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Le pluralisme des valeurs

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Anne-Marie Dillens

Le pluralisme raisonnable peut-il être exclu des questions de justice ?

Jean-Fabien Spitz

Texte intégral

1Prenons pour point de départ quelques questions de justice extrêmement concrètes : par exemple, le financement des retraites et la détermination d’un arbitrage entre le maintien du niveau des pensions pour ceux qui ont travaillé et un niveau de revenu plus élevé pour la génération qui aborde le marché du travail. Ou bien la question du financement public du système d’éducation et de formation dont certains pensent qu’il est nécessaire à une juste égalité des droits, tandis que d’autres l’accusent de faire supporter aux uns des pratiques dont les avantages sont au moins en partie destinés à d’autres. Ou encore la question du traitement spécifique que le droit de l’Etat pourrait réserver à certaines minorités ethniques et nationales qui, livrées aux seules forces de l’impartialité et du marché, seraient menacées d’oppression ou d’extinction. Ou enfin — au plan international — la question des rapports Nord/Sud, de la gestion et du prix des matières premières, du développement des pays pauvres, de la libre circulation des capitaux et de la main-d’œuvre.

2De telles questions nous apparaissent bel et bien comme des questions de justice, dans lesquelles il s’agit de trouver une répartition équitable des droits et des ressources ; il ne s’agit pas de questions purement techniques — qui pourraient être abandonnées à la seule expertise des bureaucraties ou des gouvernants — mais de questions politiques où il s’agit de déterminer ce qui est dû aux personnes et aux groupes concernés.

3En même temps, nous avons le sentiment que les décisions qui sont prises sur ce genre de questions engagent d’une certaine manière notre destin collectif, qu’elles supposent des choix sur les objectifs que nous poursuivons en tant que société, qu’elles supposent que l’on prenne en compte l’état effectif des rapports sociaux, des richesses, du droit, des perspectives d’avenir, des conflits. Il est donc exclu de prétendre se placer, pour réfléchir à ce genre de problèmes, d’un point de vue abstrait ou impartial. Le voile d’ignorance rawlsien nous apparaît clairement comme une étrangeté et nous soupçonnons que, même s’il était possible de bâtir derrière ce voile une théorie de la justice acceptable du point de vue générique d’un individu considéré simplement comme personne morale, il ne serait cependant ni possible ni souhaitable de tracer un chemin déductif des principes composant une telle théorie à une solution concrète pertinente.

4Si l’on excepte la question des retraites, on peut en outre remarquer que, sur beaucoup de questions concrètes, la philosophie politique contemporaine connaît au moins une relative convergence ; à l’exception des libertariens purs et durs, un consensus relatif s’établit pour dire que l’éducation — ou du moins son financement — relève de la compétence de l’Etat et qu’elle doit viser à l’établissement d’une certaine égalité des chances ; que les droits des minorités doivent être pris en compte d’une manière ou d’une autre et qu’il ne saurait être question de ne prétendre connaître que des individus libres de toute appartenance ; enfin, que les rapports nord/sud sont inégaux et que l’équité exigerait un sérieux rééquilibrage. Bien entendu, les modalités pratiques de la prise en compte de ces divers impératifs sont l’objet de discussions sans fin, mais cela n’enlève rien au fait que peu de théories de la justice paraissent aujourd’hui en état de nier que les différences profondes qui séparent les individus, les groupes et les continents sont autant d’inégalités dont la légitimité est pour le moins douteuse et dont le caractère arbitraire doit être remarqué.

5C’est ce qui a fait dire à Will Kymlicka et à d’autres que toutes les théories politiques contemporaines sont d’une manière ou d’une autre préoccupées de la question de l’égalité (Kymlicka, 1990). C’est aussi ce qui a fait dire à Philippe van Parijs que la philosophie politique contemporaine serait rawlsienne ou ne le serait pas (Van Parijs, 1996). La justice, au sens de l’acceptabilité par tous des règles qui gouvernent la structure de base de la société et qui président à la répartition des biens, des avantages et des droits entre les différents partenaires, serait donc la première vertu des institutions sociales, au point que, si l’impératif de sa réalisation entre peu ou prou en contradiction avec les objectifs de la démocratie, il faudra bel et bien — selon P. Van Parijs — limiter la démocratie pour faire place à la justice. Pourquoi ? Tout simplement parce que la justice est le premier fondement de la légitimité du lien social et le ressort de l’adhésion que les citoyens manifestent à son endroit (Van Parijs, 1996, chapitre 1).

6Du moins, comme le remarque Ronald Dworkin, la démocratie ne peut pas signifier que chacun se gouverne lui-même ; à la rigueur, on peut dire que le peuple tout entier, comme ensemble, est son propre maître. Mais pour qu’il y ait un peuple, il faut que chaque citoyen ait un sentiment d’appartenance à la communauté, et ce sentiment — qui fait que chacun peut se sentir engagé par les décisions collectives — requiert la justice, c’est-à-dire qu’il ne peut exister qu’à la condition que les institutions sociales soient disposées de manière à traiter chaque citoyen avec un respect égal ou de manière à assurer à chacun des ressources égales (au sens de Dworkin) et le respect rigoureux de son indépendance morale. La justice est donc bien en ce sens la condition de la démocratie (Dworkin, 1996, introduction).

