1 Sophocle, Œdipe-Roi, in Théâtre de Sophocle, trad. par R. Pignarre, t. I, Paris, Garnier, 1958, p. 251.
2 S. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, trad. de Jean Barbeyrac, t. II, Edition de Bâle, 1732, repr. Caen, 1987, p. 126, note 2.
3 J. Bentham, Traité de législation civile et pénale, in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, Louis Hauman et compagnie, 1829, p. 20
4 Ibidem, p. 1.
5 Ibidem, p. 187.
6 R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal français, 3e éd., t. 2, Paris, Sirey, 1914, p. 70.
7 Ibidem, p. 72.
8 A cet égard, cf. notamment M. van de Kerchove, Quand dire, c’est punir. Essai sur le jugement pénal, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 38 et s.
9 Rapport fait au nom de la commission de la Justice par Mme Karine Lalieux, Doc.parl., Chambre, 2000-2001, no 500549/011, p. 4.
10 Développements précédant la proposition de loi du 29 mars 2000 modifiant le code pénal et instaurant le travail d’intérêt général et la formation comme peine de substitution, déposée par MM. Daniel Bacquelaine et al., Doc.parl., Chambre, 1999-2000, no 50-0549/001, p. 5.
11 Rapport fait au nom de la commission de la Justice, op. cit., p. 19.
12 Développements, op. cit., p. 5.
13 Cour eur. D.H., 26 octobre 2000, arrêt Kudla c. Pologne, § 92 ; 18 octobre 2001, arrêt Indelicato c. Italie, § 32 ; 29 avril 2003, arrêt Poltoratskiy c. Ukraine, § 132.
14 A cet égard, cf. Cour eur. D.H., 25 avril 1978, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni, § 30. Cf. également Cour eur. D.H., 25 février 1982, arrêt Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, § 28 ; 7 juillet 1989, arrêt Soering c. Royaume-Uni, § 100 ; 25 mars 1993, arrêt Costello-Roberts c. Royaume-Uni, § 30 ; 26 octobre 2000, arrêt Kudla c. Pologne, § 92 ; 18 octobre 2001, Indelicato c. Italie, § 32 ; 29 avril 2003, arrêt Poltoratskiy c. Ukraine, § 132 ; 24 janvier 2006, Ülke c. Turquie, § 15 : pour qu’une peine soit « dégradante », l’humiliation doit aller « au-delà de celle que comporte inévitablement une forme donnée [...] de peine légitime. »
15 Cour eur. D.H., 8 juin 1976, arrêt Engel et autres c. Pays-Bas.
16 Cour eur. D.H., 24 février 1994, arrêt Bendenoun c. France ; 23 juillet 2002, arrêt Janosevic c. Suède.
17 Cour eur. D.H., 22 mai 1990, arrêt Weber c. Suisse ; 27 août 1991, arrêt Demicoli c. Malte.
18 Cour eur. D.H., 24 septembre 1997, arrêt Garyfallou Aebe c. Grèce.
19 Cour eur. D.H., 14 novembre 2000, arrêt T. c. Autriche.
20 Cour eur. D.H., 23 mars 1994, arrêt Ravnsborg c. Suède ; 12 février 2004, Morel c. France. On remarquera, au passage, que le Conseil des ministres belge a adopté, dans le cadre d'un litige porté devant la Cour d'arbitrage, une position analogue, en affirmant qu'une « sanction administrative [...] ne serait acceptable que pour des montants peu élevés ; en effet, une amende dont le montant est élevé devient une peine qui ne peut être prononcée que par un tribunal » (C.A., 18 novembre 1992, no 72/92). Le Conseil d'État a également consacré cette idée en matière fiscale, en affirmant que « pour qu'une amende administrative n'acquière pas de caractère proprement punitif, ce qui en modifierait la nature, il faut que par la modération de son montant, elle n'ait pas d'effets sensibles sur les revenus ou sur le patrimoine du contrevenant » (Avis du Conseil d'État, Doc.parl., Sénat, 1992-1993, no 762/1, 86).
