105 Cf, notamment C.J. VANHOUDT et W. CALEWAERT. Belgisch strafrecht, 2^e éd., t. III, p. 829-830 : « De straf is inderdaad een kwaad, een leed dat als sanctie opgelegd wordt […]. De straf […] houdt een zedelijke afkeuring in van het gepleegd misdrijf » ; Chr. VAN DEN WYNGAERT. Strafrecht en straf-procesrecht in hoofdlijnen, t. I, 2^e éd., AnversApeldoorn, Maklu, 1994, p. 305 : « Centrale kenmerken van de strafrechtelijke straffen zijn dus haar leedtoevoegend karakter, en hiermee samengaand. het stigmatiserend karakter » ; A. von HIRSCH, Censure and Sanctions, Oxford, Clarendon Press, 1993, p. 14 : « The censure and the hard treatment are intertwined in the way punishment is structured. »

106 R. GARRAUD, Traité théorique et pratique du droit pénal français, 3^e éd., t. 2, Paris, Sirey, 1914, p. 70.

107 Ibidem, p. 72.

108 Développements précédant la proposition de loi du 29 mars 2000 modifiant le Code pénal et instaurant le travail d’intérêt général et la formation comme peine de substitution, déposée par MM. Daniel Bacquelaine et al., Doc. parl., Chambre, 19992000, n^o 50-0549/001, p. 5.

109 Ibidem, p. 6-7.

110 Rapport fait au nom de la commission de la Justice par Mme Karine Lalieux, Doc. parl.. Chambre, 2000-2001, n^o 50-0549/011, p. 4.

111 Ibidem, p. 19.

112 Ibidem, p. 18.

113 Ibidem, p. 8.

114 Ibidem, p. 18.

115 Ibidem, p. 5.

116 Ibidem, p. 8.

117 Ibidem, p. 19.

118 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Paris, Garnier, 1871, p. 80.

119 Ibidem.

120 Ibidem, p. 79.

121 Ibidem.

122 Ibidem, p. 82.

123 Ibidem, p. 90.

124 C. BECCARIA, Traité des délits et des peines, Paris, Cujas, 1966, p. 93.

125 Ibidem, p. 97.

126 Ibidem, p. 103-104.

127 Ibidem, p. 104.

128 Ibidem, p. 120.

129 J. BENTHAM, Théorie des peines légales, in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, Louis Hauman et compagnie, 1829, p. 20.

130 Ibidem, p. 1.

131 Ibidem, p. 7 et s.

132 Ibidem, p. 82.

133 Ibidem, p. 75-76.

134 Ibidem, p. 82.

135 Ibidem, p. 83.

136 Ibidem. Bentham cite, à cet égard, Rousseau (ibidem) : « Loin que le tribunal censorial soit l’arbitre de l’opinion du peuple, il n’en est que le déclarateur. Et sitôt qu’il s’en écarte, ses décisions sont vaines et sans effet ».

137 Ibidem.

138 Ibidem, p. 30.

139 Cf. notamment H.L. PACKER, op. cit., p. 32 qui, tout en reconnaissant que l’opinion de ceux qui sont affectés n’est pas irrelevante, critique radicalement l’idée selon laquelle l’existence d’un mal serait appréciée par l’intention d’une partie intéressée, en l’occurrence ceux qui établissent ou administrent la peine, plutôt que par un observateur désintéressé qui lui donnerait quelque fondement objectif.

140 M. FOSCARINIS, M., « Toward a constitutional definition of punishment », in Columbia Law Review, 80, 1980, p. 1676-1677. Cf. également G. FLETCHER, Rethinking Criminal Law, Boston-Toronto, Little-Brown and company, 1978, p. 413 : « The tension between the state’s purpose and the objective impact of the sanction pervades constitutional deliberations about the concept of punishment ».

141 A. von HIRSCH, op. cit., p. 35.

142 H.L.A. HART., Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 1968, p. 4.

143 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2^e éd., trad. par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 46.

144 Sur cette question, cf. notamment M. van de KERCHOVE, Les frontières des normes pénales, in Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, sous la direction de Ph. Robert, Fr. Soubiran-Paillet et M. van de Kerchove, t. II, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 100-103.

145 MONTESQUIEU, op. cit., p. 80. Cf. également J. DE PEUTER, « Het leed als hoofdcomponent van de straf », in Liber amicorum Jules D’Haenens, Gand, Mys & Breesch, 1993, p. 88 : « Dat leed kan alle mogelijke vormen aannemen. […]. Het leed moet het blijven, anders is er geen straf ».

146 Cf. H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. de M. van de Kerchove, avec la collaboration de J. van Drooghenbroeck et R.Célis, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 58 ; H.L. PACKER, The Limits of the Criminal Sanction, Stanford, Stanford University Press, 1968, p. 25.

147 H.L. PACKER, op. cit., p. 25.

148 DELMAS-MARTY. « Rapport général », in Les problèmes juridiques et pratiques posés par la différence entre le droit criminel et le droit administratif pénal, Rev. int. dr. pén., 1988, p. 32.

