2 G. Hosein, Threatening the Open Society : Comparing Anti-Terror Policies in the US and Europe, London, Privacy International, 2005, p. 46-47 via http://www.privacyinternational.org/issues/terrorism/rpt/comparativeterrorreportdec2005.pdf

3 D. Garland, The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford University Press, 2001, 307 p.

4 La peine de mort, les chain gangs et des punitions corporelles redeviennent respectables, tout comme les références aux sentiments du public et des victimes par rapport à des peines de plus en plus expressives.

5 Aux États-Unis l’administration pénitentiaire est le quatrième employeur du pays avec 2,2 millions d’employés ; cf. L. Wacquant, Parias urbains. Ghetto – Banlieues – État, Paris, La Découverte, 2006, 285. Cf. aussi L. Wacquant et B. Heijne, « Globalisering is geen natuurkracht », NRC Handelsblad Magazine, 2 avril 2006, p. 37.

6 Denis Salas fait une description similaire de l’évolution du droit pénal américain et de la politique pénale américaine : la rencontre d’un moral panics et d’un puissant populisme punitif ; le retour du rétributivisme (desert et incapacitation) au détriment du réhabilitationisme ; la politicisation de la question pénale ; zero tolerance et Prison works ! ; et l’émergence d’un marché de la peine à cause d’une très large application du plea bargaining (dans 90 % des cas) ; D. Salas, La volonté de punir. Essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette, 2005, 105-121 (« La criminalisation de la société aux États-Unis »).

7 Cf. Ph. Mary, Insécurité et pénalisation du social, Bruxelles, Labor, 2003, 94 p.

8 Cf. L. Van Campenhoudt, « L’insécurité est moins un problème qu’une solution » in Y. Cartuyvels et Ph. Mary (éds), L’État face à l’insécurité. Dérives politiques des années ‘90, Bruxelles, Labor, 1999, 51-68.

9 A. Garapon et D. Salas, D. La République pénalisée, Paris, Hachette, 1996, 140 p. et C.H. Brants, P.A.M. Mevis et E. Prakken, Legitieme strafvordering. Rechten van de mens als inspiratie in de 2Iste eeuw, Anvers-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2001, 215 p.

10 L. Wacquant et B. Heijne, loc. cit., p. 36

11 L. Wacquant, Parias urbains, op. cit., p. 285

12 L. Wacquant, Parias urbains, op. cit., p.285-286

13 Cf. L. Wacquant, « Penalization, Depoliticization, and Racialization : On the Overincarceration of Immigrants in the European Union’, in S. Amstrong and L. Mcara (eds.), Contexts of Control : New Perspectives on Punishment and Society, Oxford, Clarendon Press, 2006, p. 83-100.

14 Ibidem, p. 88

15 Ibid., p. 100

16 La citation suivante est très claire : « In many respects, the spread of the ritualized mads expulsion of illegal or convicted aliens in the European Union as penal spectacle stands as the structural analogue of the reintroduction of chain gangs, striped uniforms and assorted shaming punishments harking back to a bygone era of social cruelty towards black convicts in the USA. First, it fulfils the same fonction, namely to convey to the witnessing public the resurgent penal fortitude of the authorities by staging their commitment to act in an openly retributive manner towards categories that conspiciously disrupt the (supra)national symbolic order. Secondly, it offers an expressive vehicle for the social amplification and cultural legitimation of collective feelings of resentment towards these same categories » ; Ibid., p. 95.

17 À ce sujet : P. De Hert et S. Gutwirth, « Grondrechten : vrijplaatsen voor het strafrecht ? Dworkins Amerikaanse trumpmetafoor getoetst aan de hedendaagse Europese mensenrechten » in Langs de randen van het strafrecht, R.H. Haveman et H.C. Wiersinga (red.), E.G. Mijers Instituut-reeks 91, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2005, p. 168-172 et B. Ackerman, « Les pouvoirs d’exception à l’âge du terrorisme » in Esprit, août-septembre 2006, Terrorisme et contre-terrorisme : la guerre perpétuelle ?, p. 161-163 où l’auteur entre en débat avec le professeur de Harvard Alan Dershowitz qui avait défendu l’idée de « torture warrants ». Aussi dans D. Salas, op. cit., p. 261-262 l’auteur s’indigne du retour de pratiques de torture en Europe, ainsi que du fait que le caractère absolu de l’interdiction de torture dans l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme s’est vu mis en cause sur base de considérations d’utilité par Richard Posner. Cf. Μ. Aksu, « De relatieve grenzen van het absolute folterverbod (art. 3 EVRM) in terrorismezaken », NCJM-Bulletin, 2006/4, 456-477.

