1 Voy. inter alia Teubner (G.) éd., Global Law Without a State, Aldershot, Dartsmouth, 1996 ; Twinning (W.), General Jurisprudence : Understanding Law From a Global Perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 2009 ; Kingsbury (B.), Krisch (N.) et Stewart (R.B.), « The emergence of global administrative law », Law and Contemporary Problems, vol. 68, n^o 3, p. 15 et s. ; de Sousa Santos (B.), Vers un nouveau sens commun juridique : droit, science et politique dans la transition paradigmatique, L.G.D.J., Paris, 2004.

2 Pour une vision d’ensemble, nous nous permettons de renvoyer à Frydman (B.), « Comment penser le droit global ? », in La science du droit dans la globalisation, Cherot (J.-Y.) et Frydman (B.) dir., Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 17-48.

3 Frydman (B.) et Rorive (I.), « Regulating internet content through intermediaries in Europe and the USA », Zeitschrift für Rechtssoziologie, vol. 23, 2002, p. 41 et s. ; Frydman (B.), Hennebel (L.) et Lewkowicz (Gr.), « Internet coregulation and the rule of law », in Governance, Regulations and Powers on the Internet, Brousseau (E.), Marzouki (M.) et Méadel (C.) éd., Cambridge University Press, Cambridge, 2012, p. 133-150.

4 Berns (T.), Docquir (P.-F.), Frydman (B.), Hennebel (L.) et Lewkowicz (Gr.), Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruylant, Bruxelles, 2007.

5 Frydman (B.) et Hennebel (L.), « Le contentieux transnational des droits de l’homme : une analyse stratégique », Rev. trim. D.H., 73, 2009, p. 73 et s.

6 Lewkowicz (Gr.), « La protection des civils dans les nouvelles configurations conflictuelles : retour au droit des gens ou dépassement du droit international humanitaire », in La protection des personnes vulnérables en temps de conflit armé, Sorel (J.-M.) et Popescu (C.-L.) éd., Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 5 et s.

7 Dans cette contribution, les auteurs retiennent une définition plus restreinte de la notion de source que celle proposée dans le cadre conceptuel général établi dans Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », supra.

8 Parmi les nombreuses publications sur le sujet et avec des appréciations diverses sur la pertinence de ces codes, voy. inter alia Tilquin (T.) et Simonart (V.), Traité des sociétés, Kluwer, Diegem, 1996, vol. 1, p. 189-191 ; Decaux (E.), « La forme et la force obligatoire des codes de bonne conduite », Ann. fr. dr. intern., vol. XXIX, 1983, p. 81 et s. ; Sanders (P.), « Codes of conduct and sources of law », Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman, Litec, Paris, 1982, p. 281 et s. ; Farjat (G.), « Réflexions sur les codes de conduite privée », in Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman, op. cit., p. 47 et s. ; Farjat (G.), « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privée », in Les transformations de la régulation juridique, Clam (J.) et Martin (G.) éd., L.G.D.J., Paris, 1998, p. 151 et s. ; Osman (F.), « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », Rev. trim. dr. civ., juillet-septembre 1995, p. 509 et s. ; Nguyen (H.T.), « Les codes de conduite : un bilan », Rev. gén. dr. internat., vol. 96, n^o 1, 1992, p. 45-59 ; Virally (M.), « Les codes de conduite : pour quoi faire ? », in Transferts de technologie : Sociétés transnationales et nouvel ordre international, Touscoz (J.) éd., PUF, Paris, 1978, p. 210 et s.

9 Lorsque nous nous référons dans ce texte à la soft law, nous visons des instruments normatifs non juridiquement contraignants. Il s’agit du premier sens de la définition proposée dans le Dictionnaire de droit international public de Jean Salmon et examinée supra dans Hachez (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », p. 42 à 51.

