pas (à l'époque du moins) le domaine de l’économie comme un élément sensible de la souveraineté nationale. D. Leroy note à ce propos que la lecture de la constitution française de 1958 « nous montre que la conception de la souveraineté à l’époque de la rédaction du texte n’envisageait pas explicitement l'économie comme un attribut de la souveraineté ou comme pouvant limiter ou la remettre en cause2. »

5L’originalité de la démarche ne se limite cependant pas seulement à cette approche. Elle réside aussi dans le fait que le traité vise non seulement à créer un marché commun au niveau des marchandises, mais aussi au niveau des services, du travail et des capitaux. Du point de vue économique, cette approche aboutit à intégrer les économies nationales des pays membres au niveau microéconomique, les aspects macroéconomiques restant de la compétence des États membres à ce premier niveau d’intégration. Ce processus d’intégration a l’avantage de minimiser, au départ, les transferts de souveraineté des États membres, tout en jetant les bases d'une interpénétration économique devant conduire à une intégration du niveau macroéconomique des politiques monétaires et économiques. Celles-ci impliquent en effet des transferts de souveraineté. Ce processus d’intégration économique parti de la création d’un marché commun a donc conduit progressivement à une certaine intégration politique dont l’union économique et monétaire en constitue certainement une étape complémentaire.

Section I – Prérequis théoriques

§ 1. Des objectifs économiques dans le respect des valeurs sociétales

  • 3 C. Leroy, op. cit., p. 377 et s.

6L'article 2 du traité de Rome définit les objectifs de la Communauté européenne, à savoir le développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté, une expansion continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie et des relations plus étroites entre les peuples qu’elle réunit. Hormis ce dernier objectif, les autres définissent des valeurs essentiellement économiques. Ces objectifs doivent être réalisés au moyen d’une économie de marché. Il s’agit en fait d’établir un marché qui englobe le territoire des pays membres sans contrainte de frontières et sans discrimination. Le droit de la concurrence constitue dès lors un élément fondamental de l'intégration européenne puisqu’il est la condition essentielle à l’efficacité du marché. Il serait cependant inexact de conclure que ce choix témoigne d’un ultra-libéralisme ou encore qu’il ne crée qu’une Europe des marchands3. A la signature du traité, les économies des États fondateurs sont caractérisées par un système de type mixte où, selon des degrés divers, chaque État intervient dans son économie de marché. Ces interventions reposent sur diverses valeurs sociétales qui fondent l'État-providence et caractérisent le développement des sociétés démocratiques et sociales de l'Europe continentale au lendemain de la deuxième guerre mondiale. A l’opposé, les pays sous idéologie marxiste imposent à cette époque le modèle alternatif, celui de l’économie de commandement dans une partie du monde.

7Le traité de Rome ne remet pas en cause les modèles d’économie mixte des six États membres. Les États membres conservent leur pouvoir souverain de gestion de leurs objectifs socio-économiques. L’intégration européenne se limite, dans cette première phase, à superposer aux économies mixtes existantes au sein des six États membres, un marché commun.

8L’objectif au niveau européen se réduit essentiellement à des valeurs économiques qui ne mettent pas en péril la souveraineté des États membres, du moins telle que celle-ci était conçue à l'époque. Cela explique, qu’à l’origine, la libre circulation des capitaux n’ait reçu un effet direct et ce, contrairement aux autres libertés. Cette liberté n’est assurée en effet que dans la mesure nécessaire à la réalisation des autres libertés.

  • 4 M. Fallon, op. cit., p. 27.

9Toutefois, cette souveraineté nationale se retrouve encadrée par les principes de la construction européenne qui s’imposent aux États membres. Le processus d’harmonisation des législations va progressivement tendre à la définition d’un modèle européen d’économie mixte. Au fil du processus d’intégration, d’autres objectifs complèteront les valeurs fondamentales du droit communautaire. Sous l’impulsion de la Cour de justice, l’accent sera ainsi mis progressivement « sur la dimension proprement sociétale du droit communautaire4 ».

10L’objet n’est pas ici de pousser plus en avant l’analyse des dispositions qui assurent la libre concurrence. Retenons que cette matière dépasse le seuil de la politique de concurrence et que dès lors la finalité économique d’un marché intérieur efficient coexiste avec d’autres matières relevant du droit matériel communautaire, ce qui confirme l’unité conceptuelle de l’ordre juridique communautaire.

  • 5 M. Fallon, op. cit., p. 35.

11Cela n’est évidemment pas sans conséquence pour le juriste car cela doit le conduire, lorsque qu’il traite des articles 81 et 82 du traité CE, à les considérer dans leur globalité économique. Comme le remarque à juste titre, M. Fallon : « L’extension du marché intérieur à l’ensemble des libertés de circulation incite le juriste à considérer cette matière comme un tout cohérent, c'est-à-dire de nature à englober l'ensemble des dispositions de nature à déterminer le régime des entraves aux échanges5. »

§ 2. Un marché efficace

  • 6 Rapport Spaak, 21 avril 1956, p. 53.
  • 7 Livre blanc, op. cit.

12Le concept de marché est fondamental dans le traité de Rome. En tant qu’il constitue le moyen de l’intégration, il est nécessaire que celui-ci fonctionne de manière efficiente grâce une politique de concurrence efficace au niveau communautaire. Le choix, formalisé à l’article 2, consistant à arriver aux finalités de l’Union d’abord par l’établissement d’un marché commun « implique que ce marché puisse fonctionner efficacement, c’est-à-dire sans qu’un quelconque intervenant ne puisse le fausser en usant d’un pouvoir qu’il pourrait exercer sur le marché à son profit. Pour les fondateurs de l’Europe, une politique de concurrence s’imposait pour empêcher que des situations ou politiques de monopoles ne menacent les objectifs fondamentaux du marché commun6.» « Le défi fut de taille : créer une politique inédite à l’échelle d’un continent, sans référence directe dans la plupart des États membres de l’époque, afin de répondre à deux exigences : l’intégration de marchés nationaux en un seul espace économique et l’installation de la concurrence comme force motrice de l’économie7

  • 8 Article 4, ancien article 3A CE.
  • 9 Ancien article 102A CE.
  • 10 Commission CE, Communication du 20 avril 2004, Com.2004.293, p. 1.

13Ce choix a été confirmé lors de la rédaction du traité de Maastricht. Ce traité rappelle notamment que la politique économique doit être conduite « dans le respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre8 ». Les articles 98 et 105 précisent aussi que cette économie de marché favorisera « une allocation efficace des ressources9 ». « Un marché intérieur concurrentiel et ouvert offre la meilleure garantie de voir les entreprises européennes renforcer leur efficacité et leur potentiel d’innovation. Une concurrence vigoureuse est donc un moteur essentiel de la compétitivité et de la croissance économique. La politique de concurrence est une des politiques communautaires ayant un impact sur la performance économique de l'Europe. C’est un élément clé d’une politique cohérente et intégrée visant à promouvoir la compétitivité des industries européennes et à atteindre les objectifs de la stratégie de Lisbonne10. »

14Dès l’origine, le souci sera d’assurer une régulation efficace du marché européen en définissant les règles de la concurrence destinée à assurer le bon fonctionnement du marché et en confiant à un organe européen, en l’occurrence la Commission, le soin de veiller au respect de ces règles de concurrence sous le contrôle des autorités judiciaires européennes. Ces règles, dès l’origine, ont un effet direct. Les justiciables européens peuvent s’en prévaloir devant les juridictions nationales à l’égard de leurs concurrents. Depuis mai 2004, la procédure d’application du droit communautaire de la concurrence est décentralisée aux autorités nationales compétentes. Une bonne compréhension du droit communautaire de la concurrence par celles-ci est le gage nécessaire d’une application effective et cohérente de ce droit et partant d’un fonctionnement efficace du marché européen.

§ 3. Un droit économique11

  • 11 La section 2 s’inspire du § V, R.Wtterwulghe, « Réflexions à propos de la décentralisation du droit (...)
  • 12 M. Fallon, Droit naturel général de l'Union européenne, Bruylant, 2003, p. 16 et s.

15Du point de vue juridique, le droit matériel de l’Union européenne constitue un ensemble homogène dont les objectifs sont au départ économiques. Celui-ci constitue donc une « unité conceptuelle. Il se compose d'un ensemble de normes indérogeables configurées en un système, typique d’un ordre juridique autonome12. »

  • 13 C. Champaud, « Régulation et droit économique », R.I.D.E., 2002, p. 45.

16Pour C. Champaud « une analyse fine des multiples finalités de la Communauté européenne [...] définit clairement un ordre juridique économique qui n’est ni celui de la loi des marchés exclusive de toute autre procédure d’équilibrage économique ni, bien sûr, celui d’un interventionnisme public, fût-il celui de la réglementation. En revanche, il résulte de certains de ces textes que, pour certains mécanismes économiques fondamentaux tels que la concurrence ou la concentration, l’ordre juridique communautaire procède bien d’un ordre public régulatoire13. » Une caractéristique fondamentale de cet ordre public régulatoire est d’être par essence du droit économique.

  • 14 M. Fallon, op. cit., p. 26.

17Pendant longtemps, le droit matériel des Communautés a pu être synonyme de « droit économique communautaire » ou de « droit européen de l’économie » en raison de l’objectif primitivement tracé. « La structure du traité de la Communauté européenne autant que les moyens d’action correspondent encore largement à cet objectif14. »

  • 15 Voir à ce propos notamment les travaux de C. Champaud, A. Jacquemin, G. Schrans et G. Farjat.
  • 16 P. Coppens, « Abus de droit et ordre concurrentiels », in Mélanges A. Perovano, Frison-Roche, Paris (...)

18L’ensemble de ces règles de droit communautaire de la concurrence relève en effet de ce qu’on appelle aujourd’hui, au sens large du terme, le droit économique. La notion de droit économique a reçu diverses acceptations qui analysent toutes les rapports entre le droit et l’économie mais selon des angles différents15. Ces disciplines ont en effet des points communs. Comme le remarque P. Coppens, « le droit et l’économie étudient le comportement humain comme exprimant une relation entre des fins et des moyens rares, susceptibles d’utilisations alternatives16. »

  • 17 A. Jacquemin et G. Schrans, op. cit., p. 91.

19Au-delà d’une analyse des différentes définitions du droit économique, il nous paraît nécessaire de mettre en exergue la méthodologie spécifique que ce droit implique. En effet, comme le notent, à juste titre, A. Jacquemin et G. Schrans : le droit économique est, moins une branche du droit qu’une méthode d’approche de cette branche du droit17.

  • 18 A. Jacquemin et G. Schrans, Le droit économique, PUF, Paris, 1970, p. 96.

20Il importe de se centrer sur la méthodologie qu’il implique. « Le droit économique se présente avant tout comme une méthode d’approche, une technique aux traits spécifiques18. »

21Le droit de la concurrence relève bien de cette méthodologie.

  • 19 Ibidem.

22Le caractère empreint de droit économique des articles 81 et 82 du traité CE a plusieurs conséquences. D’abord, il en résulte un recours à des règles normatives différentes du droit classique. En effet, comme le notaient A. Jacquemin et G. Schrans : « l'aspect fondamental du droit économique, dont découlent tous les autres, nous paraît être son caractère instrumentaliste. La règle de droit se présente, en effet, comme un instrument destiné à exercer le plus efficacement possible certaines fonctions vis-à-vis de l’économie19. »

  • 20 R. Savatier, L'ordre public économique, D. 1965, p. 37.
  • 21 G. Montagut et H. Courevard, « L'insertion du droit de la concurrence dans l'ordre juridique des Ét (...)
  • 22 G. Farjat, Droit économique, PUF, « Thémis », Paris 1971, p. 389.

23La nécessité de s’adapter tant à la mouvance de la réalité économique qu’à l’évolution de la science économique, implique une mobilité évolutive de la règle de droit pour préserver l’efficacité du ratio legis de la règle. Le Doyen R. Savatier parlera du caractère mouvant de l’ordre public économique20. D’autres évoqueront l’extrême relativisme juridique qui caractérise cette matière21. A ce titre, « il présente une dégradation sensible des éléments qui composaient le droit classique22. » Cette « déjuridicisation », caractérise le droit communautaire de la concurrence. Ensuite, l’application de ce droit sera influencé directement par la théorie économique. L’évolution, tant de la réalité économique que de la science économique, concerne directement l’interprétation et l’application des règles de la concurrence

  • 23 Commission CE, Communication, op. cit., 3.1.