7Ceci signifie que, en présence de ce que Rawls appelle un pluralisme irréductible — en raison des difficultés du jugement — des conceptions morales compréhensives, l’usage de la coercition deviendrait nécessairement tyrannique s’il prétendait se justifier et s’appuyer sur l’une des conceptions compréhensives en présence. Cette impossibilité pratique et politique de parvenir à un accord sur la conception du bien pour l’ensemble de l’existence impose de construire une justification des institutions qui ne fasse appel qu’à des arguments non compréhensifs — mais pas nécessairement non moraux — susceptibles d’être acceptés par tous dans des conditions d’impartialité suffisante (Rawls, 1993, lecture I).

8Mais ceci donne lieu à un dilemme important. D’un côté, nous avons vu qu’il était délicat d’apporter des réponses pertinentes à des questions de justice sans introduire des éléments de théorie compréhensive portant sur les objectifs poursuivis par la société en tant que telle et, du même coup, par les citoyens qui en sont membres. Sur la question des retraites et de la solidarité entre générations par exemple, toute réponse pertinente suppose des engagements compréhensifs sur la valeur du travail dans la vie humaine, sur l’importance de la production d’utilité et de richesse dans la définition du bien, sur le rapport qui existe ou devrait exister entre l’effort personnel et le niveau de revenu. Ce ne sont là, bien entendu, que des exemples d’engagements indispensables, mais il y en d’autres, sur cette même question, qui paraissent tout aussi capitaux : un arbitrage sur cette question est par exemple conditionné par ce que nous savons de l’état des rapports familiaux, de la valeur qu’il convient de leur attribuer, de l’existence ou de la non-existence de formes de solidarité alternative, des attitudes et des valeurs vis-à-vis de la vieillesse.

9On pourrait formuler le même genre de remarques sur la question de l’éducation ou sur les droits des minorités culturelles. Dans la mesure où l’on est en droit, par exemple, de s’interroger sur la place qui serait assignée à une formation humaniste dans le cadre d’un système entièrement privé, la valeur que l’on assigne à une telle formation est implicitement présente dans toute option que l’on pourra prendre sur cette question. De même, toute option en matière de reconnaissance des groupes ou de discrimination positive implique des engagements très profonds sur la valeur et l’importance des appartenances linguistiques et culturelles dans l’épanouissement de l’individu, sur l’importance et la valeur des métissages et des mélanges dans une société donnée.

10Inversement, et c’est l’autre branche de notre dilemme, on nous avertit qu’aucune mesure concrète ne devrait jamais être dictée ou justifiée par des arguments faisant appel à des éléments empruntés à une théorie compréhensive du bien pour l’homme, tout particulièrement lorsqu’il s’agit de prendre des décisions auxquelles l’Etat prêtera le concours de sa force de coercition.

11Ce dilemme n’est-il pas artificiel et prétendu ? Après tout, la théorie de la justice — telle qu’elle est discutée à partir de la reformulation proposée par Rawls — ne nous dit pas que les questions concrètes, celles qui portent sur des problèmes particuliers, peuvent être résolues d’un point de vue impartial ; elle prétend seulement que les principes généraux applicables à la structure de base de la société peuvent être établis en tant que principes justes acceptables par tous et obligatoires à ce titre (Rawls, 1993, lecture VII ; Rawls, 2001, §§ 15-16).

12Mais ceci ouvre la porte — concernant la théorie rawlsienne de la justice — à deux questions. Tout d’abord, Rawls admet-il que le pluralisme et la diversité des réponses sur les questions de justice concrète ne sont pas réductibles dans les circonstances normales de la politique ? Si cette irréductibilité existe bel et bien, le pluralisme qui règne dans ce domaine (plusieurs solutions possibles sur une même question) est-il un pluralisme raisonnable (est-il du même ordre que celui qui règne dans le domaine des théories compréhensives) ? Et en second lieu : Rawls admet-il que la théorie de justice, en tant que théorie des principes applicables à la structure de base de la société, ne permet pas de trancher les questions concrètes, c’est-à-dire que l’adoption des principes de la justice comme équité ne détermine pas de manière univoque la réponse à apporter à ces questions concrètes ? Plus spécifiquement encore, la position de Rawls est-elle que les réponses aux questions concrètes qui seraient incompatibles avec les principes de la justice comme équité ne sont même pas admises dans la discussion publique ? Comment Rawls envisage-t-il de résoudre les questions concrètes lorsque le désaccord est persistant, et la solution qu’il envisage est-elle réaliste ?

