1 En écho à l’ouvrage bien connu de Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

2 H. Kelsen, Théorie pure du droit, adapté de l’allemand par Henri Thévenaz, 2^e éd., revue et mise à jour, Editions de la Baconnière, Neuchâtel, 1988, p. 134.

3 P. Amselek, « Brèves réflexions sur la notion de "sources du droit" », Arch. phil. dr., t. 27 : « Sources » du droit, 1982, p. 251. Voy. également P. Deumier et Th. Revet qui qualifient la notion de « problématique » (« Sources du droit », Dictionnaire de culture juridique, sous la direction de S. Rials, PUF, Paris, 2003, p. 1431).

4 J.-L. Vullierme, « Les anastomoses du droit (Spéculations sur les sources du droit) », Arch. phil. dr., t. 27 : « Sources » du droit, 1982, p. 7.

5 Les guillemets entendent marquer la distinction avec les sources classiques du droit et témoignent de l’hésitation partagée par nombre d’auteurs à intégrer ces nouveaux instruments dans une théorie des sources du droit.

6 P. Deumier et Th. Revet, op. cit., p. 1433.

7 C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 106.

8 P. Deumier et Th. Revet, op. cit., p. 1430. Voy. également sur les fonctions assignées aux sources : B. Frydman et G. Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », volume 3 de l’ouvrage.

9 C. Thibierge, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, Paris, 2006, p. 522.

10 En effet, « la définition d’un terme [...] autorise une pluralité de conceptions différentes et se trouve affectée d’une valeur partiellement relative, contrairement à l’idée souvent entretenue selon laquelle elle ne serait acceptable que si elle était "unique" et "vraie" » (Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit, p. 285. Adde les pages suivantes).

11 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de "source du droit", "force normative" et "soft law" », R.I.E.J., 2010, p. 1 à 64 (ci-après également désignée sous les termes « notre étude précitée »).

12 Ibidem, p. 11, n^o 10.

13 Idem, p. 7, n^o 4.

14 Ainsi comprise, la norme est un modèle, destiné à fournir une référence pour l’organisation des rapports sociaux. Plus précisément, la norme est un modèle pour l’action et/ou un modèle pour juger (voy. les références mentionnées à la note 78 de notre étude précitée).

15 Cf. la contribution de Ph. Gérard, « L’idée de règle de reconnaissance : valeur, limites et incertitudes », R.I.E.J., 2010, p. 65 à 83, elle-même actualisée au bénéfice du présent ouvrage.

16 Cf. notamment en ce sens : H. Dumont, « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses », volume 2 du présent ouvrage. Compar. avec P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, Paris, 2011, p. 354, n^o 359. Compar. également, au sein du présent ouvrage, avec Fr. Belleflamme et M. Doutrepont qui s’interrogent sur la possibilité de qualifier les circulaires de sources formelles (« Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un "classique" des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », volume 2 de l’ouvrage n^os 6, 28 et 31) et S. Gerry-Vernières, qui plaide résolument en faveur de l’inclusion des sources étatiques non contraignantes parmi les sources formelles, compte tenu des effets juridiques qu’elles produisent (voy. le point I de sa contribution au présent volume).

17 C’est délibérément qu’on ne reprend pas dans cette définition l’idée de sanction, classiquement retenue aux côtés des attributs mentionnés pour définir la norme (voy. en ce sens notre étude précitée, p. 19, n^o 18). Il reste qu’une source du droit est présumée valide aussi longtemps que sa contrariété au droit positif en vigueur n’est pas dénoncée, en particulier par un organe de contrôle juridictionnel (compar. avec le propos de K. Munungu Lugungu et J. Poirier, « Les accords de coopération entre partenaires fédéraux : entre "sources du droit" et "soft law" », volume 2 de l’ouvrage [« Nous convenons toutefois qu’il serait également possible – voire logique – de conclure qu’une norme contrevenant au prescrit constitutionnel ou de la loi spéciale ne peut simplement pas constituer une source formelle et que, dans ce cas de figure, existence et validité seraient indissociables. Distinguer ainsi le statut de source formelle du droit (une règle de droit primaire qui respecte notamment sa règle de reconnaissance) et la validité d’une norme a quelque chose de factice »], à comparer lui-même avec la position de B. Lombaert selon laquelle, en ce qui concerne en tout cas l’acte administratif unilatéral, l’assimilation entre appartenance au système juridique et validité formelle – suggérée par Hart – ne « semble pas pouvoir être entièrement faite », in « L’acte administratif, source du droit ? », volume 2 du présent ouvrage. Voy. par ailleurs les quatre hypothèses « d’annulabilité » distinguées par H. Dumont, « La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit », ce volume).

18 De ce point de vue, la définition retenue permet de prêter le qualificatif de source formelle à un instrument qui suit un processus d’élaboration déterminé, ou en tout cas répond à certains critères de reconnaissance, sans nécessairement être le fait d’un auteur habilité à dire le droit. En ce sens, elle ne paraît pas très éloignée de celle proposée par J. d’Aspremont (« La déformalisation dans la théorie des sources du droit international », ce volume).

19 Sur le lien entre la notion de source et la règle de reconnaissance, cf. e.a. O. Corten, « Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ? », ce volume.

20 On prend en revanche quelque distance avec le contenu que l’auteur confère à cette notion. Voy. à cet égard : C. Thibierge, « Sources du droit, sources de droit... », op. cit., spéc. p. 532 et s.

21 I. Hachez, op. cit., « Balises... », note 23.

22 Lesquelles sont parfois également qualifiées de « substantielles », « idéales », « réelles » ou « brutes ».

23 Compar. S. Gerry-Vernières, « Les "petites" sources du droit (A propos des sources étatiques non contraignantes) », ce volume, qui cantonne les sources matérielles « à des données étrangères au droit », tandis que P. Deumier reconnaît que les services rendus par la pratique « rejoignent assez largement ceux rendus par la traditionnelle catégorie des sources matérielles » (« La pratique et les sources du droit », volume 3 de l’ouvrage).

24 Que ce soit au sein d’un même ordre juridique (voy. à cet égard, à propos des principes généraux du droit, S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, « Les principes généraux du droit », volume 2, n^o 45 : « Une fois élevés au rang de principe général du droit, les principes généraux peuvent assumer ensuite, parallèlement à leur rôle de règle de droit dur (hard law), une fonction que l'on attribue généralement au soft law, à savoir celle d'inspirer le législateur et les évolutions du droit de manière générale ») ou entre des ordres juridiques distincts : que l’on songe à une jurisprudence étrangère influençant la décision d’un juge national ou encore à un instrument conventionnel onusien pris en compte pour interpréter la Convention européenne des droits de l’homme (voy. à cet égard les exemples cités par Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, « Le soft law et la Cour européenne des droits de l’homme. Questions de légitimité et de méthode », volume 1, au titre de « sources externes » auxquelles le juge strasbourgeois a égard parmi les « instruments juridiques intrinsèquement pourvus d’une valeur obligatoire au sein des ordres juridiques qui les ont secrétés »).

25 En ce sens notamment : J. Cazala, « Le soft law international entre inspiration et aspiration », volume 1 de l’ouvrage.

26 Une subdivision entière était en effet consacrée au « soft-law para- et périlégislatifs, source matérielle du hard law » (point B. 1, n^o 59 et s., p. 57 et s.). Il est vrai cependant qu’au moment de définir les sources matérielles (n^os 5, p. 7 et s.), on n’avait pas expressément fait état de fondements juridiques aux côtés des fondements extra-juridiques cités.

27 Cf. D. Bernard, « Le statut de la Cour pénale internationale saisi par les États : un jaillissement du droit hors catégorie ? », volume 1 : « Reconnaissant que sa position (lire : la définition de source formelle qu’elle propose) relève du positivisme juridique, elle (lire : I. Hachez) définit a contrario les sources matérielles comme la " matière du droit" dont on cherche les " fondements éthiques, psychologiques, sociologiques, économiques, politiques..." (mais non juridiques, apparemment) » (souligné par nous).

28 Notre étude précitée, p. 1 à 17.

29 On précise immédiatement que cette photographie se donne pour objet l’ordre juridique belge, et n’a en conséquence aucune prétention à l’universalité. Pour un essai tentant de rendre compte des sources par et à travers le monde, voy. l’ouvrage de Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, Paris, 2005, 158 p.

30 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, p. 148 et s.