24La réforme du droit de la concurrence initiée par la Commission européenne en 2004 entend renforcer l’approche économique : « Un autre thème commun du nouveau cadre réglementaire en matière de concurrence est l’accent mis sur l’analyse économique. La politique de concurrence s’adapte pour reconnaître à la fois les enseignements de l’économie moderne, la dynamique en évolution constante des marchés et le développement industriel indispensable de l’Europe. L’analyse économique est un élément clé parce que la politique de concurrence influe sur les décisions économiques fondamentales en matière d’investissement, de concentrations et de prix, et donc sur la performance économique. Elle met résolument l’accent sur les effets économiques du comportement des entreprises ou des mesures prises par les États. Elle permet plus généralement de déterminer les circonstances dans lesquelles des caractéristiques telles que des profits élevés et une part de marché substantielle sont l'indice d'un pouvoir de marché23. »

  • 24 Livre blanc, no 86.
  • 25 Ibidem.

25La Commission recourt ainsi à des formes régulatoires susceptibles d’être amendées aisément. Cela permet de comprendre l’importance attribuée par la Commission en cette matière du droit aux communications et aux lignes directrices afin d’expliquer sa politique de concurrence et orienter la mise en œuvre des règles de concurrence communautaires par les instances nationales : « Ces instruments sont particulièrement bien adaptés à l’interprétation de règles de nature économique, car ils permettent de mieux prendre en compte un ensemble de critères d’évaluation qui sont pertinents dans l’examen des règles de concurrence24.» « La Commission entend assurer la valeur normative de ces instruments qui ne lient de iure pas les instances nationales, par les décisions individuelles qu’elle adoptera sur base de ces textes. Dans la mesure où ces décisions sont confirmées par la Cour de justice, les communications et lignes directrices font partie intégrante des règles originaires qui doivent être appliquées par les instances nationale25. »

  • 26 C. Leroy, op. cit, p. 394.

26Le caractère instrumentaliste du droit communautaire de la concurrence implique donc l’adoption, pour le juriste, d’une méthodologie interdisciplinaire et substantielle plutôt que formelle. Le caractère instrumentaliste, la plasticité des concepts, l’objectivisation de la règle peut en effet dérouter plus d’un juriste et peut le conduire, par une approche « juridico-juridique » à des interprétations erronées de la règle. Or dans certaines cultures juridiques, on constate qu’« un des défauts bien connus du juriste est souvent de continuer à raisonner sur la base de concepts qui ne correspondent plus à la réalité26. »

  • 27 R. Savatier, « Droit économique et enseignement du droit des biens », cité par A. Jacquemin et G. S (...)

27Le droit européen de la concurrence implique donc cette approche pluridisciplinaire. A défaut, l’analyse concrète de la situation est faussée et l’interprétation de la règle conduit à violer la finalité de la règle de droit matériel. « Juristes et économistes doivent travailler, en liaison étroite au droit économique dont notre temps a besoin, qu’il s’agisse de l’établir ou de l’appliquer27.» L'application du droit communautaire passe donc par un rappel synthétique de certains fondements de la théorie économique et des méthodologies d’analyse qu’elle propose.

§ 4. L’économie de marché

  • 28 A. Jacquemin, H.Tulkens, P. Mercier, Fondements d’économie politique. De Boeck, Bruxelles, 2001, p. (...)

28La science économique a pour objectif fondamental de répondre à la question posée par la rareté des moyens face à des besoins multiples des agents économiques28. L’objet est donc de proposer un système d’allocation efficace des ressources. Comme nous l’avons vu supra, cet objectif d’allocation efficace des ressources est repris comme un objectif fondamental du droit communautaire.

29L’économie tente donc de répondre à ce dilemme des ressources rares face à des besoins multiples.

Figure 1 – La fonction de l’économie

Figure 1 – La fonction de l’économie

30En théorie économique, on distingue généralement deux grands types de systèmes économiques pour résoudre cette question des ressources rares confrontées à des besoins multiples : d’une part, le système d’économie décentralisée ou de marché et, d’autre part, le système d’économie centralisée ou de commandement. Ces deux systèmes théoriques sont évidemment des modèles de référence qui n’existent pas à l’état pur.

31Le système d’économie de marché a pour fondement la propriété privée des biens de production et la liberté d’entreprendre. Il repose sur le principe de l'initiative individuelle. Chaque agent économique, producteur, consommateur ou détenteur de ressources, décide rationnellement et en toute liberté de ce qu’il fait, avec pour objectif la maximisation de son rendement monétaire, sous forme de profit, de salaire ou d’intérêt. Les intentions des différents agents économiques sont rendues compatibles par le marché, c’est-à-dire la rencontre de l’offre et de la demande, par le biais du mécanisme régulateur des prix. Les lois naturelles du marché assurent la meilleure allocation des ressources rares et la satisfaction des besoins individuels.

32Dans un tel système théorique, le rôle de l’État se borne à veiller au bon fonctionnement de l’économie. Il est une sorte de « gendarme » qui assure le libre jeu des lois du marché, le respect des valeurs fondamentales et le maintien de l’ordre public.

Figure 2 – L’économie de marché

Figure 2 – L’économie de marché

33A l’opposé, l’économie de commandement se fonde sur le principe de la stricte obéissance à l’autorité centrale. Dans ce système, animé par le mobile de la maximisation de l’intérêt général, il appartient à l’autorité centrale de décider des choix d’allocation des ressources et des besoins à satisfaire en priorité. Dans ce but, l’État élabore un plan coercitif qui, sur base des besoins sociaux existants, fait l'inventaire des objectifs à poursuivre en termes de production et stipule les moyens humains et matériels à utiliser pour ce faire.

34Chaque agent économique se voit imposer par l’autorité planificatrice la mesure et les moyens avec lesquels celui-ci doit contribuer, en fonction de ses capacités, à l’activité économique. Dans un tel système, l’État se voit donc attribuer le rôle central : il décide seul des choix de l’activité économique et veille à la bonne exécution du plan.

Figure 3 – L’économie de commandement

Figure 3 – L’économie de commandement

35Dans les pays d’Europe Occidentale, qui opéraient jusque-là dans des systèmes proches de celui de l’économie de marché, la crise de l’entre-deux guerres a mis en avant les lacunes et les faiblesses d’un tel système fondé sur la seule initiative privée. En effet, l’économie de marché à l’état pur n’assure que la valeur sociétale d’allocation efficace des ressources. Les autres valeurs d’une société démocratique moderne seront imposées par des législations qui vont justifier des interventions de l’État dans le marché et modifier au nom de ces autres valeurs le fonctionnement du marché. En outre, le marché n’est pas autorégulé. Il comporte un risque inhérent de pouvoirs économiques au profit de certains agents économiques dû à la création de pouvoirs en faveur de certains agents économiques.

36Au nom d’un intérêt général qui incluait la croissance du niveau de vie, le plein emploi, la conception d'une justice distributive et la maîtrise de l’inflation, les pays européens sont donc intervenus dans l’activité économique.

  • 29 A. Jacquemin, H. Tulkens et P. Mercier, Fondements d'économie politique, Bruxelles, 2001, p. 23.

37Au modèle de l’économie de marché a donc succédé, dans nos pays occidentaux, le système d’économie mixte, ainsi appelé parce que « la liberté des choix individuels est reconnue comme le moteur principal de l’activité, tout en étant limitée par les exigences de l'autorité publique29

38Ce système d'économie mixte conserve le principe fondamental de la libre initiative individuelle comme moteur de l'activité économique, mais admet cependant l’intervention de l’État, à la fois comme régulateur du fonctionnement du processus économique et comme agent économique à part entière.

39Par exemple, l’intervention de l’État dans l’économie nationale peut se révéler nécessaire pour :

  1. assurer les équilibres économiques généraux : plein emploi, commerce extérieur, stabilité monétaire... et donc combattre le chômage et l’inflation ;

  2. permettre l’adaptation progressive de l’économie aux pénibles mais nécessaires mutations structurelles des secteurs ou des régions ;

  3. opérer une redistribution équitable des revenus ;

  4. maintenir ou restaurer la concurrence et veiller au bon fonctionnement des marchés ;

  5. contrôler les secteurs clés de l’économie nationale...

  • 30 Commission CE, Communication, op. cit., p. 2.

40L’intégration européenne repose sur le choix d’une économie de marché. « Le système de gouvernance économique de l'Union européenne, de même que le traité CE, sont fondés sur le « principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre30. »

41La politique de concurrence constitue en conséquence un élément clef de l’intégration européenne.

Section II – La Concurrence

§ 1. La politique anti-trust communautaire

42Le choix d’une économie de marché implique que ce marché réponde à des conditions qui assurent son efficacité. Ces conditions ne sont assurées que s’il existe une autorité publique qui joue le rôle du gendarme pour faire respecter les conditions qui assurent le bon fonctionnement du marché.

  • 31 C. Champaud, op. cit., p. 45 ; voir aussi du même auteur, Les sources du droit de la concurrence, i (...)

43La politique de concurrence communautaire mise en place procède de cet ordre public régulatoire au sens défini notamment par C. Champaud31.

44A travers les règles de la politique européenne de concurrence, le traité va ainsi assurer une concurrence efficace au sens de la théorie économique néoclassique, et permettre dans l’intérêt général, une allocation efficace des ressources ainsi qu’il va permettre aux consommateurs de bénéficier d’un prix de marché issu de la libre rencontre de l’offre et de la demande.

45L'application du droit de la concurrence communautaire tant par la Commission européenne que le Tribunal de première instance (TPI) ou la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) se réfèrent implicitement au modèle néoclassique de concurrence. Les articles 4, 98 et 105 du traité le confirment, il s’agit d’instaurer une économie de marché ouverte où la concurrence est libre pour assurer une allocation efficace des ressources. Les règles de concurrence s’inscrivent dans le cadre de l’intégration communautaire et du bon fonctionnement du marché intérieur. Dès l’origine, celles-ci ont été conçues comme un élément déterminant de l’intégration des marchés.

46Du point de vue économique, l’objectif de cette politique était de développer des entreprises qui soient performantes et de taille européenne.

  • 32 Ph. De Woot, « L’entreprise européenne responsable face à la mondialisation », communication à l’Ac (...)

47Il n’est guère contestable que la concurrence sur les marchés joue un rôle moteur dans la croissance et le développement économique. Comme le note Ph. De Woot : « Sous l’aiguillon de la concurrence et de l’évolution technique, l’entreprise performante ne se contente pas de produire et de distribuer des biens et des services. Elle les renouvelle constamment, elle les fait évoluer, elle crée du neuf. L’initiative et la créativité constituent le pivot de l’acte d’entreprendre. Dans un système d’économie de marché, l’entreprise est l’agent même du progrès économique32. »

  • 33 Commission CE, Communication, op. cit., Introd.

48Pour la Commission, la politique de concurrence constitue un élément fondamental de sa politique industrielle. « La politique de concurrence est une des politiques communautaires ayant un impact sur la performance économique de l’Europe. C’est un élément clé d'une politique cohérente et intégrée visant à promouvoir la compétitivité des industries européennes et à atteindre les objectifs de la stratégie de Lisbonne33. »

  • 34 Le terme « profit » est ambigu en français dans la mesure où celui-ci a une connotation capitaliste (...)

49La concurrence sur le marché stimule l’entreprise à créer de la valeur ajoutée, dénommée « profit » au sens anglo-saxon du terme34.

50La somme de ces valeurs ajoutées constitue la richesse collective, à savoir le produit intérieur brut (PIB). La politique de concurrence a donc un rôle à la fois micro-économique et macro-économique qui vont justifier l’application du droit communautaire de la concurrence.

  • 35 Commission CE, Communication, op. cit., 2.1.

