1 P. Jestaz, « Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit) », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 73.

2 P. Lalive, « Cours général de droit international privé », in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Sijthoff, Leyde, 1977, II, p. 49-50 et références.

3 P. Lalive, idem, p. 37 citant Goldschmidt, Journal du droit international, 1973, p. 85.

4 H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, Paris, 1956, p. 16.

5 P. Lalive, op. cit., p. 76.

6 Ibidem, p. 20.

7 On reconnaît ici le thème de l’ordre public, principe général parfois formalisé en clause, « gelant » les dissemblances fortes au point de contrevenir à des valeurs jugées essentielles pour l’ordre juridique du for.

8 L’analogie étant, à penser rigoureusement, ce composé qualitatif de ressemblances et de dissemblances, et non que des similarités qui amèneraient à conclure à l’identité des entités comparées, quand bien même le langage courant à propos de l’analogie souligne-t-il presque exclusivement les ressemblances.

9 « Lorsqu’il apparaît qu’une adoption ne serait pas reconnue dans l’État du domicile ou dans l’État national de l’adoptant ou des époux adoptants et qu’il en résulterait un grave préjudice pour l’enfant, l’autorité tient compte en outre des conditions posées par le droit de l’État en question. Si, malgré cela, la reconnaissance ne paraît pas assurée, l’adoption ne doit pas être prononcée. »

10 P. Mayer, Droit international privé, Montchrestien, Paris, 7^e éd., 2001, p. 23. Plus substantiellement encore, en matière de statut personnel, « [lorsque] la continuité de la vie familiale accéda au statut de droit fondamental et mit au centre des préoccupations du droit international privé la recherche d’une permanence effective [nous soulignons] du statut personnel » (B. Ancel et H. Muir Watt, « Du statut prohibitif (Droit savant et tendances régressives) », in Études à la mémoire du professeur Bruno Oppetit, Paris, Litec, 2009, p. 26.

11 P. J. Brochers, « Recent Developments in US Conflicts of Laws », Yearbook of Private International Law, 2010, p. 96. L’auteur montre par ailleurs que la « Re-Emergence of Conflicts Rules » (p. 99) consacre des règles très générales, à dire vrai génériques ou matricielles, soient des guides ou plus précisément des principes de solution, nous y reviendrons.

12 H. Batiffol, Problèmes de base de la philosophie du droit, LGDJ, Paris, 1979, p. 7 et 11, offrant dans un souci pédagogique de synthèse cette définition ramassant l’esprit positiviste légaliste irriguant aujourd’hui encore la lecture des sources formelles du droit.

13 A. Seriaux, Le droit naturel, PUF, coll. « Que Sais-je ? », Paris, 1993, p. 23-24. Sur les univers philosophiques profondément divergents qu’ouvrent les notions d’ordre à (jus auctoritas) et d’ordre de (jus potestas), voir notamment A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », Schulthess-LGDJ, Genève-Paris, 2006, passim, en particulier p. 95.

14 E. Loquin, « Où en est la lex mercatoria ? », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du xx^e siècle. Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Litec, Paris, 2000, p. 25.

15 B. Oppetit, Le droit international privé, droit savant, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, 1992, III, p. 331 et s., p. 410 et 411 pour les expressions entre guillemets.

16 La dimension de modèle (pour l’action) s’observe avec la plus grande netteté dans les lois-types de la Cnudci dites « lois modèles », dont le « Model Law on International Commercial Arbitration », d’une part consacrant de nombreuses « rules which are universally recognised in the practice of international commercial arbitration », d’autre part, opérant dans un tout autre registre comme « guide which no legislature can henceforth ignore, even it decides not to adopt the Model Law as such ». (J.-F. Poudret et S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, Sweet & Maxwell, London, 2007, p. 67, ajoutant que cette loi-modèle a reçu un appui jurisprudentiel avec « the Yearbook (YCA) collects court decisions rendered in application of the laws based on the Model Law »). Ce domaine pragmatique s’éprouve peu formaliste, brassant pourtant des enjeux formidables, vivant de pratiques en amont des sources (ces dernières n’en seront donc que des « formalisations »). Des considérations analogues valent pour différents contrats-types proposés par divers organismes transnationaux ou internationaux.

17 J.-M. Jaquet, Fonction supranationale de la règle de conflit de lois, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, n^o 292 (2001), p. 173-174.