21 Cour eur. D.H., 21 février 1984, arrêt Özturk c. Allemagne ; 25 août 1987, arrêt Lutz c. Allemagne.
22 Cour eur. D.H., 23 novembre 2006, arrêt Jussila c. Finlande. Dans cet arrêt, la Cour précise encore : « iIl n’existe donc pas, dans la jurisprudence de la Cour, de précédent faisant autorité qui permette de dire que la légèreté de la sanction constituerait, en matière fiscale ou autre, un facteur décisif pour exclure du champ d’application de l’article 6 une infraction revêtant par ailleurs un caractère pénal. » Dans l’opinion partiellement dissidente commune à M. Costa, M. Cabrai Barreto et Mme Mularoni, à laquelle le juge Caflisch déclare se rallier, se trouve cependant exprimé le regret que la « ligne Bendenoun », qualifiée de « plus sage », n’ait pas été suivie.
23 Cour eur. D.H., 23 mars 1994, arrêt Ravnsborg c. Suède ; 25 mars 1983, arrêt Minelli c. Suisse. Dans Cour eur. D.H., 23 novembre 2006, arrêt Jussila c. Finlande, il est même affirmé que certaines [procédures pénales] ne comportent aucun caractère infamant pour ceux qu’elles visent. » Cette affirmation a cependant fait l’objet d’une opinion partiellement dissidente de M. le juge Loucaides, à laquelle MM. les juges Zupani et Spielmann déclarent se rallier, aux termes de laquelle « les procès pénaux [...] revêtent toujours [...] un caractère infamant, quelle que soit la gravité des infractions pénales dont ils sont accusés. »
24 Cour eur. D.H., 8 juin 1976, arrêt Engel et autres c. Pays-Bas.
25 Cour eur. D.H., 8 juin 1976, arrêt Engel et autres c. Pays-Bas.
26 Cf. notamment S. Van Drooghenbroeck, La Convention européenne des droits de l'homme. Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. 2002-2004, vol. 1, Bruxelles, Larder, 2006, p. 96.
27 Cour eur. D.H., 25 août 1987, arrêt Lutz c. Allemagne ; 9 octobre 2003, arrêt Ez.eh et Connors c. Royaume-Uni.
28 Cour eur. D.H., 23 novembre 2006, arrêt Jussila c. Finlande.
29 Cf. notamment Cour eur. D.H., 24 février 1994, arrêt Bendenoun c. France ; 21 mars 2006, décision Valico S.R.L. c. Italie. On rappellera notamment les objections soulevées par le gouvernement italien dans cette dernière affaire consistant à souligner que la notion de sanction pénale dans la jurisprudence de la Cour est caractérisée par un manque de clarté, à cause de l’utilisation parfois alternative, parfois cumulative des critères dégagés en la matière.
30 Concernant les retombées, en droit belge, d’une telle relativisation, cf. Fr. Tulkens et M. van de Kerchove, « La nature et les contours de la peine. Regards croisés sur la jurisprudence interne et internationale », in Une criminologie de la tradition à l’innovation. En hommage à Georges Kellens, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 453 et s.
31 Cf. notamment M. Delmas-Marty, « Code pénal d’hier, droit pénal d’aujourd’hui, matière pénale de demain », Dalloz-Sirey, 1986, Chron., p. 27 et s. ; ID., « La "matière pénale" au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, flou du droit pénal », Rev.sc.crim., 1987, p. 818 et s. Concernant la critique de l'évolution récente de la Cour européenne en cette matière, cf. notamment S. Van Drooghenbroeck, « La dissolution de la matière pénale », note sous Cour eur.D.H., 22 février 1996, Rev.dr.pén.crim., 1997, p. 928 et s. ; ID, La Convention européenne des droits de l’homme. Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droit de l’homme. 2002-2004, op. cit., p. 97-99.
32 En ce sens, cf. notamment Ph. Robert, « Les effets de la peine pour la société », in ID., La question pénale, Genève, Droz, 1984, p. 176 : « L’on évoque pêle-mêle comme fonctions, effets ou finalités de la peine la dissuasion, l’intimidation, la rétribution, la neutralisation, la réinsertion, la réaffirmation de valeurs morales ou sociales, la vengeance socialisée, le traitement [...] et l'on ne peut s’y retrouver. »
33 Cf. notamment Fr. Tulkens et Fr. Digneffe, « La notion de dangerosité dans la politique criminelle en Europe occidentale », in Dangerosité et justice pénale. Ambiguïté d'une pratique, sous la direction de C. Debuyst, avec la collaboration de Fr. Tulkens, Paris-Genève, Masson-Médecine et hygiène, 1981, p. 193 où les auteurs distinguent la « cause (au sens de la raison) de la pénalité » et le « but de la pénalité ».