« La compétitivité mesure la capacité d’une économie de créer efficacement des biens et services utiles dans un environnement mondialisé, de manière à améliorer le niveau de vie et à développer l’emploi. Une concurrence vigoureuse dans des conditions favorables aux entreprises est un moteur clé de la croissance de la productivité et de la compétitivité. La concurrence n’est cependant pas un but en soi ; c’est un processus de marché vital qui récompense les entreprises qui offrent des prix plus intéressants, une meilleure qualité, de nouveaux produits et un choix plus vaste. Si les gouvernements et le secteur public ont un rôle crucial et légitime à jouer dans de nombreuses sphères de l’activité économique, l’existence de marchés concurrentiels fait en sorte que la gamme et la quantité souhaitées de produits et de services qui répondent le mieux aux besoins des consommateurs sont fabriqués au coût le moins élevé possible pour la société. Un système de marchés qui fonctionnent bien, à la fois en amont et en aval, permet d’obtenir une affectation efficace des ressources35. »

  • 36 Art. 3 f du traité de Rome

51En décidant de créer un marché européen intégré, le traité de Rome se devait donc de fixer comme un des objectifs de l’action de la communauté un « régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun36. »

§ 2. Les structures théoriques de concurrence

52Le droit communautaire de la concurrence s’inspire du modèle théorique néoclassique.

  • 37 S. Lehner, R. Meiklejohn, E. Vanhalewyn, sous la direction de H. Reichenbach et P. Buigues, « Quest (...)

53L’analyse théorique est nécessaire car « le critère implicite de référence est la concurrence parfaite qui est caractérisée par l’absence totale d’influence d’une entreprise individuelle sur ses prix de vente et partant, à tout le moins, par une efficacité statique37. »

54Du point de vue de l’économie, les exigences d’une structure de marché en concurrence parfaite sont plus nombreuses que les prescrits des règles de la politique de concurrence contenues dans les articles 81 et 82 du traité CE. D’autres règles du traité vont rencontrer ces exigences et contribuer aussi à assurer une efficience du marché intérieur. Ainsi, la liberté d’établissement est une condition réellement nécessaire de la concurrence efficace au sens néoclassique du terme dans la mesure où elle confère à tout agent économique la liberté d’entreprendre, que celui-ci soit une personne physique ou une personne morale. Cet agent a le droit de s’établir sans restriction ni discrimination pour produire sur le marché intérieur. Ce principe vise à empêcher du point de vue économique les barrières à l’entrée qui cloisonneraient les marchés nationaux en empêchant d’entreprendre librement sur le territoire du marché intérieur.

55Cette liberté confère – du point de vue juridique – divers droits subjectifs aux agents leur permettant de produire n’importe où sur ce marché intérieur dans des conditions d’égalité.

  • 38 Sur la notion d’égalité et de non-discrimination voir notamment J. Brottes, du principe de non-disc (...)

56La Cour de justice des Communautés européennes, en consacrant progressivement une véritable libre circulation des personnes, a aussi contribué à assurer le libre accès au marché commun des consommateurs. D’une manière générale, les règles de droit matériel européen qui visent à assurer la non discrimination des agents économiques et l’égalité de ceux-ci sur le marché s’inspire des principes même de la structure de concurrence parfaite38.

57Du point de vue théorique, seule la structure de la concurrence parfaite assure une allocation optimale des ressources.

58Selon la théorie classique, quatre conditions fondamentales sont nécessaires pour être en présence d’une concurrence parfaite :

  1. l'homogénéité des produits : les produits ont les mêmes caractéristiques ;

  2. l’atomicité : il y a tant du côté de l’offre que de la demande un grand nombre d’agents économiques de taille similaire sur le marché en cause ;

  3. la transparence : il existe une bonne information de tous les agents économiques agissant sur le marché ;

  4. l’inexistence de barrières sur le marché : les agents économiques peuvent entrer et sortir du marché sans contrainte.

Figure 4 – La concurrence parfaite

Figure 4 – La concurrence parfaite

59Comme le montre la figure 4, un marché en concurrence parfaite est caractérisé par la fixation d’un prix de marché déterminé par la rencontre de l’offre globale de toutes les entreprises qui réalisent le produit en cause et la demande globale de tous les consommateurs.

60Le prix de marché est déterminé pour une quantité importante (oq’) par rapport à chaque agent individuel puisqu’il y a une multitude tant d’agents économiques producteurs que consommateurs.

61En conséquence, pour le producteur individuel, le prix du marché va s’imposer à lui. Il n’a aucun pouvoir sur ce prix. Il ne peut, en jouant sur la quantité qu’il offre sur le marché, modifier le prix (p’) imposé par le marché.

  • 39 Pour des raisons pratiques compréhensibles, cette différence d’échelle ne se reflète pas sur les gr (...)

62Dans une structure de marché de concurrence parfaite, la demande à laquelle le producteur individuel fait face sera dite parfaitement élastique. Comme le montre encore la figure 4, le prix ne varie pas pour le producteur individuel et ce, quelle que soit la quantité offerte par ce dernier. L’échelle du graphique de la demande individuelle se présente en fait comme un infiniment petit par rapport à l’échelle du marché39.

63L’entreprise n’a donc aucun pouvoir sur le marché. Elle est incapable de modifier le prix en jouant sur les quantités offertes. La notion d’absence de pouvoir sur le marché des agents économiques concernés est la caractéristique fondamentale d'une structure de marché en concurrence parfaite. Lorsque des imperfections modifient la structure du marché, celles-ci créent un pouvoir pour des agents économiques de détourner le fonctionnement du marché à leur profit en leur permettant d’accroître le prix en diminuant les quantités offertes (figure 5).

Figure 5 – Le pouvoir de marché

Figure 5 – Le pouvoir de marché

64L’existence d’un pouvoir sur le marché au profit d'un ou de plusieurs agents économiques va fausser le bon déroulement du marché. Celui ou ceux qui détiennent ce pouvoir sur le marché vont l'utiliser à des fins personnelles, ce qui est contraire à l’efficacité du marché.

65Les imperfections de marché vont donc avoir une double conséquence néfaste. Du point de vue théorique, d'une part, le marché n’opèrera plus une allocation efficace des ressources, d’autre part, le consommateur sera amené à payer à un prix supérieur au prix du marché.

66De surcroît, l’entreprise peut poursuivre des objectifs différents de ceux de la maximisation de la valeur ajoutée et de la minimisation des coûts imposés par un marché en concurrence parfaite. Il en résultera des pertes de productivité.

  • 40 Commission CE, Communication, op. cit., encadré 1.

67En cohérence avec la théorie économique, la Commission relève : « Des rapports empiriques sur les effets de diverses politiques visant à encourager la concurrence (par exemple les réformes réglementaires dans différents secteurs, l’ouverture accrue à la concurrence mondiale ou l’introduction de la concurrence dans les secteurs de services) indiquent que la concurrence entraîne des gains de productivité, plus de prospérité pour le consommateur et la croissance économique à long terme. Le lien entre concurrence et efficacité de production est attesté par la comparaison entre la performance économique des pays qui connaissent un système de marché concurrentiel efficace et celle des systèmes restreints. Ainsi, les mesures de l'intensité de la concurrence au niveau de l’économie sont positivement associées au développement économique. De surcroît, on a observé que la concurrence sur les marchés avait un effet nettement positif sur les taux de croissance de la productivité. Il est aussi amplement démontré que la concurrence sur le plan national est un facteur de succès sur les marchés internationaux40. »

§ 3. Monopole et oligopole

68L’analyse de la structure de marché de type « monopole » permet de mieux comprendre les conséquences d’un marché imparfait. Dans la structure dite de monopole, il n’existe qu’un seul offreur sur le marché qui fait face à la demande globale. La condition de multitude d’agents économiques n’est remplie que du côté de la demande.

69Pour la facilité de l’exposé, la figure 6 présente le graphique d’une structure de monopole en postulant que les coûts sont fixes et ne fluctuent pas, ce qui permet de les exprimer sous forme d’une droite. Dans ce cas, l’entreprise est la seule à offrir le produit sur le marché. Elle constitue l'offre du marché face à la demande. Si le monopoleur adopte un comportement de maximisation du profit et de minimisation des coûts, celle-ci va profiter d’une rente et ce, au détriment du consommateur – qui payera un prix plus élevé que celui de la concurrence parfaite – et de l’intérêt général qui subira ce qu'il est convenu d’appeler une perte sociale liée a une utilisation sub-optimal des ressources.

70L’inefficience du marché conduit ainsi à cette double conséquence, comme l’illustre la figure 6.

Figure 6 Le monopole

Figure 6 – Le monopole

La droite (p.q.) représente la demande, qui est égale à la recette moyenne pour le monopoleur (D = RM).

71Le monopoleur peut, étant seul sur le marché, jouer sur les quantités et en créant la rareté, augmenter les prix. Par contre, toute augmentation de quantité implique une diminution des prix.

72Il en résulte qu’en ayant le pouvoir de mettre plus ou moins de quantités du produit sur le marché, le producteur modifie à la hausse ou à la baisse le prix global de marché. Sa recette à la marge (Rm) va dès lors fluctuer plus vite que sa demande.

73Dans le graphique de la figure 6, la perte sociale est constituée par le triangle ABC. Cette perte sociale représente les ressources qui dans un marché en concurrence parfaite, auraient été allouées efficacement à la production du produit en cause.

74Le monopoleur qui maximise son profit va ainsi produire une quantité inférieure pour laquelle son coût à la marge (Cm=Rm) sera exactement égal à sa recette à la marge. Il cesse d’offrir une quantité complémentaire lorsque celle-ci n’apporte plus de gain positif à sa recette totale.

75Le rectangle PI A B P2 représente la rente que le monopoleur s’attribue ainsi sur le dos du consommateur en lui faisant payer un prix supérieur au prix qui existerait dans une concurrence parfaite et ce, grâce au pouvoir qu’il a eu de limiter les quantités produites. Le monopole est plus directement visé par l’article 82 des traités. Comme nous le savons, cette disposition a pour but principal de réprimer les abus qui résulteraient de cette position dominante.

76Dès que l’on s’éloigne des conditions de la concurrence parfaite, il se crée – pour un ou pour plusieurs agents économiques – un pouvoir d'influencer le marché à son avantage.

77Il y a lieu de remarquer que, dans ce cas, l’entreprise n’est plus contrainte de maximiser son profit ni de minimiser ses coûts. Celle-ci peut poursuivre d’autres objectifs étant donné que les contraintes du marché ont disparu.

78Cela nécessite de la part des autorités de contrôle de la concurrence une analyse factuelle plus poussée. Ladite entreprise peut en effet poursuivre d’autres objectifs que ceux qui ont été notamment analysés par le courant de la théorie dite « behavioriste » et explicités dans les modèles que l’on a appelés « sociétaires ».

  • 41 M. Motta, Competition Policy, Theory and Practise, Cambridge, 2005, p. 41.

79Le concept de pouvoir de marché est fondamental dans l’application du droit de la concurrence. Ce pouvoir se traduit par la possibilité de pratiquer, sur le marché, un prix supérieur au prix de référence qui serait celui de la concurrence parfaite. Ce prix de réference est celui pour lequel l’entreprise égalise son coût marginal. Lorsque les structures de marché sont imparfaites, l’entreprise peut pratiquer un prix supérieur à son coût marginal. Dans la pratique du droit de la concurrence, on approxime cette notion en se référant à la notion d’un pouvoir suffisant pour influer de manière significative sur le prix : « The concept of “market dominance” which is used in European competition law does not have a clear equivalent in economic terms, but can be interpreted as a situation where a firm has a large degree of market power, which allows it to charge prices which are “close enough” to those that a monopolist would charge41. »

80A coté du cas – extrême – où le marché est dominé par une seule entreprise, il existe aussi des cas de structures où un petit nombre d’entreprises vendent sur le marché. Ce cas vise une structure d'oligopole. Si les producteurs adoptent un comportement coopératif et s’entendent à agir ensemble sur le marché, ils vont aussi disposer d’un pouvoir sur ce marché susceptible de remettre en cause l’efficacité du marché.

Figure 7 L’oligopole

Figure 7 – L’oligopole

81Les entreprises peuvent donc, lorsqu’elles sont en petit nombre sur un marché, s’entendre pour adopter un comportement de coopération sur le marché qui va leur permettre de disposer d’un pouvoir à l’instar du monopoleur. Ce type de comportement est plus particulièrement visé par l’article 81 du traité.

§ 4. L’élasticité / prix de la demande

82Le pouvoir d’un ou des agents économiques d’agir sur le prix peut cependant être limité par la structure de la demande. Une demande peut en effet être, plus ou moins, sensible aux variations de quantités. L’outil d’analyse de cette sensibilité de la demande est le ratio de l'élasticité prix/quantité. (figure 8). Pour l’application des règles communautaires de la concurrence, le calcul de l'élasticité-prix constitue un outil usuel.

