2 Pound (R.), in Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, Watson (A.), University of Georgia Press, Athens-London, 1993, p. 22.
3 La question des sources du droit en droit comparé oblige le comparatiste à ouvrir son compas vers des champs parfois insoupçonnés. Il n’est que de songer aux sources religieuses (Coran, sunna, dharmasastras…), aux pratiques commerciales, aux pratiques notariales, etc.
4 Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, L.G.D.J., Paris, 1974, t. II, La méthode comparative, no 122, p. 330.
5 Fletcher (G. P.), « Comparative law as a subversive discipline », Am. J. Comp. Law, 1998, p. 683. L’expression sera reprise à son compte par Muir-Watt (H.), « La fonction subversive du droit comparé », R.I.D.C., 2000, p. 503.
6 David (R.) et Jaufrret-Spinosi (C.), Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, Paris, 10e éd., 1992, p. 4.
7 Legrand (P.), « Sur l’analyse différentielle des juriscultures », R.I.D.C., 1999, p. 1052, spéc. p. 1061.
8 Le propos ne tient pas compte de ces cas de figure où le droit étranger est pris en compte à l’occasion d’un contentieux concernant des personnes privées qui émanent de systèmes juridiques étrangers (conflict of laws) et du besoin de trouver une solution au bon règlement des rapports internationaux. Pour un exemple classique, cf. un arrêt de la Cour d’appel de Paris (1re ch.), 10 janvier 1970, Époux Courtois c. consorts de Ganay, Rev. crit. dr. intern. privé, 1971, p. 518-531 : « le trust, institution anglo-saxonne inconnue du droit français, constitue au regard de la loi française […] une institution qui se rattache à la dévolution successorale. Au regard de cette loi, (la dame) ne pouvait valablement disposer de ses biens par le moyen d’un trust, cette institution se caractérisant par un “éclatement” du droit de propriété… Considérant que cet acte constituait donc essentiellement un contrat synallagmatique faisant naître des obligations respectives entre les parties et, éventuellement, des droits au profit des tiers ; considérant que, contrairement à ce que soutiennent les appelants, l’acte du 18 mars 1926 ne relève donc pas de la loi successorale mais de la loi d’autonomie, c’est-à-dire de la loi sous l’empire de laquelle les parties ont entendu se placer ; […] ».
9 Smith (A. M.), « Making itself at home. Understanding foreign law in domestic jurisprudence : the Indian case », 24 Berkeley J. Int’l Law 220 (2006). L’article se trouve également sur le site internet de la Social Science Research Network (S.S.R.N.) (depuis le 21 mai 2005) : http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.729946. Les références qui suivent sont celles de la version électronique.
10 Wyatt v. McLoughlin, [1974] IR 378. La Cour suprême irlandaise écarte tout recours aux méthodes d’interprétation pratiquées dans le système juridique anglais, quand bien même elles auraient le même objet (la Cour suprême insiste sur le fait qu’elle n’est pas du tout concernée par les règles d’interprétation anglaises : « not at all concerned with the construction of English law »).
11 Reiter (E.), « Imported books, imported ideas : reading European jurisprudence in mid-nineteenth century Quebec », 19 Law and History Review, 452-92 (2004), disponible sur internet à l’adresse suivante : www.historycooperative.org/journals/lhr/22.3/reiter.html.
12 Wigand (W.), « The reception of American law in Europe », 39 Am. J. Comp. Law, 229, 239, 248 (1991).
13 Dans une littérature abondante, cf. « Le droit français s’américanise-t-il ? », Revue des deux mondes, juin 2000 ; « L’hypothèse de l’américanisation de la justice française », Arch. phil. dr., 2001 ; « Droit romain, common law : quel droit mondial ? », Le Débat, no 115, mai-août 2001.
14 Grande (E.), « Italian criminal justice : borrowing and resistance », 48 Am. J. Comp. Law, 227 (2000).
15 Lester (A.), « The overseas trade in the American Bill of Rights », 88 Colum. L. Rev. 537, 542 (1988).
16 Lyon-Caen (G.), « Table ronde sur les études et les recherches de droit comparé en U.R.S.S »., R.I.D.C., 1964.69. Cette objection de principe posée, il n’en reste pas moins que les Soviétiques s’adonnaient à la comparaison, tantôt pour analyser des droits relevant du même système politico-social, tantôt pour étudier des droits relevant de systèmes politico-sociaux différents, le tout pour asseoir ou avancer leur agenda idéologique.
17 Smith (A. M.), « Making itself at home. Understanding foreign law in domestic jurisprudence : the Indian case », op. cit., p. 23.
