1 Thibierge (C.), « Le droit souple – Réflexion sur les textures du droit », Rev. trim. dr. civ., 2003, p. 599 et s.

2 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », Droit bancaire et financier, 2010, p. 166.

3 Macey (J. R.), Corporate Governance, Princeton University Press, Princeton, 2008, p. 1. Traduction libre : « L’objectif de la corporate governance est de convaincre, inciter, forcer et, de manière générale, motiver les dirigeants à respecter les promesses qu’ils ont faites aux investisseurs. En d’autres termes, la corporate governance vise à réduire les déviances, à savoir les comportements de dirigeants qui sont étrangers aux attentes légitimes des investisseurs quant à la pérennité de leur investissement. La bonne gouvernance d’une entreprise consiste donc simplement à respecter ses promesses ; une mauvaise gouvernance (déviance) est, quant à elle, définie comme un comportement qui aboutit au non-respect de ces mêmes promesses ».

4 La Commission bancaire, financière et des assurances est dénommée F.S.M.A. depuis le 1^er avril 2011. Cf. infra n^o 36.

5 Circulaire du 30 mars 2007 relative aux attentes prudentielles de la C.B.F.A. en matière de bonne gouvernance des établissements financiers (PPB-2007-6-CPB-CPA), disponible à l’adresse suivante : www.bnb.be/doc/cp/fr/bo/circ/pdf/ppb_2007_6_cpb_cpa.pdf.

6 Le Code belge de gouvernance d’entreprise (2009) définit, quant à lui, la corporate governance comme suit : « La gouvernance d’entreprise, encore appelée gouvernement d’entreprise, recouvre un ensemble de règles et de comportements qui déterminent comment les sociétés sont gérées et contrôlées. Une bonne gouvernance d’entreprise atteindra son objectif en établissant un équilibre adéquat entre le leadership, l’esprit d’entreprise et la performance, d’une part, et le contrôle ainsi que la conformité à ces règles, d’autre part.
La bonne gouvernance doit être intégrée dans les valeurs de l’entreprise. Elle fournit des mécanismes destinés à assurer le leadership, l’intégrité et la transparence dans le processus de prise de décisions. Elle doit aider à fixer les objectifs de la société, les moyens de les atteindre et la façon d’évaluer les performances. Ces objectifs doivent être conformes aux intérêts de la société, de ses actionnaires ainsi que des autres parties prenantes (stakeholders).
La gouvernance d’entreprise exige également un contrôle, à savoir l’évaluation effective des performances, la gestion attentive des risques potentiels et une supervision appropriée de la conformité aux procédures et processus agréés. Il s’agit surtout de vérifier le fonctionnement effectif des systèmes de contrôle, la gestion des conflits d’intérêts potentiels et la mise en œuvre de contrôles suffisants destinés à éviter tout abus de pouvoir ».

7 Keutgen (G.), « Propos sur le “corporate governance” en Belgique », Liber Amicorum Yvette Merchiers, die Keure, Bruges, 2001, p. 551 ; Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 1195-1196.

8 Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le corporate governance, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », J.T., 1998, p. 625.

9 Ce terme est utilisé dans une conception large définie comme « un modèle, destiné à fournir une référence pour l’organisation des rapports sociaux » (Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », R.I.E.J., 2010, p. 19, n^o 19 et références citées).

10 Voy., à cet égard, notamment Maelschalck (M.), Lambrechts (M.) et Sephina (M.), Banqueroute. Comment Fortis a ébranlé la Belgique, Racine, Bruxelles, 2009. On se référera également aux décisions suivantes rendues dans cette affaire : Comm. Bruxelles (réf.), 18 novembre 2008, J.T., 2008, p. 703 ; Bruxelles, 12 décembre 2008, J.T., 2009, p. 62 ; Comm. Bruxelles, 8 décembre 2009, J.T., 2010, p. 145.

11 Cf. infra n^o 11. Nous nous référons ici à l’une des deux significations du terme soft law retenue par J. Salmon suivant laquelle il s’agit de « règles dont la valeur normative est limitée […] parce que les instruments qui les contiennent ne seraient pas juridiquement obligatoires […] » (Salmon (J.) dir., Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 1039, cité par Hachez (I.), op. cit., p. 42, n^o 39).

12 Comm. Bruxelles (réf.), 18 novembre 2008, J.T., 2008, p. 703.

13 Bruxelles, 12 décembre 2008, J.T., 2009, p. 62.

14 Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 625 ; Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1196-1197.

15 Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », in Séminaire Vanham & Vanham, 24 octobre 2002, p. 2.