13Quelle est la position de Rawls ? Il admet que, dans les questions concrètes, les difficultés du jugement sont présentes et qu’elles interdisent de parvenir à un accord sur l’acceptabilité d’une des solutions en présence du point de vue impartial qui serait celui des partenaires situés derrière un voile d’ignorance. La position des partenaires derrière le voile ne suffirait donc pas à déterminer la solution d’une question concrète, en ce sens que plusieurs solutions pourraient être présentées comme compatibles avec les principes de la justice comme équité. Il est donc possible d’instaurer un équilibre réfléchi entre une théorie de la justice applicable à la structure de base et une théorie de la personne humaine envisagée comme libre, égale et investie des deux facultés morales, mais il n’est en revanche pas possible de mettre en équilibre réfléchi cette même théorie de la personne et une solution exclusive de toute autre sur des questions de justice concrète comme celles que nous avons évoquées en commençant (Rawls, 1997). La situation d’impartialité radicale du voile d’ignorance détermine donc les principes applicables à la structure de base, mais elle sous-détermine les applications singulières de ces mêmes principes. Pour trancher des questions concrètes, il convient donc de prévoir, dans le cadre d’une constitution démocratique qui constitutionnalise les principes de la justice comme équité, des procédures de vote à la majorité relative ou absolue. Aux yeux de Rawls, il serait déraisonnable de ne pas proposer de telles procédures démocratiques pour trancher les questions concrètes, ou de refuser de les adopter lorsqu’elles sont proposées. Les résultats de ces procédures majoritaires seront légitimes si ces procédures font partie d’une constitution juste constitutionnalisant les principes de la justice comme équité, ou si elles sont conformes ou en accord avec les principes d’une constitution dont on peut raisonnablement affirmer qu’elle serait adoptée par tous les citoyens raisonnables en tant que personnes libres et égales (Rawls, 1997, 79).

14Néanmoins, Rawls reconnaît que les résultats de ces procédures démocratiques, s’ils sont légitimes, ne sont pas nécessairement justes. Il y a seulement une large présomption de justice en faveur de décisions qui ont été prises de manière démocratique dans le cadre d’une constitution juste et qui, de plus, peuvent être contrôlées en les rapportant à nos intuitions particulières de justice ou à nos jugements bien pesés. Certains citoyens peuvent cependant demeurer convaincus que ces décisions sont injustes, tout en admettant leur légitimité, c’est-à-dire tout en reconnaissant qu’elles font droit parce qu’elles ont été prises de manière démocratique dans le contexte d’une constitution juste. En ce sens, l’obligation existe pour tous, et ceux qui ont le sentiment que ces décisions sont injustes ne sont pas du tout dispensés d’y obéir. Une telle obligation n’existe cependant que si, aux yeux de ceux qui estiment que la décision est injuste, celle-ci est non pas la violation ouverte de l’un des principes de la justice comme équité mais la simple application erronée d’un principe acceptable par tous. En revanche, si la décision concrète paraît découler d’un principe qui ne serait manifestement pas choisi derrière le voile, c’est-à-dire d’un principe qui ne peut pas être mis en équilibre réfléchi avec la conception de la personne humaine comme libre et égale, et qui ne saurait être inscrit dans la raison publique sans que les fondements du respect de soi de certains citoyens soient mis en cause, il existe manifestement un droit, dans ce cas, à la désobéissance civile (Rawls, 1971, §§ 55-57).

15Ceci est aisé à admettre dans le cas d’une loi ouvertement raciste par exemple, mais peut l’être moins dans le cas d’une disposition législative qui — par exemple — proclamerait que les individus doivent être récompensés en fonction de leurs mérites personnels, de leur valeur ou de leur contribution à une finalité compréhensive. On sait en effet que ce principe ne passerait pas le test de l’acceptabilité rationnelle derrière le voile d’ignorance. En revanche, nous savons également qu’il n’en irait pas de même dans le cas d’une loi qui organiserait la discrimination positive à l’entrée à l’université ou dans le cadre des marchés passés par les collectivités publiques ; une telle loi serait légitime — car elle ne découle pas d’un principe raciste — même si certains peuvent considérer qu’elle n’est pas juste.

16Toutefois, il est manifeste que si certains acceptent le principe dont découle la loi organisant la discrimination positive — un principe d’égalité entre les races — tout en contestant que ce principe implique de telles conséquences ou en soutenant que la discrimination positive est une application erronée d’un principe juste, il peut aussi exister des citoyens qui refusent le principe égalitaire lui-même et qui estiment que les individus devraient toujours être traités inégalement en fonction de leur valeur intrinsèque. Pour eux, la décision n’est pas seulement fausse en ce qu’elle est une mauvaise application d’un principe qu’ils acceptent, mais elle est injuste parce qu’elle résulte d’un principe qu’ils refusent. La réponse de Rawls consiste à dire ici qu’il n’existe pour eux aucun droit de désobéissance car leur position peut être considérée comme découlant d’un principe qui ne pourrait pas être choisi derrière le voile d’ignorance puisqu’il n’est pas acceptable du point de vue abstrait des personnes considérées simplement comme libres et égales.

17Acceptons provisoirement cette réponse tout en remarquant que cette idée d’une présomption de justice qui s’attacherait à une décision prise démocratiquement dans le cadre d’une constitution elle-même juste, est au moins exposée à une sérieuse difficulté pratique, car il est toujours difficile de faire une distinction entre, d’un côté, la position de ceux qui admettent le principe mais contestent que telle disposition législative en soit une application valide, et de l’autre côté, la position de ceux qui rejettent le principe lui-même. Soulignons en outre que, pour Rawls, si le sentiment selon lequel les décisions démocratiquement prises par la majorité sont injustes est récurrent, la présomption de justice décroît fortement ainsi que la légitimité elle-même. Il tend alors à constituer un indice du fait que la constitution n’est pas aussi juste qu’elle l’affirme.