18 Mauss (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », Rev. fr. dr. const., 2009, p. 675-696, at 685.
19 Smith (A. M.), « Making itself at home. Understanding foreign law in domestic jurisprudence : the Indian case », op. cit., note 1, pour de nombreux exemples (Australie, Nouvelle-Zélande, Angleterre, Irlande, Hongrie, Israël, Nigeria, Argentine, Lituanie, Malaisie, Tanzanie, Japon, Namibie, Singapour…).
20 « Lorsqu’une cour est confrontée à une difficulté juridique sérieuse, qu’elle ne dispose pas dans sa propre jurisprudence de précédents et que les normes constitutionnelles qu’il convient d’interpréter sont relativement ambiguës, il est intellectuellement et juridiquement intéressant de regarder ce que d’autres cours, dans des situations analogues, ont pu adopter comme raisonnement et, le cas échéant, comme solution. L’élément de curiosité intellectuelle s’ajoute très rapidement à l’intérêt strictement documentaire », in Mauss (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », op. cit., p. 683.
21 Cass. (1re civ.), 12 mai 2004, Chappaz c. Aussedat, Juris-Data, no 2004-023616.
22 Expression utilisée par L.-J. Constantinesco au sujet d’un exemple isolé d’arguments comparatifs utilisés devant les tribunaux administratifs français. Voy. Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, L.G.D.J., Paris, 1974, t. II, La méthode comparative, op. cit., p. 335, note 30.
23 Aux termes de l’article 10.2 de la Constitution espagnole du 27 décembre 1978 : « On interprète les normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés reconnues par la Constitution conformément à la Déclaration universelle des droits de l’homme et aux traités et accords internationaux en la matière ratifiés par l’Espagne ». Pour la Constitution espagnole, cf. http://mjp.univ-perp.fr/constit/es1978.htm#pr.
24 La situation aux États-Unis est complexe. Pour la juge S. Day O’Connor, de la Cour suprême des États-Unis, « […] the Court on which I sit has held for more than 200 years that Acts of Congress should be construed to be consistent with international law absent clear expression to the contrary. Somewhat surprisingly, however, this doctrine is rarely invoked in the Court’s decision making. I can think of only two cases during my now more than 20 years on the Court that have relied upon this interpretive prinprincipleï » Elle cite deux précédents : Weinberger v. Rossi, 456 U.S. 25 (1982) ; Trans World Airlines v. Franklin Mint, 466 U.S. 243, 252 (1984). Cf. Day O’Connor (S.), Remarks at the Southern Center for International Studies, Atlanta, Georgia, 28 octobre 2003. Le discours est accessible sur internet : www.southerncenter.org/OConnor_transcript.pdf. Pour une illustration récente du sens à attribuer à l’expression law of nations, donné par la Cour suprême des États-Unis, on lira avec intérêt l’arrêt du juge Souter dans l’affaire Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 (2004). Souter s’inspire de William Blackstone et considère que la law of nations comprend aussi bien les normes générales gouvernant les relations entre États que les décisions de justice réglant la conduite des individus hors frontières nationales (« The law of nations included a second, more pedestrian element, however, that did fall within the judicial sphere, as a body of judge-made law regulating the conduct of individuals situated outside the domestic boundaries and consequently carrying an international savor »). Il s’agit pour l’essentiel de la lex mercatoria. Pour une version électronique de l’arrêt, voy. www.law.cornell.edu/supct/html/03-339.ZO.html.
Sur le plan étatique, américain, on remarquera que les électeurs de l’État d’Oklahoma – par une majorité de 70 % – tentèrent de rejeter toute prise en compte du droit international ou de droit étranger par les juridictions étatiques. La question fut posée à l’occasion d’une proposition d’amendement de la Constitution de l’État d’Oklahoma (art. 7, section 1) : voy. « State Question 755 » (ou « Save Our State Amendement ») soumise aux électeurs en janvier 2010. La proposition d’amendement de la Constitution de l’État disposait : « The courts shall not look to the legal precepts of other nations or cultures. Specifically, the courts shall not consider international law or Sharia Law ». De cette manière, les électeurs visèrent à frapper de manière « préemptive » toute utilisation du droit musulman. Pour la Constitution de l’État d’Oklahoma, cf. www.oscn.net/applications/oscn/Index.asp?ftdb=STOKCN. Pour la question à proprement parler, cf. https://www.sos.ok.gov/documents/questions/755.pdf. L’amendement fut attaqué en justice. En première instance, une juridiction fédérale fit droit à une demande visant à interdire l’entrée en vigueur de l’amendement. Le jugement fut confirmé par la Cour d’appel fédérale pour le 10e Circuit le 10 janvier 2012. Pour la décision en première instance – Muneer Awad v. Paul Ziriak, cf. http://s3.amazonaws.com/content.newsok.com/documents/n29opinion.pdf. La constitutionnalité de pareil amendement touche au respect du 1er Amendement de la Constitution des États-Unis visant à garantir un État laïc et à interdire la stigmatisation de toute religion (« Establishment Clause »).