34 Concernant la même distinction, cf. F. Gros, « Les quatre foyers de sens de la peine », in A. Garapon, F. Gros et Th. Pech, Et ce sera justice. Punir en démocratie, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 37 : « On punit parce que..., et non pour que » ; D. Salas, « Une transformation de l’économie pénale. Le poids de l’opinion publique et des médias », Informations sociales, no 127, 2005, p. 13 : « On ne punit plus "pour que" –notamment pour ne plus avoir à punir ou en préparant une réintégration – mais "parce que", c’est-à-dire en réplique aux agressions subies par la société. »
35 Cf. notamment P. Poncela, Droit de la peine, 2e éd., Paris, PUF, 2001, p. 58 qui distingue « les finalités principales et les effets dérivés » de la peine, constatant, à cet égard, un « entrecroisement » entre les différenters rationalités punitives.
36 Concernant la portée générale de cette opposition, applicable, non seulement à la justification de la peine, mais également à celle de l’incrimination, cf. notamment M. van de Kerchove, « Pour une éthique de l’intervention du droit pénal, entre moralisme et instrumentalisme », in Variations sur l’éthique. Hommage à Jacques Dabin, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1994, p. 449 et s. Cf. également A.C. Berghuis, « La prévention générale : limites et possibilités », in Les objectifs de la sanction pénale. En hommage à Lucien Slchmuylder, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 69-70 qui oppose les « partisans du châtiment » et les « instrumentalistes » ; K. Beyens, Straffen als sociale praktijk. Een penologisch onderzoek naar straftoemeting, Bruxelles, VUB Press, 2000, p. 204 qui oppose les « théories rétributivistes ou absolues » et les théories « utilitaristes ou relatives » ; K. Ambos et Ch. Steiner, « On the rationale of punishment at the domestic and international level », in Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, publié par M. Henzelin et R. Roth, Paris-Genève-Bruxelles, LGDJ-Georg-Bruylant, 2002, p. 313 qui distinguent la « théorie absolue (c’est-àdire détachée de tout objectif) ou théorie de la justice » et les « théories relatives ou utilitaristes » ; Th. Pech, « Neutraliser la peine », in A. Garapon, F. Gros et Th. Pech, op. cit., p. 160 qui distingue la famille du « "punir pur" qui néglige, voire récuse toute utilité de la peine, et celle du "punir pour" qui, au contraire, la justifie par les fins poursuivies ».
37 E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, trad. Par A. Philonenko, 2e éd., Paris, 1979, p. 246.
38 A.C. Berghuys, op. cit., p. 70.
39 K. Ambos et Ch. Steiner, op. cit., p. 313.
40 Ibidem, p. 312.
41 Ph. Coppens, « Compétence universelle et justice globale », Ann. dr. Louvain, vol. 64, 2004, no 1-2-Rev. dr. ULB, vol. 30, 2004-2, p. 43. Cf. également F. Gros, op. cit., p. 37 : « Kant ne dit pas [...] que la punition ne doit pas s’attacher à amender le criminel ou protéger la société [...] Mais, pour bénéfiques qu’ils soient, ces effets ne peuvent, structurellement, justifier la peine. »
42 H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford, Owford University press, 1968, p. 5.
43 Commission « Tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des détenus et fixation de la peine », Rapport final, 2e partie, Bruxelles, 2003, p. 24. Cf. également L. Dupont, « Herstelrecht : afscheid van vergeldend strafrecht ? », in L. Dupont et F. Hutsebaut (éds), Herstelrecht tussen heden en toekomst, Liber amicorum Tony Peters, Louvain, Universitaire pers Leuven, 2001, p. 218-219.
44 P. Poncela, op. cit., p. 65.
45 Cf. également US Criminal Code, titre 18, ch. 227, sec. 3553, (a), (2), (A) qui cite, parmi les objectifs de la peine prononcée, le besoin de « refléter la gravité de l’infraction [...] et de fournir une punition juste de l’infraction » et l’article 718 du code criminal canadien qui assigne au prononcé des peines « l’objectif essentiel de contribuer [...] au maintien d'une société juste [...] par l’infliction de sanctions justes ». Le nouvel article 132-24 du code pénal français se contente, quant à lui, de citer, parmi les objectifs à concilier, « la sanction du condamné ». On remarquera cependant que la version initiale du texte utilisait le terme de « punition ».
46 Cour eur. D.H., 8 juin 1976, arrêt Engel et autres c. Pays-Bas.
47 Cour eur. D.H., 21 février 1984, arrêt Özturk c. Allemagne ; 25 août 1987, arrêt Lutz c. Allemagne ; 24 février 1994, arrêt Bendenoun c. France ; 23 juillet 2002, arrêt Janosevic c. Suède.