18 Cf. FIDH-Fédération Internationale des ligues des droits de l’homme, CounterTerrorism versus Human Rights : the Key to Compatibility, Report n^o 429/2, octobre, 2005, 43 p., via http://www.fidh.org/IMG/pdf/counterterro-rism429a.pdf#search=%22%22oounter-terrorism%20versus%20human%20rights%22%22 et les diverses contributions à E. Bribosia et A. Weyembergh, Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2002, 305 p.

19 G. Hosein, Threatening the Open Society : Comparing Anti-Terror Policies in the US and Europe, London : Privacy International 2005, 47 p., via http://www.privacyinternational.org/issues/terrorism/rpt/comparativeterrorreportdec2005.pdf

20 JOCEL 164/3.

21 Pour le programme de La Haye, voir : http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/doc/hague_programme_fr.pdf.

22 G. Hosein, op. cit., p. 41.

23 Cf. D. Salas, op. cit., p. 12 : « En France, l’élan répressif amorcé par une majorité de gauche se poursuit sous une majorité de droite. »

24 L. Wacquant et B. Heijne, loc. cit., 34-37. Pour les données au sujet des PaysBas, voy. aussi L. Wacquant, « Penalization, Depoliticization, and Racialization », loc. cit., p. 89.

25 Y. Buruma, « Kroniek van het strafrecht’, Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31. Aussi : F. Van Tulder, « Is de rechter zwaarder gaan straffen ? », Trema (straftoemetingsbulletin), 2005, juin, p. 1-5.

26 Sur l’antiterrorisme aux Pays-Bas : H. De Doelder, Terrorisme en de rol van de rechter, Erasmus Law Lectures 3, La Haye, BJu, 2006, 56 p. et K. Veegens, « Het straatsburgse recht op vrijheid en veiligheid en Nederlandse verdenkingscriteria voor « terrorisme-verdachten », NCJM-Bulletin, 2006/2, vol. 31, 182-204. Aussi : H. Van Gunsteren, Gevaarlijk veilig. Terreurbestrijding in de democratie, Van Gennep, Amsterdam, 2004, 127 p. dans lequel l’auteur dénonce l’aveuglement des autorités néerlandaises pour les principes de l’État de droit quand celles-ci implémentent des mesures anti-terroristes qui mettent les droits fondamentaux sous haute pression. Van Gunsteren dénonce le caractère tyrannique de ces lois illimitées dans le temps.

27 Y. Buruma, « Kroniek van het strafrecht », Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31.

28 Voir également L.J.J. Rogier, op. cit., 41 p.

29 J.L. De Wijkerslooth, loc. cit., p. 13-14.

30 Salas lie très directement cette montée du populisme à l’ascension politique de la victime : c’est la naissance d’une « volonté de punir » pour satisfaire les victimes, au détriment d’un « droit de punir » pour rétablir l'ordre social, qui a fonctionné comme pied de biche initial dans la transformation de la pénalité en France. D. Salas, op. cit., p. 63-101.

31 Toujours est-il qu’on retrouve en France par exemple la plupart des ingrédients de la culture of control et de l’État pénal ou sécuritaire que nous avons déjà évoquée plus haut. Ainsi à partir des années 1975-1980, sous le poids de la croissance de la petite et moyenne criminalité et le mécontentement des victimes, Salas voit la politique pénale française s’inscrire dans un dispositif de sécurité, dans lequel « on passe d'un modèle de réponse à l’acte ou de traitement des individus à la régulation des espaces et des populations qui vivent dans un espace donné », qui va de pair avec la création de mesures préventives ; D. Salas, op. cit., p. 43.