25 Sans donner de références, A. M. Smith considère que l’article 1er de la Charte canadienne des droits et libertés, qui garantit que les droits et libertés qui y sont énoncés ne puissent être « restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique », participe de la même logique d’encouragement de recours au droit étranger. Pour Smith, le fait d’analyser la jurisprudence d’autres sociétés libres et démocratiques constitue un moyen de s’assurer du caractère raisonnable de ces limites. Voy. Smith (A.), op. cit., note 2.
26 S. v. Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995] ZACC 3 ; 1995 (6) BCLR 665 ; 1995 (3) SA 391 ; [1996] 2 CHRLD 164 ; 1995 (2) SACR 1 (6 June 1995), disponible sur le site de la « South African Legal Information Institute » (SALII) : www.saflii.org/za/cases/ZACC/1995/3.html.
27 Paras. 383-84.
28 Cité dans Bader Ginsburg (R.), « “A decent respect to the opinions of [human] kind” : the value of comparative perspective in Constitutional adjudication », 64 Cambridge Law Journal, p. 575-592, p. 580, at 584 (2005).
29 Cf. Muir-Watt (H.), « La fonction subversive du droit comparé », R.I.D.C., 2000, p. 518.
30 L’exemple que donne A. M. Smith n’est pas probant, car la Constitution d’Afrique du Sud utilise bien l’auxiliaire « may » et non pas « shall ».
31 Aujourd’hui, l’article 86(7) du règlement de l’Assemblée nationale dispose : « Les rapports faits sur un projet ou une proposition de loi portant sur les domaines couverts par l’activité de l’Union européenne comportent en annexe des éléments d’information sur le droit européen applicable ou en cours d’élaboration. Le cas échéant sont également rappelées les positions prises par l’Assemblée par voie de résolution européenne ».
32 Sur le service des Affaires européennes, voy. www.assemblee-nationale.fr/infos/anto-aeu.asp.
33 Sur cette étude, voy. www.assemblee-nationale.fr/europe/comparaisons/2006_legislations_europeennes_drogue.asp.
34 Mauss (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », op. cit., p. 685.
35 Ibid.
36 A. Lester note avec un mélange d’emphase et de fierté : « When life or liberty is at stake, the landmark judgments of the Supreme Court of the United States, giving fresh meaning to the principles of the Bill of Rights, are studied with as much attention in New Delhi or Strasbourg as they are in Washington, D. C., or the State of Washington, or Springfield, Illinois ». Voy. Lester (A.), « The overseas trade in the American Bill of Rights », 88 Colum. L. Rev. 537, 541 (1988).
37 En sens contraire, voy. l’appréciation de Fr. Schauer pour qui la Cour suprême canadienne démontre une dépendance moins importante qu’on aurait pu le penser à l’égard des précédents américains, de peur d’être « perçu[e] comme le 51e État des États-Unis » : Schauer (Fr.), « The politics of incentives of legal transplantation », in Governance in a Globalizing World, ed. J. S. Nye Jr. and J. D. Donahue, Washington D.C., Brookings Institute, 2000, at 260.
38 Mauss (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », op. cit., p. 685, note 27.
39 B. Markesinis note pourtant que le « facteur langue » n’est pas probant : « The extensive use which the South African Constitutional Court has made of German Constitutional case law and doctrine suggests that the “language factor” is more of an excuse than an impediment for such forays into foreign but original legal systems. This need to look at advanced civil law systems may also grow as more and more lawyers in this country become accustomed to the new reality, namely that English and American law may no longer be as close as most think. In Roper once again Justice Scalia did English lawyers a considerable service by bursting the bubble of a “special Anglo-American relationship” which many can still not bring themselves to do in law or in politics. This is a subject worthy of an article in itself », in Markesinis (B.), « National self-sufficiency or intellectual arrogance ? The current attitude of American courts towards foreign law », 65 Cambridge Law Journal, 2006, p. 301-329, at 321.
40 Plus anecdotiques que l’accès documentaire ou l’absence de barrière linguistique sont les considérations tenant aux voyages : voy. Nolan (J. L. Jr.), Legal Accents, Legal Borrowings. The International Problem-Solving Court Movement, Princeton University Press, Princeton, 2009, p. 164.
