1 Pour un court exposé sur les caractéristiques de la common law qui favorisent son engagement avec les décisions étrangères, voy. Saunders (C.), « Judicial engagement with comparative law », in Comparative Constitutional Law, Ginsburg (T.) et Dixon (R.), Edwar Edgar Publ., Cheltenham, 2011, p. 571-598, p. 575-580. Une autre explication est que le dialogue des jurisprudences, par exemple en matière de droits fondamentaux, est moins discuté en Europe parce que la conviction de l’universalité supposée des droits de l’homme est plus forte ; Allard (J.), « Le dialogue des juges à la Cour européenne des droits de l’homme et à la Cour suprême des États-Unis. Constats et perspectives philosophiques », in Juger les droits de l’homme. Europe et États-Unis face à face, Allard (J.) et al., Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 93-138.
2 Dubout (É.) et Touzé (S.), « La fonction des droits fondamentaux dans les rapports entre ordres et systèmes juridiques », in Les droits fondamentaux : charnières entre ordres et systèmes juridiques, Pedone, Paris, 2009, p. 11-35.
3 Allard (J.), « Le dialogue des juges dans la mondialisation », in Le dialogue des juges, Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université libre de Bruxelles, coll. « Les Cahiers de l’Institut d’études sur la justice », 9, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 77 et s.
4 Voy., pour de nombreuses références, infra, II.
5 Ponthoreau (M.-Cl.), « Le droit comparé en question(s) : entre pragmatisme et outil épistémologique », R.I.D.C., 2005, 1, p. 7-27, spéc. p. 19.
6 Comme l’a souligné Marie-Claire Ponthoreau, « […] c’est parce qu’il n’existe pas un critère de vérification à l’aune duquel on pourrait contrôler l’exactitude de la comparaison donnée » ; Ponthoreau (M.-Cl.), op. cit., 2005, p. 18. Selon Édouard Dubout et Sébastien Touzé, le dialogue « dépasse » en quelque sorte le recours au droit comparé car il « manifeste une prise de conscience nouvelle : celle de la nécessité de penser le droit au-delà de ce qu’Ulrich Beck appelle le “nationalisme méthodologique” » ; Dubout (É.) et Touzé (S.), op. cit., p. 12. Nous y aurons néanmoins recours dès lors que, « Quant à la forme, la pratique de la citation étrangère se fera le plus souvent sous le couvert d’un examen de droit comparé, plus ou moins élaboré » ; Frydman (B.), « Le dialogue international des juges et la perspective idéale d’une justice universelle », in Le dialogue des juges. Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université libre de Bruxelles, op. cit., p. 156.
7 Mondialisation qui prend de multiples formes, notamment celle de « rapports de compénétration entre ordres normatifs distincts » ; Rigaux (M.-Fr.), La théorie des limites matérielles à l’exercice de la fonction constituante, Larcier, Bruxelles, 1985, p. 270.
8 Il faut entendre ici « éléments » au sens large : il s’agit tant des éléments jurisprudentiels que des règles et méthodes d’interprétation (pour une nuance sur ce point, voy. l’article de M. van de Kerchove, dans le présent ouvrage : « La jurisprudence revisitée : un retour aux sources »). La citation réciproque entre juridictions d’un même système peut également être qualifiée de dialogue des jurisprudences. Toutefois, nous avons choisi de limiter notre étude aux citations entre juridictions étrangères qui nous semblaient poser des questions plus saillantes relativement aux sources du droit.
9 Aussi appelé « jurisprudence conjuguée » ou dialogue stricto sensu ; A. Raynouard, « Synthèse de la journée », in Le dialogue entre les juges européens et nationaux : incantation ou réalité ?, Lichère (F.), Potvinsolis (L.) et Raynouard (A.) dir., coll. « Droit et Justice », 53, Bruylant-Nemesis, Bruxelles, 2004, p. 236.
10 De nombreuses formules ont été utilisées pour décrire le phénomène, en particulier en anglais : crossfertilization, cross-judicial influence (Thiruvengadam (A.K.), « Legal transplants through judiciaries : cross-judicial influences on constitutional adjudication in the post World War II era. A study in comparative constitutional law focusing on theoretical and empirical issues », in Paper on the Issue of Transjudicial Borrowings, New York University, 2001) ; cross-constitutional influence (Choudhry (S.), « Globalization in search of justification : towards a theory of comparative constitutional interpretation », Indiana L. J., 1999, 74, p. 821), trans-judicial communication (Slaughter (A.-M.), « A typology of transjudicial communication », U. Richmond L. Rev., 1994, 29, p. 99-137 ; A.-M. Slaughter, « A global community of courts », H.I.L.J., 44, 2003, p. 191-219) ; trans-judicial borrowing ou precedent borrowing (Scheppele (K.), « Aspirational and aversive constitutionalism : the case for studying cross-constitutional influence through negative models », I. J. Const. L, 1, 2003, p. 296-324), voire judicial transplant. Sir Basil Markesinis et Jörg Fedtke parlent « d’interaction intellectuelle » plutôt que d’emprunt (Canivet (G.), « La pratique du droit comparé par les cours suprêmes ; brèves réflexions sur le dialogue des juges dans les expériences française et européenne : en commentaire de l’article de Sir Basil Markesinis et Jörg Fedtke le juge en tant que comparatiste », Tulane L. Rev., 2005, 80, p. 221-244, spéc. p. 227).
11 Les citations – qui seront donc notre objet d’analyse – sont au contraire la forme la plus visible du dialogue, permettant un certain travail des chercheurs en sciences juridiques, là où les autres formes d’échanges requièrent d’autres méthodes d’analyse, plus empiriques, relevant davantage des sciences sociales.