31 Fr. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., p. 358 et 359.

32 Ibidem.

33 L’article 33 de la Constitution dispose, dans son ensemble : « Tous les pouvoirs émanent de la Nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution. » Sur cette disposition, voy. la contribution de H. Dumont au présent volume : « La Constitution : la source des sources tantôt renforcée, tantôt débordée ».

34 Non pas la Constitution originaire, mais la Constitution modifiée par le pouvoir constituant dérivé conformément à l’article 195 de la Constitution.

35 Const., art. 4, alinéa 3.

36 Const., art. 53, notamment.

37 Voy. à cet égard, dans le volume 2 du présent ouvrage, la contribution de P. Popelier, « La loi aujourd’hui (le principe de légalité), n^os 4 à 8.

38 P. Popelier, ibidem, n^o 26. Sur les sens susceptibles d’être conférés aux notions de démocratie et d’État de droit, P. Popelier, ibidem, n^os 29 à 34. Sur les exigences de qualité matérielle, cf. P. Popelier, ibidem, n^os 46 et s. De son côté, D. Scalia évoque à cet égard la « légalité axiologique » ou la « légitimité formelle » (« Les rapports du CPT dans la jurisprudence de la CEDH : un puits de normes ( ?) », volume 1 de l’ouvrage).

39 Rares sont cependant les cas de censure fondés sur ce motif. Sous réserve de la légisprudence du Conseil d’État, le droit belge semble pour sa part s’accommoder de lois à la normativité incertaine (voy. à cet égard la contribution de X. Delgrange et L. Detroux, « La soft law intra-législative : les lois dépourvues de contenu normatif ou mollis lex sed lex ? », volume 2 du présent ouvrage, spéc. n^os 11 à 33. Adde : P. Popelier, op. cit., n^os 49 et 68).

40 Voy., dans le présent volume, en plus des références citées à la note précédente : I. Hachez, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ? », spéc. p. 560 et s., et notre hésitation quant à l’opportunité de maintenir cette qualification (ibidem, p. 584 et 585).

41 Cf. la contribution de J. van Zuylen, « Les rapports entre la loi (impérative, supplétive) et l’autonomie de la volonté », volume 2 du présent ouvrage. Voy. par ailleurs infra, sur la « présomption de conformité » importée dans le droit positif par les normes techniques.

42 Cf. les références citées par P. Popelier, op. cit., n^o 58.

43 Fr. Belleflamme a bien montré à cet égard que bien qu’il soit quantitativement très important, le règlement se prête à diverses significations qui compliquent singulièrement son appréhension, tout comme il souligne l’incertitude planant sur l’identification de ses sources formelles : « La Constitution ne contient que quelques dispositions relatives aux sources formelles du règlement, qui donnent l’impression, à tort, d’une grande simplicité » (« La forme et la matière dans la définition du règlement aujourd’hui », volume 2 de l’ouvrage, n^o 27). Et l’auteur d’énumérer les tempéraments que l’exercice du pouvoir réglementaire conduit à apporter au prescrit de l’article 33, al. 2, de la Constitution : théorie du fonctionnaire de fait, pouvoirs inhérents à l’existence ou l’activité d’un organe, sans compter les délégations de pouvoirs réglementaires consenties par le Roi à ses ministres, à des autorités administratives indépendantes... (cf. n^os 9 et s.).

44 Voy. à ce sujet la contribution précitée de Fr. Belleflamme et M. Doutrepont. Adde Ph. Gérard, « Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides », ce volume, qui relève que la reconnaissance des circulaires comme source formelle du droit, à la suite des actes réglementaires, procède d’un souci de cohérence du système juridique.

45 On aura par ailleurs égard aux directives de politique criminelle, qui, aux termes mêmes des articles 151 de la Constitution et 143 ter du code judiciaire sont contraignantes pour le ministère public, même si ce caractère est a priori difficilement conciliable avec le principe de l’opportunité des poursuites consacré par la même disposition constitutionnelle, à telle enseigne, par exemple, qu’il arrive aux directives de politique criminelle de préciser que le ministère public peut déroger à leur prescrit à condition de motiver sa décision (Ch. Guillain, « Les directives de politique criminelle comme source du droit », volume 2 du présent ouvrage). Selon l’auteur, cette source formelle se révèle au demeurant largement ineffective et contraste à ce titre avec « l’effectivité des pratiques du ministère public dans le cadre du principe de l’opportunité des poursuites », au point pour cet acteur de « dispose(r) d’un certain pouvoir de création de la loi ». On notera enfin qu’en dépit de leur consécration à l’article 151 de la Constitution – du reste postérieure à leur reconnaissance légale –, les directives de politiques criminelles adoptées par le ministre de la Justice, en collaboration avec le collège des procureurs généraux, portent atteinte, selon Ch. Guillain, au principe de la séparation des pouvoirs, et en particulier aux articles 12, 40 et, par conséquent, 33 de la Constitution.

46 Voy. à cet égard la contribution précitée de B. Lombaert, pour qui la qualité de source formelle du droit de l’acte administratif à portée individuelle « ne fait aucun doute ». L’auteur identifie les critères de reconnaissance d’un tel acte à la fois dans différentes dispositions constitutionnelles et légales (à commencer par l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État, qui définit la compétence d’annulation du Conseil d’État, pour excès de pouvoir, à l’égard des actes administratifs) et dans la pratique complexe et concordante des organes d’application du droit, et du juge en particulier, conduisant à considérer que « l’acte adopté par une autorité administrative [...] doit être une manifestation unilatérale de volonté destinée à produire des effets juridiques à l’égard d’unou de plusieurs administrés ou autorités » (Adde le propos de l’auteur relaté supra, note 17). Voy. par ailleurs, à propos du ruling qui s’apparente à un engagement juridique unilatéral et que, dans les limites précisées, l’auteur n’hésite pas à qualifier de source formelle du droit, la contribution de D.-E. Philippe (« Le degré de force obligatoire du "ruling" », volume 2 du présent ouvrage, spéc. les conclusions).

47 H. Kelsen, op. cit., p. 134. A propos, plus spécifiquement, de la décision jurisprudentielle et de l’acte administratif individuel, voy. p. 135 à 137.

48 H. Kelsen, ibidem, p. 137.

49 En ce sens notamment : C. Delforge, « Le contrat aujourd’hui », volume 2 du présent ouvrage. A l’estime de l’auteur, rares sont d’ailleurs les ouvrages d’introduction au droit qui rendent compte du contrat dans la théorie des sources. Voy. cependant : Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, Paris, 2005, p. 7 et 79 et s., qui cite le contrat parmi les sources venues de la base, aux côtés de la coutume (renseigné par C. Delforge, ibidem, note 227 ; adde les notes citées sous le n^o 29). On relèvera par ailleurs que K. Munungu Lugungu et J. Poirier prêtent également la qualification de source formelle du droit aux accords de coopération qui, lorsqu’ils ne lient pas les tiers (cf. infra), constituent un contrat entre exécutifs, en tout cas lorsqu’ils ne procurent pas de droits à ces derniers (op. cit.).

50 C. Delforge, op. cit., n^o 28.

51 Conformément à l’alinéa 1^er de cette disposition, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Dans la mesure où elle habilite les sujets de droit à adopter des règles juridiques contraignantes, cette disposition législative tient lieu de règle de reconnaissance au sens hartien du terme, sans qu’il soit par ailleurs besoin en l’espèce, compte tenu de la « plénitude d’attributions » du pouvoir législatif, d’une reconnaissance expresse de ce type de règle de droit individuelle dans la Constitution.

52 C. Delforge, op. cit., n^o 19 in fine. Adde, à propos de l’article 1134 du Code civil, n^o 24.

53 D’origine professionnelle, la convention collective de travail est une source de droit négocié, prenant place entre les normes étatiques et les droits et obligations découlant d’un contrat de travail individuel. De manière générale, elle a pour caractéristique d’être élaborée à la manière d’un contrat mais de pouvoir produire des effets à l’égard de tiers, même sans avoir été rendue obligatoire par arrêté royal. Voy. notamment à cet égard : D. Dumont, « Le dialogue social européen et ses instruments : du soft au hard law, et retour », volume 1 de cet ouvrage.

54 Loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives et les commissions paritaires, dont les articles 9 et 51 déterminent la place occupée dans la hiérarchie des normes par les différents types de conventions collectives. Au demeurant, ladite loi habilite expressément les organisations représentatives de travailleurs ou d’employeurs, ou un ou plusieurs employeurs à conclure des conventions collectives de travail. Cf. le point II in P.-P. van Gehuchten, « Les conventions collectives de travail », volume 2 de l’ouvrage.