32 En effet, comme l’écrit Wacquant au sujet de la marginalité urbaine, celle-ci « n’est pas partout tissée de la même étoffe » : « Les mécanismes génériques qui la produisent, comme les formes spécifiques qu’elle revêt, deviennent pleinement intelligibles dès lors que l’on se donne la peine de les replacer dans la matrice historique des rapports entre les classe, l’État et l’espace caractéristique de chaque société à une époque donnée. C’est dire que nous devons travailler à développer des images plus complexes et différenciées des « damnés de la ville » si nous souhaitons saisir correctement leur situation sociale et élucider leur destin collectif dans des contextes nationaux différents » (L. Wacquant, Parias urbains, op. cit., p. 6).

33 M. Tonry, « Symbol, substance and severity in western penal policies », Punishment and Society, 2001, n^o 4, p. 517-536.

34 Cf. F.A.M.C. Denkers, Criminologie en beleid, Nijmegen ; R. Foque et A.C. ‘t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming. Grondslagen van een strafrechtelijke waardendiscussie, Amhem/Anvers, Gouda Quint/Kluwer, 1990, 501 p.

35 M. Tonry, op. cit., p. 530

36 B. Edelman, « What Rights for Those on Trial ? Universality and Human Rights », in M. Delmas-marty, (ed.), The Criminal Process and Human Rights. Towards a European Consciousness, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 101.

37 Ibid., p. 99.

38 D. Salas, op. cit., p. 105

39 Isaiah Berlin parlerait de la liberté positive : la liberté a un contenu moral qui est lié aux devoirs qui doivent être remplis pour qu’une société puisse être libre. Le citoyen n’est libre que s’il agit comme le ferait un homme raisonnable, I. Berlin, Two Concepts of Liberty, (1958), dans Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, 213p. Cf. La remarque de Montesquieu que « la liberté politique ne consiste point à faire ce que l’on veut. Dans un Etat, c’est-à-dire dans une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu’à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, et à n’être point contraint de faire ce que l’on ne doit pas vouvouloir», Montesquieu, De l’esprit des lois, 1, Paris, Garnier Flammarion – p. 325, 292. Sur les différents concepts de liberté : P. De Hert et S. Gutwirth, « Tussen vrijheid en grondrechten. Een paradigmastrijd met blijvende actualiteitswaarde », Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2000/3, p. 205-214.

40 B. Edelman, loc. cit., 102.

41 B. De Smet, De hervorming van het strafrechtelijk vooronderzoek in België, Anvers, Intersentia Uitgevers, 1996, p. 25.

42 Voy. M.R. Damaska, The Faces of Justice and State Authority. A Comparative approach to the legal proces, New Haven, Yale University Press, 1986, 242p. ; B. De Smet, De hervorming van het strafrechtelijk vooronderzoek in België, Anvers, Intersentia Uitgevers, 1996 ; A. Garapon et I. Papadopoulos., Juger en amérique et en France. Culture juridique et common law, Paris, Odile Jacob, 2003, 322 p. ; S. Gutwirth et P. De Hert, « Een theoretische onderbouw voor een legitiem strafproces. Reflecties over procesculturen, de doelstellingen van de straf, de plaats van het strafrecht en de rol van slachtoffers », Delikt en Delinkwent, 31, december 2001, p. 1048-1087 et J.Q. Whitman, Harsh Justice. Criminal Punishment and the Widening Divide between America and Europe, Oxford University Press, 2003, 311 p.

43 Cf. C.H. Brants, P.A.M. Mevis et T. Prakken, loc. cit., 4 et A. Garapon et D. Salas, op. cit., p. 124 : « A l’inverse des pays anglo-saxons, où la tradition de l’habeas corpus, vieille de plus de trois siècles, interdit la détention arbitraire, chez nous la détention provisoire – l’ancien "décret de prise de corps" – s’enracine dans une puissance longtemps indifférente au droits des individus » ; et en formules plus générales à la p. 8 : « C’est que la puissance de l’État s’est affirmée en France face à une société dispersée en de multiples féodalités au moyen d’un système procédural dominé par la concentration des pouvoirs. Kantorowicz a bien saisi comment le pouvoir du juge pénal est né de la volonté de l’empereur de disposer une arme au service exclusif de l’État et de la personne sacrée du prince. L’apparition du procès pénal dans les pays d’Europe latine a correspondu à un moment où l’État délogeait le religieux et se posait comme le seul constituant de la société. Il est ce noyau de pouvoir constitué autour de la personne sacrée du prince pour le protéger de l’ennemi intérieur. »

44 Fr. Tulkens, « La procédure pénale : grandes lignes de comparaison entre systèmes nationaux », in Procès pénal et droits de l’homme. Vers une conscience européenne, Paris, PUF, 1992, p. 38.

