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Les sources du droit revisitées - vol. 4

 | 
Isabelle Hachez
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

Table des matières

Chapitre I. Les sources du droit

Philippe Gérard

Section I. Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides

Introduction
I. La nature des règles de reconnaissance
A. Une règle issue de la pratique ?
B. L’aspect interne
II. Fonction et mise en œuvre des règles de reconnaissance
A. La fonction principale des règles de reconnaissance et le phénomène du droit souple
B. L’utilisation des règles de reconnaissance et le droit souple
Conclusion
Isabelle Hachez

Section II. Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ?

Introduction
I. Les sources formelles du droit
A. Les sources dérivées
B. Les sources originaires
II. Les sources informelles de droit
A. La doctrine : des professeurs aux avis de la section de législation du Conseil d’État ?
B. Le soft law
Conclusion

Section III. La difficulté, voire l'impossibilité d'identifier une source « méta »

Hugues Dumont

§1. La Constitution : la source des sources, tantôt renforcée, tantôt débordée

Introduction
I. La notion de Constitution et les règles de reconnaissance : une tension constitutive
A. Les quatre sens de la notion de Constitution
B. La Constitution, une source du droit et une « source des sources » du droit bénéficiaires d’une force normative croissante
C. La Constitution, une « source des sources » débordée par d’autres « règles de reconnaissance »
II. La Constitution, source du droit constitutionnel et du droit infraconstitutionnel
A. La Constitution formelle au sens strict, source des sources de rang constitutionnel
B. La Constitution formelle au sens large, source des sources infraconstitutionelles
III. La Constitution, source médiate du droit international et du droit de l’Union européenne
A. La Constitution, siège de l’incorporation du droit international dans l’ordre juridique interne
B. La Constitution siège de l’incorporation du droit de l’Union européenne dans le droit interne
IV. Vers une constitutionnalisation du droit international et des ordres juridiques produits par les acteurs de la gouvernance multiniveaux ? Les défis du global constitutionalism
A. Les limites du processus de constitutionnalisation du droit international
B. Les incertitudes stimulantes du constitutionnalisme multiniveaux
Conclusion
Alain Papaux

§2. Redéploiement de la théorie tridimensionnelle de la validité juridique : de la « déformalisation » des sources du droit à l’exemple du droit international privé comme jus auctoritas

Introduction
I. Droit international privé : des ubiquités favorisant sa « déformalisation »
A. Complexion générale du droit international privé et nature ancillaire des sources
B. Droit international privé : des règles étrangères au droit-commandement (jus potestas)
C. La déformalisation des sources du droit international privé par ses ubiquités
II. De quelques enseignements tirés de l’expression « droit international privé »
III. Théories des sources du droit, de la force normative et de la validité juridique tridimensionnelle
A. La force normative du droit et l’ancien paradigme du jus potestas
B. Refondation de la théorie des sources formelles par approfondissement des règles de reconnaissance ?
IV. Nature singulière et exemplaire du droit international privé pour une relecture de la notion de source du droit
A. Prolégomènes : de quelques singularités structurelles et pourtant exemplaires du droit international privé – jus auctoritas
B. Droit international privé : modèle d’une pensée juridique exerçant les principes généraux
C. L’arbitrage, quintessence du jus auctoritas
V. La théorie tridimensionnelle de la validité et la doctrine des sources éclairées par la normativité pragmatique de la règle-modèle « agissant »
Conclusion
Pierre D'Argent

Le droit international : quand les sources cachent les sujets

I. La question des « sources » en droit international
II. L’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice
III. Hors de l’article 38, point de droit international ?
IV. Les sujets cachés derrière les sources
Jean D’Aspremont