18 P. Mayer, « Droit international privé et droit international public sous l’angle de la notion de compétence », Revue critique de droit international privé, 1979, p. 557.

19 Ainsi en va-t-il canoniquement à l’égard de l’illusion d’absoluité des droits subjectifs exclusivement perçus depuis l’ordre juridique qui les octroie et que dissipe l’application à la situation d’un autre droit interne ; et la conclusion de P. Mayer, Droit international privé, Montchrestien, Paris, 7^e éd., 2001, p. 22 : « Le droit international privé sert ici, comme souvent, de révélateur. »

20 A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption à l’abduction, Schulthess-LGDJ, Genève-Paris, 2003 où nous élaborons une conception gradualiste et dynamique du droit.

21 Nous distinguons la Présentation du droit, sa mise en formes a posteriori (le texte de loi pour le législateur ou le libellé syllogistique de l’arrêt, par contraste avec le raisonnement réellement suivi pour le juge) de son Effectuation, sa pratique effective, faisant ainsi des sources formelles (en particulier de la loi) de simples raccourcis cognitifs en attente (en puissance) de leur redéploiement dans les cas concrets. Pour des développements de la distinction, voir notamment A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption à l’abduction, Schulthess-LGDJ, Genève-Paris, 2003, p. 139 et s.

22 B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 4^e éd., 2006, p. 4 pour les trois citations.

23 Ainsi, J.-M. Jacquet, La fonction supranationale de la règle de conflits, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, p. 157 : « Le droit des conflits de lois a certes toujours été révélateur d’une tension entre deux logiques, deux cohérences, celle de l’accomplissement de l’ordre juridique interne et celle de la réalisation de l’ordre juridique international. »

24 J. Verhoeven, Considérations sur ce qui est commun, cours général de 2002, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, p. 30.

25 Idem, p. 31, qui soulignera que le droit international privé « est au premier chef un droit de juges » (ibidem).

26 B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 2^e éd., 1997, p. 3, relève que le développement de la réglementation internationale (traités) « ne fait souvent que suivre, avec un certain décalage, celui des relations privées internationales elles-mêmes » ou plus pragmatiquement encore : « Les règles conventionnelles de nature étatique, ont souvent pour source première les usages suivis dans un milieu professionnel donné » (idem, p. 6). Où l’on retrouve la précellence de la pratique sur la dogmatique des sources, sans contester, évidemment, que cette répétition-consolidation dans une source formelle fortifie, mais réifie aussi, la règle.

27 Publicisation très marquée à la faveur de la globalisation des marchés ; voir par exemple H. Muir Watt, « Globalisation des marchés et économie politique du droit international privé », Archives de philosophie du droit, 2003, p. 243 et s.

28 P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 75, en explicite lumineusement la nature dogmatique : « La catégorisation présente un caractère hétérogène qu’on tentera de masquer par une sorte de majuscule implicite accordée à chacun de ses termes. Ainsi anobli, le concept tourne à l’hypostase. Ce qui devrait être un simple tiroir de rangement devient une entité, une manière de force agissante qui transcenderait et ordonnerait son propre contenu. » Il montre de surcroît (p. 77), en revenant à Gény, qu’il ne s’agissait pas à proprement parler d’une théorie mais d’une simple liste. La totale incohérence de cette « théorie » indique qu’elle ne vaut pas par soi, que les sources ne relèvent pas de l’ordre ontologique, sauf à sacrifier à la confusion entre « les lieux d’où jaillit le droit » et « les origines du droit » (I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010.65, p. 3). La confusion entre l’apparaître et l’être est malheureusement très répandue en droit, singulièrement sous les espèces de l’indistinction entre le texte et la norme. Leur incohérence les privant de statut ontologique, on considérera les sources non en elles-mêmes mais fonction du service qu’elles rendent, ce qui est le propre de l’instrument qui est par ce à quoi il sert. En bref, la source ne dit rien sur la juridicité (la quiddité, l’essence, du droit) mais indique seulement où apparaissent des règles juridiques, comment les « re-connaître » (« re-cognition »)... donc nous les connaissons déjà dans leur juridicité. Commence de poindre l’épaisseur des origines...

29 B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 4^e éd., 2006, p. 1.

30 Savoir que les divers aspects juridiques d’une même situation de droit ne soient répartis dans leur réglementation entre une diversité d’ordres internes, brisant la cohérence de leur intégration dans la même institution.