16 Tunc (A.), « Le gouvernement des sociétés anonymes aux États-Unis et au Royaume-Uni. Problème contemporain », in Principes et exigences du droit des sociétés en Europe, XIV^e journée d’étude juridique Jean Dabin, Louvain-la-Neuve, 19-20 novembre 1992 ; Kileste (P.) et Caluwaerts (M.), « Pouvoirs, attributions et fonctionnement du conseil d’administration et notions de “corporate governance” », D.A./O.R., 1997, n^o 43, p. 35.

17 Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 626.

18 En 1993, près de la moitié du capital des sociétés cotées était aux mains d’investisseurs institutionnels (Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 626, note 4).

19 Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », op. cit., p. 3.

20 The American Law Institute, Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations Adopted and Promulgated by the American Law Institute in Washington DC, 13 mai 1992. Ce code a fait l’objet de plusieurs mises à jour (cf. www.ali.org).

21 Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », op. cit., p. 3.

22 Keugten (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Code de “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 626 ; Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », op. cit., p. 4.

23 Keugten (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le code de “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 626.

24 Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », op. cit., p. 5.

25 Szafran (D.), « L’insertion en droit positif des codes de gouvernement d’entreprise », Rev. prat. soc., 2005, p. 133.

26 Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate Governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 613 ; Szafran (D.), « L’insertion en droit positif des codes de gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 133.

27 Du nom du président du groupe de travail désigné pour ce faire, Marc Viénot. Ce rapport, modifié en juillet 1999, a été suivi du rapport Bouton en septembre 2002 et du rapport de l’Association française des entreprises privées (AFEP) et du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) en juillet 2008.

28 Du nom du président de ladite Commission.

29 Et ceci afin de faire suite à une demande de différents organismes et institutions (Euronext Amsterdam, Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen, Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen, Vereniging van Effectenbezitters, Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen, Vereniging, V.N.O.N.C.W.) à la suite de l’invitation formulée par le ministre des Affaires économiques et financières.

30 Doc. parl, Sénat, 1993-1994, n^o 1086/2, p. 152.

31 Szafran (D.), « L’insertion en droit positif des codes de gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 133 ; Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 636 ; Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 159 ; Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1195.

32 Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1195.

33 Nothomb (P.), « Y a-t-il un lien entre les pratiques de corporate governance et la performance financière d’une société ? », in Colloque Vanham & Vanham, 12 mars 1998, p. 5.

34 Mackaay (E.) et Rousseau (S.), Analyse économique du droit, Dalloz-Thémis, Paris-Montréal, 2008, p. 512.

35 Communication (2003) 284 de la Commission du 21 mai 2003 au Conseil et au Parlement européen : Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer, disponible sur http://eurlex.europa.eu.

36 Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 627 ; Keutgen (G.), « Propos sur le “corporate governance” en Belgique », op. cit., p. 563 ; Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 167 ; Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 626-627 ; Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 614.

37 Van den Berghe (L.), Corporate Governance in a Globalising World, Kluwer, Bruxelles, 2002, p. 179. Traduction libre : « Laisser aux sociétés le choix du meilleur modèle à suivre est probablement mieux que d’imposer un modèle standard pour chaque type de société ».

38 Dieux (X.), « Droit, morale et marché : réflexions sur l’autorégulation en droit des sociétés et en droit financier », in La régulation économique dans la vie des affaires, Bruylant, Bruxelles, 2007, n^o 1, p. 27-28. La F.E.B. souligna que « le corporate governance se prête à l’autorégulation des milieux d’affaires concernés et non à une intervention législative dont la rigidité ne permet pas de saisir la diversité des situations et des évolutions que cette matière connaît nécessairement » (point 3 des remarques liminaires aux recommandations de la F.E.B.). La F.E.B. souligne également que les principes de corporate governance qu’elle a établis « doivent pouvoir, d’une part, être adaptés aux spécificités propres à chaque société et, d’autre part, être écartés dès lors qu’ils ne sont pas appropriés à la société surtout lorsqu’elle est de taille réduite » (point 6 des remarques liminaires aux recommandations de la F.E.B.). De même, le rapport de la Bourse de Bruxelles insista sur le fait qu’« il faut éviter de recourir à des exigences légales pour renforcer la corporate governance en Belgique. Un système de contrainte légale se traduirait, en effet, dans beaucoup de cas, par un respect de la lettre de la loi sans que son esprit soit correctement mis en œuvre. [La Bourse] privilégie l’adhésion des sociétés à un code de bonne conduite ; celui-ci permet davantage de souplesse et de progressivité et permet de tenir compte de la dynamique suivie par chaque société. Ce choix est de loin préférable, compte tenu, notamment, de la diversité des sociétés cotées en bourse » (point 5 aux recommandations de la Bourse de Bruxelles). Le rapport de la Bourse de Bruxelles précisa également qu’une possibilité d’adaptation est nécessaire « afin de tenir compte de l’évolution de la pratique en Belgique et des tendances internationales en la matière. Les pratiques en la matière sont en effet évolutives en fonction du modèle social régnant, des structures de décision et du développement des marchés des capitaux, qui doivent être pris en compte pour l’élaboration des recommandations en matière de corporate governance (point 8 de l’introduction aux recommandations de la Bourse de Bruxelles).
Finalement, la Commission bancaire et financière a estimé qu’« […] une approche trop linéaire pourrait méconnaître la particularité de certaines situations. [La C.B.F.] entend dès lors adopter une démarche aussi souple et progressive que possible. C’est pourquoi elle adopte la formule de la recommandation, ce qui signifie qu’elle n’a pas l’intention de sanctionner, par ses pouvoirs d’avis et de publication de ceux-ci, le respect de [ses] recommandations » (Introduction aux recommandations de la C.B.F.).