149 A. von HIRSCH, Censure and Sanctions, Oxford, Clarendon press, 1993, p. 14.

150 Cour eur. D.H., 8 juin 1976, arrêt Engel et autres c. Pays-Bas.

151 Ibidem.

152 Cour eur. D.H., 28 juin 1984, arrêt Campbell et Fell c. Royaume-Uni.

153 Cour eur. D.H., 24 février 1994, arrêt Bendenoun c. France ; 23 juillet 2002, arrêt Janosevic c. Suède.

154 Cour eur. D.H., 22 mai 1990, arrêt Weber c. Suisse ; 27 août 1991, arrêt Demicoli c. Malte.

155 Cour eur. D.H., 24 septembre 1997, arrêt Garyfallou Aebe c. Grèce.

156 Cour eur. D.H., 23 mars 1994, arrêt Ravnsborg c. Suède. On remarquera, au passage, que le Conseil des ministres belge a adopté, dans le cadre d’un litige porté devant la Cour d’arbitrage, une position analogue, en affirmant qu’une « sanction administrative […] ne serait acceptable que pour des montants peu élevés ; en effet, une amende dont le montant est élevé devient une peine qui ne peut être prononcée que par un tribunal » (C.A., 18 novembre 1992, n^o 72/92). Le Conseil d’État a également consacré cette idée en matière fiscale, en affirmant que « pour qu’une amende administrative n’acquière pas de caractère proprement punitif, ce qui en modifierait la nature, il faut que par la modération de son montant, elle n’ait pas d’effets sensibles sur les revenus ou sur le patrimoine du contrevenant » (Avis du Conseil d’État, Doc. parl., Sénat, 1992-1993, n^o 762/l, 86).

157 Cour eur. D.H., 21 février 1984, arrêt Özturk c. Allemagne ; 25 août 1987, arrêt Lutz c. Allemagne.

158 Cour eur. D.H., 25 août 1987, arrêt Lutz c. Allemagne ; 23 mars 1994, arrêt Ravnsborg c. Suède.

159 A cet égard, cf. notamment Fr. TULKENS et M. van de KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, 6^e éd. revue et mise à jour, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 451 et s.

160 Ibidem, p. 223 et s.

161 J. BENTHAM, op. cit., p. 23.

162 Ibidem.

163 Ibidem.

164 Ibidem, p. 62. Dans ce cas, Bentham parle de « mort afflictive » pour la distinguer de la « mort simple » où la peine capitale « n’est accompagnée d’aucune peine au-delà de ce qui paraît nécessaire pour l’accomplir » (ibidem).

165 Ibidem, p. 26.

166 Ibidem, p. 26-28.

167 D. JOUSSE, Traité de la justice criminelle de France, t. I, Paris, Debure, 1771, p. 36.

168 Jousse (op. cit., p. 37) précise que « toutes les peines capitales sont aussi afflictives et infamantes ».

169 P. F.MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, in Les loix criminelles de France dans leur ordre naturel, Paris, MerigotCrapart-Morin, 1780, p. 52.

170 Ibidem, p. 68.

171 La nature précise et les modalités d’exécution de ces différentes peines sont longuement détaillées par l’auteur, ibidem, p. 59 et s.

172 Ibidem, p. 68. Jousse parle, quant à lui, de peines « simplement afflictives ».

173 Ibidem.

174 A. DESJARDINS, Les Cahiers des États généraux en 1789 et la législation criminelle, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, 1883, p. 64.

175 M. LEPELETIER de SAINT-FARGEAU, Rapport sur le projet de Code pénal, fait au nom des Comités de Constitution et de législation criminelle à l’Assemblée constituante, séances des 22 et 23 mai 1791, reproduit in P. LASCOUMES, P. PONCELA et P. LENOËL, Au nom de l’ordre. Une histoire politique du code pénal, Paris, Hachette, 1989, p. 339.

176 Ibidem, p. 335.

177 Ibidem.

178 Ibidem, p. 337.

179 Ibidem.

180 Ibidem, p. 336.

181 Ibidem, p. 337.

182 Ibidem.

183 Ibidem, p. 346. Le projet initial consacrait textuellement celte expression, dans ses articles 1 et 2, mais elle fut abandonnée dans sa version définitive (cf. Projet de la loi de Code pénal, in Œuvres de Michel Lepeletier Saint-Fargeau, 2^e éd., Bruxelles, Lenglet et Compagnie, 1834, p. 151).

184 J.B.TARGET, Observations sur le projet de code criminel, in J.G. LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et complément des codes français, t. XXIX, Paris, Treuttel et Würtz, 1831. p. 7.

185 Ibidem, p. 22.

186 TREILHARD, Exposé des motifs, in J.G. LOCRE, Ibidem, p. 193194.

187 Procès-verbaux du Conseil d’État, séance du 8 octobre 1808, in J.G. LOCRE, op. cit., t. XXIX, p. 115.

188 Observations du tribunal criminel de l’Ain sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux criminels sur le projet de Code criminel, t. I, Paris, Imprimerie impériale, an XIII, p. 6.

189 Observations du tribunal criminel des Alpes-Maritimes sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 2

190 Observations du tribunal criminel de la Charente-Inférieure sur le projet de Code criminel, ibidem, t. II, p. 22.

191 Observations du tribunal criminel de l’Escaut sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 4.

192 Observations présentées par le président de la Cour de justice criminelle du Gard sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 5.