18Néanmoins, la position de Rawls paraît assez claire : jamais la légitimité d’une décision concrète ne peut venir seulement du caractère démocratique d’une décision prise par la majorité (Rawls, 1997, 94-95). Elle est en effet toujours appuyée sur deux types de considérations qui apprécient la justice de cette décision d’un point de vue non pas formel ou procédural mais substantiel : d’une part, la décision a été prise dans le contexte d’une constitution juste qui garantit les libertés fondamentales ; d’autre part, elle a été prise au moyen d’une procédure qui était elle-même juste puisqu’elle a accordé un poids égal à toutes les opinions. Dans l’échange avec Habermas, Rawls a bien souligné que, à ses yeux, l’idée d’une procédure pure qui serait indemne de tout engagement substantiel constitue une absurdité pure et simple dans la vie réelle, lorsqu’il s’agit de régler des questions de justice concrète. Dans ce contexte, toute définition d’une procédure idéalement démocratique, par exemple, nécessite la définition et l’emploi d’engagements moraux substantiels, au point qu’il est absurde de prétendre qu’une décision est légitime et qu’elle oblige seulement en raison du caractère formellement démocratique de la procédure qui a été suivie pour l’adopter. Au demeurant, il est évident qu’il n’y a pas de procédures pures dans le monde réel et qu’un tel concept est simplement inutilisable : toutes les assemblées délibératives fonctionnent dans des conditions telles que leurs résultats sont biaisés, que ce soit par manque de temps, par défaut de rationalité, en raison de la puissance des intérêts particuliers, de la présence de l’esprit partisan ou de l’existence d’enjeux de pouvoir. Il convient donc de juger les procédures par le résultat auquel elles parviennent et non pas les résultats par les procédures. C’est également ce que suggère Dworkin lorsqu’il avance l’idée que la démocratie ne se caractérise pas comme un ensemble de procédures de décision, mais par le contenu substantiel de ces décisions, et en particulier par le fait que ces dernières sont marquées par le respect de l’indépendance morale de tous les citoyens, ou encore par le fait qu’elles manifestent un respect égal pour chacun (Dworkin, 1996, 32-35). Ce critère de légitimité étant connu de manière indépendante, c’est lui qui sert à juger de la validité ou du caractère démocratique de la procédure et non l’inverse. C’est cette approche qui — aux yeux de Dworkin —justifie la pratique d’un contrôle de constitutionnalité des lois (les juges sont chargés de dire si elle sont justes, c’est-à-dire si elles sont conformes au principe égalitariste abstrait du nécessaire respect de l’indépendance morale des citoyens), en sorte que les procédures du vote majoritaire ne sont pas en elles-mêmes le fondement de la légitimité d’une décision mais seulement une manière de procéder qui, dans beaucoup de cas, mais pas dans tous — et en particulier pas dans les questions de principe —, accroît la probabilité d’atteindre des décisions conformes au principe égalitariste abstrait.

19Il en va de même pour Rawls : la démocratie et la procédure majoritaire sont seulement des moyens pour parvenir à des décisions justes, pour approcher une justice dont la nature est susceptible d’être connue indépendamment de ces moyens. Nous savons en effet que ce qui est juste est ce qui peut être inscrit, par exemple, dans la culture publique d’une société sans que les fondements du respect de soi d’aucun citoyen soient mis en cause. Ainsi, une loi qui exclurait certains individus de certains emplois sur la base de leur orientation sexuelle serait injuste, même si elle était démocratiquement votée. Nous savons de la même manière que ce qui est juste doit être acceptable par tous dans une situation d’impartialité radicale comme le voile d’ignorance, et que rien de ce qui ne serait pas acceptable pour une personne abstraite considérée comme libre et égale ne peut être juste. Enfin, réserve faite des ajustements requis pour parvenir à l’équilibre réfléchi, nous avons des intuitions particulières de justice et nous savons pertinemment que rien de ce qui leur est ouvertement contraire ne peut être juste. Nous avons donc, dans l’univers démocratique, la possibilité de contrôler la procédure par le résultat, en sorte que les procédures réelles ne sont jamais des procédures pures mais seulement ce que Rawls appelle des procédures imparfaites dont le procès criminel est un exemple : la procédure d’instruction et de jugement est un bon moyen pour distinguer les coupables des innocents mais nul ne songe à prétendre que celui qui a été condamné dans une procédure de ce genre est nécessairement coupable (et encore moins que la définition du mot coupable est « qui a été condamné dans le contexte de ce système procédural »). En outre, nous avons bien conscience que si notre procédure criminelle, telle qu’elle existe, conduit à des erreurs judiciaires à répétition (on découvre le vrai coupable alors qu’un innocent a été condamné ou exécuté), ou si les citoyens ont le sentiment persistant que la procédure conduit à de telles erreurs, la légitimité de la procédure elle-même est sujette à caution et il convient de la réviser. De la même manière, Dworkin a montré que si la procédure soi disant démocratique (majoritaire) conduit à des résultats injustes (des décisions discriminatoires qui violent le principe égalitariste abstrait du nécessaire respect de l’indépendance morale de chacun), il faut limiter l’emprise de cette « démocratie » majoritaire.