39 Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1202.

40 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 168.

41 Notamment Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 633 ; Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 167-168 ; Dieux (X.), « “Corporate Governance”. De la loi du 2 août 2002 au « Code Lippens » », J.T., 2005, p. 58 ; Keutgen (G.), « Propos sur le “corporate governance” en Belgique », op. cit., p. 564 ; Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1202-1203 ; Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate Governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 614.

42 Dieux (X.), « “Corporate Governance”. De la loi du 2 août 2002 au “Code Lippens” », op. cit., p. 58.

43 Keutgen (G.) et Darville-Finet (Chr.), « Le “corporate governance”, une perspective nouvelle pour les sociétés ? », op. cit., p. 633.

44 Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1206.

45 Dieux (X.), « “Corporate Governance”. De la loi du 2 août 2002 au “Code Lippens” », op. cit., p. 58.

46 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 168 et références citées (notes 65 et 66).

47 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 168.

48 Wymeersch (E.), op. cit., p. 1205.

49 Ibid., p. 1196.

50 Frydman (B.) et Lewkowicz (Gr.), « Les codes de conduite : source du droit global ? », Les sources du droit revisitées, dans le présent volume, p. 195 et s.

51 Autenne (A) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 169 ; Wymeersch (E.), « Les codes de gouvernance d’entreprise et leur mise en œuvre », op. cit., p. 1207-1208.

52 Voy., à cet égard, notamment Maelschalck (M.), Lambrechts (M.) et Sephina (M.), Banqueroute. Comment Fortis a ébranlé la Belgique, op. cit., 2009. On se référera également aux décisions suivantes rendues dans cette affaire : Comm. Bruxelles (réf.), 18 novembre 2008, J.T., 2008, p. 703 ; Bruxelles, 12 décembre 2008, J.T., 2009, p. 62 ; Comm. Bruxelles, 8 décembre 2009, J.T., 2010, p. 145.

53 Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 617-618 ; Dieux (X.), « “Corporate Governance”. De la loi du 2 août 2002 au “Code Lippens” », op. cit., p. 58 et références citées ; Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 179.

54 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 180-181 ; Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 618 ; Dieux (X.), « Droit, morale et marché : réflexions sur l’autorégulation en droit des sociétés et en droit financier », op. cit., p. 35-36.

55 Nous pensons, par exemple, aux neuf principes établis par le Code 2009 (cf. infra n^o 19). Il n’en est pas de même des lignes de conduite édictées par ce même code.

56 Cf., à ce sujet, l’avis de la section de législation du Conseil d’État selon lequel le juge peut sanctionner la violation d’un code de corporate governance sur la base de l’article 1382 du Code civil, « dès lors qu’il considère que la norme du code est le reflet d’un usage ou d’une coutume ou lorsqu’il estime qu’elle concerne une règle de comportement que tout professionnel normalement diligent se doit de respecter », avis du Conseil d’État L40.492/2 du 12 juin 2006 sur une proposition de loi « modifiant l’article 528 du Code des sociétés afin d’étendre la responsabilité solidaire des administrateurs de sociétés au non-respect des prescriptions d’un code de gouvernance d’entreprise », Doc. parl., Chambre, 2005-2006, n^o 2111/002, p. 5.