12 Burgorgue-Larsen (L.), « L’internationalisation du dialogue des juges », in Le dialogue des juges – Mélanges en hommage à B. Genevois, Dalloz, Paris, 2008, spéc. p. 99. La notion de « précédent » est souvent trop « chargée » pour être utilisée ; Miller (N.), « An international jurisprudence ? The operation of “precedent” across international tribunals », Leiden Journal of International Law, 15, 2002, p. 483-526, spéc. p. 488.
13 Le caractère limité et partiel desdites citations appelle toutefois une certaine prudence : il est évident que les citations transjudiciaires ne peuvent pas être assimilées aux influences réelles en jeu. Les décisions peuvent ne pas contenir de références claires à du matériau étranger. L. Burgorgue-Larsen parle par exemple de « dialogue calfeutré » pour décrire « l’application furtive » de la Convention européenne des droits de l’homme aux décisions du Conseil constitutionnel français (L. Burgorgue-Larsen, op. cit., p. 110). De même, inversement, les citations peuvent ne pas être décisives dans un jugement et n’être ainsi qu’un voile de fumée permettant de masquer les motifs réels en jeu (Voeten (E.), « Borrowing and nonborrowing among international courts », The Journal of Legal Studies, vol. 39, no 2, 2010, p. 547-576, spéc. p. 549). Une étude des seules citations court donc le risque de sous-estimer ou d’exagérer le dialogue en cours.
14 G. Ferrari, « The Italian constitutional court and comparative law : a premise », Comparative L. Rev., vol. 1, 2010, p. 1-22, spéc. p. 1. Les débats entre les juges de la Cour suprême américaine ont même été qualifiés par Mark Tushnet de « guerres de culture » mobilisant des vues différentes sur l’interprétation et une dose de patriotisme ; Tushnet (M.), « Referring to foreign law in constitutional interpretation : an episode in the culture wars », 35 U. Balt. L. Rev., 2006, p. 309-312.
15 Voy., par exemple, Sitaram (G.), « The use and abuse of foreign law in constitutional interpretation », Harvard Journal of Public Policy, vol. 32, no 2, 2008, p. 653-693 ; Fontana (D.), « Refined comparativism in constitutional law », 49 UCLA L. Rev., 2001, p. 539 ; Choudhry (S.), op. cit. ; Krotoszynski (R. Jr), « “I’d like to teach the world to sing (in perfect harmony)” – International judicial dialogue and the muses – Reflections on the perils and the promise of international judicial dialogue », Mich. L. Rev., 104, 2006, p. 1321 ; Genevois (Br.), « L’inspiration réciproque des jurisprudences des juridictions suprêmes nationales et internationales en matière de droits fondamentaux », Petites affiches, 4 juin 2008, no 112, p. 15-20, spéc. p. 15. Voy. par ailleurs le travail effectué par Tania Groppi et Marie-Claire Ponthoreau dans le cadre d’un groupe de travail de l’Association internationale de droit constitutionnel, « Cross-judicial fertilization – The use of foreign precedents by constitutional judges » ; www.unisi.it/dipec/en/interestgroup.php.
16 La grande majorité de la littérature et des décisions sur lesquelles nous nous sommes appuyées est de langue anglaise. Dans le corps du texte, nous avons proposé des traductions personnelles en français pour plus de lisibilité, mais nous référons au texte original en note de bas de page.
17 En effet, sans qu’elles abordent directement la question de la source, les nombreuses personnes qui se sont penchées sur le phénomène (juges, académiques, avocats, O.N.G., journalistes, procureurs, députés, etc.) vont permettre d’alimenter la réflexion sur le statut de source.
18 De même, le lien avec la place que l’on accorde à la jurisprudence en tant que source du droit est ici clair et nous renvoyons pour cela à la contribution de M. van de Kerchove dans cet ouvrage.
19 Lollini (A.), « Legal argumentation based on foreign law : an example from case law of the South African constitutional court », Utrecht L. Rev., vol. 3, Issue 1, 2007, p. 60-74, spéc. p. 62.
20 Allard (J.), op. cit., 2007, p. 77 et s. Voy. pour des exemples : pour la Cour eur. D.H., Rozakis (C.), « The European Judge as Comparatist », Tulane L. Rev., vol. 80, 2005, p. 272 ; Institut de droit européen des droits de l’homme , Cahiers de l’I.D.E.D.H., 11, 2007, pour des exemples tirés des relations entre les juridictions supérieures françaises et le système de la Convention européenne des droits de l’homme (le dialogue des juges y est ici déterminé plus spécifiquement dans ce contexte) ; Giudicelli-Delage (G.), « Les Jeux de l’interprétation entre discontinuités et interactions : l’inévitable dialogue des juges ? », in Le Champ pénal : Mélanges en l’honneur du professeur Reynald Ottenhof, Dalloz, 2006, p. 17-36 ; Voeten (E.), op. cit. ; Flanagan (B.) et Ahern (S.), « Judicial decision-making and transnational law : a survey of common law Supreme Court judges », I.C.L.Q., 60, 2011, p 1-28.
21 Allard (J.), « Le rôle des juges dans la mutation des ordres juridiques », Colloque doctoral : Des-ordres juridiques européens, 16 et 17 septembre 2011, Université de Genève.
22 Cesare (R.), « Deciphering the grammar of the international jurisprudential dialogue », International Law and Politics, 49, 2009, p. 755-787, spéc. p. 758 (il disait cela à propos des cours internationales, mais à nos yeux, cela est valide plus largement).