193 Observations du tribunal criminel de la Gironde sur le projet de Code criminel, ibidem, t. III, p. 4.

194 Observations du tribunal criminel de l’Indre sur le projet de Code criminel, ibidem, t. III, p. 3.

195 Observations du tribunal criminel de la Loire-Inférieure sur le projet de Code criminel, ibidem, t. III, p. 2.

196 Observations du tribunal criminel du Loiret sur le projet de Code criminel, ibidem, t. IV, p. 8.

197 Observations du tribunal criminel de Lot-et-Garonne sur le projet de Code criminel, ibidem, t. IV, p. 3.

198 Observations du tribunal criminel de Maine-et-Loire sur le projet de Code criminel, ibidem, t. IV, p. 4.

199 Observations du tribunal criminel de la Marne sur le projet de Code criminel, ibidem, t. IV, p. 7.

200 Observations du tribunal criminel de la Nièvre sur le projet de Code criminel, ibidem, t. V, p. 11.

201 Observations du tribunal criminel de l’Orne sur le projet de Code criminel, ibidem, t. V, p. 8.

202 Observations du tribunal criminel du Haut-Rhin sur le projet de Code criminel, ibidem, t. V, p. 27.

203 Observations du tribunal d’appel séant à Agen, sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 13.

204 Observations de la Cour d’appel séant à Bordeaux, sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 3.

205 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, ibidem, p. 17.

206 En ce sens, cf. J. E. BOITARD, Leçons de droit criminel, 10^e éd. par F. Hélie, Paris, Cotillon et fils, 1872, p. 42 : « toutes les peines sont afflictives., en ce sens que toute peine enlève ou tend à enlever à celui qu’elle frappe la jouissance d’un bien, ou à lui infliger un certain mal ; toutes les peines sont afflictives, mais à des degrés fort différents, cependant ce n’est pas dans le sens naturel, dans ce sens général, que[…] le Code pénal emploie le mot de peines afflictives. […] Sont afflictives, dans le sens technique de ce mot, les peines que le législateur a bien voulu déclarer telles ».

207 A. CHAUVEAU et F. HÉLIE, op. cit., p. 85.

208 R. GARRAUD, Traité théorique et pratique du droit pénal français, t. II, 3^e éd., Paris, Sirey, 1914, p. 96-97.

209 Projet de loi du 4 juillet 1832 relatif à l’abolition de la peine de mort, Doc. parl., Chambre, 1831-1832, n^o 174, p. 1-2.

210 Exposé des motifs, ibidem, p. 6-7.

211 Rapport fait au nom de la commission par M. Adolphe Roussel, Doc. parl., Chambre, n^o 245, 2 juillet 1851, p. 11.

212 A cet égard, cf. notamment R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, t. I, Problèmes généraux de la science criminelle. Droit pénal général, 7^e éd., Paris, Cujas, 1997, p. 532 où les auteurs soulignent que la dénomination de « peines afflictives et infamantes » suggère l’existence d’une catégorie d’individus « dont la gravité de la conduite est telle qu’elle ne laisse espérer aucune possibilité d’amendement ».

213 Rapport, op. cit., p. 13.

214 Ibidem, p. 12.

215 Ibidem.

216 Ibidem, p. 13.

217 Cf. notamment G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, 16^e éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 367 : « C’était à tort que les articles 6 et 7 de l’ancien Code pénal réservaient le qualificatif "afflictif" à certaines peines criminelles. En réalité toutes les peines sont afflictives, et cherchent à l’être par leur nature même ». Cf. également F. DESPORTES et F. LE GUHENEC, Droit pénal général, 8^e ed., Paris, Economica, 2001, p. 679 qui estiment que ce qualificatif n’avait « pas grand sens, dans la mesure où toute peine peut être considérée comme afflictive ».

218 Cour eur. D.H., 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, § 22.

219 Cour eur. D.H., 18 janvier 1978, arrêt Irlande c. Royaume-Uni, § 162 ; 16 décembre 1997, arrêt Raninen c. Finlande ; 9 juin 1998, arrêt Tekin c.Turquie, § 52 ; 3 avril 2001, arrêt Keenan c. Royaume-Uni, § 109 ; 19 avril 2001, arrêt Peers c. Grèce, § 67 ; 10 juillet 2001, arrêt Price c. Royaume-Uni, § 24 ; 14 novembre 2002, arrêt Mouisel c. France, § 37 ; 27 novembre 2003, arrêt Hénaf c. France, § 47. Cf. également Cass., 18 mai 1999, Pas., I, p. 288 : « Attendu que l’on entend par torture ou traitement inhumain, au sens de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, tout acte par lequel une douleur aiguë ou des souffrances graves, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées, par exemple dans le but d’obtenir des renseignements ou des aveux de la victime, de la punir ou de faire pression sur elle ou de l’intimider ».

220 Cour eur. D.H., 4 décembre 1995, arrêt Ribitsch c. Autriche. § 38 ; 9 juin 1998, arrêt Tekin c.Turquie ; 28 juillet 1999. arrêt Selmouni c.France, § 99 ; 18 octobre 2001, arrêt Indelicato c. Italie, § 31.

221 Cour eur. D.H., 26 octobre 2000, arrêt Kudla c. Pologne, § 92 ; 18 octobre 2001, Indelicato c. Italie, § 32 ; 29 avril 2003, arrêt Poltoratskiy c. Ukraine, § 132.

222 Cour eur. D.H., 18 janvier 1978, arrêt Irlande c. Royaume-Uni, § 167.

223 Cour eur. D.H.. 18 janvier 1978, arrêt Irlande c. Royaume-Uni, § 167 ; 18 décembre 1996, arrêt Aksoy, § 63 ; 25 septembre 1997, Aydin c. Turquie, § 82 ; 28 juillet 1999, arrêt Selmouni c. France, § 96 et 105 ; 27 juin 2000, arrêt Salman c. Turquie, § 114 ; 27 juin 2000, arrêt Ilhan c. Turquie, § 85.