57 B. Frydman et Gr. Lewkowicz relèvent de manière plus générale que les « les règles éthiques ou engagements moraux que constituent les codes de conduite sont d’ailleurs souvent présentés comme non obligatoires, au sens de juridiquement exigibles ou assortis de sanctions. Les codes de conduite insistent en ce sens sur leur caractère “volontaire”, ce qui ne signifie pas pour autant que ceux qui y adhèrent agissent toujours spontanément et non sous la pression ou pour accéder à des avantages ou bénéfices réservés au membres du “club” » (Frydman (B.) et Lewkowicz (Gr.), « Les codes de conduite : source du droit global ? », op. cit., p. 3).

58 Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate governance : Volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 613 ; Szafran (D.), « L’insertion en droit positif des codes de gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 133.

59 Hermant (P.) et Smets (V.), « Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002 », op. cit., p. 7.

60 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 173 et s.

61 Le mot « source » ne s’entend pas ici au sens de source formelle du droit, comme défini par I. Hachez (voy. Hachez (I.), op. cit., p. 11), mais s’entend au sens large, au sens des sources matérielles de la corporate governance.

62 Sur les spécificités du contrat de société, voy. e. a. Geens (K.) et Wyckaert (M.), « Les espaces de liberté contractuelle en droit des sociétés à responsabilité limitée : entre rapprochement et palliation », in Les espaces de liberté en droit des affaires, C.D.V.A, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 139-189.

63 Application des articles 528 (en ce qui concerne la société anonyme), 263 (pour les sociétés privées à responsabilité limitée) et 657 (pour les sociétés en commandite par actions) du Code des sociétés, Wymeersch (E.), The Corporate Governance « Codes of Conduct » between State and Private Law, Financial Law Institute, Gand, p. 13.

64 L’intégration dans les statuts peut être effectuée soit par l’insertion, dans le texte des statuts, du contenu des règles de bonne conduite auxquelles la société a décidé de se conformer, soit par simple référence à un code de conduite.

65 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 169.

66 Voy. Maquet (S.) et Dupont (C.), « Au cœur de la société, son objet social », in Le droit des sociétés : aspects pratiques et conseils des notaires, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 233.

67 Article 522, § 1^er, du Code des sociétés en ce qui concerne les sociétés anonymes ; Laga (H.) et Parrein (F.), op. cit., p. 617 ; Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 169.

68 Cf., supra, n^o 4 ; pour une analyse des décisions rendues dans cette affaire, voy. Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 169 et 170.

69 Comm. Bruxelles, 18 novembre 2008, J.T., 2008, p. 702 et s. ; R.D.C., 2008, p. 902-914 ; Droit bancaire et financier, 2008/7, p. 387-395.

70 Voy. Bruxelles, 12 décembre 2008, J.T., 2009, p. 62-69, ainsi que Bruxelles, 10 avril 2009, Droit bancaire et financier, 2009/10, p. 17-182.

71 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 161.

72 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 169 ; voy., plus largement, au sujet des codes de conduite, Benyekhlef (K.), Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, Thémis, Montréal, 2008, cité par Frydman (B.) et Lewkowicz (Gr.), « Les codes de conduite : source du droit global ? », op. cit., p. 22.

73 Communication (2003) 284 de la Commission du 21 mai 2003 au Conseil et au Parlement européen : Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer, disponible sur http://eurlex.europa.eu.

74 Deuxième étude de suivi sur le respect du Code Lippens par les sociétés cotées du Bel 20, effectuée fin 2006, publiée en mai 2007 par la F.E.B. et le Belgian Governance Institute (disponible sur le site www.corporategovernancecommittee.be). Cette étude révèle, notamment, que 74,8 % des sociétés cotées publient une charte de corporate governance, ces sociétés représentant 98,7 % de la capitalisation boursière en Belgique.

75 Cf., supra, n^o 11.

76 Voy. www.corporategovernancecommittee.be.

77 Pour un commentaire du Code 2004, voy. notamment Dieux (X.), « “Corporate Governance”. De la loi du 2 août 2002 au “Code Lippens” », op. cit., p. 57 ; Szafran (D.), « L’insertion en droit positif des Codes de gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 133.

78 Cf., infra, n^o 22.

79 Avant-propos du Code belge de corporate governance, p. 5, www.corporategovernancecommittee.be.

80 M.B., 28 juin 2010.

81 Voy. www.corporategovernancecommittee.be.

82 Discours prononcé par le baron Paul Buysse, président de la Commission pour les entreprises non cotées en Bourse, lors de la conférence de presse donnée le 23 juin 2009 pour présenter le Code Buysse II, www.codebuysse.be.

83 Ibid.

84 Cette désignation a fait l’objet de discussions devant les assemblées législatives. Voy., à cet égard, l’exposé du professeur B. Frydman et de Gr. Lewkowicz, Gouvernance d’entreprise (corporate governance) – Auditions II, Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique par P. Lano, Doc. parl., Chambre, 2006-2007, n^o 1824/002, p. 53 et s.