45 B. de Smet, op. cit., p. 23.

46 Dans l’affaire Kruslin c. France du 24 avril 1990 la Cour de Strasbourg à relativisé la différence entre les deux systèmes de la façon suivante : “[O]n aurait tort de forcer la distinction entre pays de common law et pays "continentaux" ; le Gouvernement le souligne avec raison. La loi écrite (statute law) revêt aussi, bien entendu, de l’importance dans les premiers. Vice versa, la jurisprudence joue traditionnellement un rôle considérable dans les seconds, à telle enseigne que des branches entières du droit positif y résultent, dans une large mesure, des décisions des cours et tribunaux.”, via http://cmiskp.echr.Conseil de l’Europe.int/.

47 D. Salas, 122 et s.

48 Ibidem, p. 128.

49 Ibid, p. 124-140.

50 C. Van Den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Anvers-Apeldoorn, Maklu, 2006, p. 92.

51 S. Snacken, « Bestraffing, vrijheidsbeneming en mensenrechten » in E. Brems, e.a. (éd.), Vrijheden en vrijheidsbeneming, Antwerpen,-Oxford : Intersentia, 2005, p, 323-352 et « A reductionist penal policy and European human rights standards », European Journal of Criminal Policy and Research, 2006, à paraître

52 Fr. Tulkens et M. van de Kerchove, « Les droits de l'homme : bonne ou mauvaise conscience du droit pénal ? », in Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, F. Verbruggen, R. Verstraeten, D. Van Daele et B. Spriet (red.), Louvain, Universitaire Pers Leuven, 2005, p. 950.

53 Ibidem, p. 957.

54 Y. Cartuyvels, « Droits de l’homme et droit pénal : un retournement ? », contribution au colloque Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, organisé par le Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques et le Centre constitutionnel et de la culture des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, p. 6 et 7 octobre 2006.

55 P. De Hert et S. Gutwirth, « Gij zult straffen om de mensenrechten te beschermen ! De strafbaarstelling als positieve staatsverplichting », in Strafrecht als roeping, op. cit., p. 729.

56 Ibidem, p. 752 : « Straatsburg is op die manier verworden tot een machine die aanzet tot "penale inflatie" [...]. »

57 Art. 2 par. 2 Cour eur. D. H. : « La mort n’est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d’un recours à la force rendu absolument nécessaire : a. pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale ; b. pour effectuer une arrestation régulière ou pour empêcher l’évasion d’une personne régulièrement détenue ; c. pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection ».

58 Fr. Tulkens, « La Convention européenne des droits de l’homme. Les développements récents de la Cour européenne des droits de l’homme », leçon inaugurale du 10 novembre 2006, VUB leerstoel 2006-2007.

59 Cour eur. D.H., arrêt Vo c. France du 8 juillet 2004, § 81.

60 Ibidem, §90.

61 Voir aussi Cour eur. D.H., arrêt Calvelli et Ciglio c. Italie, 17 janvier 2002. Lire W. Vandenhole, « EVRM vereist geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid bij medische nalatigheid », De Juristenkrant, 13 février 2003, n^o 43, p. 7.

62 Comme une réglementation qui régit « l’autorisation, la mise en place, l’exploitation, la sécurité et le contrôle afférents à l’activité ainsi qu’imposer à toute personne concernée par celle-ci l’adoption de mesures d’ordre pratique propres à assurer la protection effective des citoyens dont la vie risque d’être exposée aux dangers inhérents au domaine en cause ». Ces réglementations doivent par ailleurs prévoir des procédures adéquates « permettant de déterminer ses défaillances ainsi que les fautes qui pourraient être commises à cet égard par les responsables à différents échelons » (Cour eur. D.H., arrêt Oneryildiz c. Turquie du 30 novembre 2004, § 90).