Figure 8 – L’élasticité-prix

Figure 8 – L’élasticité-prix

83Ce ratio mesure le pourcentage de variation des quantités par rapport au pourcentage de variation des prix pour un même produit.

84On dira ainsi qu'une demande est très élastique lorsqu’une variation des quantités influe peu les prix.

85Une demande parfaitement élastique est une demande pour laquelle le prix ne varie guère quelle que soit la variation des quantités. La demande parfaitement élastique est présente lorsque l’entrepreneur individuel est confronté à un marché en structure de concurrence parfaite (cf. figure 5).

86A l’inverse, on dira qu’une demande est relativement inélastique lorsqu’une faible variation de quantités aura une influence importante sur les variations de prix. A l’extrême, on considèrera qu’une demande est inélastique lorsque les quantités ne varient pas, peu importe la variation de prix.

87Cette notion d’élasticité/prix est un paramètre fondamental pour analyser l’impact du pouvoir qu'un ou plusieurs agents économiques peut réellement exercer sur un marché. Cette notion est utilisée par les organismes de contrôle chargés d’appliquer les règles de la concurrence. Ainsi, il pourra être constater qu’un entrepreneur en situation de monopole ne peut utiliser pleinement son pouvoir de marché car celui-ci est confronté à une demande très élastique. En effet, celui-ci devra, dans ce cas, procéder à des variations de quantités importantes pour obtenir une faible variation de prix. Son pouvoir d’obtenir une rente de situation est dès lors quasi annihilé par l’élasticité de la demande.

§ 5. L’influence des écoles économiques

  • 42 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 61.

88La politique de concurrence européenne s’appuie sur les modèles de la théorie économique. Dans l’élaboration et l’application d’une politique de contrôle de la concurrence, l’analyse économique « fournit d’une part, une justification fondamentale du contrôle, en examinant les inefficacités statiques et dynamiques que peut engendre le pouvoir de marché. Parallèlement, il existe d’autres raisons de nature "populistes" d’effectuer ce contrôle, qui sont le reflet de préoccuupations plus larges à l’égard de la puissance économique et politique des "trust"42. »

89Nous avons vu que la Commission s’inspire de l’évolution des théories économiques. Aussi retrouve-t-on dans l’interprétation des règles de concurrence européenne l’influence directe de deux grands courants de la théorie économique de la politique de concurrence qui ont influencé le droit américain de la concurrence. Le rôle de la théorie économique est double en cette matière : d’une part, cette théorie permet d’abord de justifier le contrôle communautaire en s’efforçant de démontrer les effets néfastes des entraves portées à la concurrence, d’autre part, celle-ci permet d’établir un lien de causalité entre ceux-ci et le développement du marché.

90De l’analyse néoclassique, on a déduit une approche de la politique de concurrence qualifiée de structuraliste, dénommée également « école de Harvard » ou encore « théorie de la concurrence praticable ». Parmi les théoriciens de ce courant de pensée, on peut citer notamment Clark (1940), Bain (1956), Scherer et Ross (1990). Selon cette école de pensée, il existe un lien de cause à effet entre la structure du marché, le comportement et les résultats.

  • 43 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.

91Cette approche s’est développée à partir des années 1950 dans le cadre de l’application des règles de concurrence aux États-Unis. Elle a également eu une influence incontestable dans la régulation de la concurrence au niveau communautaire. A partir de cette théorie, le modèle SCP, soit S(tructure) C(omportement) P(erformance), s’est développé. Celui-ci établit un lien de causalité indirect entre la structure de marché et les performances. « La puissance commerciale, quant à elle, débouche selon cette théorie, sur un fonctionnement non concurrentiel, et en particulier sur la fixation de prix supérieurs au niveau concurrentiels43

Figure 9 – Le modèle « SCP »

Figure 9 – Le modèle « SCP »
  • 44 Économie européenne, chap. 4, « Questions clés afférentes au contrôle des concentrations et context (...)

92Si l’on peut considérer que, jusqu’en 1970, l’école structuraliste a inspiré tant la Commission que la Cour de Justice des Communautés européennes dans l’application des règles de concurrence européennes, les critiques de l’école structuraliste et notamment celles des économistes de « l’école de Chicago » ont contribué grandement à relativiser l’utilisation de l’approche structuraliste par les autorités communautaires. C’est ainsi qu’on estime que « l’absence, dans le règlement, de la notion de présomption de position dominante reposant sur des parts de marché spécifiques montre toutefois que, en 1989, la confiance dans une application simpliste de la théorie « structuraliste » était ébranlée, en particulier par les critiques sévères formulées par les économistes de l’école de Chicago44. »

  • 45 Économie européenne, op. cit., p. 72

93Cette théorie aboutit également à remettre en cause une définition étroite du marché concevable dans la perspective structuraliste. En incorporant les entrants potentiels dans l’analyse de la concurrence, cela a aboutit aussi à une définition large du marché. Dans la pratique, elle peut s’avérer difficile à déterminer avec précision. « Une définition large visant à inclure tous les entrants potentiels serait, si l’entrée était libre, sans limites45. »

  • 46 E. Combe, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, Paris, 2005, p. 56.

94D’autres courants de pensée économique soulignent le caractère dynamique de la concurrence et contestent la vision statique de « l'approche structuraliste inspirée de la concurrence parfaite dans laquelle les entreprises n’ont aucune marge pour développer une stratégie spécifique. Le prix et le type de produit sont déterminés par le marché. Ce marché les contraint aussi de minimiser les coûts de production sous peine de disparaître. Ce courant de pensée s’inspire de la pensée classique mais conçoit la concurrence dans une perspective de long terme qui opère systématiquement un processus de sélection des entreprises les plus performantes. Ainsi, Schumpeter fut un des premiers à suggérer que le monopole favorise les efforts de recherche et de développement. Dans cette optique, l’innovation qui en résulte, opère un processus continu de destruction-création des structures de marché en créant des nouveaux procédés de fabrication et des nouveaux produits. [...] Au demeurant, le système des droits de propriété industrielle atteste de cet arbitrage entre efficacité statique et dynamique : en accordant un droit de monopole temporaire sur une innovation, le brevet pénalise à court terme les consommateurs, qui paient un prix de monopole ; mais ce coût est présenté comme la condition nécessaire pour encourager les firmes à innover46. »

95Cette conception dynamique de la concurrence conduit en réalité à modifier fondamentalement la relation « SCP » définie par l’approche structuraliste. Les comportements vont induire des performances qui vont influencer les structures de marché.

96Le lien de causalité se retrouve ainsi inversé comme le montre la figure suivante (figure 10).

Figure 10 – Le modèle « inversé »

Figure 10 – Le modèle « inversé »
  • 47 Note : ce qui correspond à l’évolution récente de la politique antitrust des États-Unis. Voir Halve (...)
  • 48 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.

97L’évolution du débat économique a conduit les autorités communautaires à remettre en cause l’approche structuraliste et à privilégier, depuis 1970, un modèle plus global d’analyse de la concurrence qui s’est affiné au fur et à mesure des cas rencontrés. « Après avoir analysé, un large éventail de facteurs qui influencent les conditions de la concurrence sur un marché, les autorités de contrôle fondent leur décision sur une appréciation de l’ensemble des circonstance47 en tenant compte des parts de marché et des barrières à l’entrée, de la substitution du coté de la demande et de l’offre, de la dynamique du marché à court et à moyen terme48. »

  • 49 Ibidem.

98Cette méthode globale implique la prise en compte d’un ensemble de paramètres. L’organe communautaire de contrôle de la concurrence va donc être amené à s’appuyer sur un modèle hybride. Le modèle des cinq forces concurrentielles de Porter « donne une illustration des facteurs qui sont ceux que doivent apprécier les autorités de contrôle lorsqu’elles veulent appliquer les règles communautaires de la concurrence 49. »

Figure 11 – Le modèle de Porter

Figure 11 – Le modèle de Porter

99Outre la concurrence existante entre les concurrents présents sur un marché donné, il existe d’autres facteurs qui font influer sur le processus de la concurrence. En amont du processus de production, le pouvoir de marchandage des fournisseurs peut, par exemple, être un élément important de nature à réduire ou à atténuer sensiblement le pouvoir dont pourrait disposer un producteur sur son marché. En effet, prenons l’hypothèse d’un monopoleur qui n’aurait aucun concurrent sur son marché et qui serait tenté d’augmenter ses prix en créant la rareté. La présence de fournisseurs puissants pourrait le conduire à ne pas abuser de son pouvoir de monopoleur. A défaut de ce faire, les fournisseurs puissants augmenteraient le prix de leur fourniture, ce qui conduirait à une augmentation des coûts de production du monopoleur qui se verrait ainsi privé de sa rente de situation.

100Ce pouvoir de marchandage des fournisseurs peut dès lors conduire le monopoleur à ne pas modifier les prix sur le marché et à ne pas user de son pouvoir.

101Il en sera de même si, en aval, les acheteurs de ce monopoleur sont eux-mêmes puissants et disposent d'un important pouvoir de marchandage. En pareil cas, le producteur sera là aussi dans l’incapacité d’augmenter ses prix et de bénéficier du pouvoir qu’il a sur son marché.

102Dans une perspective dynamique, il faut aussi tenir compte de l’offre potentielle, c’est-à-dire de la possibilité de voir de nouveaux entrants pénétrer sur le marché. L’existence d’une concurrence potentielle peut conduire le monopoleur à ne pas user de son pouvoir. Toute augmentation du prix qui lui permettrait de bénéficier d’une rente de monopoleur amènerait, le cas échéant, d’autres entreprises à pénétrer sur le marché et à concurrencer le monopoleur. L’analyse de la concurrence consistera donc à vérifier s’il existe une concurrence potentielle, s’il n’y a pas de barrières à l’entrée et s’il s’agit bien d’un marché ouvert.

103Concernant la demande, le monopoleur aura également intérêt à s’intéresser à l’existence d’éventuels produits de substitution. S’il existe, du point de vue subjectif du consommateur, des substituts au produit du monopoleur, celui-ci ne pourra non plus abuser de son pouvoir car les consommateurs seront enclins à se détourner du produit pour se porter acquéreurs des substituts. L’analyse de l’autorité de contrôle du droit de la concurrence va devoir dès lors faire une analyse globale.

  • 50 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.
  • 51 S. Lehner, R. Meiklejohn, E. Vanhalewyn, SOUS la direction de H. Reichen bach et P. Buigues, « Ques (...)

104En définitive, le problème principal posé par cette approche qui « s’appuie sur l’ensemble des circonstances réside dans la pondération des différents éléments d’appréciation50. » « Le critère implicite de référence est la concurrence parfaite qui est caractérisée par l’absence totale d'influence d’une entreprise individuelle sur ses prix de vente et partant, à tout le moins, par une efficacité statique51. »

§ 6. La théorie des efficacités

105Plusieurs auteurs de « l’École de Chicago » ont voulu démontrer que le pouvoir de marché pouvait engendrer des effets positifs et que celui-ci n’était pas nécessairement – comme le défendait « l’École de Harvard » – contraire à l’intérêt général, ou à l’intérêt des consommateurs. Cette théorie, dite « théorie des efficiences » (« efficiency defense ») s’appuie notamment sur le modèle développé par O. Williamson.

106Ces auteurs se sont efforcés de démontrer que l’acquisition d’un pouvoir de marché pouvait résulter, en présence d’économies d’échelles, d’un accroissement d’efficacité des entreprises et n’allait pas nécessairement à l’encontre de l’intérêt général et de celui des consommateurs. Dans cette perspectives les barrières à l’entrée sont considérées comme peu nombreuses et peu dissuasives. Elles peuvent en conséquence générer des situations de concentration de pouvoir sur des marchés qui resteraient néanmoins optimaux pour les consommateurs. Cette théorie, dite des efficacités, a conduit à appliquer une « rule of reason » dans le droit de la concurrence. Nous retrouvons un peu cette approche pragmatique dans l’article 81 § 3.

107Cette théorie dite des marchés ouverts (« theory of contestable markets ») développe donc un raisonnement économique selon lequel les rendements d’échelles conduisent dans divers secteurs a une concentration sur le marché ou seules quelques entreprises (d’une dimension optimale) sont à même d’opérer, ce qui réduit leurs coûts au minimum. Le pouvoir de ces entreprises est d’influencer le prix sur le marché est néanmoins réduit dans la mesure où il n’existe pas de barrières à l’entrée.