85 Article 3 de la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, M.B., 23 avril 2010.

86 Cette délégation au pouvoir exécutif, par simple renvoi, peut étonner au regard de l’exigence démocratique. La section de législation de Conseil d’État ne s’est toutefois pas prononcée sur ce point. Voy. le projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001.

87 Arrêté royal du 6 juin 2010 portant désignation du Code de gouvernement d’entreprise à respecter par les sociétés cotées, M.B., 28 juin 2010.

88 M.B., 28 juin 2010, p. 39624-39699.

89 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 68.

90 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 5. Cette affirmation ne signifie pas que les dispositions du Code soient nécessairement dépourvues de toute conséquence juridique (cf., supra, n^o 12).

91 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 5.

92 Cf., infra, n^o 30.

93 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 9-10.

94 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 173, qui cite Doc. parl, Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 9-10.

95 Sur cette question, voy. Laga (H.), « De risico’s van geruisloze migratie van soft law naar hard law ter zake van corporate governance aanbevelingen », in X., Ad amicissimum amiciscripsimus Vriendeboek Raf Verstegen, die Keure, Brugge, 2004, p. 158-161 ; Lambrecht (Ph.) et Darville (Ch.), « La déclaration de gouvernement d’entreprise : la volonté de l’Europe. Un ancrage légal du principe “ comply or explain” », Séance d’information du 30 avril 2010 ; Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate Governance : volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 617 ; Leroux (E.), « De Code Lippens : juridisch afdwinbaar ? », T.R.V., 2005, p. 514. Cf. également, infra, n^o 31.

96 Avis du Conseil d’État L40.492/2 du 12 juin 2006 sur une proposition de loi modifiant l’article 528 du Code des sociétés afin d’étendre la responsabilité solidaire des administrateurs de sociétés au non-respect des prescriptions d’un code de gouvernance d’entreprise, Doc. parl., Chambre, 2005-2006, n^o 2111/002, p. 5.

97 Lambrecht (Ph.) et Darville (Ch.), « La déclaration de gouvernement d’entreprise : la volonté de l’Europe. Un ancrage légal du principe “ comply or explain” », op. cit.

98 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 2336/001, p. 104.

99 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 181.

100 M.B., 22 août 2002.

101 Projet de loi modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en Bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition, Doc. parl., Chambre, 2000-2001, n^o 50-1211/001, p. 4.

102 Projet de loi modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en Bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition, Doc. parl., Chambre, 2000-2001, n^o 50-1211/001, p. 4.

103 Dieux (X.) et Willermain (D.), Corporate Governance – La loi du 2 août 2002, Larcier, Bruxelles, 2004, p. 10.

104 Projet de loi modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition, Doc. parl., Chambre, 2000-2001, n^o 50-1211/001, p. 5.

105 Un autre changement introduit par la loi du 2 août 2002 est l’autorisation donnée aux actionnaires de prendre des décisions sans se réunir physiquement, mais en exprimant leur consentement unanime par écrit (voy. art. 536, alinéa 4, du Code des sociétés).

106 Malherbe (J.), De Cordt (Y.), Lambrecht (P.) et Malherbe (P.), Droit des sociétés. Précis, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 590.

107 Dieux (X.) et Willermain (D.), op. cit., p. 11.

108 Dieux (X.) et Willermain (D.), op. cit., p. 12.

109 Loi du 6 avril 2010, visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, M.B., 23 avril 2010.

110 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 157.

111 Directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d’assurance, J.O.U.E., L 224, 16 août 2006, p. 1-7.

112 Voy. notamment la recommandation 2004/913/CE de la Commission du 14 décembre 2004 encourageant la mise en œuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs de sociétés cotées, J.O., L. 385, 29 décembre 2004 ; la recommandation 2009/385/CE de la Commission du 30 avril 2009 complétant les recommandations 2004/913/CE et 2005/162/CE en ce qui concerne le régime de rémunération des administrateurs de sociétés cotées, J.O.U.E., L. 120, 15 mai 2009, p. 28.

113 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 158.

114 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 52-2336/001, p. 5. Voy. à ce sujet Autenne (A.) et Culot (L.), « La normalisation des pratiques de rémunération managériales : la réglementation récente et ses enjeux », Droit des sociétés – Millésime 2011, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 119-160.

115 Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate Governance : volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 621.

116 Hachez (I.), op. cit., p. 52 et les références citées en note 240.

117 Corgas-bernard (C.), « Les règles de bonnes pratiques », Les mutations de la norme en droit interne, Economica, Paris, 2011, p. 80.