41 Ibid., p. 686.
42 Toobin (J.), « The agonizer », The New Yorker, 11 novembre 1996, p. 82-90.
43 À l’occasion, il conviendrait d’effectuer de plus amples investigations sur ces influences. Ainsi, D. Mauss considère que les juges du Botswana seraient plus naturellement enclins à se référer à des précédents de la famille romano-germanique ou de la famille de la common law selon qu’ils ont été formés dans ces familles de droit respectives. Mauss (D.), « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », op. cit., p. 686.
44 Pour l’Uniform Commercial Code (U.C.C.), voy. www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html.
45 Renversant la règle de pre-existing duty : Stilk v. Myrick [1809] 2 Camp. 317 ; 6 Esp. 129.
46 U.C.C., § 2-207 : « Subject to Section 2-202, if (i) conduct by both parties recognizes the existence of a contract although their records do not otherwise establish a contract, (ii) a contract is formed by an offer and acceptance, or (iii) a contract formed in any manner is confirmed by a record that contains terms additional to or different from those in the contract being confirmed, the terms of the contract are :
(a) terms that appear in the records of both parties ;
(b) terms, whether in a record or not, to which both parties agree ; and
(c) terms supplied or incorporated under any provision of this Act ».
47 Aux États-Unis, l’unconscionability, consacrée à l’article 2-302 de l’U.C.C., agit sur le contrat lors de sa formation et permet à une juridiction d’intervenir dans le contrat afin de corriger une disproportion grossière dans les prestations respectives des parties et d’éviter que se produisent des résultats contraires à l’équité. On arrive par ce biais à sanctionner la conduite, sans doute non frauduleuse, mais tout de même de mauvaise foi, d’une des parties. Pour K. Llewellyn, l’article 2-302 de l’U.C.C. constituait l’un des articles les plus importants du Code. Voy. Llewellyn (K.), 1 N.Y.L. Revision Comm. Hearings on the Uniform Commercial Code, 121 (1954), cité dans Farnsworth (E.A.), Farnsworth on Contracts, Boston, Little, Brown and Company, 1990, vol. I, p. 496. Le concept d’unconscionability n’est pas sans rappeler la lésion qualifiée de l’article 1907ter du Code civil belge.
48 U.C.C., § 2-302 : «(1) If the court as a matter of law finds the contract or any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term, or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.
(2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose, and effect to aid the court in making the determination».
49 Nolan (J. L. Jr.), Legal Accents, Legal Borrowings. The International Problem-Solving Court Movement, op. cit. Pour l’auteur, «Advocates may not be overstating matters when they speak of problem-solving courts as a “paradigm shift”, a “dramatic wave of court innovation”, even as a “revolution” in criminal justice» (at 7).
50 Par problem-solving courts, on entend des juridictions plus spécialement centrées sur l’addiction aux drogues ou à l’alcool (drug courts), la violence domestique (domestic violence courts), les troubles mentaux (mental health courts) et, de façon générale, un comportement « antisocial » qui perturbe la qualité de vie dans les communautés locales (community courts).
51 Nolan (J. L. Jr.), Legal Accents, Legal Borrowings. The International Problem-Solving Court Movement, op. cit., p. 196.
52 Fairchild v. Glenhaven [2002] 1 A.C. 32.
53 Fairchild v Glenhaven Funeral Services, at 66, § 32.
54 La Chambre des Lords poursuit son remarquable tour d’horizon des systèmes juridiques européens et du Commonwealth dans l’affaire Bellinger v. Bellinger d’avril 2003 : voy. Bellinger v. Bellinger [2003] UKHL 21 ; [2003] 2 WLR 1174 (voy. en particulier l’opinion de Lord Hope of Craighead).
55 Cf. Morgan (J.), « Lost causes in the House of Lords : Fairchild v. Glenhaven Funeral Services », M. L. Rev. 277, 283, 2003.
56 In re Spectrum Plus Ltd (HL) [2005] UKHL 41 ; [2005] 3 WLR 58. La House of Lords, dans le speech de Lord Nicholls of Birkenhead, de s’attarder sur la pratique du prospective overruling en Inde (uniquement pour le droit constitutionnel) aux États-Unis (pratique tombée en désuétude), en Irlande et au Canada (§ 18-22).
57 Pratt v. Attorney General for Jamaica [1994] 2 A.C. 1; Reyes v. The Queen [2002] 2 A.C. 235; Charles Matthews v. The State [2002] A.C. 433.
58 Pratt v. Attorney General for Jamaica [1994] 2 A.C. 1. L’article 17 de la Constitution de la Jamaïque dispose: « (1) No person shall be subjected to torture or to inhuman or degrading punishment or other treatment. (2) Nothing contained in or done under the authority of any law shall be held to be inconsistent with or in contravention of this section to the extent that the law in question authorizes the infliction of any description of punishment which was lawful in Jamaica immediately before the appointed day ».