10 Pour une analyse approfondie de cette question, voy. Frydman (B.), Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, L.G.D.J.-Bruylant, Paris-Bruxelles, 3^e éd., 2011, spéc. chap. 6 « Le modèle philologique : l’interprétation comme science exacte », en particulier § 175.

11 Voy. Koselleck (R.), L’expérience de l’histoire, « Le concept d’histoire », Gallimard-Seuil, Paris, 1997, p. 16 et s.

12 « […] every law properly so called flows from a determinate source, or emanates from a determinate author », in The Province of Jurisprudence Determined, Austin (J.), John Murray, London, 1832, p. 138 (souligné dans le texte).

13 A. Compagnon signale le même phénomène dans les études littéraires du XIX^e siècle. Il note ainsi que « l’inventaire des sources vaut en définitive pour une explication causale nécessaire et suffisante », in La Troisième République des lettres, Seuil, Paris, 1983, p. 192.

14 On se souviendra que François Gény tranchait par la négative après un long examen. Voy. Gény (Fr.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif : essai critique, Chevalier-Marescq, Paris, 1899. Le débat sur ce point reste largement ouvert et débattu. Voy. inter alia Aubert (J.-L.), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, Paris, 2^e éd., 1984, p. 160 et s. ; Carbonnier (J.), Droit civil, PUF, Paris, 11^e éd., 1979, t. 1, n^o 22 et s. Sur la doctrine plus spécifiquement, voy. Jestaz (Ph.) et Jamin (C.), La doctrine, Dalloz, Paris, 2004. Voy. aussi les contributions du présent ouvrage sur la doctrine (dans le présent volume) et la jurisprudence (volume II).

15 Voy., surtout, Dworkin (R.), Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, p. 17 et s.

16 Par « coutume », nous entendons ici une « règle de droit, en général non écrite, qui prête à une pratique constante et répétée un caractère juridique contraignant, reconnu par les intéressés eux-mêmes », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Arnaud (A.J.) et al. éd., Story-Scientia-L.G.D.J., Bruxelles-Paris, 1988, p. 77. Sur la coutume, voy. également dans le présent ouvrage la contribution de Th. Blanchet et J. Keller sur les coutumes en droit européen et celle d’H. Dumont sur les coutumes constitutionnelles (toutes deux publiées dans le volume I), ainsi que celles de P. d’Argent sur la coutume en droit international (volume IV) et de M. Coipel sur la coutume hors droit international, européen et constitutionnel (volume II).

17 Voy., inter alia, Mares (R.), Business and Human Rights: A Compilation of Documents, Martinus Nijhoff, Leiden, 2004.

18 Le texte de ce code de conduite est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.oecd.org/dataoecd/56/39/1922470.pdf.

19 Voy. l’analyse in Hennebel (L.) et Lewkowicz (Gr.), « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises », in Responsabilités des entreprises et corégulation, op. cit., spéc. p. 160-164.

20 European Defense Agency, Steering Board Decision No. 2005/09 on an Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, Bruxelles, 21 novembre 2005, ainsi que European Defense Agency, The Code of Conduct on Defence Procurement of the EU Member States Participating in the European Defence Agency, 21 novembre 2005, disponible en ligne à l’adresse suivante : www.eda.europa.eu/Libraries/Documents/CoC_1.sflb.ashx. Voy., sur ce point, Georgopoulos (A.), « The European Defence Agency’s code of conduct for armament acquisitions : a case of paramnesia ? », Public Procurement Law Review, vol. 15, n^o 2, p. 51 et s.

21 Le texte du Pacte est disponible sur le site des Nations unies à l’adresse suivante : www.un.org/fr/globalcompact/.

22 Voy., sur ce sujet, Berns (T.) et Blesin (L.), « Le devenir contractuel du “Global Compact” », in Repenser le contrat, Lewkowicz (Gr.) et Xifaras (M.), Dalloz, Paris, 2009, p. 245 et s.

23 Le texte de l’Apparel Industry Partnership’s Agreement est disponible en ligne à l’adresse suivante : http://actrav.itcilo.org/actrav-english/telearn/global/ilo/guide/apparell.htm.