108Dans ce cas, la déficience de concurrence sur le marché peut être compensée par une concurrence potentielle constituée par des entreprises qui sont extérieures au marché mais susceptibles d’y entrer (les concurrents potentiels). Selon ce raisonnement, si les entreprises internes au marché veulent exercer leur pouvoir en exerçant une influence sur les prix, les entreprises extérieurs vont entrer sur le marché et créer une concurrence en prix et réduire à néant le pouvoir théorique dont disposaient les entreprises internes au marché.

109Selon la théorie dite des marchés ouverts, la libre entrée constitue le postulat de base qui conditionne le comportement des entreprises sur le marché et rend en conséquence le marché efficient. Cette théorie rejette, ainsi la présomption de l’approche structuraliste selon laquelle des parts de marchés élevées conduit à une inefficience du marché.

110Pratiquement, cette théorie implique que trois conditions soient réunies sur le marché. D'abord, il est nécessaire que les entreprises extérieures susceptibles d’entrer sur le marché disposent des mêmes techniques de production et des mêmes connaissances technologiques que les entreprises installées sur le marché. Ensuite, les coûts relatifs à l’entrée sur le marché doivent être faibles ou du moins récupérables en cas de sortie du marché. Enfin, il est important pour les entreprises extérieures que les délais pour pénétrer efficacement sur le marché soient inférieurs à ceux nécessaires aux entreprises installées sur le marché pour modifier leur stratégie de prix.

111Ces hypothèses conditionnent l’efficacité d’une menace constituée par des entrants potentiels. Il faut que l’éventualité d’une entrée/sortie rapide soit réaliste et crédible. Plus il y aura des coûts irrécupérables et un délai long pour entrer et sortir, moins l’effet dissuasif d’entrants potentiels sera faible.

§ 7. La notion de marché

112Pour l’application de la législation de la concurrence, la définition du marché de référence est déterminante. Le pouvoir de marché d’une ou plusieurs entreprises doit s’apprécier en fonction d’un cadre précis, à savoir, le marché effectif concerné. La définition du marché en cause s’écarte de la définition usuelle de la théorie économique dans la mesure ou le caractère abstrait de cette dernière n’est pas applicable tel quel. En effet le marché en économie se définit comme la rencontre de l’offre et la demande pour un produit homogène et la fixation d’un prix pour une quantité déterminée. La théorie économique nous livre cependant le fil conducteur qui doit nous permettre de déterminer le marché pour l’application du droit de la concurrence.

  • 52 Scheffman et Spiller, op. cit., 1987, p. 123.

113Ainsi, la définition du marché en économie donnée par Scheffman et Spiller nous conduit à distinguer le marché géographique et le marché des produits52. Le droit de la concurrence reprend cette distinction :

  • 53 Commission CE, Communication 97/C, 372.03, Introduction.

« La définition du marché permet d’identifier et de définir le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises. Elle permet d’établir le cadre dans lequel la Commission applique la politique de la concurrence. Son objet principal est d’identifier de manière systématique les contraintes que la concurrence fait peser sur les entreprises en cause. La définition d’un marché, au niveau tant des produits que de sa dimension géographique, doit permettre de déterminer s’il existe des concurrents réels, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d'agir indépendamment des pressions qu’exerce une concurrence effective. Le concept de marché en cause est étroitement lié aux objectifs poursuivis dans le cadre de la politique communautaire de la concurrence53. »

  • 54 Commission CE, ibidem.

114Comme le note aussi la Commission CE : « La délimitation du marché en cause, tant au niveau des produits qu’au niveau de sa dimension géographique, a souvent une influence déterminante sur l’appréciation d’une affaire de concurrence54. »

115L’approche du marché en cause ou marché de référence conduit d’abord à définir le marché des produits concernés par la concurrence.

116La première démarche sera de déterminer quels sont les produits qui sont, du point de vue du consommateur, considérés comme « substituables ». Il s’agit des produits vers lesquels le consommateur se tourne, si le prix du produit concerné par la concurrence s’accroît. En termes économiques, il s’agit d’analyser la substituabilité de la demande. L’analyse de celle-ci se fonde tout d’abord sur la lecture du ratio de l'élasticité prix croisée. Cette dernière permet d’analyser la sensibilité relative de la quantité demandée d’un bien A par rapport à la variation relative du prix d’un bien B.

Figure 12 – L'élasticité croisée

Figure 12 – L'élasticité croisée

117De cette analyse, il peut résulter trois cas différents. Dans un premier cas, la variation du prix du bien B entraîne une variation inverse des quantités du bien A. Le prix du bien B augmente et induit une diminution des quantités demandées du bien A. Ceci signifie que les biens A et B sont des biens complémentaires. Dans un deuxième cas, il n’y a aucune variation des quantités demandées du bien A, lorsque le prix du bien B augmente. Les biens A et B sont en conséquence indépendants. Dans un troisième cas, la quantité demandée du bien A s’accroît lorsque le prix du bien augmente. Les biens A et B sont alors des biens dits substituts. Pour le consommateur, la hausse de prix du bien B va le conduire à acheter le bien.

118L’analyse ne se limite évidemment pas à la substituabilité de la demande. Il faut aussi considérer la substituabilité du côté de l’offre et ce, comme l’évoque le modèle de Porter. Des entreprises qui ne sont pas sur le marché concerné peuvent être capables de fabriquer le produit en cause. Elles constituent dès lors des concurrents potentiels.

119Pour que pareille offre potentielle existe, il faut que diverses conditions soient remplies. Il est ainsi nécessaire que les entreprises disposent des technologies et des moyens de production de ce produit, qu’il n’existe pas de barrières à l’entrée – notamment que les investissements pour pénétrer le marché ne soient pas trop importants ou du moins qu’ils sont aisément récupérables – et enfin que le délai pour pénétrer ce nouveau marché soit court. Dans ce cas, l’effet sur la concurrence ne vient pas du fait qu’une augmentation du prix du produit verrait les consommateurs se diriger vers des produits substituables, mais bien du fait que cette augmentation du prix conduirait les offreurs potentiels à pénétrer ce marché et à exercer en conséquence une concurrence effective. L’entreprise qui dispose d’un pouvoir économique sur ce marché ne serait ainsi pas tentée d’en profiter en augmentant les prix, car elle anticipe une réaction des concurrents potentiels qui ne manqueraient pas de pénétrer sur son marché.

  • 55 US Horizontal Merger Guidelines, revised 1992, Commission Notice on the definition of the relevant (...)
  • 56 La Commission européenne se réfère à une augmentation de prix de 5 à 10 %. Le Department of Justice (...)

120Parmi les instruments que propose la théorie économique pour définir concrètement le marché pertinent, les autorités de la concurrence américaines55, suivie par la Commission européenne, ont privilégié le test « SSNIP » (Small but Signifiant Non-transitory Increase in Price), appelé aussi test du monopoleur hypothétique. Sur base de ce test, le marché va se définir comme l’espace où une entreprise en monopole peut augmenter son prix (de manière durable) de 5 % de manière profitable, c’est-à-dire sans perdre en quantité de façon sensible56.

  • 57 Commission CE, Communication sur la délimitation du marché en cause aux fins du droit communautaire (...)

121La Commission européenne définit ce test de la manière suivante : « La question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés57. »

122La Commission entend utiliser ce test tant dans la définition du marché des produits que dans la délimitation du marché géographique.

123Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer le marché des produits, le test du monopoleur hypothétique consiste à supposer que, pour un produit A, il existe un seul vendeur. La question est dès lors d’examiner s’il est profitable pour ce vendeur d’accroître de manière durable son prix de 5 à 10 %. Si l’analyse démontre que la réponse est positive, cela signifie que ce vendeur ne doit pas faire face à une concurrence effective de produits de substitution. Dans cette hypothèse, en cas d’augmentation de prix par le vendeur, le consommateur ne dispose pas d’autres produits susceptibles de remplacer le produit A. Par contre, si l’analyse démontre que, pour le monopoleur hypothétique, il n’est pas profitable d’accroître son prix car la quantité demandée de son produit A va sensiblement diminuer, cela signifie que le consommateur se détournera vers un produit B. Dans ce cas, l’autorité de contrôle de la concurrence doit considérer que le marché des produits s’étend à ce produit B. Le marché du produit ne constitue pas un marché séparé. Ce test est poursuivi avec d’autres produits. Cela permet de délimiter les produits qui constituent un même marché pour le consommateur.

124Ce même test « SSNIP » est également utilisé pour déterminer le marché géographique. Dans le cas où la concentration d’entreprises intervient dans un pays donné, le test va permettre de délimiter le marché géographique en analysant l’effet d’une hausse durable du prix d’un monopoleur hypothétique sur ce marché. Cela revient à se poser la question suivante : une augmentation du prix conduit-elle, en l'espèce, à une diminution sensible de la demande qui se porterait alros sur le même produit fabriqué par une entreprise installée dans un autre territoire ? Si la réponse est positive, le marché géographique doit être étendu à ce territoire. En répétant plusieurs fois l’analyse, on finit par déterminer l’étendue du marché géographique concerné.

125L’utilisation de ce test implique évidemment la disposition de données statistiques et d’informations fiables.

126L’application de ce test peut ainsi se trouver faussée dans la mesure où les autorités de contrôle de la concurrence ne connaissent pas, avec une certitude suffisante, le prix effectif qui serait celui de la concurrence. Le raisonnement repose en effet sur l’hypothèse d’une hausse durable et sensible du prix de référence qui est le prix concurrentiel de référence. Si le prix de référence n’est pas le prix qui résulterait d’une concurrence effective sur le marché, le résultat du test s’en trouve faussé. Cette déviance est dénommée « l’erreur cellophane » et ce, à la suite d’une mauvaise application faite par les autorités américaines de la concurrence en 1956 dans l’affaire Dupont de Nemours. Pour mémoire, cette firme était poursuivie pour abus de puissance dominante sur le marché du papier cellophane. Les autorités de la concurrence y ont appliqué le test SSNIP. Les autorités ont estimé que la société en cause ne disposait pas de puissance dominante car une augmentation du prix de la cellophane aurait conduit le consommateur à se détourner vers des produits substituts. L’erreur des autorités de la concurrence a été ici de se fier à un prix de référence erroné pour apprécier la substituabilité du cellophane par rapport à d’autres emballages en papier.

  • 58 Le prix d’équilibre du monopoleur qui maximise son profit est déterminé par l’équilibre entre son c (...)
  • 59 P. Scarbright, « Détournement des objectifs de la réglementation, subsidiante et politique européen (...)

127Sur base d’une étude d’élasticité croisée, on peut considérer que si on constate que la firme se trouve en position de monopole sur le marché, elle pratique déjà un prix de monopole. Le prix de référence utilisé par les autorités de contrôle pour calculer l’élasticité croisée ne peut donc évidemment pas être ce prix, ce dernier ne constituant pas un prix concurrentiel de référence. En se basant sur des données fausses, le raisonnement de l’autorité de contrôle aboutissait, dans l’exemple cité, à un sophisme. Le monopoleur opérant à son prix d’équilibre58, il était évident qu’il ne pouvait pas avoir intérêt à accroître son prix sans affecter son profit de monopoleur. Pareille erreur démontre bien la nécessité de baser sa procédure d’analyse sur des données et des informations fiables. « La question fondamentale consiste, dès lors, à savoir dans quelle mesure une administration chargée d’évaluer avec précision le bon fondé des affirmations relatives aux gains d'efficacité59. »

§ 8. Les ententes horizontales

128L’article 81 du traité constitue un premier volet de la politique de la concurrence. Celui-ci vise les accords entre entreprises de nature à restreindre la concurrence. Cette disposition constitue un exemple-type d’application du droit économique. Par le recours à de termes génériques larges, cet article vise à stigmatiser des comportements coopératifs entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et de restreindre la concurrence. Sont concernées : les ententes tant horizontales que verticales, qui ont pour objet ou pour effet de porter une atteinte effective ou potentielle à la concurrence sur le marché.

Figure 13 – L'objet des cartels

Figure 13 – L'objet des cartels

129Du point de vue économique, l’entente horizontale est dénommée cartel.

  • 60 Commission CE, Communication, 2001/C 3/02, p. C 3/2.

« Une coopération est de “nature horizontale“ si elle fait l’objet d’un accord conclu entre des entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) de marché ou de pratiques concertées entre de telles entreprises. Il s’agit le plus souvent, d’une coopération entre concurrents60. »

  • 61 Commission CE, op. cit.