§ 4. La déformalisation dans la théorie des sources du droit international

Introduction
I. Remarques introductives sur la théorie des sources formelles du droit international
II. Les manifestations contemporaines de la déformalisation
A. Persistance des théories de la validité substantielle
II. L’utilisation de critères behavioristes et comportementaux pour identifier les règles juridiques
C. Autres manifestations de la déformalisation
IV. La mollesse (softness) du droit international
III. L’agenda de la déformalisation
A. L’effet programmatique de la déformalisation
B. L’expansion du droit international et l’idée de progrès
C. Assurer l’« accountability » dans l’exercice de l’autorité publique
D. La création de nouveaux objets de recherche pour la science du droit
E. Créativité argumentative pour les besoins de procédures judiciaires
F. La promotion du pluralisme juridique
IV. Les périls de la déformalisation
A. L’érosion du caractère normatif du droit international
B. La cacophonie doctrinale
C. La diminution du potentiel d’évaluation critique du droit
D. L’affaiblissement de l’État de droit
V. La résilience du formalisme
A. La dialectique méthodologique du Global Administrative Law
B. Le formalisme dans le projet de recherche de Heidelberg sur l’exercice international d’autorité publique
C. La culture du formalisme de Martti Koskenniemi
D. Le positivisme juridique post-moderne en droit international
Conclusion
Olivier Corten

§ 5. Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ?

Introduction
I. La vision dualiste modérée : des règles de reconnaissances formelles
A. Le caractère formel et non substantiel des règles de reconnaissance
B. La prise en compte des effectivités
II. La vision moniste : vers une déformalisation des règles de reconnaissance ?
A. Vers un changement de statut des règles de reconnaissance ?
B. Vers l’affirmation d’une conception substantielle de la validité ?
III. L’option « pluraliste » : diversité et relativité des règles formelles de reconnaissance
A. Le pluralisme des règles formelles de reconnaissance au sein des ordres juridiques existants
B. La relativité des règles formelles de reconnaissance sur un plan sociologique
Conclusion
Antoine Bailleux

§ 6. Le droit international, (res)source du droit de l'Union européenne

Introduction
I. Le droit international, socle et source du droit de l’Union
A. Le droit international, règle de reconnaissance du droit de l’Union
B. Le droit international, source formelle du droit de l’Union
II. Quand effectivité et légitimité s’e(n/m)mêlent. Le droit international, ressource du droit de l’Union
A. La norme génératrice de responsabilité
B. La norme de référence
C. La donnée juridique pertinente
Conclusion
Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats

Section IV. La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit

I. La théorie des contraintes juridiques au sein des théories des sources du droit
A. Une théorie explicative des processus de production du droit
B. Ontologie empiriste et réalisme interprétatif
C. La théorie des contraintes juridiques : entre sociologisme et normativisme ?
II. Les sources du droit au prisme de la théorie des contraintes juridiques
A. La contrainte de la source : le droit comme ensemble de productions normatives justifiées
B. Les contraintes comme sources
C. Les théories des sources comme contraintes de la production normative
Conclusion

Section V. Le concept de force normative face à la théorie des sources du droit

Isabelle Hachez

§ 1. La force normative : fécondité et limites d’un concept émergent

I. Une notion polysémique
A. Conception de la norme
B. Déclinaisons de la force normative
C. Diversité d’objets de la force normative
II. Un essai de théorie de la force normative
III. Du concept de force normative à la théorie des trois cercles de la validité (légalité, effectivité, légitimité), et inversement
A. Les trois cercles de la validité
B. Le concept de force normative confronté à la théorie des trois cercles
Conclusion
Catherine Thibierge

§ 2. « Force normative » et « Validité plurielle »

Des alliées pour une « théorie ouverte du droit » ?

I. La comparaison de la « force normative » et de la « validité plurielle »
A. La comparaison des théories
B. La comparaison des concepts
II. Vers une intégration de la force normative et de la validité plurielle dans une « théorie ouverte du droit » ?
A. La parenté épistémologique entre les deux théories
B. Vers une « théorie ouverte du droit » ?

Chapitre II. Le soft law

Antoine Bailleux

Section I. Le soft law et les deux droits

Introduction
I. Prendre le soft law au sérieux
A. Obstacles épistémologiques : ce que nommer le soft law veut dire
B. L’intérêt d’une approche « praxéologique » du droit
II. Le soft law et les deux droits
A. Le droit normatif et le droit cognitif
B. Le soft law dans les deux droits
Conclusion
Isabelle Hachez

Section II. Le soft law : qui trop embrasse mal étreint ?