118 Frydman (B.) et Lewkowicz (G.), « Les codes de conduite : source du droit global ? », op. cit., p. 208.

119 Laga (H.) et Parrein (F.), « Corporate Governance : volstaat zelfregulering ? », op. cit., p. 622.

120 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 182.

121 Corgas-Bernard (C.), « Les règles de bonnes pratiques », op. cit., p. 81.

122 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 181.

123 Chinkin (C. M.), « The challenge of soft law : development and change in international law », International and Comparative Law Quaterly, 1989, p. 856, cité par Cazala (J.), « Le soft law international, entre inspiration et aspiration », Les sources du droit revisitées, vol. 1 du présent ouvrage collectif, p. 33.

124 Projet de loi visant à renforcer le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées et les entreprises publiques autonomes et visant à modifier le régime des interdictions professionnelles dans le secteur bancaire et financier, Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n^o 52-2336/001, p. 18.

125 Article 554 nouveau du Code des sociétés.

126 Article 528 du Code des sociétés.

127 Circulaire de la C.B.F.A. du 14 février 2011 concernant la mise en place d’une bonne politique de rémunération (CBFA_2011_5) : ce document est disponible en ligne à l’adresse : www.bnb.be/doc/cp/fr/ki/circ/pdf/cbfa_2011_05.pdf.

128 Circulaire de la C.B.F.A. du 14 février 2011 concernant la mise en place d’une bonne politique de rémunération (CBFA_2011_5), p. 1.

129 Circulaire de la C.B.F.A. du 14 février 2011, op. cit., p. 2.

130 Autenne (A.) et Culot (L.), « La normalisation des pratiques de rémunération managériales : la réglementation récente et ses enjeux », op. cit., 2011, p. 158.

131 Ibid.

132 Thibierge (C.), « Le droit souple – Réflexion sur les textures du droit », op. cit., p. 599 et s.

133 Ibid. On précise que le « droit flou » de C. Thibierge correspond, dans le vocabulaire du cadre conceptuel servant de fil rouge au présent ouvrage collectif, au soft law « intralégislatif » (sur cette notion, voy. Hachez (I.), op. cit., p. 51 et s., n^o 53 et s.).

134 Loi du 2 juillet 2010 modifiant la loi 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, ainsi que la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique et portant des dispositions diverses, M.B., 28 septembre 2010.

135 Arrêté royal du 3 mars 2011 mettant en œuvre l’évolution des structures de contrôle du secteur financier, M.B., 9 mars 2011.

136 À la suite de l’introduction de ce nouveau modèle, le contrôle prudentiel s’opère comme suit :
– la Banque nationale de Belgique est responsable du maintien de la stabilité micro-et macroéconomique du système financier. En effet, en plus de sa mission préexistante de contribution à la stabilité du système, la Banque se voit non seulement attribuer de nouvelles compétences en matière de contrôle systémique et « macroprudentiel », mais elle est également chargée de la surveillance individuelle des acteurs du système financier qui peuvent détenir des avoirs de clients (contrôle dit « microprudentiel »). Elle veille ainsi à assurer la solidité financière des institutions financières sous son contrôle grâce à des exigences en matière, notamment, de solvabilité, de liquidité et de rentabilité de ces établissements ;
– l’Autorité des marchés financiers continue d’assurer sa mission traditionnelle de gardienne du bon fonctionnement, de la transparence et de l’intégrité des marchés financiers et de la licéïté de l’offre de produits et services financiers. Par ailleurs, elle élargit son terrain d’action à un domaine de contrôle relativement nouveau, à savoir le respect des règles de conduite applicables aux intermédiaires financiers afin d’assurer un traitement honnête, équitable et professionnel des clients.
Sur la nouvelle architecture du contrôle prudentiel en Belgique, voy. Pieters (M.), « De nieuwe toezichtsarchitectuur voor de Belgische financiële sector », Rev. banc. et fin., 2011/5, p. 291-298.

137 Boucquey (P.) et De Broux (P.-O.), « Les recours juridictionnels contre les autorités de régulation », in La protection juridictionnelle du citoyen face à l’administration, p. 214.

138 Ibid., p. 214.

139 Lewalle (P.), Contentieux administratif, Larcier, Bruxelles, 2002, p. 557.

140 Le Brun (J.), « Les autorités administratives indépendantes : le cas de la Commission bancaire et financière belge », R.I.D.E., 1997, p. 183 et s. Nous n’approfondissons pas ici tout l’historique de la C.B.F.A. et des compétences qui lui ont été attribuées depuis sa création. À ce sujet, voy. notamment Tossens (J.-F.) et Culot (H.), « Le cadre institutionnel du droit bancaire et financier », in X., Traité de droit commercial, t. 5, p. 1-85.