130La coopération entre des entreprises peut avoir de multiples objets. Comme le note la Commission, elle peut aussi produire des avantages économiques substantiels61. En effet, des accords de coopération entre des entreprises concurrentes peuvent notamment permettre de développer des rendements d’échelles et de réduire ainsi des coûts de production. Il existe une multitude d’exemples de ce type. Le développement d'un nouveau moteur automobile peut ainsi être le résultat d’une coopération entre producteurs automobiles concurrents. A travers une structure juridique telle que le Groupement d’intérêt économique, les producteurs peuvent se répartir les frais importants de mise au point dudit moteur. Chaque producteur adaptera ensuite ce moteur à ses véhicules selon ses propres critères techniques et commerciaux.

131Une telle entente horizontale, permet de réaliser des économies d’échelles et de réduire les coûts. Comme nous le verrons, l’article 81 § 3 du traité s’inscrit dans la perspective de la théorie des efficacités qui tient compte, dans l’appréciation de l'entente, des effets positifs de celle-ci du point de vue de l’intérêt général et de celui des consommateurs. Dans cet esprit, la jurisprudence tant américaine qu’européenne a développé l’application de la règle dite de raison (« rule of reason ») qui consiste à réaliser une analyse e type « coût-bénéfice » de l’entente ou de la concentration visée. Cela ne remet pas en cause le principe général de l’article 81 mais en relativise son application en le liant à une analyse factuelle plus fine et concrète rejettant ainsi une application purement structurelle.

  • 62 Commission CE, Communication, 2004/C 101/08, p. C/101/98

« Un principe général qui sous-tend l’article 81 § 1 et qui est exprimé dans la jurisprudence des juridictions communautaires, veut que chaque opérateur économique détermine de façon autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché62. »

132Le comportement néfaste d’une entente entre entreprises a précisément comme conséquence d’empêcher ce comportement individuel en l’aliénant à un processus décisionnel collectif sur le marché et ce, afin d’acquérir ainsi un pouvoir sur ce marché. Du point de vue de l’analyse micro-économique, la formation d'un cartel a évidemment plus de chances de s’opérer dans une structure de marché d’oligopole où il n’existe qu’un petit nombre de producteurs. Dans une telle structure, si les firmes ne s’entendent pas, les prix seront inférieurs à ceux d’un monopole et pas nécessairement supérieurs à ceux d’une concurrence parfaite. Une entente entre les entreprises les plus puissantes sur ce marché va leur permettre de pratiquer un prix de monopoleur.

133Du point de vue de l’application pratique des règles de concurrence, il peut être utile d’analyser les facteurs qui favorisent les ententes horizontales. La théorie économique offre certains outils d’analyse qui permettent d’identifier certains de ces facteurs. Cela permet d’une part de déceler plus rapidement les ententes et d’autre part, aussi de définir des secteurs à plus haut risque d’ententes horizontales. Plusieurs de ces facteurs sont évoqués, de manière générale, par les autorités de contrôle et la jurisprudence.

134La figure reproduite ci-après tente de synthétiser ces différents paramètres qui se révèlent être des facteurs de risque de cartels.

Figure 14 – Facteurs favorisant les cartels

  • Petit nombre d’offreurs (oligopole)

  • Syndicat d’entreprises

  • Similitudes entre entreprises

  • Caractéristiques du marché :

    • Elasticité faible

    • Coûts fixes élevés

    • Demande fluctuante

    • Barrières à l’entrée

  • 63 M. Motta, op. cit, p. 142.

135La théorie économique ainsi que les études empiriques laissent toutefois planer une certaine ambiguïté quant à la pertinence de certains facteurs. Du point de vue de l’analyse des ententes, on s’accorde aujourd'hui pour baser celle-ci sur l’étude des « incentives constraints » qui consiste à comparer dans chaque cas le profit immédiat que retire une entreprise en adoptant un comportement individuel par rapport aux conséquences d’une réaction ultérieure des concurrents63.

136Les divers facteurs de nature à influer sur la création et le maintien d’ententes peuvent se distinguer en deux catégories : les facteurs de structure et les facteurs de comportement.

a) Les facteurs de structure

  • 64 M. Motta, op. cit., p. 143.

137La structure même de la concurrence sur le marché est un facteur important. L’existence d’un petit nombre d’entreprises facilite la collusion. S’il existe un grand nombre d'entreprises sur le marché, le gain que peut obtenir une entreprise en s’écartant de la collusion et en pratiquant une politique de prix concurrentiel sera plus important que le risque futur d’une réaction des membres de l'entente. Grâce à une politique agressive de prix, la firme va conquérir des parts de marché importantes. On estime qu’une structure de marché oligopolistique favorise la collusion des entreprises. Ces dernières disposent de facto d’une bonne connaissance respective de leur situation. Leur petit nombre facilite la négociation de l’entente. Pour certains, une symétrie de taille favorise la collusion. Le risque de collusion est inversement proportionnel à une asymétrie de taille respective64.

  • 65 M. Motta, op. cit., p 146.
  • 66 E. Combe, op. cit., p. 108.

138Les praticiens, les autorités antitrust et la jurisprudence s’accordent à généralement pour considérer que les cartels se retrouvent plus facilement sur des marchés où les produits sont relativement homogènes et la structure des coûts des firmes est similaire. Selon M. Motta la théorie ne permet cependant pas de vérifier cette opinion65. Néanmoins, la pratique semble confirmer que des facteurs de similitude entre les entreprises favorisent la création de collusion : « Il est plus facile de s’entendre sur le barème des prix lorsque les produits sont comparables dans leurs caractéristiques et leurs usages. Ainsi en France plusieurs ententes illicites ont été mises au jour récemment par le Conseil de la concurrence sur des marchés relativement « banals...66 ». La similitude de coûts de production semble favoriser la collusion entre entreprises.

139De même que l’existence de coûts fixes élevés constitue un incitant à la collusion lorsque ceux-ci sont conjugués à une volatilité importante de la demande résultant de facteurs conjoncturels et saisonniers. La sensibilité d’un secteur donné à la conjoncture et le risque qui en résulte pour les entreprises de ce secteur contribue également à favoriser des ententes en prix. Ces ententes permettent de diminuer le risque de chaque entreprise en stabilisant leur profit. Cela explique la présence de nombreux cas de cartels dans les secteurs des matières premières et des biens intermédiaires

140L’élasticité prix de la demande est souvent considérée comme un facteur facilitant les cartels. A l’instar d’une structure de marché dite de monopole, une faible élasticité au prix de la demande rend plus attractif le gain qui résulte d’une entente en prix. Elle permet de hausser le prix sans diminuer sensiblement les quantités demandées. L’existence et le maintien de cartels sont toutefois conditionnés par l’existence de barrières à l’entrée sur le marché concerné. En l’absence de telles barrières, des concurrents potentiels vont en effet pouvoir pénétrer sur le marché où sévit une collusion permettant de pratiquer des prix élevés et dégager des marges de profit importantes. En cassant les prix pratiqués par l’entente, ces entrants réduisent à néant le bénéfice de celle-ci. Une bonne analyse des conditions d’accès et de sortie du marché doit dès lors être entreprise par les autorités de contrôle de la concurrence. Des barrières à l’entrée et la sortie dissuadent, en effet, l’arrivée de nouveaux concurrents.

b) Les facteurs de comportement

  • 67 E. Combe, op. cit., p. 108.

141Parmi les facteurs de comportement, il en est un premier qui peut favoriser la collusion. Il s’agit du comportement des associations, syndicat des fédérations professionnelles groupements facilitent la création et le maintien d’ententes et regroupent parfois grâce cette structure organisationnelle, un plus grand nombre d’entreprises. Ces structures associatives favorisent les transferts d’informations et les communications entre les entreprises. Elles développent le lobbying commun et permettent ainsi de développer aisément un comportement commun sur le marché. « Au niveau international, les fédérations de producteurs peuvent également être le lieu où s’organisent ce type d’ententes : par exemple, dans l’affaire du « cartel du ciment » en Europe, la fédération européenne du ciment « Cernent bureau » était en charge de l’organisation et de la gestion du cartel, comprenant pas moins de 33 producteurs et 9 associations d’entreprises67. »

142Les comportements constatés à l’occasion de prises de participations croisées minoritaires dans le capital d’entreprises concurrentes favorisent aussi la collusion. Pareille participation crée en effet un intérêt financier commun qui réduit la volonté compétitive des entreprises concernées. Cela crée aussi un courant d’informations réciproques qui favorise la mise en place d’un comportement d’entente. Le risque est en outre renforcé si la participation s’accompagne d’une représentation réciproque au sein du conseil d’administration.

143Les pratiques des cartels sur le marché peuvent prendre différentes formes. La plus fréquente consiste dans la fixation d’un prix commun supérieur, prix qui se rapproche de celui pratiqué par un monopoleur. Les membres du cartel se concertent pour fixer les prix de ventes et veillent à les faire respecter. Une autre forme de fixation de prix assez usuelle quoi indirecte est la détermination de barèmes. La Commission européenne a eu à connaître à diverses reprises de pareils barèmes fixés par des associations professionnelles.

144La collusion peut également se manifester sur les quantités et non sur les prix. Il s’agit notamment de la technique qui consiste à se partager les marchés entre les concurrents. Chaque membre de l’entente se réserve une part de marché et s’interdit de concurrencer les autres membres sur leurs marchés respectifs. Dans cette hypothèse, chacun reste maître de son prix sur son marché et s’interdit de vendre sur le marché d’un concurrent. Une autre manière d’influer sur le marché en quantité consiste à fixer des quotas de production. Le cartel va créer la rareté pour augmenter le prix en fixant une quantité produite inférieure à celle qui serait produite sur un marché concurrentiel. La quantité limitée produite tend ainsi à se rapprocher de celle que produirait un monopoleur. L’existence d’une collusion horizontale aura parfois pour conséquence l’éviction d’un concurrent. Il existe en effet des cas où les membres du cartel se concertent pour éliminer, par diverses techniques, un concurrent récalcitrant. Cette concertation peut prendre la forme d’un boycott collectif décidé par le cartel pour « discipliner » un concurrent indiscipliné, voire pour l’exclure du marché.

§ 9. Les ententes verticales

145Une entente verticale se constate surtout lorsque le produit doit passer par différentes étapes de transformation avant d’être mis sur le marché comme produit final. Le producteur du bien final vend rarement en direct au consommateur. Il opère à travers des réseaux d’intermédiaires. Il existe donc une filière verticale de production comprenant plusieurs maillons permettant au produit de passer de l’état de matière première à celui de bien intermédiaire, de produit final et enfin offert au consommateur sur le marché. Ces différentes étapes peuvent être intégrées dans le cadre d’une fusion verticale. Si tel n’est pas le cas, les différentes étapes vont faire l’objet de liens contractuels entre les intervenants. On se trouve, dans ce cas, face à des ententes verticales. Le cas classique est celui du contrat de distribution qui lie un producteur et un distributeur. Le problème soulevé par ce type d'ententes réside dans le danger de voir l’intermédiaire plus puissant tirer profit de son pouvoir au détriment de son cocontractant en imposant des conditions contractuelles qui aboutissent à fausser le bon fonctionnement du marché et à porter ainsi atteinte à la concurrence. Les ententes verticales peuvent par contre avoir aussi des effets bénéfiques en diminuant les coûts. Nous verrons en effet qu’elles peuvent se justifier du point théorique et ce, pour diverses raisons. Cette ambivalence des ententes verticales explique que les autorités de la concurrence soient régulièrement amenées à appliquer la « règle de raison » qui tient compte des efficacités au sens défini par l’article 81 § 3 du traité. Les ententes verticales peuvent comporter de multiples types de restriction de nature à restreindre la concurrence. La figure suivante reprend les principaux objectifs que peut poursuivre une entente verticale.