31 La clause générale dite d’éviction, consacrée par la plupart des lois récentes, exprime le principe de proximité, à savoir la désignation de la loi ayant les liens les plus étroits avec la situation litigieuse, normalement (donc régulièrement, regula) désignée par la règle de conflit « qui, elle-même, vise aussi en principe à atteindre cet objectif, mais de façon plus mécanique, prédéterminée, une fois pour toute » (G. Goldstein et E. Groffier, cités par N. Watte et C. Barbe, « Le nouveau droit international privé belge. Étude critique des fondements des règles de conflit de lois », Journal du droit international, 1/2006, p. 851 et s., p. 878). La règle (de conflit de lois en l’occurrence) se donne ici quasi explicitement pour raccourci cognitif du principe général.

32 Dans un article lumineux, datant certes de vingt ans, P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 73, soulignait que les discussions concernant les sources du droit s’enlisaient, en doctrine française, « dans un marécage. La théorie des sources ou mieux la présentation dogmatique des "sources du droit" échoue à rendre compte de son objet ». A cette aune, le reproche de caricature ici adressé à La force normative disparaît... confirmant en creux un légicentrisme d’un degré propre à la société française, qualifiée d’« ultra-légaliste » (p. 78).

33 Guère plus de traces des herméneutiques ou des sémiotiques juridiques, deux corps de réflexions nous invitant à ne pas prendre le texte (de la règle) pour la norme. Nous y reviendrons.

34 Nous suivrons A. de Muralt, Néoplatonisme et aristotélisme dans la métaphysique médiévale, Vrin, Paris, 1995, p. 61, lumineux : « De même que selon Aristote la puissance ne peut être que s’exerçant en acte et que par là elle est acte, de même que la lumière ne peut être que s’exerçant comme rayonnement et que par là elle est rayonnement [...] », qui poursuit en note 3 : « [En] contexte aristotélicien, la formule : la puissance est acte, est à prendre au sens analogique, l’acte n’étant pas la quiddité de la puissance, mais son être, son acte, son exercice [energeia], alors qu’en contexte plotinien la même formule signifie que l’acte [energeia] est le mode intrinsèque de la puissance, mode qui n’affecte pas quidditativement la puissance, mais suffit néanmoins à définir son exercice. » Soulignons que la théorie tridimensionnelle assume la « normativité en puissance » qui caractérise particulièrement la loi et plus exactement son texte.

35 Philosophiquement, « qui se surajoutent matériellement ou conceptuellement à quelque chose (quid) sans en modifier la nature ou essence ou quiddité » ; ici, la nature imperméable à ses « concrétisations » (langage courant mais d’obédience déductive) s’entend de la signification de la loi par rapport aux cas : l’exercice de la loi à la faveur des cas – et elle n’existe pas pragmatiquement en dehors d’eux – serait sans la moindre conséquence sur sa signification, rendant parfaitement inutile la jurisprudence, condamnant juges et praticiens au rôle de perroquet et le droit à une immobilité statufiante. Voir les fines analyses de B. Frydman, Le sens des lois, Bruylant, Bruxelles, 2005, en particulier p. 365 et s.

36 Au sens le plus fort de réaliser : devient une res, une réalité, une chose, un élément du mobilier juridique dans le langage des sociologues.

37 A. DE Muralt, Néoplatonisme et aristotélisme dans la métaphysique médiévale, Vrin, Paris, 1995.

38 Voir par exemple C. Thibierge et alii, La force normative, LGDJ, Paris, 2009, p. 45 et s. D’où les difficultés à réunir, sauf dans l’intuition d’un « On sent bien... que » (p. 46), la force comme qualité, comme degré et comme puissance agissante, alors qu’elles ressortissent du concept philosophique de cause efficiente.