48 Cour eur. D.H., 23 septembre 1998, arrêt Malige c. France.
49 Cour eur. D.H., 23 juillet 2002, arrêt Janosevic c. Suède.
50 Cour eur. D.H., 23 novembre 2006, arrêt Jussila c. Finlande.
51 Cour eur. D.H., 21 mars 2006, arrêt Valico S.R.L. c. Italie.
52 Cour eur. D.H., 24 février 1994, arrêt Bendenoun c.France ; 14 novembre 2000, arrêt T. c.Autriche ; 23 juillet 2002, arrêt Janosevic c. Suède ; 1er février 2005, arrêt Ziliberberg c. Moldova', 21 mars 2006, arrêt Valico S.R.L. c. Italie', 23 novembre 2006, arrêt Jussila c. Finlande.
53 Cour eur. D.H., 14 novembre 2000, arrêt T. c. Autriche ; 1er février 2005, arrêt Ziliberberg c. Moldova.
54 Cour eur. D.H., 21 mars 2006, Valico S.R.L. c. Italie.
55 Ibidem.
56 Cour eur. D.H., 13 décembre 2005, décision Nilsson c. Suède.
57 Cour eur. D.H., 8 juillet 1999, arrêt Sürek c. Turquie.
58 Cour eur. D.H., 17 décembre 2004, arrêt Cumpana et Lazare c. Roumanie.
59 Cour eur. D.H., 28 octobre 1998, arrêt Osman c. Royaume-Uni ; 28 mars 2000, arrêt Kiliç c. Turquie ; 28 mars 2000, arrêt Mahmut Kaya c. Turquie ; 18 juin 2002, arrêt Öneryildiz c. Turquie.
60 Cour eur. D.H., 30 novembre 2004, arrêt Öneryildiz c. Turquie.
61 Cour eur. D.H., 4 décembre 2003, arrêt M.C. c. Bulgarie.
62 Cour eur. D.H., 24 octobre 2002, arrêt Mastromatteo c. Italie.
63 Cf. notamment A. Baratta, « Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal », Déviance et société, 1991, vol. 15, no 1, p. 18.
64 Cour eur. D.H., 4 mai 2001, Hugh Jordan c. Royaume-Uni ; 30 novembre 2004, arrêt Öneryildiz c. Turquie ; 24 février 2005, arrêt Issaïeva c. Russie.
65 Cour eur. D.H., 17 janvier 2002, arrêt Calvelli et Ciglio c. Italie.
66 Cf. notamment A. P. Pires, « Quelques obstacles à une mutation du droit pénal », R.G.D., no 26, 1995, p. 136 qui parle du « rapport ambivalent, voire contradictoire, que le droit pénal entretient avec la problématique des droits de la personne ».
67 M. Delmas-Marty, « Le paradoxe pénal », Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac, Paris, Seuil, 1996, p. 368.
68 R. Koering-Joulin et J.-F. Seuvic, « Droits fondamentaux et droit criminel », Actualité juridique-Droit administratif, 20 juillet/20 août 1998, p. 106.
69 Cf. notamment J.A.E. Vervaele, « Régulation et répression au sein de l’État providence. La fonction "bouclier" et la fonction "épée" du droit pénal en déséquilibre », Déviance et société, 1997, vol. 21, no 2, p. 121-122 ; Y. Cartuyvels, « Les droits de l’homme, frein ou amplificateur de criminalisation ? », La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, sous la direction de H. Dumont, F. Ost et S. Van Drooghenbroeck, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 396 et 403. Voy. également R. Koering-Joulin et J.-F. Seuvic, op. cit., p. 106 qui utilisent, pour leur part, les termes de « bouclier » et de « glaive ».
70 Cf. notamment R. Roth, « Libres propos sur la subsidiarité du droit pénal », Aux confins du droit. Essais en l’honneur du Professeur Charles-Albert Morand, éd. par A. Auer, J.-D. Delley, M. Hottelier et G. Malinverni, Bâle-GenèveMunich, Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 437 où l’auteur attribue ces expressions à Ch. Van den Wijngaert qui, en 1995, dans une intervention sur le citoyen européen face à la justice pénale dans l’Union européenne, évoque cette double fonction « bouclier » et « épée » des droits de l’homme (La justice pénale et l’Europe, sous la direction de Fr. Tulkens et H. Bosly, Bruxelles, Bruylant, 1996).