55 Article 23, alinéa 3, 1°, de la Constitution. Cette assise constitutionnelle, à la supposer pertinente, est en tout état de cause de loin ultérieure à la consécration législative des conventions collectives de travail. Voy. à ce sujet la contribution de Th. Bombois, P. Joassart et F. Piret, « Constitution et conventions collectives », in En hommage à Francis Delpérée. Itinéraires d’un constitutionnaliste, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, p. 159 à 174, et la réponse de H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit., note 177.

56 Voy. notamment à cet égard : H. Dumont, ibidem. Dans sa contribution au présent ouvrage collectif, P.-P. van Gehuchten relève que « la convention collective qui n’avait pas attendu d’être une source étatique pour fonctionner comme source du droit, n’a pas attendu non plus sa réception constitutionnelle, au demeurant indirecte ». Et il ajoute : « A vrai dire, il est difficile pour un travailliste de saisir l’utilité et la pertinence de ce débat, – sauf comme question dogmatique et exercice de virtuosité » (« Les conventions collectives de travail », volume 2), avant de pointer les limites d’un excès de formalisme et d’attirer l’attention, en miroir, sur les bienfaits de sources « informelles » en droit du travail (ibidem,). Voy. par ailleurs la réponse que lui réserve H. Dumont dans sa contribution au présent volume (« La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit », notes 67 et 75).

57 Voy. les références citées aux notes 6 à 9 de la contribution d’I. Ficher (« L’accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources du droit du travail ? ») dans le volume 2 du présent ouvrage.

58 I. Ficher, ibidem, p. 481 ; adde p. 425 à propos du volet « norme salariale ». « Conclu en principe tous les deux ans », l’accord interprofessionnel « est devenu un des instruments les plus importants utilisés par les interlocuteurs sociaux pour peser sur l’évolution du droit du travail dans l’ensemble du secteur privé » (ibidem). Pratique informelle à ses débuts, qui s’est développée « en marge du système formel de concertation sociale mis en place par les autorités étatiques » (ibidem), l’accord interprofessionnel a reçu un ancrage légal dans la loi du 26 juillet 1996, tenant lieu, à son égard, de règle de reconnaissance, complétant implicitement l’article 51 de la loi précitée du 5 décembre 1968 (ibidem). A propos des accords-cadres conclus dans le cadre du dialogue social européen, cf. D. Dumont, op. cit., il s’agit d’une simple contrat de droit privé lorsque l’accord-cadre est mis en œuvre de manière autonome ; il en va de même aussi longtemps qu’un accord n’a pas fait l’objet d’une homologation par voie législative. A la différence du second, le premier échappe par ailleurs à tout contrôle relatif à la représentativité des organisations signataires.

59 P.-P. Van Gehuchten, op. cit. Enfin, si la notion est familière du droit belge, P.-P. van Gehuchten a bien montré qu’elle n’en méritait pas moins une analyse renouvelée, compte tenu notamment des nouvelles fonctions qu’elle est appelée à remplir (cf. le point III de son étude précitée).

60 Vu que lorsqu’ils ne lient pas les tiers, les accords de coopération s’apparentent en principe à un « simple » contrat (la contribution sur les accords de coopération est d’ailleurs logée, dans le volume 2 de cet ouvrage, sous la rubrique « fonction contractuelle »). On précise que les propos qui suivent, dans le corps du texte, valent cependant indistinctement pour l’une et l’autre hypothèses.

61 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^os 13 et 14.

62 Cette disposition de la loi spéciale fut adoptée en vertu de dispositions constitutionnelles éparses qui « confient au législateur spécial le pouvoir de fixer les "modalités" d’exercice des compétences par les partenaires de la fédération et font ainsi implicitement écho aux accords de coopération » (K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibidem, n^o 9) ; et les auteurs de citer à titre d’exemples les articles 35 et 39 de la Constitution. On notera toutefois qu’à l’instar des conventions collectives de travail, la pratique des accords de coopération est antérieure à leur reconnaissance étatique (ibidem, note 14).

63 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibidem, n^os 1 et 4.

64 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibid., n^o 3. Il en va notamment ainsi d’accords de coopération modifiant la répartition des compétences en lieu et place du constituant ou du législateur spécial (voy. les exemples cités par les auteurs n^o 25).

65 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, op. cit., n^o 37 in fine.

66 Ibidem, n^o 58.

67 Les accords de coopération présentent par ailleurs la particularité d’offrir une garantie normative à géométrie variable selon qu’ils ont fait ou non l’objet d’un assentiment législatif, voire réglementaire. Sur le contrôle des accords de coopération, voy. K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibid., n^os 30 et s.

68 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibid. Toute comparaison gardée, Ch. Guillain relève un déficit de légitimité similaire à propos des directives de politiques criminelles, soustraites à la fois au débat démocratique et au contrôle juridictionnel (op. cit. et supra, note 45).

69 K. Munungu Lungungu et J. Poirier, ibid., n^os 26 et s. Les auteurs soulignent à cet égard le « caractère culturellement ancré de certaines conceptions du droit », conduisant ici à privilégier la norme négociée sur la loi démocratiquement adoptée, contrairement, par exemple, à l’option prise au Canada (ibidem, n^os 27 et 28).

70 Avec le paradoxe que les traités puisent leur règle de reconnaissance dans l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice... qui est lui-même une convention (cf. en ce sens Ph. Gérard, op. cit.).

71 Étant entendu qu’on se limite à ce stade au droit dérivé formellement contraignant, c’est-à-dire essentiellement les règlements, directives et décisions du droit européen dont l’existence est reconnue par l’article 288 du TFUE, par ailleurs lacunaire (voy. à cet égard la contribution de L. Guilloud, publiée dans le volume 1). Pour le surplus, cf. infra.

72 Cf. l’article 167 de la Constitution, qui n’exige toutefois pas l’adoption d’une loi, se limitant à requérir l’assentiment des Chambres.

73 Initialement, l’adoption de l’actuel article 34 devait s’accompagner d’une modification de l’actuel article 167 de la Constitution, destinée à soumettre la loi portant assentiment aux traités visés par l’article 34 à des conditions de majorité spéciale. A l’époque, la dissolution des chambres avait cependant empêché ce second projet d’aboutir. Voy. à ce sujet : N. Valticos, « Expansion du droit international et constitutions nationales, un cas significatif : le transfert de pouvoirs à des organisations internationales et la Constitution belge », in Hommage à P. De Visscher, Pedone, Paris, 1984, p. 9 et s.

74 Voy en ce sens : P. Vandernoot, « Regards du Conseil d’État sur une disposition orpheline : l’article 34 de la Constitution », in En hommage à F. Delpérée. Itinéraires d’un constitutionnaliste, Bruylant/LGDJ, Bruxelles/Paris, 2007, e.a. p. 1611. Voy. par ailleurs la référence par le Conseil d’État à l’article 34 de la Constitution pour justifier la primauté du droit européen sur la Constitution (C. E., n^o 62.922 du 5 octobre 1996, Orfinger ; projet de loi portant assentiment au traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, et à l’Acte final, faits à Lisbonne le 13 décembre 2007, avis du Conseil d’État, Doc. parl., Sén., sess. 2007-2008, n^o 568/1), avec la question de savoir si, dans l’esprit du Conseil d’État, la disposition précitée fonde la primauté du droit européen primaire ou seulement celle du droit dérivé, sachant que, dans un cas comme dans l’autre, l’invocation de l’article 34 de la Constitution se départit à notre estime de l’esprit dans lequel il fut adopté à l’époque, sans compter qu’à supposer qu’il ne puisse fonder la primauté du droit primaire sur la Constitution (voy. cependant l’avis de le section de législation 36.539/3 du 16 mars 2004, in « Voorstel van decreet « houdende wijziging van het decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering », Parl. St., Vl. Parl., sess. 2003-2004, n^o 1970/2, spéc. p. 6 et 7) mais seulement celle du droit dérivé, on en arriverait au paradoxe suivant : une directive prise en exécution d’une disposition de droit européen primaire primerait la Constitution, en cas de contradiction, tandis que la disposition de droit primaire elle-même demeurerait privée – en tout cas sur fondement de l’article 34 – d’une telle prééminence, et ce, alors même que l’obligation de respecter le droit européen dérivé repose sur le droit primaire (sur la levée de ce paradoxe, voy. : P. Vandernoot, op. cit., p. 1614 et s. Voy. par ailleurs : E. Slautsky, « De la hiérarchie entre Constitution et droit international. Cinq ans après : réflexions au départ de l’arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 2004 affirmant la primauté du droit international sur la Constitution », 2009, p. 7 et les références citées, http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/telecharger/theme_2/contributions/SLAUTSKY-2-20090825.pdf). Voy. encore au sujet de l’article 34 de la Constitution : H. Dumont, « La Constitution : la source des sources, tantôt renforcée, tantôt débordée », ce volume.