224 Cour eur. D.H., 28 juillet 1999, arrêt Selmouni c. France, § 101 ; 27 novembre 2003, arrêt Hénaf c. France, § 35.

225 Cour eur. D.H., 27 novembre 2003, arrêt Hénaf c. France, § 55.

226 Cour eur. D.H., 26 octobre 2000, arrêt Kudla c. Pologne, § 93.

227 Fr. TULKENS, « L’interdit de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Les développements récents de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in Mélanges offerts à Pierre Couvrat, Paris, PUF, 2001, p. 318.

228 Si l’expression d’une réprobation à l’égard de l’acte commis paraît être unanimement reconnue et ne paraît guère problématique, elle est diversement interprétée à l’égard de son auteur. Si certains ont pu souligner son importance, d’un point de vue sociologique, en y voyant une véritable « cérémonie de dégradation » du délinquant (R. GARFINKEL, « Successful degradation ceremonies », in American Journal of Sociology, vol. 61, 1956, p. 420 et s.), voire souligner son importance, d’un point de vue pénologique, en termes de dissuasion (E. van den HAAG, Punishing Criminals. Concerning a Very Old and Painful Question, New York, Basic books, 1975, p. 63), d’autres estiment que l’humiliation (shaming) qu’elle implique n’est légitime que si elle est suivie d’une « cérémonie de réintégration » (A. BRAITHWAITE, « Shame and modernity », in The British Journal of Criminology, vol. 33, n^o 1, 1993, p. 1). D’autres encore (A. von HIRSCH, op. cit., p. 10) estiment, cependant, que le blâme de l’auteur n’exprime qu’une reconnaissance du mal qu’il a accompli. mais ne tend en aucune façon à susciter en lui un sentiment spécifique de honte ou de repentir. En revanche, un tel blâme aurait également pour destinataires la victime éventuelle de l’infraction, dont le tort subi se trouve ainsi reconnu, ainsi que les autres citoyens, à l’égard de qui le blâme peut fournir une raison de ne pas commettre l’infraction.

229 Cf. notamment N. WALKER, Punishment, Danger and Stigma. The Morality of Criminal Justice, Oxford, Basil Blakwell, 1980, p. 142-143 où l’auteur distingue sept effets stigmatisants possibles différents : la suspicion d’une récidive, la difficulté de trouver ou de garder un emploi, l’ostracisme, la dégradation de l’image de soi, la réaction hostile contre l’étiquetage, la réaction contre la société qui a produit l’étiquetage, le fait de s’exposer en martyr.

230 C. BECCARIA, op. cit., p. 104.

231 J. BENTHAM, op. cit., p. 82.

232 Ibidem, p. 79.

233 Ibidem, p. 80.

234 Ibidem, p. 80-81.

235 Ibidem, p. 83.

236 J.P. BRISSOT de WARVILLE, Théorie des lois criminelles, nouvelle éd., t. I, Paris, Aillaud, 1836 (1^ère éd., 1781), p. 197.

237 Ibidem, p 196-197.

238 Ibidem, p. 197.

239 Cf. également ibidem, p. 1.35 :« qu’ainsi le coupable qui aura flétri les mœurs soit flétri par l’opinion publique ».

240 Ibidem, p. 198.

241 Ibidem, p. 199.

242 P. F.MUYART de VOUGLANS, Mémoire sur les peines infamantes, in Les loix criminelles de France dans leur ordre naturel, op. cit., p. 834.

243 ID., Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 74.

244 ID., Mémoire sur les peines infamantes, op. cit., p. 833. En réalité, il convient d’affirmer, plus précisément, qu’en droit romain, l’infamie de droit s’attache à deux classes distinctes de cas : « La première de ces classes comprend ce que l’on a désigné par l’expression de infamia mediata, c’est-à-dire les cas où l’infamie n’existe que par suite d’un jugement de condamnation auquel elle est attachée. Dans la deuxième classe, on range sous le titre de infamia immediata les cas où l’infamie est une conséquence directe et immédiate du fait même auquel elle est attachée par la loi » (E. HEPP, De la note d’infamie en droit romain, Paris, Auguste Durand, 1862, p. 17-18).

245 ID., Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 74. Cf. également D. JOUSSE, op. cit., p. 113 qui caractérise l’infamie de droit comme « la vraie infamie imposée par le droit » et « qui est encourure ipso jure, par une condamnation à une peine corporelle, ou infamante ». Il ajoute encore (p. 114) : « En Droit, l’infamie étoit encourue ipso facto dans les crimes publics et notoires, suivant la Loi… ; mais en France cette règle n’a pas lieu, et il faut nécessairement une sentence de condamnation. »

246 ID., Mémoire sur les peines infamantes, op. cit., p. 833.

247 ID., Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 74.

248 Ibidem, p. 75.

249 Ibidem. Jousse, quant à lui, présente une classification un peu différente en distinguant les peines capitales et les peines afflictives qui sont « aussi infamantes » et les « peines qui sont purement infamantes » (op. cit.. p. 37).

250 P. F. MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 74. Ces propositions sont formulées par l’auteur dans son Mémoire sur les peines infamantes, op. cit., p. 837-838. On remarquera au passage que cette question du « préjugé des peines infamantes », consistant dans l’opinion qui étend sur tous les individus d’une même famille une partie de la honte attachée aux peines infamantes que subit un coupable, a été spécifiquement traité quelques années plus tard par M. LACRETELLE, Discours sur le préjugé des peines infamantes, Paris, Cuchet, 1784.

