Table des matières

Avant-propos

Chapitre I. Les sources du droit

Philippe Gérard

Section I. Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides

• Introduction
• I. La nature des règles de reconnaissance
• A. Une règle issue de la pratique ?
• B. L’aspect interne
• II. Fonction et mise en œuvre des règles de reconnaissance
• A. La fonction principale des règles de reconnaissance et le phénomène du droit souple
• B. L’utilisation des règles de reconnaissance et le droit souple
• 1. Trois exemples de validation
• 2. La mise en œuvre des critères de validité
• Conclusion

Isabelle Hachez

Section II. Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ?

• Introduction
• I. Les sources formelles du droit
• A. Les sources dérivées
• 1. De la Constitution à la loi et au règlement, voire même à la règle de droit individuelle
• 2. Entre règlement et contrat : les conventions collectives de travail et certains accords de coopération
• 3. Le droit international et européen
• B. Les sources originaires
• 1. Les principes généraux du droit
• 2. La coutume
• 3. La jurisprudence
• II. Les sources informelles de droit
• A. La doctrine : des professeurs aux avis de la section de législation du Conseil d’État ?
• B. Le soft law
• Conclusion

Section III. La difficulté, voire l'impossibilité d'identifier une source « méta »

Hugues Dumont

§1. La Constitution : la source des sources, tantôt renforcée, tantôt débordée

• Introduction
• I. La notion de Constitution et les règles de reconnaissance : une tension constitutive
• A. Les quatre sens de la notion de Constitution
• B. La Constitution, une source du droit et une « source des sources » du droit bénéficiaires d’une force normative croissante
• C. La Constitution, une « source des sources » débordée par d’autres « règles de reconnaissance »
• II. La Constitution, source du droit constitutionnel et du droit infraconstitutionnel
• A. La Constitution formelle au sens strict, source des sources de rang constitutionnel
• 1. Les normes issues des révisions de la Constitution et l’hypothèse de sa hiérarchisation interne
• 2. Les coutumes constitutionnelles, les principes généraux du droit à valeur constitutionnelle et la jurisprudence constitutionnelle
• B. La Constitution formelle au sens large, source des sources infraconstitutionelles
• 1. Les lois formelles et les règlements
• 2. Les accords de coopération
• 3. Les conventions collectives de travail et les accords interprofessionnels
• 4. Et caetera...
• III. La Constitution, source médiate du droit international et du droit de l’Union européenne
• A. La Constitution, siège de l’incorporation du droit international dans l’ordre juridique interne
• 1. La notion de Constitution dans la théorie du pluralisme juridique
• 2. Le cas belge : la Constitution dépassée par ses propres lacunes et certaines de ses applications
• B. La Constitution siège de l’incorporation du droit de l’Union européenne dans le droit interne
• 1. La notion de Constitution face au « Pacte constitutionnel européen » : l’indispensable dialogue
• 2. Le cas belge : la Constitution presque totalement débordée
• IV. Vers une constitutionnalisation du droit international et des ordres juridiques produits par les acteurs de la gouvernance multiniveaux ? Les défis du global constitutionalism
• A. Les limites du processus de constitutionnalisation du droit international
• B. Les incertitudes stimulantes du constitutionnalisme multiniveaux
• Conclusion

Alain Papaux

§2. Redéploiement de la théorie tridimensionnelle de la validité juridique : de la « déformalisation » des sources du droit à l’exemple du droit international privé comme jus auctoritas

• Introduction
• I. Droit international privé : des ubiquités favorisant sa « déformalisation »
• A. Complexion générale du droit international privé et nature ancillaire des sources
• B. Droit international privé : des règles étrangères au droit-commandement (jus potestas)
• C. La déformalisation des sources du droit international privé par ses ubiquités
• II. De quelques enseignements tirés de l’expression « droit international privé »
• III. Théories des sources du droit, de la force normative et de la validité juridique tridimensionnelle
• A. La force normative du droit et l’ancien paradigme du jus potestas
• B. Refondation de la théorie des sources formelles par approfondissement des règles de reconnaissance ?
• IV. Nature singulière et exemplaire du droit international privé pour une relecture de la notion de source du droit
• A. Prolégomènes : de quelques singularités structurelles et pourtant exemplaires du droit international privé – jus auctoritas
• B. Droit international privé : modèle d’une pensée juridique exerçant les principes généraux
• C. L’arbitrage, quintessence du jus auctoritas
• V. La théorie tridimensionnelle de la validité et la doctrine des sources éclairées par la normativité pragmatique de la règle-modèle « agissant »
• Conclusion