23 Mak (E.), « Why do Dutch and UK judges cite foreign law ? », Cambridge Law Journal, 2011, 70 (2), p. 420-450, spéc. p. 423.
24 Voy., entre autres, Tripathi, (P.), « Foreign precedents and constitutional law », Columbia L. Rev., 1957, vol. 57, p. 319-347. Pour un exemple d’application de facteurs influençant le dialogue, en particulier celui qui se noue entre la Cour européenne des droits de l’homme et les juridictions nationales, voy. : Bribosia (E.), « Un dialogue sous l’influence des terreaux juridiques nationaux », in L’Europe des cours, Loyautés et résistances, Bribosia (E.), Scheeck (L.) et Ubeda de Torres (A.), coll. « Penser le Droit », Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 219-256.
25 Comme, par exemple, les mécanismes de renvois préjudiciels.
26 L’Heureux-Dubé (C.), « The importance of dialogue : globalization and the international impact of the Rehnquist Court », Tulsa Law Journal, 34, 1998-1999, p. 15-40.
27 Jackson (V.) et Greene (J.), « Constitutional interpretation in comparative perspective : comparing judges or courts ? », in Comparative Constitutional Law, Ginsburg (T.) et Dixon (R.), op. cit., p. 599-623.
28 Mak (E.), op. cit., p. 423.
29 Comme l’article 39(1) de la Constitution sud-africaine.
30 Grove (T.), « The International judicial dialogue : when domestic constitutional courts join the conversation », Harvard L. Rev., 2001, vol. 14, p. 2049-2073.
31 Keck (M.) et Sikkink (K.), Activists beyond borders, Cornell University Press, Ithaca, 1998.
32 R. Krotoszynski, op. cit.
33 A.-M. Slaughter, A New World Order, Princeton University Press, 2005.
34 Grove (T.), op. cit.
35 Schauer (F.), « On the migration of constitutional ideas », Conn. L. Rev., 2005, 37, p. 907-919 ; Bahdi (R.), « Globalization of judgment : transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts », George Washington International L. Rev., 24, 2002, p. 555-603, spéc. p. 557 : afin par exemple d’éviter des « évaluations » négatives de la communauté internationale.
36 Ceci est à mettre en parallèle avec l’augmentation de l’importance du pouvoir judiciaire, de plus en plus sollicité dans les démocraties avancées pour résoudre de graves problèmes sociaux. Voy. Canivet (G.), « The use of comparative law before the French private law courts », in Comparative Law before the Courts, Canivet (G.), Andenas (M.) et Fairgrieve (D.), Londres, B.I.I.C.L., 2005, p. 181-193, p. 181.
37 Retranscription de la conversation entre les juges Stephen Breyer et Antonin Scalia à l’American University, Washington College of Law, le 13 janvier 2005, disponible à l’adresse www.freerepublic.com/focus/f-news/1352357/posts. Voy. aussi son opinion dissidente dans Knight v. Florida, 528 US 990, 993 (1999). Un juge de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud s’exprimait ainsi : « À moins d’être à la hauteur de son arrogance, il doit en être ainsi que la plupart des questions juridiques ne sont pas d’origine exclusive ou immédiate […] Même dans ce pays […] il existe du raisonnement judiciaire depuis au moins deux siècles et demi – et je pense que tout comme il est utile d’examiner la jurisprudence nationale, il doit sûrement être utile d’examiner ce que d’autres juridictions disent […] », Deputy Chief Justice Dikgang Moseneke interviewé par U. Bentele, le 5 mars 2007, à la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud, « Mining for gold : the constitutional Court of South Africa’s experience with comparative law », Georgia Journal of International and Comparative Law, 2007, p. 219. Un autre juge de cette même Cour, la juge Kate O’Regan, déclarait : « It would seem unduly parochial to consider that no guidance, whether positive or negative, could be drawn from other legal systems’ grappling with issues similar to those with which we are confronted », K. v. Minister of Safety and Security, 2005 (9) B.C.L.R. 835 (C.C.), § 35.
38 Rahdert (M.), « Comparative constitutional advocacy », American University L. Rev., vol. 53, 2007, p. 553-665, spéc. p. 576.
39 Canivet (G.), op. cit., p. 182.
40 Waldron (J.), « Foreign law and the modern ius gentium », Harvard L. Rev., vol. 119, 2005-2006, p. 129-147.
41 Barak (A.), « The role of a judge in a democracy », in Human Rights, Democracy and the Rule of Law, Liber Amicorum Luzius Wildhaber, Nomos, 2007, p. 939-960, p. 955-956.
42 S. v. Lawrence, S. v. Negal ; S. v. Solberg (CCT38/96, CCT39/96, CCT40/96) 1997 (4) S.A.L.R. 1176, 1223 (C.C.) (Sachs, J.), § 141.
43 Botha (H.), « Comparative constitutional law in the classroom : a South African perspective », Penn. State International L. Rev., vol. 28, Issue 3, 2010, p. 531-540.