141 Tossens (J.-F.) et Culot (H.), « Le cadre institutionnel du droit bancaire et financier », op. cit., p. 37.

142 Article 64 de la loi du 2 août 2002 précitée. Nous renvoyons à la contribution « Les coutumes constitutionnelles, une source de droit et de controverses » d’H. Dumont, publiée dans le volume 1 (Les sources du droit revisitées. Normes internationales et constitutionnelles) du présent ouvrage collectif. Dans celle-ci, l’auteur cite différents exemples de changements profonds que des conventions de la Constitution paralégales peuvent faire subir à la « raison juridique » d’un système constitutionnel en l’absence de toute révision formelle. Parmi ceux-ci, il mentionne l’attribution de plus en plus fréquente par le pouvoir législatif de pouvoirs réglementaires ou de décisions individuelles à des institutions ou organismes autonomes de droit public ou de droit privé. Ainsi en est-il de la C.B.F.A. « Cette multiplication des délégations de pouvoirs du législatif vers des autorités autres que l’exécutif interdit aujourd’hui de les analyser comme une forme exceptionnelle de dévolution des pouvoirs suscitant tout au plus un sentiment de malaise constitutionnel. Elle est révélatrice de mutations profondes dans les modes de gouvernance que la Constitution n’a pas encore réussi à encadrer » (p. 629 du volume 1). Voy. aussi Lecroart (M.-P.), « La “Loi” au sens de l’article 608 du Code judiciaire », Rapport annuel de la Cour de cassation de Belgique, 2006, p. 208.

143 Article 30 de la loi du 2 août 2002.

144 Voy., notamment, les articles 36 et 122 de la loi du 2 août 2002 précitée.

145 M.B., 4 septembre 2002.

146 Pieters (M.), « De nieuwe toezichtsarchitectuur voor de Belgische financiële sector », op. cit., p. 292.

147 Article 127 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, J.O.U.E., C 83/52, 20 mars 2010.

148 Protocole (n^o 4) sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la B.C.E., J.O.U.E., C 115, 9 mai 2008, p. 230.

149 Loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque Nationale de Belgique, M.B., 28 mars 1998.

150 Dernières modifications par le Conseil de régence du 7 septembre 2011, approuvées par arrêté royal du 3 octobre 2011, M.B., 14 octobre 2011.

151 Les régents sont élus par l’assemblée générale, dont deux sont choisis sur proposition des organisations les plus représentatives des travailleurs, trois régents sur proposition des organisations les plus représentatives de l’industrie et du commerce, de l’agriculture et des classes moyennes et cinq régents sur proposition du ministre des Finances.

152 Voy., p.ex., la circulaire NBB_2011_04 du 23 août 2011 sur le rapport périodique des établissements sur le respect des exigences en fonds propres (schéma A, livre III) ; circulaire NBB_2011_09 du 20 décembre 2011 sur le rapport de la direction effective concernant l’évaluation du contrôle interne, le rapport de la direction effective concernant l’évaluation du contrôle interne en matière de services et d’activités d’investissement, et la déclaration de la direction effective concernant le reporting prudentiel périodique.

153 Petit Larousse, édition 1994. Pour une analyse approfondie de cette notion, voy. la contribution de Belleflamme (Fr.) et Doutrepont (M.), « Les circulaires en droit administratif général et en droit des étrangers : révision d’un “classique” des sources alternatives à l’aune de la théorie des sources du droit », vol. 2 du présent ouvrage.

154 Boucquey (P.) et de Broux (P.-O.), « Les recours juridictionnels contre les autorités de régulation », op. cit., p. 214, renvoyant à Gollier (J.-M.), « Organisation et méthode d’intervention », in Les autorités de contrôle des marchés financiers, des assurances et de la concurrence, bilan et perspective, Dieux (X.) dir., Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 105.

155 Projet de loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, Doc. parl., Chambre, n^o 50-1842/001, p. 83.

156 Comme exemple de communication récente, voy. la communication FSMA_2011_02 du 20 juin 2011, instituant un moratoire sur la commercialisation de produits structurés particulièrement complexes et Steennot (R.), « Het moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde financiële instrumenten », Droit bancaire et financier, 2011, p. 290-293.

157 Les règles de conduite visées à l’article 49 de la loi du 2 août 2002 nous semblent devoir être distinguées des règles de conduite relatives aux transactions sur instruments financiers énoncées aux articles 26 et suivants de la loi du 2 août 2002 qui constituent bien des obligations légales.