Pierre D'Argent

Le droit international : quand les sources cachent les sujets

• I. La question des « sources » en droit international
• II. L’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice
• III. Hors de l’article 38, point de droit international ?
• IV. Les sujets cachés derrière les sources

Jean D’Aspremont

§ 4. La déformalisation dans la théorie des sources du droit international

• Introduction
• I. Remarques introductives sur la théorie des sources formelles du droit international
• II. Les manifestations contemporaines de la déformalisation
• A. Persistance des théories de la validité substantielle
• II. L’utilisation de critères behavioristes et comportementaux pour identifier les règles juridiques
• C. Autres manifestations de la déformalisation
• IV. La mollesse (softness) du droit international
• III. L’agenda de la déformalisation
• A. L’effet programmatique de la déformalisation
• B. L’expansion du droit international et l’idée de progrès
• C. Assurer l’« accountability » dans l’exercice de l’autorité publique
• D. La création de nouveaux objets de recherche pour la science du droit
• E. Créativité argumentative pour les besoins de procédures judiciaires
• F. La promotion du pluralisme juridique
• IV. Les périls de la déformalisation
• A. L’érosion du caractère normatif du droit international
• B. La cacophonie doctrinale
• C. La diminution du potentiel d’évaluation critique du droit
• D. L’affaiblissement de l’État de droit
• V. La résilience du formalisme
• A. La dialectique méthodologique du Global Administrative Law
• B. Le formalisme dans le projet de recherche de Heidelberg sur l’exercice international d’autorité publique
• C. La culture du formalisme de Martti Koskenniemi
• D. Le positivisme juridique post-moderne en droit international
• Conclusion

Olivier Corten

§ 5. Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ?

• Introduction
• I. La vision dualiste modérée : des règles de reconnaissances formelles
• A. Le caractère formel et non substantiel des règles de reconnaissance
• B. La prise en compte des effectivités
• II. La vision moniste : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ?
• A. Vers un changement de statut des règles de reconnaissance ?
• B. Vers l’affirmation d’une conception substantielle de la validité ?
• III. L’option « pluraliste » : diversité et relativité des règles formelles de reconnaissance
• A. Le pluralisme des règles formelles de reconnaissance au sein des ordres juridiques existants
• B. La relativité des règles formelles de reconnaissance sur un plan sociologique
• Conclusion

Antoine Bailleux

§ 6. Le droit international, (res)source du droit de l'Union européenne

• Introduction
• I. Le droit international, socle et source du droit de l’Union
• A. Le droit international, règle de reconnaissance du droit de l’Union
• B. Le droit international, source formelle du droit de l’Union
• 1. Le droit conventionnel
• a) Les conventions conclues par l’Union
• I. Des normes à caractère obligatoire
• II. Des normes de contrôle et des normes contrôlées
• i. Des normes de contrôle
• ii. Des normes contrôlées
• b) Les conventions conclues par les États membres
• I. Effets à l’égard de l’Union
• II. Effets à l’égard des États membres
• i. Traités conclus avant la naissance de la Communauté économique européenne ou avant l’adhésion de l’État concerné
• ii. Traités conclus après la naissance de la Communauté économique européenne ou après l’adhésion de l’État concerné
• 2. Le droit coutumier et les principes généraux du droit international
• II. Quand effectivité et légitimité s’e(n/m)mêlent. Le droit international, ressource du droit de l’Union
• A. La norme génératrice de responsabilité
• B. La norme de référence
• 1. L’invocabilité de la règle internationale
• a) La nature et l’économie du traité
• b) Le caractère clair, précis et inconditionnel de la règle
• 2. Le contrôle de la conformité à la coutume internationale
• 3. La place de la règle de droit international dans la hiérarchie des normes
• C. La donnée juridique pertinente
• 1. La ressource révélatrice
• 2. La ressource interprétative
• Conclusion

Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats

Section IV. La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit

• I. La théorie des contraintes juridiques au sein des théories des sources du droit
• A. Une théorie explicative des processus de production du droit
• B. Ontologie empiriste et réalisme interprétatif
• 1. Une ontologie empiriste du droit : la norme comme fait
• 2. La distinction fondamentale entre la source et la norme juridique
• 3. L’appui sur une théorie réaliste de l’interprétation : le texte n’oblige pas
• C. La théorie des contraintes juridiques : entre sociologisme et normativisme ?
• II. Les sources du droit au prisme de la théorie des contraintes juridiques
• A. La contrainte de la source : le droit comme ensemble de productions normatives justifiées
• B. Les contraintes comme sources
• C. Les théories des sources comme contraintes de la production normative
• Conclusion

Section V. Le concept de force normative face à la théorie des sources du droit

Isabelle Hachez

§ 1. La force normative : fécondité et limites d’un concept émergent

• I. Une notion polysémique
• A. Conception de la norme
• B. Déclinaisons de la force normative
• C. Diversité d’objets de la force normative
• II. Un essai de théorie de la force normative
• III. Du concept de force normative à la théorie des trois cercles de la validité (légalité, effectivité, légitimité), et inversement
• A. Les trois cercles de la validité
• B. Le concept de force normative confronté à la théorie des trois cercles
• Conclusion

Catherine Thibierge

§ 2. « Force normative » et « Validité plurielle »

Des alliées pour une « théorie ouverte du droit » ?

• I. La comparaison de la « force normative » et de la « validité plurielle »
• A. La comparaison des théories
• 1. Les ressemblances entre les deux théories
• a) Les ressemblances évoquées
• b) Les ressemblances majeures
• 2. Les différences entre les deux théories
• a) Les différences techniques
• b) Les différences fondamentales
• 3. L’articulation entre les deux théories
• a) Le découpage entre les trois éléments
• b) Les rapports internes entre les trois éléments
• I. La conception des rapports entre les trois cercles dans la théorie de la validité
• II. L’observation des rapports entre les trois pôles dans la théorie de la force normative
• c) Les liens externes entre les trois éléments
• I. Inclusion de la « validité formelle » dans la « valeur normative »
• II. Chevauchement de la « validité empirique » et de la « portée normative »
• III. Radicale différence entre la « validité axiologique » et la « garantie normative »
• B. La comparaison des concepts
• 1. Les liens entre les concepts
• a) L’articulation des concepts
• b) Les rapports entre les concepts
• I. La relative indépendance entre « force normative » et « validité formelle »
• II. L’étroite corrélation entre « force normative » et « validité plurielle »
• 2. Les différences entre les concepts
• a) La différence de définition
• I. La force normative comme « capacité de la norme à constituer une référence »
• II. La validité comme « qualité de la norme juridique, condition de la production d’effets de droit »
• b) La différence de caractères
• I. La force normative, capacité inhérente à toute norme
• II. La validité, qualité exigée de la norme juridique
• II. Vers une intégration de la force normative et de la validité plurielle dans une « théorie ouverte du droit » ?
• A. La parenté épistémologique entre les deux théories
• B. Vers une « théorie ouverte du droit » ?
• 1. La famille des concepts juridiques fondamentaux
• 2. Des concepts émergents en quête d’intégration
• 3. L’idée d’une « théorie ouverte du droit »

Chapitre II. Le soft law

Antoine Bailleux

Section I. Le soft law et les deux droits

• Introduction
• I. Prendre le soft law au sérieux
• A. Obstacles épistémologiques : ce que nommer le soft law veut dire
• B. L’intérêt d’une approche « praxéologique » du droit
• II. Le soft law et les deux droits
• A. Le droit normatif et le droit cognitif
• 1. La structure du droit : analyse des photographies
• a) Première approche
• b) Essai de systématisation
• I. Univers de connaissance v. système de normes
• II. Gradualité v. homogénéité
• III. Correct/incorrect v. légal/illégal
• IV. Herméneutique et réalisme v. positivisme juridique
• 2. Les sources du droit : photographie des photographies
• B. Le soft law dans les deux droits
• 1. Le soft law et le droit normatif
• 2. Le soft law et le droit cognitif
• Conclusion

Isabelle Hachez

Section II. Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ?