44 Barak (A.), op. cit., p. 956-957.
45 Martens (P.), « L’ébauche d’une culture commune des cours suprêmes ou constitutionnelles », in Le dialogue des juges, Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université libre de Bruxelles, op. cit., p. 9-30, spéc. p. 11. Voy., sur cette idée de self-reflection, Villey (M.), « Sur la dialectique comme art du dialogue », Archives de Philosophie du Droit, vol. 21, 1976, p. 215-227, spéc. p. 223 : « Car de toutes choses chacun de nous ne saisit qu’un aspect – ne voit qu’un “profil” dira Husserl – il ne la voit que d’un point de vue unilatéral. Si donc nous voulons approcher d’une saisie totale de la chose, tenter de saisir la chose en soi, sa “quiddité”, sa vérité, il nous faut entrer dans le jeu social du dialogue. […] Seul est en mesure d’observer les règles du jeu du dialogue celui qui, suspendant pour un temps ses activités, accepte de chercher, de douter, partage avec cette fin commune : la vérité spéculative sur les choses. Conscient que ses propres “opinions” ne sauraient exprimer qu’une vision partielle de l’objet, il sera capable de respecter aussi les opinions des autres, prises comme autant de témoignages, sur la même chose, mais issus d’une autre expérience, aptes à compléter la sienne. Il se prêtera loyalement à cet entrechoc des opinions particulières au moyen duquel on s’élève à une intuition supérieure ». Enfin, voy. également Muir Watt (H.), « La fonction subversive du droit comparé », R.I.D.C., vol. 52, no 3, 2000, p. 503-527, spéc. p. 506.
46 Bahdi (R.), op. cit.
47 Slaughter (A.-M.), 2003, op. cit.
48 Glendon (M. A.), The Transformation of Family Law : State, Law and Family in the United States and Western Europe, University of Chicago Press, 1989, p. 4.
49 Slaughter (A.-M.), 1994, op. cit. ; Slaughter (A.-M.), 2003, op. cit. ; Slaughter (A.-M.), A New World Order, Princeton University Press, 2005.
50 Jackson (V.), « Narratives of federalism : of continuities and comparative constitutional experience », Duke Law Journal, 2001, vol. 51, p. 223-287 ; Jackson (V.), « A new constitutional order ? The international migration of constitutional norms in the New World Order : constitutions as “living trees” ? Comparative constitutional law and interpretive metaphors », Fordham L. Rev., 75, 2006, p. 921. Elle argue que, dès lors que les juges ont nécessairement des impressions à propos d’autres pays qui peuvent influencer leurs décisions, au regard de l’exigence de transparence, il est bon que ces juges déclarent dans leurs décisions ce qu’ils pensent être la réalité dans ces pays. Jackson est d’avis que des références créent de l’accountability et empêchent le maintien de jugements basés sur des conceptions erronées ; Jackson (V.), « Constitutional comparisons : convergence, resistance, engagement », Harvard L. Rev., 109, 2005, p. 119-120.
51 « L’argument fondé sur le droit étranger permet d’offrir une vision plus complète des réponses possibles à un problème juridique donné et offre un support argumentatif à une interprétation donnée » (Ponthoreau (M.-Cl.), « L’argument fondé sur la comparaison dans le raisonnement juridique », in Comparer les droits résolument, Legrand (P.) dir., PUF, 2009, p. 536-560). Voy., aussi, Frydman (B.), op. cit., p. 155-156.
52 « La comparaison ouvre l’horizon au juge dans l’amélioration de sa propre loi » ; Canivet (G.), op. cit., 2005, p. 227.
53 Pour néanmoins une opinion sceptique quant à la valeur des discussions transnationales ou des raisonnements comparatifs dans le domaine des droits de l’homme ; McCrudden (C.), « A common law of human rights ? Transnational judicial conversations on constitutional rights », Oxford Journal of Legal Studies, 20, 2000, p. 499.
54 Kentridge (S.), « Comparative law in constitutional adjudication : the South African experience », Tulane L. Rev., 2005, p. 245-256, spéc. p. 245.
55 L’heureux-Dube (C.), op. cit.
56 Pour Laurence Burgorgue-Larsen, « Au-delà de la complexité du réel, il apparaît tout de même que le dialogue met en exergue un idéal (tantôt revendiqué, tantôt induit) de cohérence. Il est tantôt question d’assurer la cohérence de systèmes dont les principes de fonctionnement sont similaires : on retrouve alors ici la logique de système, c’est l’idéal systémique ; tantôt il s’agit in fine de faire prévaloir une vision commune des droits de la personne humaine voire de leur degré de protection, c’est l’idéal humaniste » ; Burgorgue-Larsen, op. cit., p. 121. Voy. également Potvin-Solis (L.), « Le concept de dialogue entre les juges en Europe », in Le dialogue entre les juges européens et nationaux : incantation ou réalité ?, Lichère (F.), Potvin-Solis (L.), Raynouard (A.) dir., op. cit., p. 19-58, spéc. p. 47 et s.
57 Ainsi, par exemple, selon Laurence Burgorgue-Larsen, le but des chassés-croisés référentiels entre les cours de Strasbourg et Luxembourg est l’osmose interprétative qui doit « déboucher sur une osmose matérielle et qui est pour l’heure au rendez-vous » ; Burgorgue-Larsen (L.), « Les nouveaux “défis” du dialogue jurisprudentiel », op. cit., p. 65-84, spéc. p. 73.
58 Voire est un facteur d’intégration : Scheeck (L.), « Solving Europe’s binary human rights puzzle. The interaction between supranational courts as a parameter of European governance », Questions de recherche/Research in Question, no 15, 2005.
59 Romano (C.), op. cit.
60 Idem.
61 Cette notion est empruntée à Mireille Delmas-Marty. Celle-ci note également : « Les droits de l’homme ne peuvent […] donner naissance à un véritable droit commun que s’ils sont perçus, non pas comme un acte de foi énonçant des axiomes indémontrables, mais comme un processus dynamique. À la fois évolutifs et interactifs, les droits de l’homme ainsi compris ne “fondent” pas à proprement parler un édifice immobile mais suscitent un mouvement d’internationalisation des droits ». Delmas-Marty (M.), « Études juridiques comparatives et internationalisation du droit », L’annuaire du Collège de France, 108/2008, § 24.