63 Cour eur. D.H., arrêt Oneryildiz c. Turquie du 30 novembre 2004, § 93-94.

64 Ibidem, § 95.

65 Cour eur. D.H., arrêt Oneryildiz c. Turquie du 30 novembre 2004, § 96.

66 P. De Hert et S. Gutwirth, « Gij zult straffen om de mensenrechten te beschermen ! », loc. cit., p. 752.

67 Fr. Tulkens, « La Convention européenne des droits de l’homme. Les développements récents de la Cour européenne des droits de l’homme », leçon inaugurale du 10 novembre 2006, VUB leerstoel 2006-2007.

68 Cour eur. D. H., arrêt M.C c. Bulgarie, 4 décembre 2003, opinion concordante de la juge Fr. Tulkens, via http://cmiskp.echr.Conseildel’Europe.int/

69 Cour eur. D.H., arrêt Pretty c. Royaume Uni du 29 avril 2002, § 39.

70 P. De Hert & S. Gutwirth, « Gij zult straffen om de mensenrechten te beschermen ! », loc. cit., p. 749.

71 Voir MB, 28 octobre 1999.

72 Cf. H. Berkmoes, « Folterverbod in het strafrecht », Panopticon, 2004, (209-211), 210.

73 Loi du 14 juin 2002 de mise en conformité du droit belge avec la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984, MB, 14 août 2002.
Loi du 14 juin 2002 de mise en conformité du droit belge avec la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984, MB, 14 août 2002.

74 Art. 417bis. : « Pour l’application de la présente section, l’on entend par : 1° torture : tout traitement inhumain délibéré qui provoque une douleur aiguë ou de très graves et cruelles souffrances, physiques ou mentales ; 2° traitement inhumain : tout traitement par lequel de graves souffrances mentales ou physiques sont intentionnellement infligées à une personne, notamment dans le but d’obtenir d’elle des renseignements ou des aveux, de la punir, de faire pression sur elle ou d’intimider cette personne ou des tiers ; 3° traitement dégradant : tout traitement qui cause à celui qui y est soumis, aux yeux d’autrui ou aux siens, une humiliation ou un avilissement graves. »

75 Projet de loi de mise en conformité du droit belge avec la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984, Doc. Parl., Chambre, 200-2001, 14 août 2001 DOC 50 1387/001, p. 6-7.

76 Cour eur. D.H., arrêt Selmouni c. France du 28 juillet 1999, § 101.

77 Cour eur. D.H., arrêt T. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999, § 72.

78 Opinion en partie dissidente commune à M. Pastor Ridruejo, M. Ress, M. Makarczyk, Mme Tulkens et M. Butkevych, Cour eur. D.H., arrêt T. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999.

79 C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 376-378 avec réf.

80 Cf. Fr. Tulkens et M. van de Kerchove, « La nature et les contours de la peine. Regards croisés sur la jurisprudence interne et internationale », Liber amicorum G. Kellens, Bruxelles, Larder, 2006, p. 454 et s. ; B. De Smet, J. Lathouwers et K. Rimanque, « Artikel 6 § 1 » in J. vande Lanotte et Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar, Anvers-Oxford, Intersentia, 2004, p. 411 et s.

81 Voir C. Van Den Wyngaert, op. cil., p. 372.

82 Comp. avec C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 358.

83 Cour eur. D.H., arrêt Goktepe c. Belgique du 2 juin 2005. Sur cette arrêt, lire C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 330-333.

84 Ibidem, § 29-31.

85 C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 264 avec réf.

86 « Dans cette affaire, « le système d’imputation automatique [...] va nettement plus loin » que dans Salabiaku, « puisqu’en l’occurrence, la charge de la preuve de la culpabilité individuelle de chacun des accusés par rapport à ces circonstances aggravantes est totalement supprimée » (Cour eur. D.H., arrêt Goktepe c. Belgique du 2 juin 2005, § 32).

87 « 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. 2. Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d'une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».

88 Fr. Tulkens, « Les relations paradoxales entre le droit pénal et les droits de l’homme », leçon du 8 décembre 2006, VUB leerstoel 2006-2007.

89 Voir par exemple Cour eur. D.H., arrêt Coëme et autres c. Belgique, du 22 juin 2000, § 145.

90 Voir le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (art. 15), la Convention américaine des droits de l’homme (art. 9), la Charte arabe des droits de l’homme (art. 6) et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclamée le 7 décembre 2000 (art. 49).