24 Sur ces initiatives, voy. inter alia Zerk (J.A.), Multinationals and Corporate Social Responsibility : Limitations and Opportunities in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 160 et s.

25 Le texte du projet de loi est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legis lation/Bills1.nsf/framelodgmentattachments/745E60AA89A5DB1FCA256F720024ACCB.

26 Sarbanes-Oxley Act, 8 novembre 2002 (révisé le 14 novembre 2002), H.R. 3763, 1-66.

27 Commission des Communautés Européennes, « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer », Bruxelles, COM (2003) 284 final, 21 mai 2003.

28 Voy. le site de la Commission corporate governance disponible à l’adresse suivante www.corporategovernancecommittee.be/fr/home/.

29 Dans ce débat, nous nous permettons de renvoyer le lecteur à nos auditions à la chambre sur le sujet : exposé du professeur B. Frydman, Gouvernance d’entreprise (corporate governance) – Auditions, Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique par D. Casaer, Doc. parl., Chambre, 2004-2005, n^o 1824/001, p. 126 et s. ; exposé du professeur B. Frydman et de Gr. Lewkowicz, Gouvernance d’entreprise (corporate governance) – Auditions II, Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique par P. Lano, Doc. parl., Chambre, 2006-2007, n^o 1824/002, p. 53 et s.

30 Voy. arrêté royal du 6 juin 2010 portant désignation du Code de gouvernement d’entreprise à respecter par les sociétés cotées, M.B., 28 juin 2010. L’article 1^er de l’arrêté précité dispose que « le Code belge de gouvernance d’entreprise 2009, comme inclus en annexe, est le seul code applicable au sens de l’article 96, § 2, du Code des sociétés » ; voy. l’article de M. Berlingin et al. dans le présent volume.

31 Le code de conduite est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.fruitoftheloom.eu/imprint2010/en/thefruitcode.

32 Sur le secteur forestier, voy. Meidinger (E.), « The administrative law of global private-public regulation : the case of forestry », E.J.I.L., vol. 17, 2006, p. 47-87.

33 Le code de conduite est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.toy-icti.org/info/code.htm.

34 Le code de conduite est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.cleanclothes.org/resources/ccc/corporate-accountability/the-ccc-model-code.

35 Voy. Boehm (F.) et Olaya (J.), « Corruption in public contracting auctions : the role of transparency in bidding processes », Annals of Public and Cooperative Economics, vol. 77, 2006, p. 431 et s., spéc. p. 443-447.

36 Voy. Acte d’engagement auprès de l’appel de Genève pour l’adhésion à une interdiction totale des mines antipersonnel et à une coopération dans l’action contre les mines, disponible en ligne à l’adresse suivante : www.genevacall.org/resources/testi-reference-materials/testi-deed/gc-deed-of-commitment-fra.pdf.

37 Sur cette question, voy. Lewkowicz (Gr.), « La protection des civils dans les nouvelles configurations conflictuelles : retour au droit des gens ou dépassement du droit international humanitaire », op. cit., p. 5 et s.

38 Voy. Hennebel (L.) et Lewkowicz (Gr.), « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises », op. cit., p. 167.

39 L’article 8 des Global Sullivan Principles dispose : « Promote the application of these principles by those with whom we do business ». Le texte des Principles est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.thesullivanfoundation.org/gsp/principles/gsp/default.asp.

40 Le texte du code de conduite est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.globalnetworkinitiative.org/principles/index.php.

41 Pour une étude approfondie de ce code de conduite, voy. inter alia Maclay (C.M.), « Protecting privacy and expression online : can the global Network initiative embrace the character of the Net ? », in Access Controlled : The Shaping of Power, Rights and Rule in Cyberspace, Deibert (R.), Palfrey (J.G.), Rohozinski (R.) et Zittrain (J.) éd., M.I.T. Press, Cambridge, 2010, p. 87 et s.