39 Arrêt du Tribunal fédéral in Semaine judiciaire, 1999, p. 334 in fine. Ce qui signifie notamment que, sauf entreprise spéculative, on ne saurait concevoir l’interprétation de la norme sans son application (en dehors de « ses » cas), abstraction confinant à de l’herméneutique pour l’herméneutique dont le praticien n’a que faire et pas plus une philosophie de la pratique du droit. L’application sans interprétation n’est guère plus convaincante, contrairement à ce qu’affirme la doctrine positiviste, faisant fond sur une conception tout aussi erronée de la langue comme pur vecteur (donc neutre et fidèle) de la pensée que de la séparation des pouvoirs en sphères indépendantes et réciproquement impénétrables, en parfaite cécité de l’incessant « balancing » des trois pouvoirs... Quand le système considéré en reconnaît trois. Rappelons qu’en l’orbe française, le judiciaire est simple autorité et non pouvoir, là encore affirmation toute théorique, aussi dogmatique, conséquemment contrefactuelle, que celle déniant à la jurisprudence la qualité de source du droit, témoignant d’un légicentrisme forcené condamnant le droit à demeurer aussi hiératique que l’Idée de phénomène juridique qui a présidé à cette conception formaliste.

40 Et « à la forme » seulement ; « à la substance » c’est-à-dire en pratique la pyramide qui opère dans la hiérarchie se trouvant non seulement inversée mais de part en part dynamisée par un fonctionnement du droit en réseau tissé de hiérarchies enchevêtrées, de rétroactions, de champs sémantiques non homogènes, de directives et de guides, etc., toute une vie du droit que retrace dans ses lignes principales De la pyramide au réseau ? et richement figurées dans La force normative du droit.

41 D’où le silence sur la théorie tridimensionnelle de la validité mais encore sur les théories sémantique – par exemple O. Jouanjan et F. Müller, Avant dire droit. Le texte, la norme et le travail du droit, Les Presses universitaires de Laval, Québec, 2007, soulignant avec force que le texte n’est pas la norme – ou carrément sémiotico-pragmatique – notamment A. Papaux, note 20, distinguant la Présentation du droit de son Effectuation, sa pratique effective (supra), faisant ainsi des sources formelles (en particulier de la loi) de simples raccourcis cognitifs en attente (en puissance) de leur redéploiement dans les cas concrets.

42 Voir la très riche « Synthèse » de plus de cinquante pages de C. Thibierge in La force normative, dont il ne se dégage malheureusement aucun concept ferme.

43 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, Paris, Dalloz, n^o 51 (2008), p. 341 et s.

44 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, p. 284 selon un modèle expressément emprunté à Amselek.

45 Voy. le refus réitéré de codification en France ou la formation des Restatements aux États-Unis synthétisant des situations-types élaborées à partir de cas singuliers.

46 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", " force normative" et "soft law " », R.I.E.J., 2010.65, p. 61, les phénomènes visés comprenant en particulier les soft laws.

47 Les figures de l’auto-transcendance émaillant le rationalisme moderne disent en son sein le sacré qu’il prétendait avoir expulsé hors la rationalité, à suivre J.-P. Dupuy, La marque du sacré, Carnetsnord, Paris, 2008.

48 Sur cette notion et son lien avec la preuve de l’appartenance à la sphère juridique, voir P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 79 et s. qui précise, en contraste, pour la règle officieuse seulement : « Norme dont les hommes de loi supposent, avec de bonnes raisons, que le juge l’appliquera probablement ; supposition qui, bien entendu, se réfute à l’aide d’arguments en sens contraire. » (p. 79) Les professionnels procèdent par pari, comme ils parient que leur interprétation de la bonne source formelle « loi » l’emportera sur celle que leurs confrères s’apprêtent à soutenir devant le juge... qui retiendra peut-être un autre sens encore. En tout état de cause, on agit par conjectures, mieux abductions se déclinant de l’hypercodée (consécration très probable) et l’hypocodée (les indices sont peu « parlants », la texture du concept ou de la notion trop ouverte). Ce pain quotidien du doute et de l’hésitation n’a jamais empêché le droit de fonctionner... et ne remet pas même en cause la si fameuse sécurité juridique, pour peu qu’on l’envisage au sein d’un réseau-droit (voir récemment A. Papaux, « Sécurité juridique formelle v. sécurité juridique relationnelle », Revue de droit suisse, 1/2012, p. 33 et s.).

49 L’expression « appellation d’origine contrôlée » est empruntée à B. Frydman, Le sens des lois, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 360 à propos du texte authentique et original dans le modèle philologique.

50 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010.65, p. 63 et les auteurs cités.