91 Tulkens fait référence à la jurisprudence de l’ancienne Commission européenne des droits de l’homme et à la décision Hajiyev c. Azerbaïdjan du 16 juin 2005 qui laisse la question ouverte. Voir également M. Cromheecke et F. Dhont, « Artikel 7. Geen Straf zonder Wet » dans J. Vande Lanotte et Y. Haeck (éds), op. cit., p. 659,

92 Cour eur. D.H., arrêt Hummatov c. Azerbaïdjan du 18 mai 2006.

93 Fr. Tulkens, « La Convention européenne des droits de l’homme. Les développements récents de la Cour européenne des droits de l’homme », leçon inaugurale du 10 novembre 2006, VUB leerstoel 2006-2007.

94 Cour eur. D.H., arrêt Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne du 22 mars 2001, §87.

95 Ibidem. § 88.

96 Lire sur ses jugements P. De Hert, « Liefde en mensenrechten. Europese rechrech-tspraak», in K. Raes (éd.), Liefde's onrecht. Gant. Mys en Breesch, 1998, 78-103.

97 Cour eur. D.H., arrêt C.R. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, § 34 et Cour eur. D.H., arrêt S. W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, § 36.

98 Cour eur. D.H., arrêt C.R. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, § 42 et Cour eur. D.H., arrêt S. W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, § 44.

99 Cour eur. D.H., arrêt Norris c. Irlande du 26 octobre 1988, § 38.

100 Ibidem, § 46-47.

101 Cour eur. D.H., arrêt K.A. et A.D. c. Belgique du 17 février 2005, § 84. Contrairement à l’arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni du 19 février 1997 dans lequel la Cour concluait aussi à la non-violation de l’article 8 dans une affaire de sadomasochisme, la Cour formule cette fois-ci clairement le principe de la non-intervention de l’État dans le domaine de pratiques sexuelles consenties et l’exception des « raisons particulièrement graves.

102 Cour eur. D.H., arrêt Manoussakis e.a. c. Grèce du 26 septembre 1996.

103 Cour eur. D.H., arrêt Muller e.a. c. Suisse du 24 mai 1988.

104 Cour eur. D.H., arrêt Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande du 29 octobre 1992. Dans cette affaire la Cour trouvait une violation de l’article 10 dans la prohibition de communiquer de l’information sur l’avortement.

105 P. Wachsmann, « Liberté d’expression et négationnisme », Rev. trim. D.H. 2001, p. 585-599.

106 P. De Hert et S. Gutwirth, « Grondrechten : vrijplaatsen voor het strafrecht ? », loc. cit., p. 141-175.

107 Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. France du 3 octobre 2000, § 35.

108 De plus, la Cour remarqua que cette ingérence à la liberté d’expression ne concerne que les procédures pénales ouvertes sur plainte avec constitution de partie civile à l’exclusion de celles ouvertes sur réquisition du parquet ou sur plainte simple. Or, selon la Cour, « une telle différence de traitement du droit à l’information ne semble pas fondée sur aucune raison objective, alors qu’elle entrave de manière totale le droit pour la presse d’informer le public sur des sujets qui [...] peuvent être d’intérêt public, ce qui était le cas ici [...] » (Ibid., § 35). Dès lors la Cour conclut que la condamnation des requérants « ne représentait pas un moyen raisonnablement proportionnée à la poursuite des buts légitimes visés, compte tenu de l’intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse » (Ibid., § 37).

109 Cour eur. D.H., arrêt Weber c. Suisse du 22 mai 1990.

110 Cour eur. D.H., arrêt Saday c. Turquie du 30 mars 2006, § 37.

111 Ibidem, §36.

112 La Cour constata d’abord que les journalistes avaient traité d’un sujet d’intérêt général, en l’occurrence sur des malversations d’élus locaux et de fonctionnaires publics, sur base de documents fiables. Cependant, la Cour ne put accepter la caricature faite par les journalistes d’une juge qui, à leur estime, était impliquée dans l’affaire. Selon la Cour, le fait de mettre directement en cause des personnes déterminées, en indiquant leurs noms et leurs fonctions, implique de fournir « une base factuelle suffisante ». En l’espèce, la Cour n’est pas convaincue que les documents invoqués par les journalistes étaient suffisamment probant pour affirmer la complicité de la juge dans l’affaire (Cour eur. D.H., arrêt Cumpãnã et Mazãre c. Roumanie du 17 décembre 2004, § 101).