62 Allard (J.), op. cit., 2011. Voy. aussi Jacques Chevallier qui soulignait dans le cadre du mode de construction du droit dans la postmodernité, qu’à présent, « il s’agit “d’ordonner le multiple”, par des procédés visant à réaliser la mise en cohérence et à assurer la compatibilité des normes de provenances diverses : on parlera ainsi “d’inter-légalité” ou “d’inter-normativité” pour caractériser ces processus de communication et d’échange entre “espaces juridiques” différents, “ordres juridiques” distincts, traduisant l’émergence d’une conception nouvelle d’un droit structuré “en réseau” » ; Chevallier (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Rev. dr. publ., no 3, 1998, p. 659-690, spéc. p. 674.
63 Grabarczyk (K.), « Dialogue des juges : éléments d’analyse, Propos introductifs », in Le dialogue des juges, Cahiers de l’I.D.E.D.H., 11, 2007, p. 10-41, spéc. p. 26.
64 Harding (S.), « Comparative reasoning and judicial review », Yale Journal of International Law, 28, 2003, p. 409-464, spéc. p. 464.
65 Zehnder (J.), « Constitutional comparativism : the emerging risk of comparative law as a constitutional tiebreaker », Valparaiso University L. Rev., vol. 41, no 4, 2007, p. 1739-1787.
66 Krotoszynski (R.), op. cit.
67 Carozza (P.), « Uses and misuses of comparative law in international human rights : some reflections on the jurisprudence of the European Court of Human Rights », Notre Dame L. Rev., 1997-1998, vol. 73, p. 1217-1238, spéc. p. 1219.
68 Ibid., p. 1236.
69 Voy. par exemple Ackermann (L.), « Constitutional comparativism in South Africa : a response to Sir Basil Markesinis and Jörg Fedtke », Tulane L. Rev., 2005, p. 169-193, spéc. p. 181 et 192 et Isaiah Berlin, Four essays on Liberty, Oxford University Press, 1969, p. xxxi-xxxii.
70 Canivet (G.), op. cit., p. 244.
71 Zehnder (J.), op. cit. Voy. également l’article de Vermeule (A.), « Many-minds arguments in legal theory », Harvard Law School Public Law Research, no 08-02.
72 Bahdi (R.), op. cit., p. 27.
73 Ibid., p. 31.
74 Larsen (J.), « Importing constitutional norms from a “wider civilization” : Lawrence and the Rehnquist Court’s use of foreign and international law in domestic constitutional interpretation », Ohio State Law Journal, 65, 2004, p. 1283 et s., p. 1320.
75 Voy., pour un débat relatif au « respect pour les opinions de l’humanité » qui se déroule aux États-Unis et dans lequel on ne saurait rentrer ici : Koh (H.), « Paying “decent respect” to world opinion on the death penalty », U.C. Davis L. Rev., 2002, vol. 35, p. 1085 et s., p. 1118-1127. Voy. également Koh (H.), « International law as part of our law », The American Journal of International Law, 2004, vol. 98, p. 43-57, spéc. p. 44 ; Koh (H.) « Transnational public law litigation », The Yale Law Journal, 1991, vol. 100, p. 2347-2402, spéc. p. 2355 ; Koh (H.), « The globalization of freedom », Yale J. Int’I L., 2001, vol. 26, p. 305-312.
76 Barak (A.), op. cit., p. 956-957.
77 Ibid.
78 Wildhaber (L.), « Le droit international en Europe : entre tradition et renouveau », Discours à la conférence inaugurale de la Société européenne de droit international, Florence, 14 mai 2004.
79 Burgorgue-Larsen (L.), op. cit., p. 121.
80 Helfer (L.) et Slaughter (A.-M.), « Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication », The Yale Law Journal, vol. 107, 1997, p. 273-391, spéc. p. 321 (citant Ost (Fr.), « The original canons of interpretation of the European Court of Human Rights », in The European Convention for the Protection of Human Rights, Delmas-Marty (M.) et Chodkiewicz (Chr.) éd., Martinus Nijhoff, Dordrecht-Boston-London, 1992, p. 238-318, spéc. p. 284).
81 Slaughter (A.-M.), op. cit., 2005.
82 Slaughter (A.-M.), op. cit., 2003, p. 194.
83 Voy. également Scott et Alston qui parlent de « motivations communautariennes » à travers lesquelles les cours évitent la critique et les juges se montrent « citoyens judiciaires du monde » ; Scott (C.) et Alston (P.), « Adjudicating constitutional priorities in a transnational context : a comment on Soobramoney’s legacy and Grootboom’s promise », South African Journal of Human Rights, 15, p. 206-268, p. 212-213, cités par Bahdi (R.), op. cit.
84 L’heureux-Dube (C.), op. cit., p. 38.
85 Glendon (M. A.), Rights Talk : The Impoverishment of Political Discourse, The Free Press, États-Unis, 1991.
86 O’Connor (S.), « Keynote address before the ninety-sixth annual meeting of the American society of international law (March 15, 2002) », in American Society of International Law Proceedings, 2002, p. 348-353, spéc. p. 349-350.
87 O’Connor (S.), « Remarks at the Southern center for international studies », 28 octobre 2003, disponible à l’adresse www.southerncenter.org/OConnor_transcript. pdf).