I. Essai de classification
A. Les instruments normatifs non juridiquement contraignants : soft law para- et périlégislatifs
B. Les instruments normatifs juridiquement contraignants et le soft law intralégislatif
II. Le soft law face à la théorie des sources
Conclusion
Stéphane Gerry-Vernières

Section III. Les « petites » sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes)

Introduction
I. Le statut de sources du droit des « petites » sources
A. L’éviction traditionnelle des « petites » sources de la catégorie des sources
B. La reconnaissance du statut de sources du droit des « petites » sources
II. Les caractères des « petites » sources du droit
A. Des sources indispensables
B. Des sources imparfaites
Conclusion
Hugues Dumont

Section IV. La para-légalité, un instrument de connaissance pour expliquer la mutation de certaines illégalités en sources formelles du droit

I. Le concept de para-légalité
II. Illustrations de la fécondité du concept
A. La subversion du principe de non-discrimination par les équilibres para-légaux d’une démocratie consociative
B. La subversion de l’État unitaire par des idées de droit para-légales d’inspiration fédérale. Les exemples de l’autonomie culturelle et de l’homogénéité linguistique territoriale
C. La subversion de la démocratie libérale par le néo-corporatisme : le cas des conventions collectives de travail et des accords interprofessionnels
D. La subversion du régime parlementaire dualiste par des interprétations para-légales d’inspiration moniste
E. Trois autres cas en droit interne
F. La para-légalité dans les pratiques du droit de l’Union européenne
III. Les limites du concept : para-légalité, illégalité et soft law
A. La para-légalité : une espèce bien circonscrite à l’intérieur du phénomène plus général des illégalités
B. La para-légalité : un ensemble de normes dont le périmètre ne recoupe que partiellement celui du « soft law para-législatif » défini par Isabelle Hachez
Conclusion

Chapitre III. L'internormativité

Jacques Chevallier

L’internormativité

Introduction
I. L’internormativité comme interaction des systèmes normatifs
A. La pluralité des systèmes normatifs
B. La dynamique de relations
II. L’internormativité comme interpénétration des systèmes normatifs
A. Les processus
B. Les vecteurs
C. Les effets
Conclusion

Regards de l'historien, de la romaniste et du jusnaturaliste

Régine Beauthier et Pierre-Olivier de Broux

Un regard historien : sources du droit, sources du pouvoir ?

I. La coutume dans l’Ancien Régime, un phénomène politique et social
II. La renaissance de la capacité normative du roi
A. Les interactions entre le roi et l’ordre coutumier
B. La justice royale et les arrêts de règlement
III. Le légicentrisme, fondement de l’État moderne
IV. La résistance des sources classiques et l’émergence de nouvelles sources
A. La montée en puissance des pouvoirs du juge au sein de l’État
B. L’émergence de nouveaux acteurs en dehors de l’État
Conclusion
Annette Ruelle

Le regard de la romaniste : la forme normative ou la guerre comme raison du droit

Introduction
I. Les iura populi Romani, les « règles de droit du peuple romain » (Gaius 1, 2)
A. Gaius
B. Pomponius
C. Papinien
II. La forme normative, en quête de la « source fondatrice »...
A. Questions d’exégèse
B. La sacramenti actio
C. Le ius agendi du magistrat
D. La source fondatrice
E. Un axe du juste
F. La réciprocité et la coutume. Entre dissimulation et dévoilement
G. Idéologie et droit
Xavier Dijon

Le regard du jusnaturaliste : la nature humaine, source du droit

Le choix du séminaire : le positivisme soft
I. En-deçà : la tension
A. La matière et la forme
B. La reconnaissance de la tension
C. L’impureté du droit
D. La définition dialectique
II. En-dessous : la naissance
A. La source de la société
B. Un droit sans corps
C. Un État sans nation
D. Un lien social sans frères
III. Au-delà : la fin
A. La source dans la fin
B. Le travail du juge
C. Les autres acteurs
D. Retour aux sources
IV. Au-dessus : la transcendance
A. L’histoire
B. Connaître la vérité sur Dieu
C. Vivre en société
D. Un enjeu spirituel
Conclusion
François Ost

Conclusions générales

Prélude. Prendre la métaphore au sérieux
Introduction
I. Théorie (dialectique) des sources
A. Essai de classification des sens possibles des termes « sources du droit »
B. Les instruments théoriques mobilisés dans la recherche
II. Régime (pragmatique) des sources
A. Gradualité et relativité
B. Temporalité. Penser les sources en perspective diachronique
C. Systémisme. Penser les sources en perspective interactive
D. Pragmatisme. Penser les sources en fonction des stratégies d’acteurs
Conclusion ?
 

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