20Comme on le voit, la position de Rawls sur la question des décisions de justice concrète est particulièrement nuancée : même dans une société bien ordonnée, il y aura des désaccords sur les décisions qu’il convient de prendre. Sur le fond, ces désaccords ne peuvent pas être considérés comme des désaccords raisonnables car, avec du temps et de la rationalité, on devrait pouvoir éliminer les préjugés et parvenir à un accord (par exemple, dans le cas de la législation organisant une discrimination positive en faveur des groupes raciaux désavantagés). Ce qui empêche cette convergence de se produire, ce sont les intérêts particuliers car chacun cherche à régler les questions concrètes en fonction des avantages qui peuvent en résulter pour lui-même. Il n’y a pas là de désaccord raisonnable car les arguments qui sont introduits par certains ne sont pas eux-mêmes des arguments raisonnables et ne seraient pas acceptables derrière un voile d’ignorance (par exemple, l’argument selon lequel il est normal que les noirs soient moins nombreux dans les grandes universités prestigieuses car, globalement, ils sont moins intelligents que les blancs, mais aussi l’argument selon lequel la discrimination dont les afro-américains ont été victimes en tant que groupe dans le passé n’affecte en rien les résultats des candidats noirs aux tests d’entrée aux grandes universités).

21Néanmoins, on ne peut pas attendre que tout le monde soit convaincu, car le temps manque et les conditions ne sont pas idéalement rationnelles. Il faut donc décider, et l’on ne peut pas faire autrement que de recourir à des procédures majoritaires ; le résultat devrait normalement pouvoir être considéré comme légitime si l’on se trouve dans le contexte d’une constitution juste (qui garantit les droits et les libertés fondamentaux), et si la procédure a respecté un certain nombre d’exigences sur l’égalité de poids et le libre accès de tous les citoyens aux informations et aux moyens d’expression. Il n’en demeure pas moins que, touchant les questions concrètes, nous avons le plus grand mal à maintenir une complète étanchéité entre décisions considérées par certains comme erronées bien que résultant d’un principe qu’ils considèrent comme juste et acceptable par tous, et décisions considérées comme injustes par certains parce que résultant de principes qui, à leurs yeux, ne constituent pas des principes de justice acceptables par tous.

22La solution proposée par Rawls n’est cependant pas parfaitement satisfaisante et il y a plusieurs raisons à cela.

23Tout d’abord — cette critique est formulée par Dworkin — le recours aux intuitions de justice pour contrôler les procédures et évaluer leurs résultats paraît très contestable : on ne peut en effet identifier des intuitions comme étant des intuitions de justice qu’à la condition de disposer au préalable d’une théorie de la justice qui permet d’identifier ces intuitions comme relevant précisément de cette catégorie de justice. Mais dès lors, s’il faut disposer d’une théorie de la justice pour identifier des intuitions comme des intuitions de justice, il est évidemment impossible de recourir à ces intuitions pour évaluer les principes théoriques de la justice. Le postulat selon lequel on dispose d’une forme de « savoir » à l’état d’intuitions et que ce savoir pourrait constituer un test indépendant pour évaluer les principes, les procédures et leurs résultats est donc pour le moins contestable (Dworkin, 2000, ch. 3).

24En second lieu, on affirme que certaines positions touchant des questions concrètes sont disqualifiées a priori car elles sont solidaires et dépendantes de principes et de raisons qui ne seraient pas acceptables par tous derrière un voile d’ignorance. Mais, dans certains cas, par exemple à propos de la solidarité entre les générations, on a le sentiment que les parties en présence avancent les unes et les autres des arguments raisonnables et qu’il n’est guère possible de trancher entre eux en recourant à un critère de ce genre. Bien entendu, le vote démocratique, dans cette hypothèse, est producteur de légitimité. Mais la condition requise pour que cette légitimation démocratique puisse fonctionner, c’est que chacune des parties en présence reconnaisse que les valeurs défendues par l’autre sont raisonnables et seraient acceptables dans une situation d’impartialité radicale. Or, rien n’est moins garanti, tant il est difficile de manier l’argument selon lequel certaines positions sont telles qu’elles ne seraient pas raisonnablement acceptables dans une situation d’impartialité radicale et ne pourraient passer ni le test du voile d’ignorance, ni celui de l’inscription dans la culture publique d’une société bien ordonnée. On suppose que les principes de la justice comme équité sont constitutionnalisés et qu’il n’y a pas de dissentiment sur les principes : il n’y en a que sur les applications de ces principes, certains estimant que telle décision (la discrimination positive par exemple) en est la conséquence nécessaire, d’autres estimant au contraire qu’il s’agit là d’une conséquence erronée. Comment prétendre que le vote démocratique ne porterait que sur l’application de principes dont le sens serait commun à tous : le différend porte sur l’interprétation des principes eux-mêmes. Si la procédure démocratique est bonne pour trancher des conflits portant sur l’application de principes supposés communs, elle doit l’être aussi pour trancher les conflits sur les principes eux-mêmes car les deux conflits sont manifestement difficiles à distinguer. Il y a donc un certain risque à bannir la procédure démocratique dans le choix des principes (ceux-ci sont choisis à la lumière d’un concept du raisonnable et d’un concept de la personne comme libre et égale, l’ensemble étant illustré dans l’idée de position originelle sous voile d’ignorance), et à la réintroduire comme procédure de légitimation (sinon de justification) lorsqu’il s’agit de trancher un conflit portant sur l’application des principes (Waldron, 1999b, chap. 7). Le malheur c’est que les conflits portant sur les applications sont bel et bien des conflits portant sur les principes eux-mêmes, comme le prouve aux Etats-Unis le fait que la cour suprême donne, lorsqu’elle tranche la question de savoir si telle législation particulière est en contradiction avec un principe de moralité politique apparaissant dans la déclaration des droits, une interprétation des articles essentiels de cette déclaration qui sont concernés.