51 J.-F. Mattei, Platon et le miroir du mythe, PUF, Paris, 1996, p. 1-2.

52 N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, Paris, 1991, p. 226. Vraisemblance morale et utilité sociale sont au cœur de la réception et de l’usage des mythes par les Anciens selon C. Calame, « Introduction : du mythe au muthos », in Philosophes et historiens anciens face aux mythes, Belles Lettres, Paris, 1998, p. 6 ; des analogues de légitimité et d’effectivité ?

53 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1995, p. 146 et s.

54 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, p. 346. P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 77, relève expressément que « Les formes requises le sont – par définition – en vertu des principes généraux d’organisation sociale qui régissent le groupe considéré, donc en vertu de la Constitution au sens large : toute société tant soit peu charpentée en a forcément une ! ».

55 B. Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, Paris, 2002, p. 272-273. Ce cercle n’équivaut toutefois pas à un paralogisme, venons-nous d’esquisser.

56 Exemplaire de cette tension entre (principes de) solutions préréglées et solutions casuistiques, l’utilisation des Restatements par les cours américaines, voir notamment P. J. Brochers, « Recent Developments in US Conflicts of Laws », Yearbook of Private International Law, 2010.

57 Sur tous ces points, on lira avec le meilleur profit et dans la plus grande actualité, N. Watte et C. Barbe, « Le nouveau droit international privé belge. Étude critique des fondements des règles de conflit de lois », Journal du droit international, 1/2006, p. 851 et s., lesquelles se réfèrent de manière constante aux préoccupations pragmatiques.

58 B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », Archives de philosophie du droit, 1987, p. 179 et s.

59 Watte et C. Barbe, « Le nouveau droit international privé belge », Journal du droit international, 1/2006, p. 854, à propos des droits privés belge et français du xix^e siècle.

60 B. Oppetit, Le droit international privé, droit savant, Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, 1992, p. 344 et s.

61 On se gardera d’affirmer que le droit international privé demeura à l’abri des « spéculations intellectuelles ». Mais il connaît aussi des lectures pragmatiques, dans la veine du droit comme praxis. C’est au reste tout l’enjeu du cours général de B. Audit, Le caractère fonctionnel de la règle de conflit. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, 1984, III, p. 221 et s., en son chapitre II, que de distinguer les aspects conceptuels de ceux fonctionnels de la règle de conflits.

62 B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 4^e éd., 2006, p. 21.

63 Les principes généraux sont à entendre ici en un sens large : « principes généraux » surplombant – en vérité structurant, irriguant – l’ensemble du droit international privé et principes de haute abstraction organisant chacune des branches de ce domaine dont les solutions s’appuient précisément sur « les traits généraux ou caractéristiques de ces branches du droit matériel [vente, divorce, successions, etc.] et non sur le contenu de leurs dispositions. » ; A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, Helbing & Lichtenhahn, 2^e éd., Bâle, 2004, p. 101, précisant que l’influence de ce droit matériel « a pour origine la nature et la fonction d’une matière déterminée du droit et non sa teneur ou son contenu particulier ».

64 N. Watte et C. Barbe, « Le nouveau droit international privé belge », Journal du droit international, 1/2006, p. 857.

65 A supposer qu’elle constitue une catégorie autonome précise P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 76.

66 P. Mayer, Droit international privé, Montchrestien, Paris, 7^e éd., 2001, p. 31.

67 Objet même du cours de B. Audit, Le caractère fonctionnel de la règle de conflit. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhof, Leyde, 1984, III, p. 221 et s.

68 A l’exemple, limpide, de l’article 15 LDIP : « Le droit désigné par la présente loi n’est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l’ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n’a qu’un lien très lâche avec ce droit et qu’elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. »

69 Et non le trop classique et onusien « paix par le droit », Alain estimant qu’un moment de paix précède forcément le recours au droit. On pense ici à la suspension momentanée du différend dans l’acceptation d’une instance arbitrale et de sa constitution. Somme toute, l’inversion que condamne Alain est analogue à celle commise par la doctrine des sources : au lieu de l’auctoritas formalisée en nœud (comme un précipité en chimie) de potestas (les sources formelles) au sein du réseau (-droit), on part de jus potestas pour instaurer l’ordre (sur un modèle naïvement pénaliste), croyant que le droit par lui-même peut instaurer la paix.