88 Waters (M.), « Mediating norms and identity : the role of transnational judicial dialogue in creating and enforcing international law », Georgetown Law Journal, vol. 93, 2005, p. 487-574, spéc. p. 494.
89 Ibid., p. 555.
90 Rorive (I.), « Le dialogue des juges, un phénomène aux facettes multiples », in L’Europe des cours, Loyautés et résistances, op. cit., p. 283-288, spéc. p. 286.
91 Law (D.) et Chang (W.), « The limits of global judicial dialogue », Washington Law Review, vol. 86, 2011, p. 523-577, spéc. p. 527.
92 Ibid., p. 529.
93 Ibid., p. 534. Pour un exemple ailleurs, voy. Dupré (C.), Importing the Law in Post-Communist Transitions, Hart Publishing, Oxford, 2003, p. 44 : la communication ne se passe souvent que dans un seul sens : si la Cour constitutionnelle hongroise s’inspire de la Cour constitutionnelle allemande, l’inverse ne se vérifie pas. Béatrice Belda, au sujet des relations entre les juges internes et le juge européen, est d’avis que l’emploi de la notion de « dialogue des juges » est trompeur et « permet justement et commodément de masquer la relation d’autorité » présente dans ce cas de figure ; Belda (B.), « Les faux-semblants du dialogue des juges », in Le dialogue des juges, Cahiers de l’I.D.E.D.H., 11, 2007, p. 223-247, spéc. p. 238.
94 Bobek (M.), « Une méthodologie de loyauté et de résistance dans l’application du droit européen par les cours des nouveaux États membres », in L’Europe des cours, Loyautés et résistances, op. cit., p. 119-156, spéc. p. 140.
95 Audition de confirmation de la nomination de Samuel A. Alito, Jr. devant le comité judiciaire du Sénat, 109th Cong., 2006, disponible sur www.gpo.gov/fdsys/pkg/CHRG-109shrg25429/html/CHRG-109shrg25429.htm. Une autre complication méthodologique soulevée par l’Attorney General Alberto Gonzalez concerne l’éventualité que les autres nations, voire les cours d’une même nation, ne soient pas d’accord sur un point de droit ; Gonzales (A.), « US Attorney General », Prepared Remarks of Attorney General Alberto Gonzales at the University of Chicago Law School, 9 novembre 2005, disponible à l’adresse www.usdoj.gov/ag/speeches/2005/ag_speech_0511091.html.
96 Bentele (U.), op. cit., p. 2. Voy. également Rahdert (M.), op. cit., p. 586.
97 O’Scannlain (D.), « What role should foreign practice and precedent play in the interpretation of domestic law ? », Lecture at the Institute of Advanced Legal Studies of the University of London, 11 octobre 2004, Notre Dame L. Rev., 80, 2005, p. 1893 et s.
98 Rosenkrantz (C.), « Against borrowings and nonauthoritative of foreign law », I.J.Const.L., vol. 1, 2003, p. 269-295, spéc. p. 292-293. Il n’est pas le seul à penser qu’une citation peu rigoureuse crée de l’incertitude juridique. Voy., par exemple, Ramsey (M.), « International materials and domestic rights : reflections on Atkins and Lawrence », American Journal of International Law, 98, 2004, p. 69 et s., spéc. p. 77.
99 Paolo Carozza, par exemple, s’intéresse au concept de « consensus » utilisé par la Cour et pose la question suivante : « En quoi le consensus d’une majorité d’États détermine la portée d’une norme supranationale ? ». Lier les exigences de normes obligatoires universelles aux résultats d’une comparaison des droits étatiques prive justement ces normes de leur statut supranational et conduit à choisir le plus petit dénominateur commun ; Carozza (P.), op. cit., p. 1218.
100 Mccrudden (C.), « Judicial comparativism and human rights », in Comparative Law : A Handbook, öRücü (E.) et Nelken (D.) éd., Hart Publishing, 2007, p. 371-398, p. 377.
101 Alford (R.), « In search of a theory for constitutional comparativism », UCLA L. Rev., 52, 2005, p. 639, p. 641-642, p. 644, p. 713, cité par Krotoszynski (R.), op. cit., p. 1329.
102 Dans le même ordre d’idées, Jean du Bois de Gaudusson souligne combien la participation des cours suprêmes des pays en voie de développement au dialogue des juges est complexe : à ce jour, les jurisprudences des pays développés et du Nord ne subissent guère l’influence du Sud ; du Bois de Gaudusson (J.), « La complexité de la participation des cours suprêmes des pays en voie de développement au dialogue des juges », Petites affiches, op. cit., p. 22-25. Delahunty (R.) et Yoo (J.), « Against foreign law », Harvard Journal of Law and Public Policy, 29, 2005, p. 291 et s., spéc. p. 297, relèvent également que les décisions citées dans la jurisprudence américaine proviennent quasi exclusivement d’Europe.
103 Traduction personnelle : « To invoke alien law when it agrees with one’s own thinking, and ignore it otherwise, is not reasoned decisionmaking, but sophistry » (Roper v. Simmons, (03-633) 543 U.S. 551 (2005) Scalia, J., dissenting, § 3).
104 Voy. Holmes (O. W.), The Common Law, Macmillan and Co., London, 1881.
105 Ramsey (M.), op. cit., p. 77.
106 Audition de confirmation de la nomination de John G. Roberts, Jr. devant le comité judiciaire du Sénat, 109th Cong., 2005, disponible à l’adresse www.gpo.gov/fdsys/search/pagedetails.action?granuleId=&packageId=GPO-CHRG-ROBERTS, p. 200-201.