• I. Essai de classification
• A. Les instruments normatifs non juridiquement contraignants : soft law para- et périlégislatifs
• 1. Le soft law para-législatif
• 2. Le soft law périlégislatif
• a) Première sous-catégorie : le droit recommandé
• b) Deuxième sous-catégorie : le droit proposé
• c) Troisième sous-catégorie : le hard law en puissance
• d) Quatrième et nouvelle sous-catégorie : le hard law appliqué
• B. Les instruments normatifs juridiquement contraignants et le soft law intralégislatif
• II. Le soft law face à la théorie des sources
• Conclusion

Stéphane Gerry-Vernières

Section III. Les « petites » sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes)

• Introduction
• I. Le statut de sources du droit des « petites » sources
• A. L’éviction traditionnelle des « petites » sources de la catégorie des sources
• 1. L’approche formelle des sources du droit
• 2. Le traitement doctrinal des « petites » sources du droit
• B. La reconnaissance du statut de sources du droit des « petites » sources
• 1. L’effet juridique des « petites » sources du droit
• 2. La fonction des « petites » sources du droit
• a) La fonction d’interprétation des « petites » sources du droit
• b) La fonction de régulation des « petites » sources du droit
• II. Les caractères des « petites » sources du droit
• A. Des sources indispensables
• 1. La réactivité des « petites » sources
• a) Le besoin de certitude
• b) La réponse des « petites » sources du droit
• 2. La technicité des « petites » sources
• B. Des sources imparfaites
• 1. L’opacité des « petites » sources
• a) L’accès aux « petites » sources du droit
• b) Le contrôle des « petites » sources du droit
• 2. La précarité des « petites » sources du droit
• a) Le constat de la précarité des « petites » sources du droit
• b) Les remèdes à la précarité des « petites » sources du droit
• Conclusion

Hugues Dumont

Section IV. La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit

• I. Le concept de para-légalité
• II. Illustrations de la fécondité du concept
• A. La subversion du principe de non-discrimination par les équilibres para-légaux d’une démocratie consociative
• 1. L’exemple du Pacte scolaire
• 2. L’exemple du Pacte culturel
• B. La subversion de l’État unitaire par des idées de droit para-légales d’inspiration fédérale. Les exemples de l’autonomie culturelle et de l’homogénéité linguistique territoriale
• C. La subversion de la démocratie libérale par le néo-corporatisme : le cas des conventions collectives de travail et des accords interprofessionnels
• 1. Les conventions collectives de travail
• 2. Les accords interprofessionnels
• D. La subversion du régime parlementaire dualiste par des interprétations para-légales d’inspiration moniste
• E. Trois autres cas en droit interne
• F. La para-légalité dans les pratiques du droit de l’Union européenne
• 1. Le compromis de Luxembourg
• 2. Les fausses recommandations
• 3. Les actes atypiques de la co-régulation et de l’auto-régulation
• III. Les limites du concept : para-légalité, illégalité et soft law
• A. La para-légalité : une espèce bien circonscrite à l’intérieur du phénomène plus général des illégalités
• B. La para-légalité : un ensemble de normes dont le périmètre ne recoupe que partiellement celui du « soft law para-législatif » défini par Isabelle Hachez
• Conclusion

Chapitre III. L'internormativité

Jacques Chevallier

L’internormativité

• Introduction
• I. L’internormativité comme interaction des systèmes normatifs
• A. La pluralité des systèmes normatifs
• B. La dynamique de relations
• II. L’internormativité comme interpénétration des systèmes normatifs
• A. Les processus
• B. Les vecteurs
• C. Les effets
• Conclusion

Regards de l'historien, de la romaniste et du jusnaturaliste

Régine Beauthier et Pierre-Olivier de Broux

Un regard historien : sources du droit, sources du pouvoir ?