25Prenons un exemple à la fois simple et très délicat : la question de la criminalisation de l’homosexualité. Certains sont (ou étaient) partisans de cette criminalisation sous prétexte que celle-ci est un vice honteux et un mode de vie inhumain, indigne et dégradant. Les libéraux, inspirés par des arguments de type rawlsien, leur font alors remarquer qu’ils emploient dans leur raisonnement des arguments que tous ne peuvent raisonnablement accepter ; c’est le cas, entre autres, des homosexuels eux-mêmes, qui ne pourraient accepter que ce genre d’arguments soient inscrits dans la culture publique de la société où ils vivent sans voir attaquées, de ce fait, les bases mêmes de leur respect de soi. Mais la controverse ne peut s’arrêter à cet argument car les partisans de la criminalisation auraient beau jeu de demander ce que signifie l’adverbe « raisonnablement » dans l’accusation qui leur est faite de recourir à des arguments que tous ne peuvent raisonnablement accepter. Si l’on est platonicien, par exemple, on pensera très certainement qu’il est déraisonnable, pour quelqu’un qui vit de manière honteuse et dégradante, de chercher à se dérober au châtiment qui le corrigera de son vice. On pensera donc que, lorsqu’on commet le mal, le pire est d’y persister sans être corrigé et que, si les homosexuels sont raisonnables, ils doivent considérer comme un bienfait et comme une pratique fort légitime qu’on tente par tous les moyens de les guérir de leur maladie morale et de leurs pratiques honteuses. Où est désormais le critère indépendant qui permettrait de récuser ce genre d’arguments ? La constitution proclame que tous les individus ont droit à un respect égal, mais que répondre à ceux qui prétendent que l’abandon d’autrui à son mal moral est une forme de non-respect de sa personne, de mépris et d’indifférence pour sa valeur en tant qu’être (cf. Raz, 1986, pour une discussion de ce genre d’arguments « perfectionnistes »). La question n’est pas seulement de savoir si le principe de l’égalité des droits s’applique à la dissidence sexuelle ; elle porte bel et bien sur le sens du mot égalité. Nous comprenons à nouveau que le critère indépendant, qui permettrait de juger les résultats des procédures démocratiques et de se prononcer sur leur légitimité ou sur leur illégitimité en fonction de leur conformité ou de leur absence de conformité à des principes de justice censés être inscrits dans la constitution d’une société bien ordonnée, est difficilement accessible. Nous comprenons aussi à quel point la tactique rawlsienne de limitation de l’emprise de la démocratie est difficile à tenir : si la procédure démocratique pour trancher des conflits d’application est productrice de légitimité dans les questions concrètes (ceux qui sont en désaccord acceptent le résultat car ils y voient une présomption de justice due au fait que ce qui est en question est tranché dans un cadre qui garantit constitutionnellement les principes de la justice comme équité), il est cependant difficile de séparer la question de l’application de celle des principes car la discussion sur les conséquences des principes est aussi une discussion sur le sens des principes eux-mêmes. Si la procédure démocratique est productrice de légitimité dans des conflits d’application qui sont aussi des questions de principe, pourquoi ne le serait-elle pas également de manière plus directe lorsqu’il s’agit de déterminer précisément quels sont les principes qui doivent gouverner la structure de base de la société ? On est tenté de penser que le pluralisme est présent aussi dans les questions de justice fondamentale (plusieurs conceptions des principes qu’il conviendrait d’inscrire dans la structure de base d’une société bien ordonnée sont en présence), que ce pluralisme est aussi irréductible que celui qui règne entre les conceptions compréhensives et que, au demeurant, les engagements en matière de principes de justice sont solidaires d’engagements compréhensifs, en sorte que les deux pluralismes ont tendance à se confondre. On est surtout tenté de penser que la notion de raisonnable possède une valeur discriminante faible, comme le prouve la nécessité — acceptée par Rawls — de recourir à des procédures démocratiques pour trancher les questions concrètes d’application des principes. En l’espèce, si l’on tient compte du fait qu’il existe une solidarité entre questions d’application et question portant sur le sens des principes, on doit conclure que ce n’est pas l’appel au raisonnable (par opposition au compréhensif) qui permet de bâtir une constitution faite de principes servant de garde-fou, mais l’appel à la démocratie comme procédure de légitimation : les principes sont intangibles, non parce qu’ils feraient hypothétiquement l’objet d’une acceptation universelle dans une situation d’impartialité radicale (critère dont la portée pratique tend vers zéro), mais parce que, dans une certaine interprétation délibérée, ils ont été posés par une communauté démocratique qui a entendu soumettre ses gouvernants à ces principes-là, pris dans ce sens-là et non pas dans un autre. Lorsque les citoyens américains ont élu puis délibérément réélu le président Franklin Delano Roosevelt, ils ont par exemple clairement affirmé que le principe de liberté individuelle qui fondait leur communauté politique ne devait pas s’entendre comme un principe qui interdisait toute régulation politique de l’appropriation privée (Ackerman, 1993). Il ne s’agit pas de dire que le principe de liberté serait choisi derrière le voile d’ignorance et que, dans un second temps, les citoyens américains se prononcent démocratiquement sur les applications concrètes de ce principe. Le voile est toujours déjà levé, car il n’y a pas de principe au-delà ou en avant de cette décision délibérée du peuple américain de forger une définition de la liberté individuelle compatible avec l’encadrement des activités économiques par l’Etat.