59 Reyes v. The Queen [2002] 2 A. C. 235. L’article 7 de la Constitution de Belize prévoit : « No person shall be subjected to torture or to inhuman or degrading punishment or other treatment ».
60 Matthews v. The State [2002] A.C. 433 (une formation de neuf « Lords » prenant part à cet arrêt – fait rarissime).
61 On remarquera cependant pour cette dernière l’arrêt Greatorex v. Greatorex [2000] 1 W.L.R. 1976 et le commentaire de Markesinis (B.), « Foreign laws inspiring national law. Lessons from Greatorex v. Greatorex », Cambridge Law Journal 61(2), 2002, p. 386-404.
62 Smith (A.M.), « Making itself at home. Understanding foreign law in domestic jurisprudence : the Indian case », op. cit., p. 2.
63 Cf. le besoin des juristes américains d’échafauder des solutions « sur le tas », vu l’absence de livres de doctrine, de recueils de jurisprudence et autres centres d’enseignement, le tout sur un territoire allant de l’embouchure du fleuve Saint-Laurent à la péninsule de Floride. Poussant leur analyse jusqu’à la caricature, certains arguent que l’élément déterminant de formation du droit américain fut justement l’ignorance.
64 Cf. l’influence de la France et de l’Espagne sur de vastes territoires du pays. Voy. Tunc (A.) et Tunc (S.), Le système constitutionnel des États-Unis d’Amérique – Histoire constitutionnelle, Domat Montchrestien, Paris, 1954, vol. I, p. 40, no 22.
65 Plusieurs États de la jeune République américaine (p. ex., Kentucky) interdisent de citer des précédents anglais, considérés comme constituant le dernier vestige de la dépendance coloniale. Voy. Tunc (A.) et Tunc (S.), op. cit.
66 Outre l’alliance militaire, la valeur de la France était prisée pour sa capacité à offrir un vivier de solutions à un pays dont les vides juridiques sont légion. Ainsi, le droit commercial français constituait une source d’inspiration déterminante aux États-Unis, même si les juges américains le considéraient comme une autorité persuasive ou analogique, et non pas impérative. En d’autres mots, il servait à asseoir des règles de common law, perçues sous un angle négatif par manque de précédents.
67 Brown v. United States, 12 U.S. 110 (1814).
68 Ibid., at 135.
69 United States v. Smith, 18 U.S. 153, 164 (1840) (Livingstone, J., dissenting).
70 Muller v. Oregon, 208 U.S. 412 (1908).
71 Ibid., at 420-421.
72 Voy., entre autres, Hurtado v. California, 110 U.S. 516 (1884) (arrêt du juge Matthew, p. 530-31) ; The Selective Draft Law Cases, 245 U.S. 366 (1918) ; O’Malley v. Woodrough, 307 U.S. 277 (1939) (arrêt du juge Frankfurter) ; Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937) ; State of New York v. United States, 326 U.S. 572 (1946) (arrêt du juge Frankfurter, p. 580, note infrapaginale 4, et p. 583, note infrapaginale 5) ; Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947) (arrêt du juge Frankfurter) ; Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949) (arrêt du juge Frankfurter) ; Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958) ; Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966) ; Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) ; Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, at 796-797 (note 22)(1982) ; New York v. Quarles, 467 U.S. 649 (1984) ; Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 830 (1988).
73 Cf. Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, t. II, La méthode comparative, op. cit., p. 26.
74 Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).
75 La dissension dans cet arrêt fut partagée par le président de la Cour suprême (William Rehnquist) et les juges Antonin Scalia et Clarence Thomas.
76 Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002), at 347-8 (per Scalia, J.). La citation complète est évocatrice de sa hargne : « But the Prize for the Court’s Most Feeble Effort to fabricate “national consensus” must go to its appeal (deservedly relegated to a footnote) to the views of assorted professional and religious organizations, members of the so-called “world community” and respondents to opinion polls. I agree with the Chief Justice, (dissenting opinion), that the views of professional and religious organizations and the results of opinion polls are irrelevant. Equally irrelevant are the practices of the “world community”, whose notions of justice are (thankfully) not always those of our people ».
77 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
78 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).
79 On remarquera que le juge Rehnquist, opposant notoire à la méthode comparative, soutient l’opinion du juge Burger, sans y émettre la moindre référence. Pareille attitude « complaisante » se retrouvera chez le juge Scalia dans une autre affaire célèbre, concernant l’euthanasie. La Cour suprême y faisait largement état des pratiques et législations en vigueur aux Pays-Bas. Voy. Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997), 117 S. Ct. 2258 (1997). Pour de plus amples développements, cf. Wood (S.D.), « In defense of transjudicialism », 44 Duq. L. Rev. 93, at 99 et 101 (2005-2006).