42 La loi nationale s’essaie également à cette extraterritorialisation, comme c’est le cas avec les long-arm statutes américains ou, plus près de nous, les lois de compétence universelle, mais avec des fortunes diverses et en s’exposant aux accusations d’impérialisme. Quant à la norme internationale, elle peut avoir une vocation universelle, mais demeure largement tributaire, comme on sait, des États qui en sont les intermédiaires obligés à toutes les étapes de la négociation, de l’adoption et de l’exécution, voire de la sanction.

43 Backer (L.C.), « Economic globalization and the rise of efficient systems of global private lawmaking : Wal-Mart as global legislator », Connecticut L. Rev., vol. 39, n^o 4, 2007, p. 1 et s.

44 Cass. (soc.), 6 juin 2001, n^o 99-43.929.

45 Trib. gr. inst. Nanterre, 6 octobre 2004, Comité d’établissement Novartis Pharma c. SAS Novartis Pharma.

46 Circulaire D.G.T. 2008/22 du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte professionnelle et au règlement intérieur, ministère du Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarité, 2008. Disponible en ligne à l’adresse suivante : www.ccip94.fr/upload/pdf/caprh012009_actu_circ_chartes_ethiques_19112008.pdf.

47 Il s’agit du Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct. Il est disponible en ligne à l’adresse suivante : www.itglwf.org/doc/FruitoftheLoom.doc.

48 Voy. « Monsanto reaffirms commitment to Human Rights anti-child labour program », India PRwire, disponible en ligne à l’adresse suivante : www.indiaprwire.com/pressrelease/other/2008061210262.htm.

49 L’ensemble des textes pertinents concernant cette affaire est consultable en ligne à l’adresse suivante : www.iradvocates.org/walmartcase.html.

50 L’action en justice concerne également des Américains qui ont vu leur salaire diminuer à la suite de l’implantation de Wal-Mart à l’étranger. Les requérants considèrent que l’enrichissement de Wal-Mart est injuste compte tenu des conditions qui le rendaient possible. En conséquence, ils demandent réparation pour le préjudice subi.

51 Voy. Jane Doe I et al. v. Wal-Mart Stores, Inc., No. CV 05-7307 (C.D. Cal. Dec. 11, 2006).

52 La Cour indique en conséquence que « Wal-Mart had no legal duty under the Standards or common law negligence principles to monitor its suppliers or to protect Plaintiffs from the suppliers’alleged substandard labor practices. Wal-Mart is not Plaintiffs’employer […] ». Jane Doe I et al. v. Wal-Mart Stores, Inc., 572 F.3d 677, 685 (9^th Cir. Jul. 10, 2009).

53 La loi italienne énonce en son article 2, § 1^er : « Al fine di favorire lo sviluppo tra i cittadini umbri di una maggiore sensibilità nei confronti delle problematiche relative alla responsabilità sociale degli operatori economici e di promuovere le attività delle imprese di produzione e di commercializzazione che rispettano i principi della responsabilità sociale, è istituito l’Albo delle imprese in possesso del certificato di conformità allo standard SA 8000 ». Legge regionale del 12 novembre 2002 n^o 20, Istituzione dell’Albo delle imprese certificate SA 8000, Bollettino Ufficiale, n^o 51, 27 novembre 2002.

54 Ibid., article 4, § 1^er, d.

55 Voy. C.E.J., 17 septembre 2002, Concordia Bus, C-513/99. La position adoptée par la Cour en 2002 a ensuite été confirmée par la législation européenne sur les marchés publics. Voy. directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, J.O., L 134, 30 avril 2004, p. 0114-0240.

56 Notons que la Cour européenne de justice a considéré que la pratique qui consistait à imposer à un adjudicataire des règles sociales et environnementales dans l’exécution des contrats n’était pas contraire au droit européen de la concurrence. Voy. C.E.J., 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV c. Pays-Bas, C-31/87.