75 H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit.

76 Ibidem. Voy également les notes 47 et 48 qui accompagnent l’extrait cité.

77 D’où, notamment, l’exclusion des principes généraux du droit contra constitutionem (J. Velaers, « Les principes généraux du droit à "valeur constitutionnelle" : des incontournables de notre ordre constitutionnel », volume 1, n^o 28).

78 En ce sens : H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit. ; M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources ? », volume 2.

79 Hart n’exclut pas non plus toute manifestation du pôle « légitimité » dans la règle de reconnaissance. Plusieurs auteurs ont à cet égard souligné le fait que la validité des principes généraux du droit se prête davantage à une analyse en termes d’effectivité et de légitimité que sous l’angle de la légalité (S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^o 43 ; J. Velaers, op. cit., n^o 5). On précise enfin qu’on traite, sous cette subdivision, des sources originaires indépendamment de leur lieu d’émergence : ordre juridique belge, mais aussi ordres juridiques international et européen, tout en rappelant qu’au sein de l’ordre juridique international, les sources dites originaires présentent la particularité d’être reconnues par l’article 38 précité du Statut de la CIJ (cf. supra, note 70).

80 J. Jaumotte, « Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative », Le Conseil d’État de Belgique, sous la direction de B. Bléro, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 600.

81 S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^o 1. On peut à notre estime les qualifier de source formelle au sens prédéfini (voy. à cet égard infra, note 85).

82 S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, ibidem, n^o 6.

83 Et S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens de faire le rapprochement avec le « soft law en tant que source du droit vis-à-vis de laquelle différents éléments obligent aussi à une compréhension ouverte et nuancée » (note 29 de leur contribution précitée. Sur ce rapprochement, voy. aussi n^os 45, 49 et 50).

84 S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, ibidem, n^o 8.

85 Informel car « Paradoxalement, l’absence de méthode de génération des principes généraux du droit est peut-être ce qui fédère les principes généraux du droit, plus que tous les autres caractères qui leur sont associés », ce qui conduit les auteurs à écrire par ailleurs que « si une définition large des sources formelles du droit pourra y inclure les principes généraux du droit, l’on comprend aussi pourquoi, dans une conception étroite de l'exigence de forme, les principes généraux du droit sont plutôt classés parmi les sources non formelles du droit » (ibidem, n^o 34. Compar. avec A. Papaux, « Redéploiement de la théorie tridimensionnelle de la validité juridique : de la "déformalisation" des sources du droit à l’exemple du droit international privé comme jus auctoritas », ce volume, soulignant, en droit international privé, l’importance des principes généraux qui « ne ressortisssent d’aucune source formelle, attestant une déformalisation généralisée du droit et corrélativement l’omniprésence du soft law »). Singulier parce que : « Comme pour la place qu’ils occupent dans la hiérarchie des normes, seul un examen au cas par cas renseignera dès lors sur les étapes (informelles) qui ont jalonné la reconnaissance progressive d’un principe et son avènement final en tant que source du droit, par le relais d’une ou plusieurs décisions de justice » (S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^o 31). Délibéré, enfin, en ce sens que leur existence résulte « d’un raisonnement en vue de produire une règle de droit, d’une part, et ils supposent l’intervention d’un tiers d’autorité (i.e. le juge), d’autre part » (ibidem, n^o 34, les auteurs paraphrasant eux-mêmes P. Deumier).

86 Ces indices puisent tout autant leur origine dans un patrimoine de valeurs communément partagées que dans une multiplicité de sources d’influence qui façonnent un ordre juridique à un moment donné et traduisent un « consensus quasi unanime » (E. Krings, p. 547, cité par S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., note 95) sur l’émergence d’un principe (sources de hard law mais aussi de soft law, sources formelles aussi bien qu’informelles). Voy l’exemple du principe de l’indépendance de l’avocat donné par les auteurs, ibidem, n^o 28). A ce titre, les principes généraux endossent une « fonction d’interface entre le droit et le non-droit » (ibidem, n^o 19).

87 J. van Meerbeeck souligne en ce sens « le caractère "sédimentaire" des principes qui, à quelques exceptions près, inscrivent leur apparition, mais également leur développement dans une logique temporelle longue » (« Les principes généraux du droit de l’Union européenne », volume 1 de cet ouvrage, n^o 13).

88 Sur la tension entre l’obligation pour le juge de statuer, même en l’absence de texte et la nécessité de contenir cette source du droit surgissant « en dehors de tout contrôle démocratique », cf. S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^o 24. J. van Meerbeeck souligne par ailleurs le caractère potentiellement perturbateur, voire conflictuel des principes généraux du droit pour l’ordre juridique qui les a vus éclore (op. cit., n^o 30). L’auteur n’en précise pas moins que : « Si le juge européen est tenu d’appliquer les principes généraux qu’il a consacrés, l’écart entre leur force normative théorique et leur impact pratique sur la remise en cause du droit dérivé invite cependant à s’interroger sur la pertinence du modèle hiérarchique pour appréhender avec finesse leur rôle dans l’ordre juridique européen. Non seulement l’invocation des principes généraux ne l’est, proportionnellement, que rarement avec succès mais, même lorsqu’elle est constatée, la violation d’un principe général du droit n’entraîne pas toujours la remise en cause de l’acte de droit dérivé litigieux » (ibidem, n^o 21).

89 S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens, op. cit., n^o 22.

90 J. Poumarede, « V^o Coutume », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, Paris, 1993, 2^e éd., p. 119. Cette définition est reprise par H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit., et Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet, « Peut-on parler de " coutume" en droit de l’Union européenne ? », volume 1. Pour une définition similaire, voy. J. Velaers, op. cit., n^o 4.

91 On notera à cet égard que le soft law, et en particulier les résolutions de l’Assemblée générale des Nations unies, peuvent contribuer à démontrer l’existence de l’opinio iuris (voy. notamment à cet égard les contributions respectives précitées de J. Cazala, d’une part, et d’autre part de Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc).

92 Comme l’écrit M. Virally, la coutume « ne repose sur aucune norme préexistante et n’exige aucune organisation particulière de la société. Elle est donc un mode originaire. La validité de la coutume est le fruit de son effectivité : elle ne dépend, en aucune façon, d’une norme préexistante » (op. cit., p. 162).

93 En ce sens : Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet, op. cit.

94 Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet montrent très bien que, sur un plan matériel, la coutume ne « percole » pas en droit européen en raison, d’une part, du principe d’attribution des compétences étroitement surveillé et, d’autre part, du choix fait par la Cour de justice de l’Union européenne de combler les lacunes par le biais de « méthodes d’interprétation constructives » (cf. le point II de leur contribution précitée).

95 Cette reconnaissance, tout comme du reste la contribution de Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet, est assez inédite en droit européen (les auteurs entament d’ailleurs leur contribution par le constat suivant : « Contrairement aux manuels de droit national ou international, les manuels de droit européen ne citent pas la coutume parmi les sources du droit de l’Union européenne »). Quant aux coutumes constitutionnelles, et par contraste avec la défaveur que leur réservent les constitutionnalistes français, leur existence est presque unanimement reconnue par la doctrine belge ; en revanche, la jurisprudence belge peine à la reconnaître pour ce qu’elle est, préférant avancer sous l’habit plus rassurant des principes généraux du droit ou de l’interprétation (cf. le point I de la contribution précitée d’H. Dumont).

96 Cf. M. Coipel, « La coutume », volume 2 de cet ouvrage, n^os 16 et 17. Sur ce point, l’auteur rejoint P. Deumier qui, dans sa thèse sur le droit spontané, souligne à cet égard que, loin de caractériser la seule coutume, dans son élément subjectif ou psychologique, l’opinio iuris fonde le droit tout entier (Le droit spontané, Economica, Paris, 2002, p. 175 et s.).

97 M. Coipel, op. cit., n^o 17.

98 M. Coipel, op. cit., n^o 20.

99 H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit.

100 Ibidem. Un constat similaire fut posé pour les principes généraux du droit (cf. les références citées supra, notes 84 et 85).