Figure 15 – Objets d’ententes verticales

  • Le prix de revente imposé

  • Exclusivité d’approvisionnement

  • Segmentation de la clientèle

  • Exclusivité territoriale

  • Fixation de quotas d'achat

  • Achats liés

  • Distribution sélective

  • Distribution exclusive

a) Prix de revente imposé

146Une restriction classique est la pratique du prix de revente imposé. Le producteur impose à son distributeur un prix de revente auquel il ne peut déroger sous peine de risquer la rupture de contrat ou l’application de pénalités financières en cas de dérogation. Une technique moins stricte consiste à fixer un prix plancher et/ou un prix plafond.

b) Exclusivité d’approvisionnement

147Leur restriction peut aussi consister à imposer une certaine exclusivité sur l'approvisionnement. Le producteur impose au distributeur de se fournir exclusivement auprès de lui. Cette pratique aboutit évidemment à restreindre la concurrence inter-marques. Le producteur peut aussi insérer dans ses contrats une « clause anglaise » pour fidéliser son distributeur. Cette clause garantit au distributeur d’être délié de son engagement d’exclusivité si un autre producteur lui propose des conditions plus avantageuses et que son cocontractant ne s’aligne pas.

c) Exclusivité territoriale

148L’octroi d’une exclusivité territoriale constitue un autre type de restriction classique. Le producteur octroie l’exclusivité de son produit au distributeur pour une aire géographique délimitée. Le producteur s’engage à ne pas vendre à d’autres distributeurs dans la zone de chalandise qui lui a été concédée. La concession est dite absolue s’il est interdit de vendre à un consommateur en dehors de la zone. Elle est relative si les ventes passives sont autorisées. Dans ce second cas, le distributeur est autorisé à vendre à un consommateur d’une autre zone dans la mesure où ce dernier s’adresse directement à lui. Le distributeur ne peut toutefois pas démarcher les consommateurs en dehors de sa zone.

d) Segmentation de la clientèle

149L’exclusivité peut en outre porter sur un certain type de clients. La segmentation de la clientèle scinde le marché entre plusieurs distributeurs en leur réservant à chacun une clientèle spécifique. Le contrat de distribution consiste parfois à ne vendre qu’à un nombre limité de distributeurs sélectionnés par le producteur selon des critères spécifiques.

e) Fixation de quotas d’achat

  • 68 CJCE, aff. C 95/04, British Airways c. Commission, JO du 3 mai 2007.

150D'autres restrictions portent sur les quantités. La pratique des quotas impose au distributeur d’acheter un nombre généralement minimum fixé de produits durant une période déterminée. Une formule moins coercitive, mais tout aussi efficace, consiste à différencier le prix si le distributeur n’atteint pas le quota. La pratique des commissions de rappel de fin d’année constitue une autre technique usuelle pour inciter le distributeur à vendre un certain volume et à fausser ainsi la concurrence en favorisant le producteur pour obtenir les commissions de rappel de fin d’année. L’importance marginale de certaines techniques de rabais est particulièrement sensible. En effet, le caractère progressif des taux de commission, conduit à un effet de fidélisation de la clientèle. Elles dissuadent les clients de se reconvertir vers des concurrents. En ce sens, elles sont contraires aux règles de la concurrence68.

151Les accords verticaux peuvent aussi développer des effets favorables du point de vue tant de l’intérêt général que de celui du consommateur et relève aussi de l'application de l’article 81 § 3. Comme évoqué dans d’autres contributions, la Commission a adopté une approche d'exemption par catégorie pour lesquels elle présume que les accords concernés n’affecte pas la concurrence de manière sensible, dans la mesure néanmoins ou ils ne comporte pas de clauses « noires » ou de restrictions caractérisées à la concurrence.

152Les atteintes portées à la concurrence peuvent résulter non seulement de comportements coopératifs entre différentes entreprises mais aussi d’un comportement unilatéral d’une entreprise qui occupe une position dominante sur un marché. Grâce à celle-ci, cette entreprise dispose d’un pouvoir sur le marché

Section III – La position dominante et l’article 82

153Détenant ce pouvoir, l’entreprise sera tentée de mettre en œuvre des pratiques anti-concurrentielles. Elle va ainsi abuser de sa position dominante. On parle dans ce cas de monopolisation du marché. Cette situation conduit à une disparition de la concurrence dans la mesure où le pouvoir du ou des dominants leur permet de « casser » la concurrence. On se rapproche d’une structure de monopole qui serait l’aboutissement de ce processus.

154Comme d’autres législations antitrust, la législation européenne ne réprime pas la structure dominante, mais bien les abus qui résultent de pareille structure de marché. Ce cas est visé par l’article 82 du traité.

§ 1. La position dominante

155Comme pour les ententes, la première démarche consiste à apprécier la position dominante, ce qui implique de déterminer le marché en cause. Une fois celui-ci précisé selon la même méthodologie que celle réalisée à propos des ententes, la seconde démarche sera de cerner la position dominante de l’entreprise ou des entreprises concernées en cas de position dominante collective.

156Cela implique en outre d’analyser la structure du marché et d’apprécier la concentration qui existe sur le marché en cause. La troisième étape reviendra à déterminer l’abus, c’est à dire le comportement qui est de nature à restreindre la concurrence.

157L’analyse plus fine de l’effet éventuel sur le marché conduira à retenir des indices complémentaires que sont l’existence de barrières à l’entrée et à la sortie du marché en cause ou encore l’existence d'une offre potentielle ou le degré de maturité du marché.

Figure 16 – Les indices structurels de position dominante

  • Part de marché de la firme incriminée

  • Répartition des parts de marché

  • Existence de barrières à l'entrée (brevet, image de marque, étendue de la gamme, etc.)

158La position dominante n’est pas définie. La notion s’est progressivement dégagée par la jurisprudence sur base des indices structurels.

  • 69 CJCE, aff. Hoffman-La Roche, 85/36, 13 février 1979, Rec. Juris. 1979, p. 00461-41.

159C’est ainsi que la CJCE a, dès 1979, précisé « Que si la signification des parts de marché peut différer d’un marché à l’autre, on peut, à juste titre estimer que des parts de marché extrèmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionneles, la preuve de l’existence d’une position dominante. Qu’en effet, la possession d’une part de marché extrèmement importante met l’entreprise qui la détient pendant une période d’une certaine durée par le volume de production et d’offre qu’elle représente, sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l’entreprise détenant la part la plus considérable, dans une situation de force qui fait d’elle un partenaire obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure, tout au moins pendant des périodes relativement longue, l’indépendance de comportement caractéristique de la position dominante69. »

160L’analyse de concentration repose sur le critère des parts de marché qui permettront de calculer les indices de concentration du marché et d’apprécier la position dominante ainsi que le degré de concentration de l’offre sur le marché. L’analyse ne peut se limiter cependant à une analyse statique. Comme la CJCE l’a précisé, il faut vérifier si des offres potentielles sont de nature à concurrencer cette position. Ceci implique de prendre en cosidération notamment les barrières à l'entrée et à la sortie que rencontreraient des concurrents potentiels.

161La part de marché de l’entreprise sur le marché en cause constitue une donnée de base d’appréciation de la position dominante. En principe, les parts de marchés vont s’apprécier sur base du critère des ventes réalisées sur le marché. On va recourir à une comparaison de la part des ventes de l’entreprise concernée par rapport au total de l'offre sur le marché en cause. On apprécie ainsi la concentration absolue sur le marché, ce qui constitue un premier indice d'un pouvoir sur le marché.

Figure 17 – La concentration absolue

162– L’indice de concentration absolue des L plus grandes entreprises d’un secteur composé de n entreprises :

Chaque firme a la même pondération
CA = chiffre d’affaires

163Outre la position de l’entreprise en termes de parts de marché, il est nécessaire d’analyser le degré de concentration relative du marché en cause pour apprécier le pouvoir que confère cette position. Il existe plusieurs techniques pour mesurer cette concentration relative. Un premier indicateur est l'indice de variance. Mesurer le degré de dispersion ou l’asymétrie sur le marché peut se révéler utile pour traduire aussi le degré de concentration. A titre illustratif, plus la variance est élevée, plus grande est l'asymétrie de la distribution des entreprises sur le marché et donc la concentration.

164Un autre indice de concentration relative provient de la chimie et est utilisé dans les études économétriques. Il s’agit du coefficient d’entropie. Celui-ci mesure le degré d’incertitude associé à une structure donnée du marché. Chaque firme est pondérée par le logarithme de l'inverse de sa part de marché. Il s’agit en réalité d’une mesure inverse du degré de concentration. Dans l’hypothèse d’un seul vendeur, son degré d'incertitude serait nul et l’entropie égale à 0. Par contre, la concentration serait minimale si les parts de marché des entreprises sont identiques. L’entropie est, dans ce cas, maximale et est égale au logarithme du nombre d’entreprises. Cet indice est fonction du nombre d’entreprises (n) et de la manière dont leurs parts de marché (P) se répartissent. Un accroissement de l’égalité des parts de marché de même qu’une augmentation du nombre de firmes diminuent le degré de concentration du marché étudié.

Figure 18 Indice d’entropie

165E = Pi log 1/Pi

Pi = part de marché de la firme i

166La Commission européenne privilégie un troisième indice, celui de Herfindal-Hirschman. Cet indice se calcule sur base de la somme des carrés des parts de marché détenues par chacune des entreprises. 11 accorde à chaque firme une pondération égale à la part relative de marché qu’elle détient.

Figure 19 – L'indice d'Herfindhal-Hirschman

167Somme des carrés des parts de marché de chaque firme :

i = 1
η = nombre de firmes
Pi = part de marché de la firme i

168La concentration est maximale lorsque l’indice égale 10 000. Dans ce cas, l’entreprise est en monopole sur le marché. Par contre, la concentration est minimale lorsque l’indice d’Herfindhal-Hirshman tend vers 0. Le marché est alors dit atomistique. Il existe une multitude d’entreprises dont aucune ne dispose d’un pouvoir sur le marché.

  • 70 Commission CE, Communication, 2001/C 3/02, C3/5

169Du point de vue pratique, la Commission européenne considère que la concentration du marché est faible lorsque l’indice est inférieur à 1 000. Pour un indice compris entre 1 000 et 1 800 le degré de concentration est considéré comme modéré. Par contre si l'indice est supérieur à 1 800, la Commission estime que le degré de concentration est élevé70. L’application de l’indice d’Herfindhal se heurte néanmoins à la difficulté que rencontre parfois la Commission européenne pour obtenir les parts de marché des différentes entreprises.

§ 2. Exploitation abusive de la position dominante

  • 71 CJCE, aff. 85/76, Hoffman-La Roche, 13 février 1979, Rec. 1979, p. 00461.

170Les règles de concurrence visent à empêcher l’abus par l’entreprise de sa position dominante. Elles ne définissent guère cette notion. Cette notion a notamment été précisée par la jurisprudence de la Cour de justice dans l’arrêt Hoffman-La Roche Dans cet arrêt, la Cour a précisé que : « La notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante [...] qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale de produits ou services sur la prestation des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence71. »

171Un ensemble de critères est utilisé pour apprécier l’abus de position dominante. Outre l’analyse structurelle des parts de marché qui établissent l’existence d’une position dominante et qui eux-même peuvent à ce titre constituer des indices d’abus on distingue deux types de critères.

Figure 20 – Les critères d'abus de position dominante

Types d’indices

Exemples de mesures

Indices de performance

- Niveau des prix
- Forte marge bénéficiaire

Indices de comportements

- Clauses restrictives de concurrence imposée aux acheteurs
- Politique de « prix limite »
- Pratique de rabais de fidélité
- Situation de dépendance vis-à-vis du fournisseur

a) Indices de performances

172Une première catégorie vise à cerner la performance de l’entreprise. Ces indices reposent sur le postulat qui veut que des indicateurs, tels que la marge bénéficiaire ou les prix seront différents pour une entreprise en position dominante de ceux d'une entreprise en concurrence. Cette approche a évidemment ses limites car elle postule que l’entreprise maximise son profit et minimise en conséquence ses coûts au sens de la théorie néoclassique.

  • 72 Voir à ce propos A.M. Kumps et R.Wtterwulghe, Fondements structurels de l’entreprise, Cujas, Paris, (...)
  • 73 E. Combe, op. cit., p. 230.
  • 74 CJCE, United Brands Company et united Brands Continental BV c. Commission des Communautés européenn (...)