26Enfin, on propose d’encadrer et de contrôler les procédures démocratiques utilisées pour trancher les questions concrètes en appliquant à leurs résultats un test consistant à leur demander si, dans la version de Rawls, ils sont en accord avec les principes qui seraient choisis dans une situation matérialisant et illustrant les contraintes du raisonnable, ou si, dans la version de Dworkin, ils sont compatibles avec le respect de l’indépendance morale de chacun des citoyens. Or, la question de savoir ce qui est raisonnable ou ce qui respecte l’indépendance morale de chacun est précisément la question sur laquelle les citoyens sont en désaccord et qui apparaît à chaque fois qu’il s’agit de trancher des problèmes de justice concrète (Waldron, 1999b, 243). Certains estiment par exemple que la discrimination positive viole l’indépendance morale des candidats blancs refusés alors que leurs résultats seraient suffisants pour être reçus si les universités ne privilégiaient pas l’accueil d’un nombre suffisant d’étudiants de couleur. C’est bien sur ce point que porte le désaccord, et ce dernier n’est pas négligeable sous prétexte que l’on se croit en mesure d’établir que la discrimination positive se déduit d’un principe égalitariste abstrait que tous devraient trouver acceptable dans les conditions du voile d’ignorance (cf. Sandel, 1982, 135-147). On ne peut pas se contenter de dire non plus que si le désaccord persiste c’est exclusivement en raison des préjugés et des intérêts particuliers de ceux qui ne veulent pas, lorsqu’elles leur sont défavorables, reconnaître les conséquences nécessaires d’un principe qu’ils accepteraient pourtant s’ils étaient placés dans une situation d’impartialité radicale.

27Certes, le juge constitutionnel peut s’employer à montrer où est le droit ; par exemple, il peut s’attacher à montrer que la discrimination positive est — comme l’affirme Ronald Dworkin — une application directe du principe égalitariste abstrait (Dworkin, 1985, part Five). Mais il demeure malaisé de prétendre que les cas difficiles sont et doivent être tranchés par un appel à la raison, par une procédure non majoritaire qui dit le droit, car l’indétermination existe bel et bien dans les circonstances réelles de la politique, et les difficultés de jugement conduisent à une situation où, à l’instar de ce qui se passe au niveau du pluralisme des doctrines compréhensives raisonnables, nous sommes en présence non pas d’un désaccord sur la manière dont il conviendrait d’appliquer un principe structurel sur le sens duquel tout le monde s’accorderait, mais bien d’un désaccord sur le sens du principe et, de ce fait, sur le principe lui-même. Il est donc ambigu de prétendre que, du moment que les principes de justice comme équité sont constitutionnalisés, les conflits portant sur des questions de justice concrète peuvent être tranchés par appel à des procédures démocratiques majoritaires, tout en conférant aux résultats de ces procédures une forte présomption de légitimité qui découle en fait du contexte garanti dans lequel les décisions ont été prises. Et la raison de cette ambiguïté est fort simple : il n’est tout simplement pas vrai qu’il soit possible de discuter de l’application d’un principe de justice — par exemple, le principe égalitariste abstrait qui commande de respecter l’indépendance morale de chaque citoyen et de lui prêter une attention et un respect égaux — sans discuter du sens du principe lui-même. Et si la procédure démocratique est capable de trancher une question concrète en produisant de la légitimité, pourquoi en serait-elle incapable lorsqu’il s’agit de poser les principes eux-mêmes ? La manière dont Rawls et Dworkin font appel à une raison juridique capable de fixer les principes d’un point de vue impartial pour établir un critère indépendant capable de fonctionner comme limite à ce qui peut être démocratiquement décidé est donc très contestable, car la frontière entre principes et applications (chez Rawls) ou entre questions de principe (relevant de la raison du juge sans pedigree démocratique) et questions de politique (relevant de la décision majoritaire) est certainement très imprécise. On pourrait dire, en d’autres termes, que si le pluralisme est irréductible sur les questions de justice concrète, et si, comme Rawls lui-même paraît l’admettre, ce fait du pluralisme en matière de questions particulières n’a pas d’autre issue que la décision démocratique, on aura du mal à admettre que le pluralisme est réductible par la raison au niveau des questions portant sur les principes applicables à la structure de base de la société bien ordonnée, En admettant que ce pluralisme soit théoriquement réductible, quelle est la portée pratique de cette réductibilité s’il est vrai que le pluralisme irréductible à propos des applications se convertit toujours dans les faits en pluralisme portant sur le sens des principes eux-mêmes ?