101 Concernant les coutumes constitutionnelles, H. Dumont leur reconnaît par ailleurs une autonomie relative par rapport aux autres sources formelles du droit, puisqu’au rang des trois critères de reconnaissance qu’il propose de retenir, il faut que la pratique considérée soit nécessairement impliquée ou permise par un texte de droit constitutionnel ou un principe général de droit à valeur constitutionnelle (ibidem).

102 Voy. à cet égard : M. Coipel, op. cit., n^o 15.

103 Avec, en retour, la question de savoir si ce n’est pas le caractère « en voie de disparition » de la coutume qui fait parfois consensus pour l’ériger en source du droit...

104 Les auteurs relèvent pour le surplus, que « ces pratiques seront le plus souvent légalisées ou codifiées par la suite, sous une forme ou sous une autre, perdant ainsi leur caractère non écrit, caractéristique de la coutume » (Th. Blanchet et J. Keller-Noëllet, op. cit.) ou encore : « On ne peut que constater à quel point ces différentes pratiques, arrangements et déclarations communes portaient en germe certaines des modifications successives des traités, illustrant ainsi le "dynamisme communautaire" évoqué plus haut » (ibidem). Où l’on voit qu’une source formelle – la coutume – tient également lieu de source matérielle. « Quant à l'autorité du " tiers" qui affirme la force obligatoire de ces deux coutumes, c'est celle des fonctionnaires des États membres au sein des organes préparatoires du Conseil, de ceux du secrétariat général de chacune des institutions concernées et des conseillers juridiques de leurs services juridiques, une autorité néanmoins toute relative puisqu'ils sont aussi, dans une large mesure, les "Monsieur Jourdain" de ces pratiques devenues coutumes » (ibidem).

105 Ibidem. Le raisonnement pourrait être étendu à la Constitution et aux coutumes constitutionnelles, contrastant, de ce point de vue, avec le rythme effréné des modifications législatives.

106 Il est clair qu’on ne peut qualifier la coutume classique, d’origine populaire, de source formelle en raison de son auteur ; en revanche, l’existence de critères abstraits – quoique contestés – permettant de l’identifier, tout comme son caractère obligatoire, autorisent à notre estime une telle qualification (cf. en ce sens et à propos des coutumes constitutionnelles : H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit. Compar. avec P. Deumier, « La pratique... », op. cit. : « La validité formelle est mal adaptée à la pratique, qui ne répond à aucune procédure prédéterminée et qui est posée par un auteur tout aussi fuyant »). Sur l’adéquation du label « source formelle » pour qualifier la coutume, voy. par ailleurs les références citées par J. d’Aspremont, op. cit., note 25 (compar. avec la position de l’auteur lui-même).

107 H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit.

108 M. van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », Arch. phil. dr., 1985, p. 207 et 210 ; « La jurisprudence revisitée... », op. cit. Dans ces limites, la reconnaissance de la jurisprudence parmi les sources de droit ne semble pas heurter le prescrit de l’article 6 du code judiciaire, qui interdit au juge judiciaire de se prononcer par voie de disposition générale et abstraite sur les causes qui lui sont soumises. Comme l’a très bien résumé M. van de Kerchove, la disposition précitée « peut être interprété(e) comme interdisant seulement aux juges "de faire des arrêts en forme générale et réglementaire", c’est-à-dire " d’édicter" une règle générale et permanente. En ce sens, il conviendrait d’y voir la prohibition tant des " arrêts de règlement" de l’Ancien Régime que du régime du précédent, tel qu’il fonctionne en droit anglais. Cette disposition, en revanche, ne ferait pas obstacle à la reconnaissance de la norme générale " présupposée" par le juge, à titre de fondement de sa décision individuelle, particulièrement lorsque cette norme générale se trouve présupposée par une pluralité de décisions concordantes. » (M. van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., p. 217. Compar. Th. Bombois et N. Dupont, pour qui l’article 6 du code judiciaire (et l’interdiction du précédent obligatoire qu’il édicte) fait obstacle à ce que « l’interprétation consolidée d’une disposition législative [...] constitue [...] une source formelle de droit » (« Le droit constitutionnel belge réceptionne-t-il la théorie du "droit vivant" ? Juridiction constitutionnelle et interprétation consolidée de la loi », C.D.P.K., 2008, p. 521).

109 M. van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., p. 212.

110 Le juge belge ayant posé une question préjudicielle à la CJUE ou à la Cour constitutionnelle est également tenu de respecter l’arrêt rendu sur question préjudicielle par l’une de ces deux cours. Par ailleurs, les arrêts de la Cour constitutionnelle et de la section du contentieux administratif du Conseil d’État prononçant l’annulation d’une loi ou d’un acte administratif réglementaire présentent une autorité erga omnes, s’imposant à des tiers.

111 Voy. en ce sens également, mais sans les heureuses nuances d’un auteur comme M. van de Kerchove : C. Thibierge, « Sources... », op. cit., p. 541, qui qualifie la jurisprudence de source formelle.

112 M. van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., p. 219. Pour une démonstration de cette proposition, cf. M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée... », op. cit.

113 Ibidem. Ainsi, à titre d’indice à verser au crédit du caractère obligatoire de la jurisprudence, la Cour de cassation qualifie d’erreur de droit l’ignorance de sa propre jurisprudence (ibid., et les références citées).

114 Ibid.

115 Voy. en ce sens l’attitude de la Cour de cassation par rapport à la jurisprudence étrangère (ibid., les références citées).

116 Ibid.

117 Ibid.

118 M. van DE Kerchove, op. cit. En ce sens également : J. Allard et L. van den Eynde, « Le dialogue des jurisprudences comme source du droit. Arguments entre idéalisation et scepticisme », volume 3. P. Deumier souligne à cet égard que « contrairement aux textes, la jurisprudence ne naît pas de sa seule édiction. C’est également sa réception qui permettra de savoir si un arrêt " fait jurisprudence" », tout en ajoutant que « cette réception est un processus informel et difficile à décrire » (Introduction générale au droit, LGDJ, Paris, 2011, p. 347, n^o 350).

119 Cf. M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée... », op. cit.

120 Ibidem.

121 Ibid.

122 P. Deumier, Introduction..., op. cit., p. 68.

123 Ibidem, p. 354, n^o 359.

124 En ce sens : A. Bailleux et H. Dumont, « Esquisses d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, 75/2010, p. 279.

125 P. Deumier, Introduction..., op. cit., p. 66 et les références citées.

126 M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée... », op. cit.

127 P. Deumier, Introduction..., op. cit., p. 354, n^o 359.

128 M. van de Kerchove, « La jurisprudence revisitée... », op. cit.

129 J. Ringelheim, « Le rôle de la doctrine dans l’émergence du droit international des droits de l’homme. Regards sociologiques sur un facteur de création du droit », volume 3 de cet ouvrage. Que l’on songe également à l’incidence de la mercuriale du procureur général Ganshof van der Meersh sur la reconnaissance, par la Cour de cassation, des principes généraux du droit comme source du droit (voy. à cet égard la contribution précitée de S. Seys, D. de Jonghe et Fr. Tulkens). Que l’on songe encore au rôle de la doctrine dans le rassemblement et la systématisation des directives d’interprétation (cf. M. van de Kerchove, « Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable », volume 2) ou dans le développement de la notion d’État de droit (cf. O. Corten, op. cit.). Que l’on imagine aussi l’influence que pourrait exercer un article comme celui d’H. Dumont sur les coutumes constitutionnelles, affinant les critères de reconnaissance de celles-ci en vue de faciliter son identification comme sources du droit. On ne résiste par ailleurs pas au plaisir de citer ici les bons mots de P.-P. van Gehuchten : « Si la doctrine ne reçoit en effet aucun pouvoir d’édicter des règles contraignantes en droit, l’élaboration d’un paradigme doctrinal dominant conduit, (presque) aussi sûrement que l’édiction d’une règle, à des conséquences dogmatiques qui vont s’imposer comme d’elles-mêmes – de sorte qu’à défaut d’être formellement bien fondée, l’intuition de F. Gény pourrait demeurer descriptivement vraie lorsqu’il faisait de la doctrine une source ? » (op. cit., note 54). Voy., enfin, A. Papaux, op. cit., qui souligne la centralité de la doctrine, tout comme de la jurisprudence, en droit international privé.