113 En l’espèce la Cour a constaté que les requérants étaient restés en défaut, à tous les stades de la procédure devant les juridictions nationales, de produire des éléments de preuve susceptibles d’étayer leurs allégations ou, au moins, « de leur fournir une base factuelle suffisante » (ibidem, § 104).

114 Cour eur. D.H., arrêt Dougoz c. Grèce du 6 mars 2001.

115 Voir par ex. Cour eur. D.H., arrêt Van de Ven c. Pays-Bas du 4 février 2003 concernant les fouilles à nu journalières dans un régime de sécurité renforcé, considérées comme injustifiées et dégradantes.

116 Cour eur. D.H., arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978.

117 Cour eur. D.H., arrêt Weeks c. Royaume-Uni du 2 mars 1987.

118 Cour eur. D.H., arrêt Einhorn c. France du 16 octobre 2001.

119 Cour eur. D.H., arrêt Sawoniuk c. Royaume-Uni du 29 mai 2001.

120 « Rien qu’en 1980, les juridictions de la jeunesse l’ont par neuf fois envoyé en détention, puis libéré à ou avant l’expiration du délai légal de quinze jours ; il a ainsi subi, au total, 119 jours de privation de liberté au cours de la période de 291 jours. [...] Le placement d’un mineur dans une maison d’arrêt, en régime d’isolement virtuel et sans l’assistance d’un personnel qualifié, ne saurait être considéré comme tendant à un but éducatif quelconque » (Cour eur. D.H., arrêt Bouamar c. Belgique du 27 juin 1988, § 50-51).

121 Cour eur. D.H., arrêt Aerts c. Belgique du 30 juillet 1998.

122 Cour eur. D.H., arrêt Weeks c. Royaume-Uni du 2 mars 1987, § 50.

123 Cour eur. D.H., arrêt Stafford c. Royaume-Uni du 28 mai 2002, § 64.

124 La détention du plaignant après exécution de sa peine pour fraude est dès lors considérée comme violant l’article 5.1. Il nous semble que le manque de relation causale est aussi lié à la disproportion entre la condamnation pour délit de fraude et l’emprisonnement à perpétuité qui résultait de facto de la décision du ministre.

125 Cour eur. D.H., arrêt Stafford c. Royaume-Uni du 28 mai 2002, § 82.

126 Voir par ex. Cour eur. D.H., arrêt Erdem c. Allemagne du 5 juillet 2001.

127 Cour eur. D.H., arrêt Bouchet c. France du 20 mars 2001, § 48.

128 Dans une opinion dissidente sous l’arrêt Bouchet, Mme Tulkens (et deux autres juges) argumenta que « la décision de maintien en détention s’appuie sur l’insuffisance du contrôle judiciaire au regard des nécessités de l’instruction. Il est dès lors nécessaire d’examiner si le refus par la chambre d’accusation d’entériner le choix du juge d'instruction en faveur du contrôle judiciaire, lequel offrait une alternative à la détention, s’est avéré fondé au regard des objectifs poursuivis. Dans ces conditions, nous pensons que les risques invoqués auraient dû être concrètement examinés par rapport aux garanties qu’offrait le contrôle judiciaire. De nature préventive ou curative, la mesure de contrôle judiciaire aurait pu concerner non seulement le requérant, en lui assurant surveillance et assistance (obligation de soin), mais également la victime dont les intérêts doivent évidemment être sauvegardés. Nous pensons qu’il convient d’examiner la légalité de la détention provisoire en tenant compte de l’ensemble des options disponibles pour l’État qui doit choisir la voie la moins restrictive pour les droits de l’inculpé. Le droit à la liberté et à la sûreté garanti, dans une société démocratique, par l’article 5 de la Convention revient à admettre seulement les privations de liberté strictement nécessaires. »