251 P. F. MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 79. Cf. également D. JOUSSE, op. cit., p. 113 qui définit l’infamie de fait comme celle « qui provient d’une action infamante par elle-même, et qui perd de réputation chez les gens de bien, celui qui est l’auteur de cette action, quoiqu’il n’y ait aucune disposition de droit qui y attache expressément la peine d’infamie, suivant la loi. »

252 P. F. MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 79.

253 M. LEPELETIER de SAINT-FARGEAU, op. cit., p. 337-338.

254 Ibidem, p. 338.

255 Ibidem, p. 346.

256 Ibidem, p. 347.

257 Ibidem, p. 351. Le projet initial consacrait textuellement cette expression, dans ses articles 1 et 3, mais elle fut abandonnée dans sa version définitive (cf. Projet de la loi de Code pénal, in Œuvres de Michel Lepeletier Saint-Fargeau, op. cit., p. 151-152).

258 M. LEPELETIER de SAINT-FARGEAU, op. cit., p. 351.

259 R. GARRAUD, op. cit., p. 97.

260 J.B.TARGET, op. cit., p. 2122.

261 Ibidem, p. 22.

262 Ibidem.

263 Procès-verbaux du Conseil d’État, séance du 4 octobre 1808, in J.G. LOCRE, op. cit., t. XXIX, p. 109.

264 J.B. TARGET, op. cit., p. 23.

265 Ibidem, p. 22.

266 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 26.

267 Ibidem, p. 27.

268 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 27.

269 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 28.

270 Ibidem, p. 29.

271 Ibidem, p. 28.

272 Cf. notamment Observations du tribunal criminel de l’Ain sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. I, p. 14.

273 Observations du tribunal criminel de la Charente-Inférieure sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 22.

274 Observations du tribunal criminel de la Marne sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. IV, p. 7.

275 Observations du tribunal criminel de la Nièvre sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 11.

276 Observations du tribunal criminel de Rhin-et-Moselle sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 27.

277 Observations du tribunal criminel de la Haute-Garonne sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 7.

278 Observations du tribunal criminel de la Charente-Inférieure sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 22.

279 Observations du tribunal criminel de l’Aude sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. I, p. 2.

280 Observations de la Cour de justice criminelle de Jemappe, sur le projet de Code criminel, toc. cit., t. III, p. 2.

281 Observations du tribunal criminel de la Gironde sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 4.

282 Observations du tribunal criminel de Maine-et-Loire sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. IV, p. 4. Cf. également Observations de la Cour d’appel séant à Douai, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 3 : « Cette espèce de leçon publique dans la bouche d’un bourreau, ne peut, ce semble, ajouter dans l’esprit des spectateurs, ni à la dignité de la loi, ni au pouvoir de la morale : la seule lecture de la sentence en dit assez ».

283 Observations du tribunal criminel de l’Hérault sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 3.

284 Observations de la Cour de justice criminelle du Nord sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 27.

285 Observations du tribunal criminel de la Charente-Inférieure sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 22.

286 Observations du tribunal criminel de l’Ain sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. I, p. 14.

287 Observations du tribunal criminel de la Nièvre sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 11.

288 Observations du tribunal criminel des Alpes-Maritimes sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. 1, p. 2.

289 Observations de la Cour de justice de Loir-et-Cher sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 3.

290 Observations du tribunal criminel du Loiret sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. IV, p. 9.

291 Observations du tribunal criminel de la Sarthe sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 6.

292 Observations du tribunal criminel du Loiret sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. IV, p. 9.

293 Observations du tribunal criminel de l’Escaut sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 4. Des arguments semblables se retrouvent dans Observations de la Cour de justice criminelle de Jemappe, sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 2 ; Observations du tribunal criminel de Rhin-et-Moselle sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 27-28 ; Observations de la Cour d’appel séant à Bruxelles, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 2

294 On remarquera cependant certaines exceptions. Cf. notamment Observations du tribunal criminel de l’Escaut sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 5 : « La flétrissure n’a point de partisans ». Cf. également Observations du tribunal criminel de Maine-et-Loire sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. IV, p. 3 : « Cette peine paraît contradictoire avec la réhabilitation que le nouveau Code propose. La marque ou flétrissure a pour objet de reconnaître celui qui, ayant été repris de justice, commet un nouveau crime : elle laisse des traits indélébiles, qui frappent toujours dans l’opinion publique les individus, même après l’expiration de leurs peines. C’est un sceau de réprobation dont ils sont gravés, même après qu’ils ont tenu pendant plusieurs années une conduite irréprochable et exemplaire. Lorsque le crime est expié, l’infamie doit cesser ; et les peines ne peuvent durer autant que la vie. » ; Observations du tribunal criminel de Pô et Doire sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 2 : « La flétrissure imprimée sur le corps, flétrit l’âme, peut réduire le flétri au désespoir, lui fermer ainsi le retour à la vertu ; la flétrissure le condamne à être méchant à perpétuité. »

295 Observations du tribunal criminel des Alpes-Maritimes sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. I, p. 2.