130 Cf. l’anecdote relatée par Ph. Jestaz et Ch. Jamin, par laquelle ils entament leur ouvrage (La doctrine, Dalloz, Paris, 2004, p. 1).

131 Ibidem, p. 1.

132 J. Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Droit et Société, 2002, p. 104. On retrouve, dans ce troisième sens, le caractère bipolaire de la notion de source, désignant à la fois « ceux qui créent » (les auteurs) et « ce qu’ils créent » (les travaux) (C. Thibierge, « Sources... », op. cit., p. 529). Compar. avec la définition proposée par J. Ringelheim dans le cadre du présent ouvrage (op. cit.), selon laquelle la doctrine ou dogmatique juridique peut être définie « comme le discours savant produit par les juristes sur le droit » : les trois sens identifiés semblent s’y retrouver de manière condensée.

133 J. Chevallier, « Doctrine... », op. cit., p. 104.

134 Ph. Jestaz et Ch. Jamain, op. cit., p. 2 et 3, 8.

135 Ph. Jestaz et Ch. Jamain, op. cit., p. 3.

136 Ibidem, p. 2, 6 et 7

137 Si, à l’instar de la doctrine, la science du droit entend produire un savoir sur le droit, elle le fait de manière fondamentalement différente de celle-ci : ancrée dans le champ des sciences sociales, c’est une connaissance du droit « " désintéressée" et gratuite » qu’elle autorise en analysant et en expliquant le phénomène juridique de manière réflexive et critique. « La science du droit ne saurait ainsi être réduite à une simple théorie pure du droit : la sociologie du droit et la philosophie du droit constituent des éléments indispensables à la construction d’une véritable " science du droit" » (J. Chevallier, « Doctrine... », op. cit., p. 112). Dans sa contribution au présent ouvrage, J. Ringelheim met à cet égard en garde contre la confusion qui pourrait résulter du fait que Kelsen qualifiait de science du droit ce qu’on tend aujourd’hui à viser sous l’appellation « doctrine juridique » (op. cit., note 12).

138 Sur la mission de la doctrine, voy. notamment : A. Bailleux et H. Dumont, « Esquisse... », op. cit., p. 282 à 284, en ce compris l’exemple fourni à la page 283 pour illustrer leur propos.

139 F. Ost et M. van de Kerchove, « La doctrine entre "faire savoir" et "savoir faire" », Ann. dr. Louvain, 1/1997, p. 43. Cette contribution est également reproduite dans le volume 3 du présent ouvrage.

140 A. Bailleux et H. Dumont, op. cit., p. 283.

141 J. Chevallier, « Doctrine... », op. cit., p. 109 et 110. Plus précisément, la contribution de la doctrine à la production du droit se manifeste des manières suivantes : par une activité d’interprétation qui contribue à établir le contenu de la norme, par une fonction de systématisation, qui rend compte du droit existant mais passe aussi par la construction de représentations nouvelles, conférant à la doctrine une fonction proprement idéologique (que l’on songe à la doctrine des sources...), et, enfin, par une participation plus directe des experts à l’élaboration de la norme (cf. J. Chevallier, « Doctrine... », op. cit., p. 108 et 109 ; « L’internormativité », ce volume).

142 F. OST et M. van de Kerchove, « La doctrine... », op. cit., 1/1997, p. 43.

143 En ce sens, et à la différence de la science du droit, « la connaissance du droit que (la doctrine) permet est une connaissance " intéressée" : il s’agit d’apporter une contribution, de toute première importance, au bon fonctionnement de l’ordre juridique, par un travail de mise en cohérence, d’élimination des dissonances, de résorption des contradictions. Ce faisant, la doctrine fait œuvre dogmatique et contribue à la production de la normativité juridique » (J. Chevallier, « Doctrine... », op. cit., p. 105). Voy. également J. Ringelheim, op. cit. Reste à savoir si, compte tenu de l’évolution du contexte juridique dans lequel se meut la doctrine, son rôle ne s’est pas transformé, passant d’un modèle continental du droit (droit savant) à un modèle anglo-américain (pragmatique et casuistique) ; cf. à cet égard F. Ost et M. van de Kerchove, « La doctrine... », op. cit., p. 55.

144 Cf. J. D’Aspremont, op. cit.

145 Dans sa contribution au présent ouvrage, J. d’Aspremont étudie les différents motifs qui précipitent une grande partie de la doctrine dans la voie de la déformalisation, parmi lesquels il identifie la création de nouveaux objets de recherche pour la science du droit : « Cette course effrénée à la production doctrinale a sans nul doute poussé un nombre d'auteurs à s'engager dans un processus de déformalisation et à s'affranchir de la théorie des sources du droit international afin de maximiser leur objet d'étude et de se saisir de matériaux classiquement étrangers au droit international » ; « En ce sens, l’abandon de la théorie des sources et la déformalisation présentent le risque d’un Babel doctrinal » : « La doctrine témoigne d'une tendance à ne plus partager le même langage cognitif – particulièrement en ce qui concerne les règles de reconnaissance – et le champ sémantique du vocabulaire doctrinal est devenu fragmenté et hétéroclite ». Compar. avec J. Salmon (sous la direction de), op. cit., p. 1039 : « A vrai dire, sous couleur de vouloir sauver une forme atténuée de juridicité pour les règles ainsi qualifiées, l’emploi de cette notion a surtout pour effet de les disqualifier au point de vue juridique. Le procédé n’est donc pas dépourvu de finalités idéologiques ».

146 J. D’Aspremont, op. cit. Voy. les différentes théories doctrinales répertoriées et explicitées, à ce titre, par l’auteur au point IV de sa contribution.

147 Voy. notamment les références citées dans notre étude sur le soft law au présent volume, spéc. note 165.

148 Cf. supra, avant l’appel de note 133.

149 J. Chevallier, « Conclusions générales. Les interprètes du droit », La doctrine juridique, PUF, Paris, 1993, p. 268.

150 F. Ost et M. van de Kerchove, « La doctrine... », op. cit., p. 54.

151 Ibidem, p. 54 ; voy. à cet égard la conception très stricte de la normativité défendue par la section de législation du Conseil d’État, et relatée par X. Delgrange et L. Detroux dans leur contribution au volume 2 du présent ouvrage. Ainsi, encore, évoque-t-on parfois « l’existence d’une véritable doctrine administrative, constituée par les multiples circulaires par lesquelles les services formulent leur interprétation des textes à appliquer » (J. Chevallier, « Conclusions... », op. cit., p. 265).

152 L. Vancrayebeck insiste en effet sur le fait que l’autorité des avis dépend à la fois « du type d’avis et des observations juridiques qui y sont formulées » (« La légisprudence de la section de législation du Conseil d’État », volume 2 du présent ouvrage).

153 Ibidem. L’auteur parle encore d’« une doctrine " autorisée", bénéficiant d’un certain crédit a priori, mais qu’il est toujours possible de critiquer ».

154 S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled, « Les essais constitutionnels non transformés valent-ils des points ? Réflexions sur la portée juridique interprétative des déclarations de révision non suivies d’une révision », volume 1 du présent ouvrage, n^o 33.

155 Voy. à cet égard la note 23 de la contribution de Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc (volume 1 de cet ouvrage), et la référence citée : « Selon Jan Klabbers, rien ne devrait même exclure que des conclusions d’avocats généraux à la Cour de justice de l’Union européenne ou des opinions dissidentes de juges internationaux puissent être qualifiés de " soft law" ». On pourrait du reste multiplier les exemples à l’envi, en évoquant par exemple encore les observations générales des comités onusiens ou les standards adoptés par la « commission de Venise », comme son code de bonne conduite en matière électorale.

156 Voy. par exemple sur l’effet juridique des circulaires ou avis pourtant non contraignants, la contribution de S. Gerry-Vernieres au présent volume.

157 Le soft law s’apparente en effet à « un océan immense traversé de courants aussi divers que changeants » (Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit.). Tout au plus peut-on tenter de rendre compte de ses traits caractéristiques les plus marquants au travers d’une typologie forcément réductrice (voy. à cet égard : I. Hachez, « Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ? », ce volume).

158 Il n’est en effet parfois nulle règle de reconnaissance pour identifier ces sources informelles, à telle enseigne que leur existence conduit à relativiser la délimitation entre le droit et le non-droit que, dans une logique binaire, le concept de règle de reconnaissance présuppose pourtant. « Les règles de reconnaissance semblent (ainsi) bordées par une zone d’ombre correspondant à un entre deux entre le droit et le non droit, zone dans laquelle certaines normes jouissent d’effets juridiques alors même qu’elles ne correspondent à aucune source reconnue. Par rapport à ces normes, les règles de reconnaissance se révèlent incomplètes » (Ph. Gérard, « Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides », ce volume).