80 «The sweeping references by Chief Justice Burger to the history of Western civilization and to Judeo-Christian moral and ethical standards did not take account of other authorities pointing in an opposite direction».
81 Pour Kennedy, « The sweeping references by Chief Justice Burger to the history of Western civilization and to Judeo-Christian moral and ethical standards did not take account of other authorities pointing in an opposite direction », in Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
82 Dudgeon v. United Kingdom, 45 ECHR (1981), § 52. Disponible sur le site HUDOC de la Cour : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=695350&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649. L’affaire concernait le comportement homosexuel en Irlande du Nord.
83 « Other nations, too, have taken action consistent with an affirmation of the protected right of homosexual adults to engage in intimate, consensual conduct. Brief for Mary Robinson et al. as Amici Curiae 11-12. The right the petitioners seek in this case has been accepted as an integral part of human freedom in many other countries. There has been no showing that in this country the governmental interest in circumscribing personal choice is somehow more legitimate or urgent ». On notera que M. Robinson avait justement plaidé devant la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Norris v. Ireland (1988), concernant l’interdiction d’actes homosexuels en République d’Irlande.
84 B. Markesinis de souligner la force de ce rejet de la règle de droit étrangère : « The opponents of foreign law have also had an impact in the United States (though, arguably not elsewhere) because of the strong and emotive use of language they have used to express their opposition to it », in Markesinis (B.), « National self-sufficiency or intellectual arrogance ? The current attitude of American courts towards foreign law », 65 Cambridge Law Journal, 2006, p. 301-329, at 311.
85 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). L’arrêt opérait un revirement de la jurisprudence Bowers v. Hardwick de 1986. Ce faisant, l’arrêt Lawrence déclarait anticonstitutionnelle une loi de l’État du Texas interdisant le sexe entre deux personnes consentantes du même sexe. Justice Kennedy éclairait les problèmes traités dans cet arrêt au regard du droit anglais et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
86 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).
87 Ibid., at 578.
88 Ibid.
89 Ibid., at 617.
90 Concernant la Charte canadienne des droits et libertés (1982), la Cour suprême du Canada a jusqu’à présent refusé d’adopter une méthode originaliste, préférant le recours à la méthode contextuelle : cf. R. c. Laba [1994] 3 R.C.S. 965 ; Edmonton Journal c. Alberta (procureur général) [1989] 2 R.C.S. 1326.
91 Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S. Ct. 705 (1973) (lire en particulier l’opinion du juge Blackmun). L’arrêt dépénalise l’interruption volontaire de grossesse au nom du respect du droit de la femme à la vie privée.
92 Même les juristes « libéraux » américains reconnaissent le caractère éminemment contestable de Roe v. Wade sur le plan juridique : cf. Hart Ely (J.), « The wages of crying wolf : a comment on Roe v. Wade » (1973) 82 Yale L.J. 920 ; cf. aussi A. Cox pour qui cet arrêt se lit « comme un ensemble de règles et règlements d’un hôpital » (« like a set of hospital rules and regulations ») plutôt que comme du bon droit constitutionnel, in Archibald Cox. Conscience of a Nation, Gormley (K.), Perseus Publishing, Cambridge, MA, 1997, at 231.
93 Dans son premier discours sur « l’état de l’Union » de son deuxième mandat, George W. Bush promettait de nommer des juges qui adhéraient à l’intention des Pères fondateurs : cf. Dworkin (R.), Justice in Robes, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge-Londres, 2006, p. 117. Le Président appuie sa promesse d’une référence erronée à l’arrêt Dred Scott de 1857…
94 Pour un compte rendu récent et critique de ces théories, cf. Dworkin (R.), Justice in Robes, op. cit. (en particulier chap. 5).
95 Scalia (A.), A Matter of Interpretation : Federal Courts and the Law, Princeton University Press, Princeton, NJ, 1997. Voy. aussi ses articles, parmi lesquels « The rule of law as a law of rules », 57 U. Cin. L. Rev. 849, 1989 ; « Assorted canards of contemporary legal analysis », 40 Case W. Res. L. Rev. 581, 1990.
96 Cf. Cherry (C.) dir., God’s New Israel : Religious Interpretations of American Destiny, The University of North Carolina Press, Chapel Hill-Londres, 1998.