296 Observations du tribunal criminel de la Charente-Inférieure sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. II, p. 22 ; Observations du tribunal criminel de la Nièvre sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 12 ; Observations du tribunal criminel de Rhin-et-Moselle sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 9 ; dans Observations de la Cour de justice criminelle de Sambre-et-Meuse, sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 2 ; Observations du tribunal criminel de l’Hérault sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 58 : « la marque ou la flétrissure […] ne nous paraît devoir être appliquée qu’aux seuls condamnés à des peines perpétuelles. Elle est en effet peine perpétuelle elle-même par sa propre nature ; elle ne doit donc pas accompagner des peines pour lesquelles on ne se propose que d’infliger des punitions temporaires et pour des crimes qu’on n’entend punir que temporairement ». Contra : Observations de la Cour de justice criminelle de la Loire, sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. III, p. 18 : « Nous pensons que le rétablissement de la flétrissure attachée même à la peine des travaux forcés à temps est une mesure efficace et préservative, dont les effets salutaires se feront sentir et désabuseront bientôt de l’opinion contraire, née du défaut de connaissance approfondie de la force des habitudes, d’un excès ou d’une fausse direction de la sensibilité. »

297 Observations de la Cour d’appel séant à Bruxelles, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 3.

298 Observations du tribunal criminel des Alpes-Maritimes sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. I, p. 3 ; Observations du tribunal criminel de l’Orne sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 16 ; Observations du tribunal criminel des Basses-Pyrénées sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 3 ; ; Observations du tribunal criminel des Pyrénées-Orientales sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 2 ; ; Observations du tribunal criminel de Saône-et-Loire sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. V, p. 2.

299 Observations de la Cour de justice criminelle de Jemappe, sur le projet de Code criminel, loc. cit., t. ΙII, p. 2 : « la peine de flétrissure pour les femmes paraît dure et indécente. »

300 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 28.

301 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cit., t. I, p. 27.

302 Ibidem.

303 Ibidem, p. 28.

304 Ibidem, p. 21.

305 P. F. MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit„ p. 67.

306 Ibidem, p. 68.

307 Observations de la Cour d’appel séant à Rennes, sur le projet de Code criminel, in Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel, op. cil., t. I, p. 22.

308 Ibidem, p. 23.

309 Ibidem.

310 Ibidem.

311 Ibidem.

312 P. ROSSI, Traité de droit pénal Bruxelles, Hauman et Cie, 1841, p. 441.

313 A. CHAUVEAU et F. HÉLIE, op. cit., p. 82. Dans le même sens, cf. J. E BOITARD, op. cit.. p. 47-48.

314 P. ROSSI, op. cit., p. 450.

315 A. CHAUVEAU et F. HÉLIE, op. cit., p. 82.

316 Ibidem.

317 Ibidem.

318 Ibidem, p. 83.

319 P. ROSSI, op. cit., p. 447.

320 A. CHAUVEAU et F. HÉLIE, op. cit., p. 83-84.

321 Ibidem, p. 84.

322 A. BERTAULD. Cours de Code pénal et leçons de législation criminelle, 3^e éd., Paris, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence-Gosse et Marchai, 1864, p. 203.

323 Ibidem, p. 202-203. Cf. également P. ROSSI, op. cit., p. 448 qui concède tout de même que, « dans certaines limites, la loi exerce une action incontestable sur l’opinion publique » et que « le législateur joue en quelque sorte le rôle d’un auteur dramatique qui, incapable de réveiller en nous la pitié et la terreur par la représentation d’un sujet indifférent ou risible, peut descendre dans les profondeurs de notre âme et y exciter de puissantes émotions par la représentation d’événements tragiques en eux-mêmes, mais qui ne nous auraient cependant frappés que d’une manière légère et superficielle, si nous nous étions bornés à en lire le récit dans les pages froides et décolorées d’une chronique. »

324 Exposé des motifs précédant le projet de loi du 4 juillet 1832 relatif à l’abolition de la peine de mort, op. cit., p. 7.

325 Rapport fait au nom de la commission par M. Adolphe Roussel, op. cit., p. 12.

326 Exposé des motifs, op. cit., p. 21.

327 Ibidem, p. 22. Cf. également Rapport fait au nom de la commission par M. Adolphe Roussel op. cit., p. 11-12 : « L’infamie n’est point attachée à la peine ; elle adhère particulièrement au crime ».

328 Exposé des motifs, op. cit., p. 22.

329 « Ontwerp Wetboek van Strafregt van 1827 », in J.J.F. NOORDZIEK, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de tweede kamer der Staten generaal over het ontwerp Wetboek van strafregt, 1^ère partie, ‘Sgravenhage, Martinus Nijhoff, 1883, p. 39. Je tiens à remercier J.P. Nandrin de m'avoir communiqué cette source.

330 « Processen-verbaal van de beraadslagingen der afdelingen, over de vraagpunten het Strafwetboek betreffende », 5^e section, séance du 25 novembre 1827, in J.J.F. NOORDZIEK, op. cit., 2^e partie, 1884, p. 117. En réalité, l’article 94 du projet ne prévoyait qu’une seule exception à ce principe, celle de la peine d’échafaud : « La condamnation à la peine d’échalaud est infamante, quand même le juge n’en aurait pas fait la déclaration expresse. Aucune autre peine n’emportera l’infamie du condamné, s’il n’est pas expressément déclaré infâme dans des cas déterminés par la loi » (J.J.F. NOORDZIEK, op. cit., 1^ère partie, p. 41).

331 Exposé des motifs, op. cit., p. 22. Cf également J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, 2^e éd., t. 2, Gand, Librairie générale de Ad.Floste, 1874, p. 5. Ce dernier ajoute encore que « le législateur ne peut oublier que faire de l’infamie, c’est aller au-delà de son pouvoir ; car, comme le dit Bentham, il ne sait pas si l’opinion publique fera honneur à cette lettre de change tirée sur elle. »

332 Exposé des motifs, op..cit., p. 23. Ces propos sont repris textuellement par J.J. HAUS, op. cit., p. 5-6.

333 Intervention de M. Deeazes, rapportée par A. CHAUVEAU et F. HÉLIE, op. cit., p. 81.

334 R. GARRAUD, op. cit., p. 101. Concernant la discussion de ce projet qui consiste, pour l’essentiel, à distinguer une « double échelle de peines » et à prévoir que « le juge serait autorisé à substituer la peine non déshonorante à la peine de droit commun », à la lumière des mobiles et des moyens utilisés pour commettre l’infraction, cf Revue pénitentiaire, 1896, p. 845 et s.