70 L’exact contraire d’une abdication de la raison : on reconnaît en une « autorité », auctoritas, « que l’autre est supérieur en jugement et en perspicacité, qu’ainsi son jugement l’emporte, qu’il a prééminence sur le nôtre [...] acte de la raison même qui, consciente de ses limites, accorde à d’autres une plus grande perspicacité. » H.-G. Gadamer, Vérité et Méthode, Seuil, Paris, 1996, p. 300.

71 P. Jestaz, « Source délicieuse... », Revue trimestrielle de droit civil, 1992 (1), p. 81. Officieuse soit de probable consécration ou « formalisation », par le juge singulièrement, tant ces usages sont respectés et reproduits. Ainsi à côté de son « œuvre normative », et non légale évidemment, la CCI (Chambre du commerce internationale) codifiant maints usages (Incoterms, crédit documentaire, etc.), par l’auctoritas manifestée dans ses travaux, inspire les arbitres qui proposeront souvent « des analyses voisines, fondées sur une bonne connaissance des pratiques contractuelles nouvelles et le maniement de mêmes principes généraux. Une sorte de droit savant, pourrait-on dire, à côté du droit corporatif », la connaissance des précédents y ayant grand poids (constats repris de P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, p. 205). On mentionnera des autorités analogues concernant des « rules », « codes » et autres « guidelines » de l’American Bar Association, de l’American Arbitration Association ou encore de l’International Bar Association à l’exemple de l’« ABA/AAA Code of Ethics, IBA Rules of Ethics and IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration » pour reprendre une subdivision de G. B. Born, International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer, New York, 2009, p. 171.

72 J. Jakubowski, « Reflections on the philosophy of international commercial arbitration and conciliation », in The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pieter Sanders, Kluwer, Antwerp, 1982, p. 181.

73 P. Ricœur, « Le problème de la liberté de l’interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique », in Interprétation et droit, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 180.

74 A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Recueil Dalloz Sirey, 1990, p. 209.

75 R. Brague, La sagesse du monde, Paris, Fayard, 1999, p. 84. Où l’on reconnaît la notion de prototype (tout à la fois, selon des proportions variées, iconique, symbolique et indiciaire) chère aux sémioticiens et aux herméneutes, que l’on pourrait rendre en termes plus sociétaux par scénario social ou « social pattern ».

76 A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Recueil Dalloz Sirey, 1990, p. 209.

77 F. Ost, Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, éd. Lessius, Bruxelles, 1999, p. 116-117, magnifique traduction en droit du concept (sémiotique) d’encyclopédie.

78 Quand bien même la règle serait-elle purement déclarative, dans la mesure où la normativité « agissante » vient de l’usage et non du contenu dans cette perspective de normativité pragmatique.

79 Sur tous ces points, B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 2^e éd., 1997, p. 21.

80 P. Gérard, « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., 2010.65, p. 83 qui, au paragraphe qui précède amorce pourtant une solution prometteuse et proprement « méta- » s’interrogeant sur l’existence, en le chef des acteurs intéressés, d’« une forme de préconception du droit, un "droit du droit" qui orienterait la sélection ou l’acceptation de critères particuliers de validité », formules convoquant possiblement H.G. Gadamer et ses Vorverständnissen pour toute entrée dans le cercle herméneutique, laquelle s’opère rationnellement à partir d’autorités.

81 Les « fabula » des sémioticiens, dans la veine de U. Eco notamment.

82 J.-P. Dupuy, La marque du sacré, Carnetsnord, Paris, 2008, montrant que cette figure est bien plus rationnelle que les modernes ne voulaient dire et au cœur de leurs propres systèmes de pensée de surcroît. Le sacré recèle nécessairement du « méta- », objet général de la recherche à laquelle nous participons. La référence à l’auctoritas par laquelle nous sommes souvent passé procède des deux, suivant une obédience plus laïque. P.-Y. Gauthier, praticien, parle de « pouvoir quasi sacré de juger » des arbitres, « De l’utilité de la philosophie du droit pour les professionnels », in Études à la mémoire du professeur Bruno Oppetit, Litec, Paris, 2009, p. 290.

83 Sur les rapports entre mètis et droit, voir notamment A. Papaux, « De la société du risque à la société de la menace », colloque de Cerisy Du risque à la menace. Penser la catastrophe, PUF, Paris, à paraître.

84 Du titre de l’ouvrage de F. Ost, Raconter la loi, Odile Jacob, Paris, 2004.

* Odile Jacob, 1997, p. 175.