107 Delahunty (R.) et Yoo (J.), op. cit., p. 291.
108 Ibid., p. 296.
109 Pour une critique fortement réprobatrice, voy. par exemple Connell (L.), « The Supreme Court, foreign law and constitutional governance », Widener L. Rev., 2004, vol. 11, p. 59-81.
110 Alford (R.), « Four mistakes in the debate on “outsourcing authority” », Albany L. Rev., vol. 69, 2005, p. 653-681, spéc. p. 653.
111 Alford (R.), « Misusing international sources to interpret the Constitution », American Journal of International Law, vol. 98, 2004, p. 57-69, spéc. p. 58.
112 Alford (R.), « In search of a theory for constitutional comparativism », op. cit., p. 639-714.
113 Gonzales (A.), op. cit.
114 Voici un aperçu de la tonalité de ces initiatives, qui se basent sur le même type d’arguments : Constitution Restoration Act de 2005, S. 520, 109e Congrès, § 201 (2005) : « Exprimant le sentiment du Sénat que les déterminations judiciaires sur le sens de la Constitution des États-Unis ne devraient pas être fondées sur des jugements, lois, ou déclarations des institutions étrangères à moins que ces jugements étrangers, lois ou déclarations informent le sens originel de la Constitution des États-Unis » ; American Justice for American Citizens Act, H.R. 1658, 109th Cong., § 3 (2005) : « Ni la Cour suprême des États-Unis, ni aucun tribunal fédéral inférieur n’emploiera la constitution, les lois, les règles administratives, décrets, les directives politiques, ou les décisions judiciaires de toute organisation internationale ou d’État étranger, à l’exception du droit constitutionnel et de la common law anglaise et les autres sources invoquées par les auteurs de la Constitution des États-Unis ». Pour une critique de ces propositions, voy. Turner (E.), « The relevancy of foreign law as persuasive authority and congress’s response to its use : a preemptive attack on the Constitution Restoration Act », Georgia State University L. Rev., 2006, vol. 23, p. 455-480.
115 Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002) (Thomas J., concurring in denial of certiorari).
116 Vedel (G.), « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 1993/67, p. 96. De manière générale, les formules piquantes n’ont pas manqué. Ainsi, le juge Alito « pense que les Pères fondateurs seraient sidérés par l’idée d’interpréter notre Bill of Rights en organisant un sondage des pays du monde » ; Audition de confirmation de Samuel Alito, 109th Cong., 2006 (réponse à une question du sénateur Coburn), op. cit., p. 471. Voy. également Vieira (E.), « Remarks at the Judeo-Christian Council for Constitutional Restoration Conference : Confronting the Judicial War on Faith (7-8 avril 2005) », in And the Verdict on Justice Kennedy is : Guilty, Milbank (D.), Washington Post, 9 avril 2005, p. A3.
117 Posner (R.), « No thanks, we already have our own laws », Legal Affairs, July-August 2004, p. 40-42 ; voy. également Posner (R.), « The Supreme Court, 2004 term – Foreword : a political court », Harvard L. Rev., vol. 119, 2005, p. 28-102, spéc. 84-90. Lors de son audition de confirmation, le juge John Roberts explique que, selon lui, le processus démocratique serait détourné si les juges basaient leurs décisions sur des précédents de juges qui n’ont pas été nommés et confirmés par des représentants du peuple américain ; op. cit., p. 200-201.
118 Posner (R.), op. cit., 2004, p. 40-42.
119 Berkowitz (P.), « Laws of nations », Policy Review, avril-mai 2005, p. 78.
120 Même si, au sein même de la théorie, cela est débattu ; voy. Gray (D.), « Why justice Scalia should be a constitutional comparativist… Sometimes », Stanford L. Rev., vol. 59, 2007, spéc. p. 1249.
121 L’inverse est également vrai : Tushnet (M.), « When is knowing less better than knowing more ? Unpacking the controversy over Supreme Court reference to non-US law », Minn. L. Rev., 90, 2006, p. 1275-1302, p. 1278.
122 Frydman (B.), op. cit., p. 157.
123 Valcke (C.), « La greffe juridique en droit comparé », in Internationalisation du droit, internationalisation de la justice, AHJUCAF, 21-23 juin 2010, p. 86-95, p. 90.
124 Schauer (F.), « Authority and authorities », Virginia L. Rev., 2008, vol. 94, p. 1931-1961, p. 1957.
125 « De plus, même quand le droit comparé est consulté, la décision finale doit toujours être locale. Le bénéfice du droit comparé est l’expansion de la pensée juridique à propos des arguments possibles, des tendances juridiques et des structures de prise de décision disponibles » ; Barak (A.), op. cit., p. 956-957.
126 Hart (H. L. A.), Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1994, p. 41.
127 Fried (C.), « Scholars and judges : reason and power », Harvard Journal of Law and Public Policy, 23, 2000, p. 807 et s., p. 819.
128 Selon Patrick Glenn, le prolongement de ceci est le suivant : « étant donné que les systèmes juridiques existent tout simplement, sans justifications normatives nécessaires, ils ne peuvent en principe pas déterminer quand ils devraient céder à, ou adopter en tant que résultat d’un raisonnement comparatif, des règles tirées d’un autre ordre juridique ou tradition » ; Glenn (P.), « Comparative legal reasoning and the courts : a view from the Americas », in Comparative Law before the Courts, Canivet (G.), Andenas (M.) et Fairgrieve (D.), 2004, p. 217-233, p. 218.
129 Déjà en 1964, Carleton Allen écrivait que la frontière entre les deux est souvent mince ; Allen (C.), Law in the Making, 7e éd., Oxford University Press, London, 1964, p. 284.