158 Corgas-Bernard (C.), « Les règles de bonnes pratiques », Les mutations de la norme en droit interne, Economica, 2011, p. 72.

159 www.bnb.be.

160 www.fsma.be.

161 Boucquey (P.) et de Broux (P.-O.), « Les recours juridictionnels contre les autorités de régulation », op. cit., p. 227. Voy. aussi la contribution de Belleflamme (F.) et Doutrepont (M.), « Le soft law péri-(ou para-) réglementaire : les circulaires administratives réglementaires et interprétatives, singulièrement dans la matière du droit des étrangers », op. cit.

162 C.E. (9^e ch.), 8 janvier 2001, n^o 91.998, Droit bancaire et financier, 2001, p. 110.

163 Dans le cas de Petercam, la circulaire tendait à imposer une structure et des procédures de gouvernance (en particulier l’obligation d’introduire des administrateurs indépendants) qui risquaient de mettre en danger la gestion même des fonds collectifs de Petercam. Selon la société, l’application de la circulaire aurait nui à la spécificité de Petercam, basée sur un groupement d’associés-gérants, tous en lien direct avec les investisseurs, dont la confiance aurait été, en conséquence, ébranlée.

164 Circulaire ICB 1/2000 du 18 mai 2000 sur l’autonomie de gestion et la prévention des conflits d’intérêts dans les organismes de placement collectif.

165 M.B., 9 mars 1991.

166 Circulaire ICB 1/2000 du 18 mai 2000 sur l’autonomie de gestion et la prévention des conflits d’intérêts dans les organismes de placement collectif.

167 C.E. (9^e ch.), 8 janvier 2001, n^o 91.998, Droit bancaire et financier, 2001, p. 110 et note De Keyser (E.).

168 Lecroart (P.), « La “Loi” au sens de l’article 608 du Code judiciaire », op. cit., p. 206 et note n^o 251.

169 Leroy (M.), Contentieux administratif, 3^e éd., Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 201.

170 Arrêt précité du Conseil d’État du 8 janvier 2001, voy. le considérant n^o 3.1.3.

171 Arrêt précité du Conseil d’État du 8 janvier 2001, voy. le considérant n^o 4.

172 Le texte est disponible à l’adresse www.bnb.be/doc/cp/fr/fdg/circ/pdf/ppb_2006_13_cpb_cpa.pdf.

173 Voy. à ce propos le préambule de la circulaire.

174 Circulaire du 13 novembre 2006, p. 17.

175 Circulaire du 13 novembre 2006, p. 18.

176 Circulaire du 13 novembre 2006, p. 18.

177 Parmi les principes énoncés par la circulaire, on peut noter, à titre d’exemple : le principe de structure de gestion adéquate, le principe d’attribution des compétences et responsabilités, le principe de « pluricéphalité », collégialité et répartition des tâches entre les dirigeants effectifs, le principe des fonctions de contrôle indépendantes.

178 Circulaire du 30 mars 2007, p. 1. Le texte est disponible à l’adresse : www.bnb.be/doc/cp/fr/bo/circ/pdf/ppb_2007_6_cpb_cpa.pdf.

179 Circulaire du 30 mars 2007, p. 1.

180 Circulaire du 30 mars 2007, p. 1.

181 Circulaire du 30 mars 2007, p. 2.

182 Circulaire du 30 mars 2007, p. 30.

183 Bruxelles, 16 mars 2009, www.juridat.be.

184 Recommandations de la C.B.F. édictées en 1997 dans le cadre du développement des principes de corporate governance (en parallèle avec la Commission belge de Corporate governance et de l’Observatoire mis en place par le Comité de direction de la Fédération des entreprises de Belgique).

185 Comm. Bruxelles, 21 décembre 1998, R.D.C., 2000, p. 401.

186 Wymeersch (E.), note sous Comm. Bruxelles, 21 décembre 1998, R.D.C., 2000, p. 410.

187 Ibid.

188 Autenne (A.) et Aydogdu (R.), « La transparence dans la loi du 6 avril 2010 visant à renforcer le gouvernement d’entreprise », op. cit., p. 176.

189 Ibid.

190 Hachez (I.), op. cit., p. 33, et Thibierge (C.), « Conclusions », La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant-L.G.D.J., Bruxelles-Paris, 2009.

191 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ?, Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002.

192 Autenne (A.) et Culot (L.), « La normalisation des pratiques de rémunération managériales : la réglementation récente et ses enjeux », op. cit., p. 158.

193 Commission européenne, Livre vert, Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE, 5 avril 2011, p. 2.