57 Remarquons cependant en passant que, dans une affaire de contrefaçon, le juge français n’a pas hésité récemment à requalifier un engagement moral en un engagement juridiquement contraignant. Dans cette affaire, les sociétés Camaieu International et Camaieu S.A. avaient contrefait les produits de la société Créations Nelson alors que ces sociétés avaient conclu un accord transactionnel dans lequel les deux premières sociétés s’étaient engagées à ne pas copier les produits de la seconde. Cet accord précisait que cet engagement « constitue un engagement exclusivement moral dont tout éventuel manquement ne saurait être considéré comme une inexécution des termes du présent protocole ». Condamnées en première instance, puis par la Cour d’appel de Paris, les sociétés Camaieu International et Camaieu SA introduisent un pourvoi en cassation au motif, notamment, que la Cour d’appel de Paris, en faisant produire un effet juridique à une obligation purement morale, aurait violé l’article 1134 du Code civil et les règles régissant les obligations naturelles. En 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi et indique « qu’en s’engageant, fût-ce moralement, “à ne pas copier” les produits commercialisés par la société Créations Nelson, la société Camaieu International avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société concurrente ; que la cour d’appel, qui n’encourt aucun des griefs du moyen, en a donc exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour l’intéressée et qu’elle lui était juridiquement opposable » (Cass. (com.), 23 janvier 2007, 05-13189).

58 Voy. supra.

59 Andrew Young, ex-ambassadeur des États-Unis à l’ONU, responsable de l’association.

60 Kasky v. Nike, Inc., 27 Cal. 4^th 939 (2002). La Cour indique ainsi : « when a corporation, to maintain and increase its sales and profits, makes public statements defending labor practices and working conditions at factories where its products are made, those public statements are commercial speech that may be regulated to prevent consumer deception ».

61 Nike, Inc. et al. v. Kasky, 539 U.S. 654 (2003).

62 Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n^o 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »), J.O.U.E., L. 149/22, 11 juin 2005.

63 La possibilité pour les entreprises d’éviter toute poursuite a fait l’objet de nombreuses critiques. Certains n’hésitent pas à parler à cet égard d’un « commerce des faveurs ». Voy. Laufer (W.S.), « Corporate prosecution, cooperation, and the trading of favors », Iowa L. Rev., vol. 87, 2002, p. 643 et s.

64 Izraeli (D.) et Schwartz (M.S.), « What can we learn from the U.S. federal sentencing guidelines for organizational ethics ? », Journal of Business Ethics, vol. 17, n^o 9-10, p. 1045 et s.

65 United States Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines, 2005. Le texte est disponible en ligne sur le site internet de la Commission à l’adresse suivante : www.ussc.gov.

66 Federal Sentencing Guidelines, § 8, C2.5.f, relatif à la réduction du « culpability score ».

67 Voy. l’analyse de la défense d’Augustine Gbao dans Bouboushian (J.), « RUF Trial Report : Augustine Gbao Defense Case-in-Chief, June 2-June 24, 2008 », U.C. Berkeley War Crimes Studies Center, Special Court Monitoring Program Update, n^o 104, p. 9 et s. Disponible en ligne à l’adresse suivante : http://socrates.berkeley.edu/~warcrime/SL-Reports/Gbao%20Report%20v2.pdf.

68 T.S.S.L. (ch. 1^re instance I), Prosecutor c. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, SCSL-04-15-T, Jugement, 3 mars 2009, spéc. § 704-712.

69 Tarde (G.), Les lois de l’imitation, Les Empêcheurs de penser en rond, Paris, 2001, p. 377.

70 Voy., à ce sujet, Benyekhlef (K.), Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, Thémis, Montréal, 2008.

71 Dans cette perspective, voy. Calliess (G.-P.) et Renner (M.C.), « From soft law to hard code : the juridification of global governance », Ratio Juris, vol. 22, 2009, p. 260-280.

72 Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 2002.