159 C’est également la perspective qu’on a adoptée dans le cadre de cet article (cf. supra note 29).

160 Cf. les recommandations qui, en plus de voir leur existence expressément consacrée par l’article 288, al. 5, du TFUE, disposent la plupart du temps d’une base juridique spécifique au sein du droit primaire ou dérivé (voy. à cet égard, dans le volume 1 du présent ouvrage, les contributions respectives de N. de Sadeleer, d’une part, et P.-O. de Broux et I. Mathy, d’autre part).

161 Compar. avec la contribution précitée de S. Gerry-Vernières, qui, en raison des effets juridiques qu’ils produisent, n’hésite pas à ranger les actes étatiques non contraignants – se caractérisant à la fois par leur réactivité et leur technicité – parmi les sources formelles, aux côtés de catégories existantes comme la loi, la jurisprudence ou la coutume.

162 En ce sens : Fr. Vanneste, « Le soft law du droit international des droits de l'homme, dans la jurisprudence internationale et la jurisprudence interne », volume 1 du présent ouvrage.

163 P.-O. de Broux et I. Mathy, « Les actes non contraignants dans le droit européen des communications électroniques. Les frontières du soft law européen à l’épreuve », volume 1 du présent ouvrage.

164 Lesquelles jouissent d’un ancrage spécifique dans le droit européen dérivé.

165 P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit., Voy. également en ce sens la description par la Commission du cadre européen de la corporate governance, dont rendent compte M. Berlingin, G. DE Pierpont et Ph. Stroobant en guise de conclusion (« Les règles de " bonne gouvernance" dans le droit des sociétés et le droit économique », volume 3 de l’ouvrage). On peut encore évoquer ici l’érosion du principe de légalité, singulièrement en matière pénale où il se voit concurrencer par des circulaires et autres directives ministérielles (cf. à cet égard les contributions de A. Bernardi, Y. Cartuyvels et Ch. Guillain dans le volume 2).

166 Cjce, arrêt du 13 décembre 1989, Salvatore Grimaldi c. Fonds des maladies professionnelles, C-322/88, § 18.

167 Avis 46.237/AG, donné le 21 avril 2009, sur une proposition de décret spécial « visant à assurer la constitutionnalité du scrutin régional et à répondre à l’arrêt 149/2007 de la Cour constitutionnelle », Doc. parl., Parl. w., 2008-2009, n^o 943/2. Voy. également les autres références citées par L. Vancrayebeck, op. cit. Voy. par ailleurs : S. Gerry-Vernières, op. cit. (l’auteur y renseigne un arrêt isolé du Conseil d’État français, prononcé le 27 avril 2011, où ce dernier estime que les recommandations de la Haute Autorité de santé, « bien qu’en principe non contraignantes, s’imposent en réalité au praticien, puisqu’elles constituent des données acquises de la science que le praticien est tenu de respecter »).

168 Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit. Cf. en ce sens également : P. Deumier, op. cit. (« la qualité de pratique hard ou soft ne modifie guère l’effet normatif produit » dans le cadre de sa « prise en considération pour le choix d’une interprétation »). Voy. par ailleurs la contribution de D. Scalia, qui considère que les normes du CPT, regroupant les standards que les États doivent observer, constituent, par le truchement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, « une source de droit à part entière » – quoique de manière indirecte, via l’interprétation de l’article 3 de la Convention, « la condamnation des États sur le fondement des normes du CPT oblige ceux-ci à s’y conformer » –, avant de préciser, en s’en expliquant, que « l’apport du CPT dans la jurisprudence de la CEDH semble relever plus d’un " puits" que d’une " source de droit" stricto sensu » (op. cit).

169 Ph. Gérard souligne en ce sens qu’« alors que dans l’application courante des normes issues des sources formelles, la question de la légitimité fait l’objet d’une présomption, il semble que la force de cette présomption se réduise lorsque les juridictions sont conduites à se prononcer sur l’incidence de certaines normes externes. Dans ces situations exceptionnelles où les règles de reconnaissance établies ne procurent plus un degré de certitude aussi élevé que dans les conditions habituelles, la question de la légitimité des normes revient à l’avant-plan, conduisant les juridictions à recourir explicitement à des références légitimatrices. Ces situations exceptionnelles ont en effet pour conséquence de raviver la question sous-jacente des enjeux fondamentaux du droit en général » (op. cit.). Voy. également : P. Deumier, « La pratique... », op. cit. (« la pratique qui va s’ancrer sera souvent celle du plus fort ou la plus efficace économiquement, sans autre grand souci de légitimité. Il appartiendra dès lors, le cas échéant, au juge (ou à la loi) d’ajouter de tels critères en ne reconnaissant comme valides que les usages loyaux, ou honnêtes, ou prudents, s’approchant de la figure de Hart selon laquelle les critères de validité retenus par la règle de reconnaissance peuvent inclure la référence à des valeurs morales positives ») ; Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, op. cit. Sur les critères susceptibles d’être pris en compte dans ce cadre, voy., outre la contribution précitée, les références mentionnées dans I. Hachez, « Le soft law... », op. cit., note 165. Voy. également A. Papaux, op. cit.

170 Fr. Ost, « Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? », Le rôle du juge dans la cité, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 28. C’est par ce biais qu’il manifeste sa « capacité de persuasion » (J. Allard et L. Van den Eynde, op. cit.). Fr. Belleflamme et M. Doutrepont soulignent à cet égard que lorsque l’autorité publique rend une décision défavorable contraire à une ligne de conduite entérinée dans une circulaire, cette décision « est (à tout le moins) soumise à une obligation de motivation renforcée qui permette de comprendre pour quel motif son auteur s’écarte de la ligne de conduite » (op. cit., n^o 25. Adde n^o 26 in fine).

171 Voy., en droit belge, la loi du 3 avril 2003 relative à la normalisation, citée par D. Misonne, « La normalisation technique », volume 1, note 11, et transposant la directive 98/34/CE.

172 D. Misonne, op. cit. Cf. aussi la formulation de la directive citée à titre d’exemple par l’auteur, p. 503. Voy. également P. Deumier, qui émet l’hypothèse selon laquelle « La principale différence entre la pratique hard et la pratique soft pourrait d’ailleurs tenir à la modalité de l’intervention de la volonté dans leur application. Les pratiques hard que sont les coutumes et l’usage s’appliqueront sauf volonté contraire des parties : c’est un mécanisme d’opt out. Les pratiques soft que sont les contrats-types ou les conditions générales s’appliqueront si elles sont choisies par les parties : c’est un mécanisme d’opt in » (« La pratique... », op. cit.).

173 D. Misonne, op. cit.

174 D. Misonne, ibidem. Voy. par ailleurs, sur la difficulté d’accéder aux sources étatiques non contraignantes, S. Gerry-Vernières, op. cit. Voy. également, à propos des directives de politique criminelle, quant à elles contraignantes à l’égard du ministère public, le constat de déficience dans l’accès à cette source du droit posé par Ch. Guillain (op. cit.).

175 D. Misonne, op. cit.

176 D. Misonne, ibidem. Dans le même ordre d’idées, une source de droit européen dérivé peut, en plus de prévoir expressément le recours à des actes de soft law, soumettre leur adoption au respect de certains éléments procéduraux typiques du hard law (cf. P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit., à propos des articles 15 et 16 de la directive-cadre en matière de communications électroniques). Voy. également P. Deumier, « La pratique... », op. cit.

177 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 126.

178 J.-M. Jacquet, « L’émergence du droit souple (ou le droit "réel" dépassé par son double) », in Études à la mémoire du Professeur B. Oppetit, Paris, Litec, 2009, p. 346, n^o 51. Compar. : B. Frydman et G. Lewkowicz, op. cit. (« Plutôt que de raccrocher plus ou moins adroitement les codes de conduite à la théorie classique des sources, quitte à amender celle-ci, voire à en redessiner les catégories, peut-être vaut-il mieux tenter de comprendre la logique propre qui anime les codes de conduite et les porte à s’inscrire précisément en dehors ou à côté du champ occupé par les sources formelles du droit »).