• I. La coutume dans l’Ancien Régime, un phénomène politique et social
• II. La renaissance de la capacité normative du roi
• A. Les interactions entre le roi et l’ordre coutumier
• B. La justice royale et les arrêts de règlement
• III. Le légicentrisme, fondement de l’État moderne
• IV. La résistance des sources classiques et l’émergence de nouvelles sources
• A. La montée en puissance des pouvoirs du juge au sein de l’État
• 1. Au xix^e siècle
• 2. Au xx^e siècle
• B. L’émergence de nouveaux acteurs en dehors de l’État
• Conclusion

Annette Ruelle

Le regard de la romaniste : la forme normative ou la guerre comme raison du droit

• Introduction
• I. Les iura populi Romani, les « règles de droit du peuple romain » (Gaius 1, 2)
• A. Gaius
• B. Pomponius
• C. Papinien
• II. La forme normative, en quête de la « source fondatrice »...
• A. Questions d’exégèse
• B. La sacramenti actio
• 1. Festuca et res mancipi
• 2. Lis et iurgium
• 3. Le duel
• 4. Doubles homériques
• 5. Vis bellica et cruenta et vis festucaria et civilis
• C. Le ius agendi du magistrat
• D. La source fondatrice
• E. Un axe du juste
• F. La réciprocité et la coutume. Entre dissimulation et dévoilement
• G. Idéologie et droit

Xavier Dijon

Le regard du jusnaturaliste : la nature humaine, source du droit

• Le choix du séminaire : le positivisme soft
• I. En-deçà : la tension
• A. La matière et la forme
• B. La reconnaissance de la tension
• 1. Le droit de désigner le droit
• 2. Le positivisme
• 3. Le concept de droit
• C. L’impureté du droit
• 1. Le sommet de la pyramide
• 2. Le retour du fait
• 3. Le retour de la valeur
• D. La définition dialectique
• 1. Morale et politique
• 2. Force et valeur
• II. En-dessous : la naissance
• A. La source de la société
• 1. Les deux thèses
• 2. La critique
• B. Un droit sans corps
• C. Un État sans nation
• D. Un lien social sans frères
• III. Au-delà : la fin
• A. La source dans la fin
• 1. Raison et bien commun
• 2. Légitimité et réalisme
• B. Le travail du juge
• 1. Interprétation et principe général
• 2. Equité et abus de droit
• C. Les autres acteurs
• 1. Les auteurs de doctrine
• 2. Les grévistes et les objecteurs
• D. Retour aux sources
• 1. La raison de tous
• 2. La source fondatrice
• IV. Au-dessus : la transcendance
• A. L’histoire
• 1. Les auteurs
• 2. Le corps ecclésial
• B. Connaître la vérité sur Dieu
• 1. La théologie négative
• 2. Les suppositions philosophiques
• C. Vivre en société
• 1. Un lien social décidé
• 2. Un corps substitué
• D. Un enjeu spirituel
• 1. Inutile et incertain
• 2. Dangereux ou utile ?
• Conclusion

François Ost

Conclusions générales

• Prélude. Prendre la métaphore au sérieux
• Introduction
• I. Théorie (dialectique) des sources
• A. Essai de classification des sens possibles des termes « sources du droit »
• 1. Une notion polysémique
• 2. Essai de mise en ordre
• a) Fondationnel/factuel
• b) Forces/formes
• c) Processus/produit
• 3. Luttes de classement
• B. Les instruments théoriques mobilisés dans la recherche
• 1. La « double institutionnalisation »
• 2. La règle de reconnaissance
• a) La règle de reconnaissance est une règle
• b) La règle de reconnaissance repose sur une pratique
• c) Diversité des acteurs collaborant à la « reconnaissance » des sources
• d) Reconnaissance des énoncés juridiques hétérodoxes ? La question de la « para-légalité »
• 3. Conception assouplie de la normativité
• II. Régime (pragmatique) des sources
• A. Gradualité et relativité
• 1. Nature variable d’une même source
• 2. Place incertaine dans la hiérarchie
• B. Temporalité. Penser les sources en perspective diachronique
• 1. Multiplicité des temporalités juridiques
• 2. Genèse plus ou moins progressive de la source
• 3. Métamorphoses. Comment un même énoncé normatif peut se couler successivement dans différentes « sources »
• C. Systémisme. Penser les sources en perspective interactive
• 1. Quelques lois de l’interaction
• 2. Les interactions comme implications réciproques
• 3. Internormativité
• D. Pragmatisme. Penser les sources en fonction des stratégies d’acteurs
• 1. Acteurs, sources et contraintes juridiques
• 2. Sources et stratégies d’acteurs
• Conclusion ?