97 L’ancien ministre de la Justice (Attorney-General of the United States), J. Ashcroft, a pu ainsi dire : « Parmi les nations, celle des États-Unis d’Amérique est la seule à avoir compris que la source de son caractère particulier n’est pas d’ordre civique et temporel, mais d’ordre divin et éternel. Et parce que nous avons reconnu que notre source est éternelle, les États-Unis sont devenus une nation à part. Nous n’avons d’autre roi que Jésus ». Cf. Banks (R.), « Gloutonnerie apocalyptique », Le Monde des livres, 15 octobre 2004, p. vi.
98 H.R. Res. 97, 109th Cong. (2005) ; S. Res. 92, 109th Cong. (2005) : « judicial interpretations regarding the meaning of the Constitution of the United States should not be based… on judgments, laws, or pronouncements of foreign institutions unless such [materials] inform an understanding of the original meaning of the Constitution ». Deux propositions de loi, allant dans le même sens, interdisent aux juridictions fédérales, dans leur interprétation de la Constitution américaine, de recourir aux décisions, pratiques ou actions d’un État étranger ou d’une organisation internationale, autres que la common law ou le droit constitutionnel anglais « jusqu’au moment de l’adoption de la Constitution des États-Unis » : Constitution Restoration Act of 2005, § 201, H.R. 1070, 109th Cong. (2005) ; Constitution Restoration Act of 2005, § 201, S. 520, 109th Cong. (2005).
99 Day (S.), Remarks at the Southern Center for International Studies, Atlanta, Georgia, op. cit.
100 Reprenant Sir Fr. Pollock, « As for attempts to dispense with first-hand reading and digesting by printed summaries and other like devices, they are absolutely to be rejected. No man ever becomes a lawyer by putting his trust in such things ; and if men can pass examinations by them so much the worse for the examinations ». Cf. Pollock (Fr.) Sir, The Oxford Lectures (1890), p. 105.
101 D’après Gutteridge, « differences in the language of the law constitute not the least of the barriers which separate the various legal systems of the world. […] I would, in fact, be disposed to assert that pitfalls of terminology are the greatest difficulty and danger which the student of comparative law encounters in his novitiate ». Cf. Gutteridge (H.C.), « The Comparative Aspects of Legal Terminology », XII Tulane L. Rev., 1938, p. 401-411, p. 401 et p. 403.
102 Cf. Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, t. II, La méthode comparative, op. cit., p. 146.
103 Cf. Lord Denning, The Discipline of Law, Butterworths, London, 1979, p. 5.
104 Cf. Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, t. II, La méthode comparative, op. cit., p. 150.
105 Directive 93/13 du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, J.O., L 95, 21 avril 1993 (modifiée par la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, publiée in J.O., 22 novembre 2011, L 304), également disponible sur internet : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:FR:NOT.
106 Teubner (G.), « Legal irritants : good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences », 61 Modern L. Rev., 1998, p. 11-32, at 27 (traduction personnelle). La phrase exacte se lit : « The British economic culture does not appear to be a fertile ground on which continental bona fide would blossom ».
107 Ibid., p. 24-27. Pour illustrer le deuxième groupe, Teubner s’attarde sur le capitalisme rhénan.
108 Ibid., p. 27.
109 Il n’est que de penser aux télécommunications ou aux autres public utilities. Cf. Mulgan (G.J.), Communication and Control. Networks and the New Economies of Communication, The Guildford Press, New York-London, 1991, p. 243.
110 Teubner (G.), « Legal irritants : good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences », op. cit., p. 12-13.
111 Ibid., p. 12.
112 Une littérature abondante existe sur la démarche fonctionnaliste en droit comparé. Nous nous contentons ici de renvoyer à deux sources : Kropholler (J.), « Comparative Law, Function and Methods », Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam, North Holland, 1987, p. 52-58 ; Zweigert (K.) et Kötz (H.), An Introduction to Comparative Law (2nd Revised Ed.), Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 31.
113 Interfoto Library Ltd. Stiletto Ltd. [1989] 1 QB 433, p. 439 : « Dans beaucoup de systèmes civilistes, et sans doute dans la plupart des systèmes juridiques étrangers à la Common law, le droit des obligations reconnaît et rend exécutoire un principe supérieur selon lequel, en concluant et exécutant les contrats, les parties doivent agir de bonne foi » (traduction personnelle).
114 Ibid. : « De manière caractéristique, le droit anglais ne s’est nullement imposé un tel principe supérieur » (traduction personnelle).
115 Ibid. : le droit anglais « a développé des solutions au cas par cas (piecemeal solutions) pour répondre aux problèmes manifestes d’injustice » (traduction personnelle).