71 Fr. Tulkens et M. van de Kerchove, « Les droits de l’homme : bonne ou mauvaise conscience du droit pénal ? », in Strafrecht als roentgen. Liber amicorum Lieven Dupont, sous la direction de R. Verstraeten, D. Van Daele et B. Spriet, Louvain, Universitaire pers Leuven, 2005, vol. II, p. 949 et s. Un certain nombre d’idées reprises ici ont été développées plus longuement dans cette contribution commune.
72 A.P. Pires, op. cit., p. 140. Cf. également D. Salas, La volonté de punir. Essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette, 2005, p. 229 : « Le droit de punir est en quelque sorte investi de la dignité morale des droits fondamentaux ».
73 M. Delmas-Marty, op. cit., p. 369.
74 Cf. notamment M. van de Kerchove et S. van Drooghenbroeck, « La subsidiarité et le droit pénal : aspects nouveaux d’une question ancienne », Le principe de subsidiarité, sous la direction de F. Delpérée, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 2002, p. 153 et s.
75 Cour eur. D.H., 3 octobre 2000, arrêt Du Roy et Malaurie c. France, § 36.
76 Cour eur. D.H., 17 décembre 2004, arrêt Cumpana et Mazare c. Roumanie, § 115.
77 R. Roth, « Synthèse des débats et perspectives », Le droit pénal à l'épreuve de l'internationalisation, publié par M. Henzelin et R. Roth, Paris-Genève-Bruxelles, LGDJ.-Georg-Bruylant, 2002, p. 347. Cf. également D. Salas, La volonté de punir. Essai sur le populisme pénal, op. cit., p. 22.
78 M. Henzelin, « Droit international et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », ibidem, p. 107.
79 R. Legros, « Considérations sur les lacunes et l’interprétation en droit pénal », Le problème des lacunes en droit, Etudes publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, Bruylant, 1968, p. 377.
80 Cf. notamment A.P. Pires, op. cit., p. 145 ; M. van de Kerchove et S. van Drooghenbroeck, op. cit., p. 158-159.
81 Cour eur. D.H., 4 décembre 2003, arrêt M.C. c. Bulgarie.
82 Cour eur. D.H., 2 juillet 2002, arrêt Göktan c. France.
83 Cour eur. D.H., 4 décembre 2003, arrêt M.C. c. Bulgarie.
84 Cf. notamment P. Guibentif, « Retour à la peine : contexte et orientations des recherches récentes en prévention générale », Déviance et société, 1981, vol. 5, no 3, p. 293 et s. ; Ph. Robert, « Les effets de la peine pour la société », in La peine, quel avenir ? Approche pluridisciplinaire de la peine judiciaire, Paris, Cerf, 1983, p. 105 et s. ; A.C. Berghuis, « La prévention générale : limites et possibilités », in Les objectifs de la sanction pénale. En hommage à Lucien Slachmuylder, Bruxelles, Bruylant, p. 69 et s. ; A. Baratta, op. cit., p. 14.
85 H.L.A. Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1963, p. 65-66. À cet égard, cf. également M. van de Kerchove, Quand dire, c’est punir, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2005.
86 P. Poncela et P. Lascoumes, Réformer le code pénal. Où est passé l’architecte ?, Paris, PUF, 1998, p. 286-287.
87 Ibidem, p. 287.
88 E. Durkheim, De la division du travail social, 9e éd., Paris, PUF, 1973, p. 120.
89 E. Durkheim, « Deux lois de l’évolution pénale », repr. et traduit en anglais sous le titre « The évolution of punishment », Durkheim and the Law, éd. par S. Lukes et A. Scull, Oxford, Robertson, 1983, p. 125.
90 A cet égard, cf. notamment Fr. Tulkens et M. van de Kerchove, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, op. cit., p. 61 et s. ; p. 129 et s.
91 M. Henzelin, op. cit., p. 104.
92 M. Henzelin, op. cit., p. 105. À cet égard, cf. également les multiples exemples invoqués par Y. Cartuyvels, op. cit.
93 A ce sujet, cf. notamment M. van de Kerchove, « L’intérêt à la répression et l’intérêt à la réparation dans le procès pénal », Droit et intérêt, vol. 3, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, en particulier p. 91 et s.
94 Opinion partiellement dissidente de M. le juge Rozakis in Cour eur. D.H., 17 janvier 2002, arrêt Calvelli et Ciglio c. Italie.