173Le courant de l’école de comportement a toutefois démontré que lorsque les structures de marché sont imparfaites, l’entreprise n’est plus contrainte par les forces du marché72. Cette entreprise peut être amenée à poursuivre d’autres objectifs telle que la croissance, voire être relativement inefficace, ou à avoir des coûts gonflés. Dans ce cas, les indices proposés ne sont plus guère performants. Il n’est pas étonnant dès lors qu’« En pratique, les autorités antitrust se montrent très réticentes quant à l’utilisation de critères de performance, à la fois pour inférer ou infirmer l’existence d’une position dominante73 ». Ainsi, dans l’arrêt United Brands74, la CJCE a confirmé cette jurisprudence en précisant « qu’une marge bénéficiaire réduite ou même des pertes temporaires ne sont pas incompatibles avec une position dominante tout comme des bénéfices élevés peuvent être compatibles avec une situation de concurrence effective. »

174Néanmoins, ces indices de comportements demeurent utilisables dans certains cas où on constate que, bien qu’il n'y ait pas d’ententes, l’existence d'une entreprise dominante aboutit à des comportements similaires à ceux d’une entente de coopération entre entreprises. Dans ce cas, les indices de performances peuvent être utilisés pour apprécier l’existence d’une position dominante.

175Le pouvoir d’imposer des prix ou des marges résulte de la position dominante que la firme a sur le marché en cause et du pouvoir qu’elle y exerce de facto.

  • 75 Voir arrêts cités en : CJCE, affaire C-95/04 P, British Airways, 15 mars 2007.

176C’est ainsi que, dans diverses affaires, la jurisprudence s’appuie sur des indices de performance, en l’occurrence des pratiques de rabais ou de commissions de fidélité, pour apprécier la position dominante75.

b) Indices de comportement

177Les abus de position dominante se traduisent sur le marché par divers types de comportements.

  • 76 CJCE, affaire C-95/04 P, British Airways, 50.

178L’entreprise peut abuser de son pouvoir en segmentant le marché et en discriminant les conditions de vente, notamment les prix sur ces différents segments. Selon une jurisprudence communautaire constante, « les pratiques constitutives d’abus de puissance dominante peuvent notamment consister à appliquer des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence76. »

179La pratique de « prix prédateurs » constitue un autre type d’abus qui peut résulter d'une position dominante. L’entreprise pratique, à court terme, un prix très bas (qui est, le cas échéant, inférieur) à ses coûts pour exclure des concurrents ou pour empêcher l’arrivée sur le marché de concurrents.

180D’autres stratégies à long terme existent pour dissuader la concurrence telle que la pratique du prix limite qui consiste pour l’entreprise en position dominante à adopter un prix sensiblement plus bas que celui que lui permet sa position sur le marché afin de dissuader tout concurrent potentiel de pénétrer sur le marché.

  • 77 CJCE, aff. British Airways c. Commission, 53, op. cit.

181Les techniques de fidélisation par des rabais ou des commissions sont aussi des indices d’abus de position dominante. En effet, « Il résulte également de la jurisprudence de la Cour que l’engagement des cocontractants envers l’entreprise en position dominante et la pression exercée sur eux peuvent être particulièrement forts lorsqu’un rabais ou une prime ne se rapporte pas seulement à l’accroissement du chiffre d’affaires relatif aux achats ou aux ventes des produits de cette entreprise réalisés par ces cocontractants durant la période prise en considération, mais s’étend également à l’ensemble du chiffre d’affaires relatif à ces achats ou à ces ventes. De cette manière, des variations proportionnellement modestes – que ce soit à la hausse ou à la baisse – des chiffres d’affaires relatifs aux produits de l’entreprise en position dominante produisent des effets disproportionnés sur les cocontractants (voir, en ce sens, arrêt Michelin c. Commission, précité, point 877).»

182La dissuasion peut aussi s’appuyer sur une stratégie de coûts. L’entreprise investit dans une capacité de production supérieure pour pouvoir inonder le marché et dissuader tout concurrent potentiel. De pareilles stratégies impliquent cependant que le gain réalisé soit sensiblement supérieur aux coûts qu’elle implique pour l’entreprise. Il est nécessaire également que les concurrents potentiels soient eux-mêmes convaincus du danger que représente, pour eux, cette stratégie de dissuasion.

Conclusion

183Dans le cadre de cette contribution, l’approche économique ne pouvait qu’être limitée, synthétique et même parcellaire. L’objectif était de mettre d’abord en exergue le rôle fondamental de la discipline économique dans l’interprétation et l’application de ce droit. Le droit communautaire de la concurrence appartenant au droit économique, celui-ci implique nécessairement une méthodologie interdisciplinaire droit-économie. Cette approche est d’ailleurs usuelle en droit de la concurrence aux États-Unis. Nombre de juristes européens rechignent néanmoins à faire usage de cette méthodologie spécifique au droit économique et ce, tant en matière de droit de la concurrence que dans d’autres domaines du droit tel que le droit financier. Une analyse qui se limiterait à une approche formelle mono-disciplinaire du droit communautaire de la concurrence aboutirait à ignorer la ratio legis de la règle et à trahir les textes.

184Le premier objectif de ce texte était donc de tenter de convaincre – par une analyse pratique – de cette nécessité d’une approche interdisciplinaire droit-économie. Le second objectif était également d’initier aux aspects économiques du droit de la concurrence européenne et d’introduire notamment à la pratique des notes directrices de la Commission européenne qui se révelent, pour le praticien, un guide précieux dans l’application du droit de la concurrence.

Notes

1 G. Farjat, « Le droit économique et l’essentiel », Revue internationale de droit économique, 2002, p. 156.

2 C. Leroy, « Réflexions sur l’autonomie et la suprématie du droit économique », Revue internationale de droit économique, 2000, p. 377.

3 C. Leroy, op. cit., p. 377 et s.

4 M. Fallon, op. cit., p. 27.

5 M. Fallon, op. cit., p. 35.

6 Rapport Spaak, 21 avril 1956, p. 53.

7 Livre blanc, op. cit.

8 Article 4, ancien article 3A CE.

9 Ancien article 102A CE.

10 Commission CE, Communication du 20 avril 2004, Com.2004.293, p. 1.

11 La section 2 s’inspire du § V, R.Wtterwulghe, « Réflexions à propos de la décentralisation du droit de la concurrence communautaire », p. 10-12 in C. Nourissat et R.Wtterwulghe, Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, Paris, Dalloz, 2004.

12 M. Fallon, Droit naturel général de l'Union européenne, Bruylant, 2003, p. 16 et s.

13 C. Champaud, « Régulation et droit économique », R.I.D.E., 2002, p. 45.

14 M. Fallon, op. cit., p. 26.

15 Voir à ce propos notamment les travaux de C. Champaud, A. Jacquemin, G. Schrans et G. Farjat.

16 P. Coppens, « Abus de droit et ordre concurrentiels », in Mélanges A. Perovano, Frison-Roche, Paris, 2003, p. 323.

17 A. Jacquemin et G. Schrans, op. cit., p. 91.

18 A. Jacquemin et G. Schrans, Le droit économique, PUF, Paris, 1970, p. 96.

19 Ibidem.

20 R. Savatier, L'ordre public économique, D. 1965, p. 37.

21 G. Montagut et H. Courevard, « L'insertion du droit de la concurrence dans l'ordre juridique des États membres de l'Union européenne l'exemple d'une évolution contrastée : La France et l'Espagne », Revue internationale de droit économique, p. 61.

22 G. Farjat, Droit économique, PUF, « Thémis », Paris 1971, p. 389.

23 Commission CE, Communication, op. cit., 3.1.

24 Livre blanc, no 86.

25 Ibidem.

26 C. Leroy, op. cit, p. 394.

27 R. Savatier, « Droit économique et enseignement du droit des biens », cité par A. Jacquemin et G. Schrans, op. cit., p. 126.

28 A. Jacquemin, H.Tulkens, P. Mercier, Fondements d’économie politique. De Boeck, Bruxelles, 2001, p. 3.

29 A. Jacquemin, H. Tulkens et P. Mercier, Fondements d'économie politique, Bruxelles, 2001, p. 23.

30 Commission CE, Communication, op. cit., p. 2.

31 C. Champaud, op. cit., p. 45 ; voir aussi du même auteur, Les sources du droit de la concurrence, in Mélanges R. Houin, CSE, United Brands 27/76, Recueil 1978.

32 Ph. De Woot, « L’entreprise européenne responsable face à la mondialisation », communication à l’Académie des sciences politiques et morales de l’Institut de France, Paris, 14 juin 2004, p. 2.

33 Commission CE, Communication, op. cit., Introd.

34 Le terme « profit » est ambigu en français dans la mesure où celui-ci a une connotation capitaliste. Or, l’affectation de ce profit aux actionnaires apporteurs de capital, relève de l’ordre juridique et donc d’un choix de conception du droit de propriété.

35 Commission CE, Communication, op. cit., 2.1.

36 Art. 3 f du traité de Rome

37 S. Lehner, R. Meiklejohn, E. Vanhalewyn, sous la direction de H. Reichenbach et P. Buigues, « Questions clés afférentes au contrôle communautaire des concentrations et contexte économique de ces questions », Économie européenne, no 57, Bruxelles, 1994, p. 62.

38 Sur la notion d’égalité et de non-discrimination voir notamment J. Brottes, du principe de non-discrimination au principe d’égalité en droit communautaire, thèse, Lyon 3, mai 2007.

39 Pour des raisons pratiques compréhensibles, cette différence d’échelle ne se reflète pas sur les graphiques des manuels d’économie.

40 Commission CE, Communication, op. cit., encadré 1.

41 M. Motta, Competition Policy, Theory and Practise, Cambridge, 2005, p. 41.

42 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 61.

43 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.

44 Économie européenne, chap. 4, « Questions clés afférentes au contrôle des concentrations et contexte économique de ces questions », p. 62.

45 Économie européenne, op. cit., p. 72

46 E. Combe, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, Paris, 2005, p. 56.

47 Note : ce qui correspond à l’évolution récente de la politique antitrust des États-Unis. Voir Halverton (1992).

48 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.

49 Ibidem.

50 S. Lehner et csrts, op. cit., p. 62.

51 S. Lehner, R. Meiklejohn, E. Vanhalewyn, SOUS la direction de H. Reichen bach et P. Buigues, « Questions clés afférentes au contrôle communautaire des concentrations et contexte économique de ces questions », Économie européenne, no 57, Bruxelles, 1994, p. 52 et s.

52 Scheffman et Spiller, op. cit., 1987, p. 123.

53 Commission CE, Communication 97/C, 372.03, Introduction.

54 Commission CE, ibidem.

55 US Horizontal Merger Guidelines, revised 1992, Commission Notice on the definition of the relevant market and OFT Market Definition Guidelines, cité par M. Motta, Competition Policy, Cambridge University Press, N.Y, 2005, p. 162.

56 La Commission européenne se réfère à une augmentation de prix de 5 à 10 %. Le Department of Justice U.S. adopte une hausse de 5 %.

57 Commission CE, Communication sur la délimitation du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372, 9 décembre 1997.

58 Le prix d’équilibre du monopoleur qui maximise son profit est déterminé par l’équilibre entre son coût marginal et sa recette marginale.

59 P. Scarbright, « Détournement des objectifs de la réglementation, subsidiante et politique européenne en matière de concentration », in Économie européenne, 1994, no 57, p. 103.

60 Commission CE, Communication, 2001/C 3/02, p. C 3/2.

61 Commission CE, op. cit.

62 Commission CE, Communication, 2004/C 101/08, p. C/101/98

63 M. Motta, op. cit, p. 142.

64 M. Motta, op. cit., p. 143.

65 M. Motta, op. cit., p 146.

66 E. Combe, op. cit., p. 108.

67 E. Combe, op. cit., p. 108.

68 CJCE, aff. C 95/04, British Airways c. Commission, JO du 3 mai 2007.

69 CJCE, aff. Hoffman-La Roche, 85/36, 13 février 1979, Rec. Juris. 1979, p. 00461-41.

70 Commission CE, Communication, 2001/C 3/02, C3/5

71 CJCE, aff. 85/76, Hoffman-La Roche, 13 février 1979, Rec. 1979, p. 00461.

72 Voir à ce propos A.M. Kumps et R.Wtterwulghe, Fondements structurels de l’entreprise, Cujas, Paris, 1977, chap II, p. 101-127

73 E. Combe, op. cit., p. 230.

74 CJCE, United Brands Company et united Brands Continental BV c. Commission des Communautés européennes, « Bananes Chiquita », affaire 27/76, 14 février 1978, Recueil de jurisprudence, 1978, p. 00207.

75 Voir arrêts cités en : CJCE, affaire C-95/04 P, British Airways, 15 mars 2007.

76 CJCE, affaire C-95/04 P, British Airways, 50.

77 CJCE, aff. British Airways c. Commission, 53, op. cit.

Table des illustrations

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