116 La théorie de l’autopoïèse est originellement l’œuvre de deux biologistes chiliens : Humberto Maturana et Francisco Varela. Du point de vue étymologique, l’expression réunit les deux mots grecs « αυτóς » (« auto » = soi-même) et « πoιειν » (« poïèse » = production, création). D’après Fr. Varela, l’autopoïèse se définit comme suit : « An autopoietic system is organized (defined as a unity) as a network of processes of production (transformation and destruction) of components that produces the components that : (1) through their interactions and transformations continuously regenerate and realize the network of processes (relations) that produced them ; and (2) constitute it as a concrete unity in the space in which they [the components] exist by specifying the topological domain of its realization as such a network ». Cf. Varela (Fr. J.), Principles of Biological Autonomy, New York, Elsevier (North Holland), 1979, p. 13. Pour un exposé succinct de l’autopoïèse dans l’œuvre de Maturana et de Varela, cf. Whitaker (R.), The Observer Web Tutorial, www.enolagaia.com/AT.html. Pour une approche de l’œuvre de Niklas Luhmann, cf. « L’unité du système juridique », Arch. phil. dr., t. 31 (Le système juridique), Sirey, Paris, 1986, p. 163-188.
117 On lira avec intérêt l’analyse de Dupuy (J.-P.), « Sur la prétendue autosuffisance du droit », R.I.E.J., 1986, no 16, p. 1-32 ; Rommel (G.), « Continuité éthique et politique de l’acte judiciaire de juger », in Rendre justice au droit, Druet (F.-X.) et Ganty (É.) dir., P.U.N., Namur, 1999, p. 215-233.
118 Carbonnier (J.), Sociologie juridique, coll. « Quadrige », PUF, Paris, 1994, p. 144.
119 Ibid. Le doyen Carbonnier reconnaît néanmoins que « l’autopoïèse est fascinante parce qu’elle est mystérieuse » (ibid.).
120 Sur les différences, en droit comparé, entre « système juridique », « tradition juridique » et « famille juridique », cf. De Cruz (P.), Comparative Law in a Changing World, Cavendish Publishing Limited, London, 1995, chap. 2.
121 Cf. Arnaud (A.-J.) et Fariñas Dulce (M.J.), Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 2. Les auteurs ajoutent que « [c]ette fonction peut, à son tour, être subdivisée en fonction d’orientation des comportements et fonction de résolution des conflits » (ibid.).
122 Huizinga (J.), Homo Ludens, essai sur la fonction sociale du jeu, Gallimard, Paris, 1951, rééd. 1976, p. 30. Pour de plus amples développements sur l’espace judiciaire en tant que symbole, cf. Garapon (A.), L’âne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire, Le Centurion, Paris, 1985, chap. 2.
123 Autrement dit, on rejette les hypothèses nationalistes où la méthode comparative ne doit jamais intervenir dans le raisonnement : voy. l’exemple du juge Scalia aux États-Unis (supra).
124 Jusqu’à présent, les Anglais ont joué un rôle majeur dans ces différentes initiatives. Aujourd’hui, cependant, ils semblent montrer davantage d’inquiétude. Le « projet de cadre commun de référence » en droit privé (P.C.C.R.), qui se présente comme un projet officiel de la Commission européenne, suscite d’importantes réserves en Angleterre. Simon Whittaker, de St. John’s College, Oxford, stigmatise la méthodologie et l’absence de légitimité démocratique contenue dans ces propositions. Il met en exergue la nature singulière de l’empirisme inductif anglais, avec ce que cet empirisme charrie sur le plan « jurisculturel ». Ici, nous nous trouvons devant craintes et appréhensions quant au niveau d’abstraction contenue dans les principes du projet de cadre commun de référence et, partant, d’importantes interrogations quant à son utilité.
125 Cf. Constantinesco (L.-J.), Traité de droit comparé, t. II, La méthode comparative, op. cit., no 122, p. 330.
126 Day O’Connor (S.), Remarks at the Southern Center for International Studies, Atlanta, Georgia, op. cit.
127 Cf. Legrand (P.), « Sur l’analyse différentielle des juriscultures », R.I.D.C., 1999, p. 1053-1071, p. 1060, no 21.
128 Pour S. Day O’Connor : « The effort should spread more widely through the legal profession as well as in high schools and universities. Law schools must ensure that their students are well-versed in the increasingly international aspects of legal practice. Some schools have already taken up the challenge. For example, NYU Law School has brought foreign law professors to the United States to share their expertise and perspectives ; Yale has established a seminar for members of constitutional courts from around the world ; and the Michigan Law School requires all students to complete a two-credit course in transnational law » (cf. Day O’connor (S.), Remarks at the Southern Center for International Studies, Atlanta, Georgia, op. cit.).