335 Cf. notamment le passage de l’exposé de E. Garçon où il se réfère à Garofalo pour viser des infractions mettant en œuvre des moyens qui « ne blessent pas les sentiments de pitié et d’humanité » (Revue pénitentiaire, 1896, p. 836).

336 P. PONCELA, Droit de la peine, 2^e éd., Paris, PUF, 2001. p. 119.

337 G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, op. cit., p. 369.

338 Ibidem, p. 368.

339 Cf. également Cass., 18 mai 1999, Pas., I, p. 288 : « les traitements dégradants s’entendent de tout acte qui cause à celui qui y est soumis, aux yeux d’autrui ou aux siens, une humiliation ou un avilissement graves. Attendu que toute condamnation pénale peut être dégradante ; que, toutefois, aux termes de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’aspect dégradant, et prohibé, de la peine doit dépendre de l’ensemble des circonstances, et notamment de la nature et du contexte de la peine ainsi que de ses modalités d’exécution ; qu’en outre, la dégradation doit atteindre un minimum de gravité pour être soumise à l’application de l’article 3 de la Convention. »

340 Cour eur. D.H., 25 avril 1978, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni, § 30. A cet égard, cf. également l’opinion partiellement dissidente du juge Rozakis dans Cour eur. D.H., 17 janvier 2002, arrêt Calvelli et Ciglio c. Italie où il est affirmé que, contrairement à la procédure pénale, « la procédure civile ne permet pas d’exprimer la réprobation publique face à une infraction grave telle qu’un homicide ».

341 A cet égard, cf. également Cour eur. D.H., 25 février 1982, arrêt Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, § 28 ; 7 juillet 1989, arrêt Soering c. Royaume-Uni, § 100 ; 25 mars 1993, arrêt Costello-Roberts c. Royaume-Uni, § 30 ; 26 octobre 2000, arrêt Kudla c. Pologne, § 92 ; 18 octobre 2001, Indelicato c. Italie, § 32 ; 29 avril 2003, arrêt Poltoratskiy c. Ukraine, § 132 : pour qu’une peine soit « dégradante », l’humiliation doit aller « au-delà de celle que comporte inévitablement une forme donnée […] de peine légitime ».

342 Cour eur. D.H., 25 avril 1978, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni, § 30 et 32. Cf. également Cour eur. D.H., 25 février 1982, arrêt Campbell et Cosans c.Royaume-Uni, § 28.

343 Cour eur. D.H., 25 avril 1978, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni, § 35.

344 Cour eur. D.H., 19 avril 2001, arrêt Peers c. Grèce, § 74 ; 14 novembre 2002, arrêt Mouisel c. France, § 37 ; 27 novembre 2003, arrêt Hénaf c. France, § 47.

345 A. von HIRSCH et U. NARAYAN, « Degradingness and intrusiveness », in A. von HIRSCH, op. cit., p. 82.

346 Ibidem, p. 83.

347 Ibidem, p. 84.

348 A. von HIRSCH, op. cit.. p. 11.

349 J BRAITHWAITE, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, e.a„ Cambridge University Press, 1989, p. 12-13 ; ID., « Shame and modernity ». in The British Journal of Criminology, vol. 33, n^o 1, 1993, p. 1.

350 ID, Crime, Shame and Réintégration, op. cit., p. 101.

351 R.A. DUFF, Trials and Punishment, Cambridge, e.a., Cambridge University Press, 1986, p. 42.

352 R.A. DUFF, « Punishment, expression and penance », in Recht und Moral. Beiträge zu einer Standortsbestimmung, Baden-Baden, 1991, p. 241 ; ID., Trials and Punishment, op. cit., p. 261.

353 ID, Trials and Punishment, op. cit., p. 262.

354 A. von HIRSCH, op. cit., p. 72-73. C’est la raison pour laquelle l’auteur oppose cette forme de désapprobation, qu’il qualifie d’« interne », à celle qu’il défend, et qu’il qualifie d’« externe ».

355 M. MATRAVERS, Justice and Punishment. The Rationale of Coercion, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 89.

356 R. MERLE, La pénitence et la peine. Théologie, droit canonique, droit pénal, Paris, Cerf-Cujas, 1985, p. 143.

357 J. BENTHAM, op. cit., p. 1.

358 Ibidem, p. 1-2.

359 Ibidem.

360 H.L.A. HART, Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 1968, p. 5. Cf. également Commission « tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des détenus et fixation de la peine. Rapport final, 2^e partie, Bruxelles, s.d. (2003), p. 24 : « Il est dès lors inutile de présenter la rétribution comme un objectif de la peine parce qu’en réalité, elle constitue une caractéristique inhérente de la peine » ; L DUPONT, « Herstelrecht : afscheid van vergeldend strafrecht ? », in L. DUPONT et F. HUTSEBAUT (éds), Herstelrecht tussen heden en toekomst. Liber amicorum Tony Peters, Louvain, Universitaire pers Leuven, 2001, p. 218-219.