179 J. d’Aspremont souligne à cet égard que la déformalisation du droit international permet aux conseils et avocats « de développer plus aisément certains arguments novateurs et d’étirer le droit applicable dans une mesure favorable à l’entité dont ils représentent les intérêts » (op. cit.). Voy. aussi la contribution de D. Bernard pour qui « il n’est pas (plus ?) concrètement possible pour le praticien de ne prendre en considération que le normatif formellement établi » (op. cit.). En ce sens également : S. Gerry-Vernières, op. cit.

180 H.L.A. Hart, Le concept de droit, traduit de l’anglais par M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976, deuxième édition augmentée, 2005, « notes », p. 310 et 311. On doit à la contribution de J. Allard et L. van den Eynde d’avoir attiré notre attention sur ce point (op. cit.).

181 De ce point de vue, on s’écarte de la position exprimée par D. Bernard (op. cit.), qui, tout en traitant d’un objet déterminé (le Statut de la Cour pénale internationale) ne semble pas cantonner son appréciation quant à la manière d’appréhender le droit – récusant toute pertinence aux distinctions binaires du droit positif : soft law/hard law ; source formelle/source matérielle – à ce seul objet.

182 Ce qui nous conduit cette fois à nous distancier du point de vue adopté par B. Frydman et G. Lewkowicz, op. cit. (« Pour reprendre des concepts bien connus, nous dirons en conclusion que les codes de conduite sont au réseau ce que les sources du droit sont à la pyramide »), tout comme de celui d’A. Bailleux, ce volume, même si l’auteur rattrape par son « champ juridique » la gradualité qu’il tient à l’écart de l’« ordre juridique », quant à lui tout entier animé d’une logique binaire.

183 Voy. par ailleurs sur « l’évolution du droit criminel en un sens a-hiérarchique et "réticulaire" », A. Bernardi, « Réflexions sur les rapports entre droit pénal et soft law », volume 2.

184 Cf. I. Ficher, op. cit.

185 Voy. notamment sur les contrats de gestion : S. Baeten, « De juridische kwalificatie van beheerscontracten. Zijn het nu contracten, reglementen, concessies of overheidsopdrachten voor diensten ? », Chronique des marchés publics 2011-2012, EBP Publishers, 2012, p. 761 à 781.

186 Cf. P. Deumier, « La pratique... », op. cit.

187 Sur la notion de boucle étrange, voy. Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 14.

188 Cf. X. Delgrange et I. Hachez, « La prise en compte de la pratique dans l’appréciation du standstill : une indéniable source de complexité », volume 3.

189 I. Ficher, op. cit., note 61.

190 Fr. Belleflamme, op. cit., n^o 27. Voy. également en ce sens, et à propos des circulaires : Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^o 30.

191 P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit. Et les auteurs de conclure : « La place exacte à donner à de telles recommandations ou lignes directrices dans la hiérarchie des normes en devient très incertaine ».

192 Cf. à cet égard la contribution précitée de K. Munungu Lungungu et J. Poirier. En droit européen, N. de Sadeleer constate que « l’approche hiérarchique relativement rigide du haut vers le bas paraît [...] progressivement abandonnée en faveur d’une culture décisionnelle favorisant la consultation avec les administrés, laquelle garantit l’éclosion d’actes de nature non réglementaire » (op. cit., p. 256. Voy., plus généralement, sur les facteurs d’émergence du soft law en droit de l’Union européenne, ibidem, p. 255 et s.).

193 Cf. I. Hachez, « Le soft law... », op. cit., p. 559 et s.

194 Fr. Belleflamme, op. cit., p. 308-309 et la référence citée à la note 26.

195 Laquelle se manifeste dès leur processus d’élaboration (cf. supra, en ce compris, pour les principes généraux du droit, l’influence de sources diverses participant à leur éclosion), avec la difficulté, pour la pratique en tout cas, d’identifier la ligne de démarcation entre « les pratiques en développement et les usages consolidés » (P. Deumier, « La pratique... », op. cit.).

196 Ainsi, en dépit de la gradualité qui caractérise l’intention de l’auteur d’une circulaire (« le chef de service peut se montrer plus ou moins impératif et son subordonné peut se sentir plus ou moins contraint »), « les juridictions considèrent qu’il existe un seuil au-delà duquel elles ont affaire à un règlement et en deçà duquel elles n’ont affaire qu’à une simple circulaire » (Fr. Belleflamme, op. cit.).

197 Ainsi, alors que les règlements d’ordre intérieur n’étaient « en principe pas reconnus comme source formelle de droit », ils « sont de plus en plus pris en considération comme tout règlement par le Conseil d’État » (Fr. Belleflamme, ibidem).

198 Sous réserve peut-être des circulaires (voy. à cet égard la contribution de Fr. Belleflamme et M. Doutrepont, op. cit., n^o 22, et n^o 30).

199 J. Cazala souligne à cet égard la « densification normative » que le juge peut conférer à des actes de soft law, en les évoquant sur pied d’égalité avec des sources formelles contraignantes (op. cit.).

200 Cf. notamment P. Deumier qui après avoir évoqué la force constructrice de la pratique pour les sources du droit (« La pratique... », op. cit., point I) aborde sa force destructrice (ibidem, point II).

201 Sur la circularité du processus de création du droit, « puisant aussi bien dans les sources contraignantes que dans les sources non contraignantes qui l’alimentent dans un mouvement continu », voy. S. Gerry-Vernières, op. cit.

202 Compar. avec A. Bernardi, op. cit.

203 P.-O. de Broux et I. Mathy, op. cit.

204 D. Dumont, « Les coutumes... », op. cit.

205 Voy. en particulier les contributions respectives précitées de Fr. Tulkens, S. van Drooghenbroeck et Fr. Krenc, de D. Scalia, de L. Vancrayebeck, et de S. van Drooghenbroeck, L. Detroux et N. Bonbled (et plus précisément les pages citées dans I. Hachez, « Le soft law... », op. cit., note 165). Compar. avec la contribution de Fr. Belleflamme et M. Doutrepont qui écrivent que les critères au départ desquels le juge conclut au caractère réglementaire ou non d’une circulaire « ont un caractère graduel, et qu’il ne dépend que de l’instinct du juge de placer une frontière sur le continuum entre droit et non-droit » (op. cit., n^o 15 ; souligné par nous), avant d’ajouter que « finalement, devant le juge, la circulaire semble jouer le rôle d’une source d’inspiration un peu honteuse, dont le juge usera s’il l’estime utile, mais qu’il ignorera dans le cas contraire » (ibidem, n^o 33). Voy. également S. Gerry-vernières, qui souligne en ce sens la précarité des actes étatiques non contraignants, non sans préciser que la soustraction de certains de ces actes au contrôle de légalité est de nature à entamer leur légitimité (op. cit.).

206 P. Deumier, Introduction..., op. cit., p. 69.

207 Ibidem, p. 88, avec référence à Fr. Ost, Dire le droit, faire justice, Bruylant, 2007, p. 40 et s.

208 Fr. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide..., op. cit., p. 304.

209 H. Dumont, « Les coutumes... », op. cit.

210 Cf. à cet égard notre étude précitée, n^o 5, et les références citées.

211 En ce sens : J. Cazala, op. cit.

212 P. Deumier et Th. Revet, op. cit., p. 1431.

213 Sur l’interface entre sources formelles et matérielles, cf. P. Brunet et V. Champeil-Desplats, « La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit », ce volume, avec au point II des exemples empruntés au droit constitutionnel pour illustrer cette théorie.

214 Compar. au sujet des catégories du et en droit, la contribution précitée de D. Bernard.

215 Voy., par exemple, la théorie néolibérale des sources du droit de F. A. Hayek (Droit, législation et liberté, vol. 1, Règles et ordre, PUF, Paris, 1980).

216 B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international », Arch. phil. dr., t. 27 : « Sources » du droit, 1982, p. 45. Voy. également en ce sens : E.-P. Haba « Logique et idéologie dans la théorie des " sources" », Arch. phil. dr., t. 27 : « Sources » du droit, 1982, p. 238, 239, 242, 243 et 244 ; C. Peres, « La réception du droit souple par les destinataires », Le droit souple. Actes du colloque organisé par l’Association Henri Capitant, Journées nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Dalloz, Paris, 2009, p. 112 ; J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève, Droz, 1979, spéc. p. 67 in fine et 68, 88 à 90, 100, 128 à 130, 137 et 138, 143 à 150 ; J.-M. Jacquet, op. cit., p. 345 ; C. Thibierge, « Sources... », op. cit., p. 536 et 543.