129 Voir P. De Hert, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gant, Mys en Breesch Uitgeverij, 1998, 32-33 et « Balancing security and liberty within the European human rights framework », in A.M. Hol et A.E. Vervaele (éds), Security and Civil Liberties : The Case of Terrorism, Anvers-Oxford, Intersentia, 2005, 37-76. Aussi P. DE Hert et S. Gutwirth, « Grondrechten : vrijplaatsen voor het strafrecht ? », loc. cit., p. 141-176 et P. De Hert et R. Nehmelman, « Privacy versus veiligheid. Een analyse van enkele projecten in de sfeer van de criminaliteitsbestrijding », in W.P.S. Bierens, C.L.C Richert et P.G.S. Van Schie (red.), Grondrechten Gewogen. Enkele constitutionele waarden in het actuele politieke debat, La Haye, Telderstichting, 2006, 105-146.

130 Cette analyse ne vaut pas toujours et il se peut que la Cour applique ce principe de proportionnalité d’une façon stricte dans des affaires concernant l’article 8 Cour eur. D. H. Dans Cour eur. D.H., arrêt Hatton c. Royaume-Uni (2 octobre 2001, Grande Chambre 8 juillet 2003) concernant la protection de l’environnement et les vols de nuit, la Cour finalement conclut que le Gouvernement n’avait pas violé l’article 8, parce qu’il avait basé sa politique sur des recherches scientifiques démontrant que les vols de nuit n’étaient pas néfastes au sommeil de la majorité des habitants.

131 Voir pour une élaboration plus approfondie : S. Snacken, « Bestraffing, vrijheidsbeneming en mensenrechten » in E. Brems, e.a. (éd.), Vrijheden en vrijheidsbeneming, Antwerpen-Oxford : Intersentia, 2005, p. 323-352, et « A reductionist penal policy and European human rights standards » in European Journal of Criminal Policy and Research, 2006, à paraître.

132 On pourrait continuer notre analyse jusqu’au dernier droit mentionné dans la Convention ou une des protocoles. Sur la comptabilité de certains confiscations et le droit au respect de la propriété (première protocole), lire J.A.E., Vervaele, « Les sanctions de confiscation en droit pénal. Une analyse de la jurisprudence de la Cour eur. D. H. et de la signification qu’elle revêt pour le droit (procédural) en droit néerlandais », Rev. sc. cr., 1998, p. 39-56.

133 Cour eur. D.H., arrêt Du Roy et Malaurie c. France du 3 octobre 2000, § 36.

134 Fr. Tulkens, « Les relations paradoxales entre le droit pénal et les droits de l’homme », leçon du 8 décembre 2006, VUB leerstoel 2006-2007.

135 Cf. P. De Hert, « Het internationaal strafhof en de keuze voor een sui generis strafprocedure » in S. Gutwirth et S. Smis (éds), De strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van de mensenrechten, ICM Jaarboek 1998-2000, Antwerpen, Maklu, 2002. p. 35-84 ; P. De Hert et S. Gutwirth, « Over de betekenis van strafprocedurele grondrechten in het post-Khan tijdperk » in A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis et J. Woretshofer (eds), Praktisch strafrecht. Liber amicorum J.M. Reijntjes, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2005, p. 213-232.

136 Ibidem.

137 Nous tenons à préciser que nous estimons que les droits de l’homme ne sont qu’un facteur parmi d’autres qui peuvent expliquer ou influencer la pénalité. De nombreuses études ont démontré l’influence de facteurs socio-économiques (démographie, inégalité sociale) et politiques (« punitivité populiste », opinion publique, médias), mais cela n’est pas l’objet de cet article.

138 Protocole n^o 4 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, reconnaissant certains droits et libertés autres que ceux figurant déjà dans la Convention et dans le premier Protocole additionnel à la Convention, Strasbourg, 16 septembre 1963. Article 1 : « Nul ne peut être privé de sa liberté pour la seule raison qu’il n’est pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle ».

139 Nous avons vu qu’une condamnation à perpétuité imposée pour des délits très sérieux n’est pas considérée en elle-même contraire à l’article 3 de la Cour eur. D. H. Voir à ce sujet aussi C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 365.

140 Voir à ce sujet C. Van Den Wyngaert, op. cit., p. 370-371.

141 R. Verdussen, Contours et enjeux du droit constitutionnel pénal, Bruxelles, Bruylant, 1995, (845 p.), p. 687-787.