361 M. DAVIS, « Punishment as language : misleading analogy for desert theorists », in Law and Philosophy, n^o 10, 1991, p. 318. L’auteur estime, à cet égard, (p. 320) qu’en adoptant un « expressionnisme intrinsèque », I. Primoratz « minimise l’importance du lien qui unit la peine à la condamnation du crime ».

362 I. PRIMORATZ, « Punishment as language », in Philosophy, n^o 64, 1989, p. 196. C’est la raison pour laquelle l’auteur se rallie à ce qu’il appelle (p. 202) un « expressionnisme intrinsèque ».

363 J. FEINBERG, The Expressive Function of Punishment, in A Reader on Punishment, éd. par R.A. Duff et D. Garland, Oxford, Oxord university Press, 1994, p. 76.

364 Ibidem, p. 89. Cf. également A. von HIRSCH, op. cit., p. 15 : « in punishment, deprivation or hard treatment is the vehicle for expressing condemnation. When a given type of conduct is visited with comparetively more hard treatment, that signifies a greater degree of disapprobation. »

365 J. BENTHAM, op. cit., p. 6.

366 Ibidem, p. 11.

367 A. BERTAULD, op. cit., p. 201. Cf. également R. GARRAUD, op. cit., p. 99 qui précise, à propos des peines qualifiées d’afflictives et infamantes, qu’« elles ont surtout pour objet de l’affliger ; de là le nom d’afflictives qui leur est donné ; si elles produisent, au surplus, l’infamie, c’est là un effet accessoire qui n’est pas recherché directement par le législateur. »

368 G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, op. cit., p. 368.

369 J. BENTHAM, op. cit.. p. 25.

370 Ibidem, p. 81.

371 Ibidem, p. 28.

372 J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, nouvelle édition, t. II, Paris, 1745, p. 200.

373 J. ORTOLAN, Éléments de droit pénal, 5^e éd., t. 2, Paris, Plon, 1886, p. 39.

374 P. F. MUYART de VOUGLANS, Les loix criminelles suivant leur ordre naturel, op. cit., p. 52.

375 J. BENTHAM, op. cit., p. 3.

376 J. DOMAT, op. cit., p. 197.

377 R. GARRAUD, op. cit., p. 99.

378 J. ORTOLAN, op. cit., p. 39.

379 Commission Tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des détenus et fixation de la peine. Rapport final, op. fit., 2^e partie, p. 14.

380 J. FEINBERG, op. cit., p. 74.

381 A. BERTAULD, op. cit., p. 201.

382 Ibidem.

383 J. BENTHAM, op. cit, p. 76.

384 L. VAN BUNNEN, « La publication des jugements et arrêts », in Journal des tribunaux, 1957, p. 582.

385 MONTESQUIEU, op. cit., p. 90.

386 Ibidem, p. 79.

387 J. BENTHAM, op. cit., p. 76.

388 M. LEPELETIER de SAINT-FARGEAU, op. cit., p. 350-351.

389 J. E. BOITARD, op. cit., p. 47-48.

390 H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1963, p. 6566.

391 J. FEINBERG, op. cit., p. 87.

392 Cf. notamment R.A. DUFF, « Alternatives to punishment – or alternative punishments ? », in Retributivism and its Critics, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 47, éd. par W. Cragg, Stuttgart, Franz Steiner, 1992 : « A notorious problem for expressive theories of punishment is that of how they can justify the imposition of ‘hard treatment’ punishment whieh is painful quite independently of its expressive meaning ». Quant à Duff lui-même, il justifie précisément la présence d’un traitement sévère dans la peine de la manière suivante : « It serves in part to make our communicative endeavour more effective, forcing the criminal’s attention onto the implications of his crime ; he cannot ignore it as easily as he can ignore or forget a conviction or a purely symbolic punishment. But it should serve too – if it is successful – as a penance which the criminal cornes to will for himself ». Cf. également I. PRIMORATZ, op. cit., p. 199 : « merely verbal condemnation is not likely to reach its immediate addressee and to be fully understood by him » ; J. HAMPTON, « Correcting harms versus righting wrongs : the goal of retribution », in UCLA Law Review, vol. 39, 1992, p. 1686 : « Re-establishment of the acknowledgment of the victim’s worth is normally not accomplished by the mere verbal or written assertion of the equality of worth of wrondoer and victim » ; A. von HIRSCH, Censure and Sanctions, Oxford, Clarendon Press, 1993, p. 14 : « A condemnatory response to injurious conduct […] can be expressed either in a purely (or primarily) symbolic mode, or else, in one in which the reprobation is expressed through the visitation of hard treatment. The criminal sanction is a response of the latter kind. It is preferred to the purely symbolic response because of its supplementary role as a disincentive » ; J. KLEINIG, « The hardness of hard treatment », in Fundamentals of Sentencing Theory. Essays in Honour of Andrew von Hirsch, éd. par A. Ashwmorth et M. Wasik, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 275 : « Punishment […] is hard treatment. That is, it involves not merely condemnation, rebuke, or censure, but some substantial imposition on a wrong-doer. […] Merely to rebuke or censure the wrong-doer would fail to register the seriousness of what was done. Some response is called for, as a simple matter of fairness or justice ».

393 J. FEINBERG, op. cit., p. 87 où l’auteur imagine, dans des termes presque benthamiens, d’« exploiter les moyens les plus fiables de la religion et du mystère, de la musique et du théâtre, pour exprimer de la façon la plus solennelle la condamnation par la communauté d’un criminel pour son action infâme. »