130 Simpson (B.), « The common law and legal theory », in Legal Theory and Common Law, Twining (W.), 1986, p. 8-26, spéc. p. 18-21, cité par Schauer (F.), 2008, op. cit., p. 1957.
131 Schauer (F.), 2008, op. cit., p. 1957.
132 Ibid.
133 Andenas (M.) et Fairgrieve (D.), « Introduction : finding a common language for open legal systems », in Comparative Law before the Courts, op. cit., p. xxvi-xl et p. xxvii.
134 Moratia Huir-Watt, par exemple, est d’avis que « l’utilisation du droit comparé par les tribunaux peut servir un objectif “subversif” salutaire, en injectant dans le raisonnement judiciaire des “outsiders insights” sans lesquels le conservatisme juridique tend à s’épanouir » (Muir Watt (H.), « Of transcultural borrowing, hybrids, and the complexity of legal knowledge : an example of comparative law before the French courts », in Comparative Law before the Courts, op. cit., p. 33-48, p. 33, et Muir Watt (H.), op. cit., 2000).
135 Glenn (P.), 2004, op. cit., 2004, p. 217.
136 Hart (H. L. A.), op. cit., p. 246 (note relative au point VI).
137 Ibid.
138 Maus (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », Rev. fr. dr. const., 2009, no 80, p. 675-696, p. 683 ; Mak (E.), « Internationalizing courts make fairer societies », Synergy, mars 2011, p. 5.
139 Canivet (G.), op. cit., p. 236. De même, selon Bruno Genevois, « [l]es hypothèses dans lesquelles le juge national se tourne vers les jurisprudences étrangères, […] paraissent être de trois ordres. Tout d’abord, il peut se trouver confronté à une question inédite. Ensuite, et cela peut recouper l’hypothèse précédente, le juge doit faire face à des problèmes délicats sur un plan éthique. Enfin, abstraction faite de ces deux cas, le juge peut avoir pour dessein de faire évoluer son droit interne en se servant des enseignements du droit comparé » ; Genevois (Br.), op. cit., p. 17.
140 Dworkin est convaincu, par exemple, que la décision d’un juge est orientée en fonction de sa loyauté envers telle ou telle conception du droit en général.
141 Par conséquent, le droit, « d’une part, devient le produit de multiples acteurs, issus ou non de systèmes juridiques divers et dont les fonctions peuvent varier ; et d’autre part, est le fruit d’une collaboration et de négociations entre les multiples acteurs du même réseau » (Belda (B.), op. cit. p. 232).
142 Schauer (F.), 2008, op. cit., p. 1934.
143 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002, spéc. p. 446.
144 Canivet (G.), op. cit., p. 183 ; Muir Watt (H.), 2000, op. cit., p. 513.
145 Schauer (F.), 2008, op. cit., p. 1947.
146 Saunders (C.), op. cit., p. 581.
147 Picavet (E.), « Sur le rapport aux règles et la résistance au positivisme juridique », Arch. phil. dr., 2004, 67, p. 583-605, p. 587.
148 Voy. Zehnder pour une proposition de méthodologie qui filtrerait les cas « nuisibles » des citations « inoffensives » ; Zehnder (J.), op. cit., p. 1740 ; Hourquebie (F.), « La réception des décisions étrangères », in Internationalisation du droit, internationalisation de la justice, op. cit., p. 95-103, en particulierp. 100-101 ; Bismuth (R.), « L’utilisation de sources de droit étrangères dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis », R.I.D.C, 2010, 1, p. 1-29 ; Tushnet (M.), « The possibilities of comparative constitutional law », The Yale Law Journal, 1999, vol. 108, p. 1225-1309.
149 Frydman (B.), op. cit., p. 155. Cette approche de l’autorité est contredite par le célèbre article d’Arendt sur l’autorité, dans lequel elle distingue pourtant soigneusement celle-ci du pouvoir et de la force : « L’autorité est incompatible avec la persuasion qui présuppose l’égalité et opère par un processus d’argumentation. Là où on a recours à des arguments, l’autorité est laissée de côté » (Arendt (H.), La crise de la culture, Gallimard, Paris, 1957, p. 123).
150 van de Kerchove (M.), op. cit., vol. 2, p. 702.
151 Glenn (P.), « Persuasive authority », McGill Law Journal, 32, 1987, p. 261 et s., p. 263 ; Slaughter (A.-M.), op. cit., 1994, p. 124-125 ; Jackson (V.), op. cit., 2003, p. 287-288 ; McCrudden (C.), op. cit., 2000, p. 503. Des points de vue similaires sont exprimés dans Scott (C.) et Alston (P.), op. cit., p. 217, et L’heureux-Dube (C.), op. cit., p. 16-17. Cette autorité de persuasion semble se décliner sous une forme « substantielle » et/ou sous une forme que nous appellerons ad verecundiam. Le juge peut donc sélectionner une autorité optionnelle « [s]ur base du fait qu’il sera persuadé des raisons substantielles que l’autorité offre comme support à ses conclusions », tout comme il peut la sélectionner sur la base de la qualité de celui à qui il l’attribue. En effet, « la prise de position adoptée par une autre juridiction est ainsi considérée comme un élément important du raisonnement juridique, un élément dont il convient de “tenir compte” (Dean Spielmann) et que l’on ne peut pas “écarter à la légère” (W. Shabas) » ; Frydman (B.), op. cit., p. 156.
152 Allard (J.) et Garapon (A.), Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit, Seuil, Paris, 2005.