28Si l’on revient, par exemple, au principe égalitariste abstrait cher à Dworkin, ou au premier principe de la justice comme équité — ce que Rawls appelle le principe de liberté —, comment ne pas voir que de tels principes ne dictent aucune solution dans les questions de justice concrète, et que les critères de l’inscription possible dans une culture publique ou de l’acceptabilité rationnelle dans une situation d’impartialité radicale comme le voile d’ignorance sont incapables de conduire à une décision univoque et incontestable. Ils sont tout simplement sous-déterminés par rapport à une telle décision, en sorte qu’ils ont besoin du supplément de la procédure démocratique pour conduire à la résolution effective d’un conflit. Là où les deux parties en présence sont en conflit, le fait de recourir à une procédure démocratique produit de la légitimité — ceux à qui la décision n’est pas favorable acceptent la solution comme obligatoire — parce que, dit Rawls, le recours au vote a eu lieu dans un contexte où les principes de la justice comme équité sont déjà constitutionnalisés. Mais si le conflit qui porte sur l’application est aussi un conflit qui porte sur le sens du principe, l’argument ne tient plus et l’on doit envisager la possibilité que la procédure démocratique soit porteuse de légitimité potentielle aussi pour trancher les questions constitutionnelles. On voit aussi que, dans l’autre option, le recours à un juge qui serait chargé de dire le droit fondamental ou constitutionnel risque fort d’apparaître à l’une des parties en présence — celle à qui la décision du juge donne tort — comme une imposition du parti pris adverse. De nombreux analystes du fonctionnement de la constitution américaine ont ainsi relevé le déficit de légitimité qui pouvait s’attacher à des décisions essentielles — elles tranchent de véritables questions de principe — émanant du judiciaire seul (Sunstein, 1996, 1999 ; Tushnet, 1999).

29Par conséquent, même si l’on rejette l’idée que certains citoyens pourraient raisonnablement défendre des valeurs non égalitaristes, comme le principe qui veut que les allocations de ressources sociales soient fonction du mérite personnel ou l’idée que, l’homosexualité étant un mode de vie dégradant, on rend service à ceux qui en sont victimes en la criminalisant et en la réprimant, il demeure que l’adoption formelle de principes égalitaristes abstraits n’est pas capable de déterminer la solution qui s’impose dans de nombreux conflits concrets. Nous sommes d’accord pour dire que les noirs et les blancs sont des individus qui méritent un respect égal, mais quelles sont les implications concrètes de ce principe dans le cas de la discrimination positive ? Nous sommes d’accord pour dire que chaque individu a le droit de voir sa vie garantie et défendue par la loi, mais quelles sont les applications concrètes de ce principe dans le cas de l’avortement (Dworkin, 1993) ? Dans de telles questions, le recours au point de vue du droit (Dworkin) ou au point de vue de l’impartialité (l’idée rawlsienne de ce qui serait accepté par une personne morale libre et abstraite derrière un voile d’ignorance) est peut-être accessible en théorie, mais on est en droit de douter qu’il le soit suffisamment en pratique pour étayer le fonctionnement effectif d’une société bien ordonnée et pour maintenir une frontière nette entre ce qui relève d’une décision démocratique légitime — parce qu’il s’agit seulement des applications du principe — et ce qui doit au contraire être affirmé comme relevant du principe lui-même.

30L’idée que l’on pourrait disposer d’un critère de justice indépendant des procédures démocratiques est donc sujette à caution ; elle risque d’engendrer des déficits de légitimité chez des citoyens qui ont le sentiment que le conflit qui est tranché par le juge au nom d’un principe abstrait n’est pas seulement un conflit portant sur les applications d’un principe admis par tous mais qu’il s’agit bien d’un conflit portant sur les principes, conflit dans lequel le juge impose une conception du sens de ce principe aux dépens d’une autre. C’est pourquoi plusieurs auteurs contemporains ont tenté de reconstruire le fonctionnement des démocraties libérales contemporaines — et en particulier celui de la démocratie constitutionnelle aux Etats-Unis — en faisant l’économie de l’idée que le fonctionnement de la volonté collective est encadré par des principes abstraits de moralité politique accessibles à la raison (Ackerman, 1990 ; Tushnet, 1999).

31Cass Sunstein montre, par exemple, que le rôle du juge constitutionnel n’est pas de prétendre formuler un principe impartial de justice et de droit situé à un haut niveau de généralité. Sa tâche n’est pas de proclamer des vérités de moralité politique abstraite, mais de trancher des cas spécifiques litigieux en faisant ressortir les différences d’interprétation dont les principes constitutionnels sont susceptibles. Les juges disent donc au corps civique : les principes constitutionnels, tels qu’ils existent, sont sous déterminés dans le cas qui nous occupe ; il ne nous appartient pas de les interpréter dans un sens ou dans l’autre sur le plan de la philosophie constitutionnelle, mais seulement de trancher le cas qui nous est soumis à la lumière des circonstances les plus particulières dont il est entouré, et de renvoyer la question de principe devant des instances réellement démocratiques ; c’est là qu’elles doivent être débattues et tranchées, c’est là que le peuple mobilisé prendra, par la voix de représentants qu’il aura explicitement mandatés pour cela, lorsque les élections se seront jouées en partie au moins sur ces questions de principe, une décision délibérée qui traduit ses engagements de valeur les plus substantiels ; et c’est de cette manière que les décisions prises en matière de répartition et d’interprétation des droits fondamentaux pourront bénéficier de la légitimité forte qui leur fait nécessairement défaut lorsque les citoyens ont le sentiment que des engagements moraux de grande portée — par exemple, sur la question de l’avortement ou de la prière à l’école — sont pris en leur nom, mais sans leur participation, par un cénacle de juges philosophes qui prétendent être souverainement bien placés pour dire les exigences du droit et de l’égalité de manière impartiale (Sunstein, 1999, 24-45).

32La critique s’étend également à la manière d’établir ou de définir ce qui est conforme ou contraire à l’égalité de respect ou à l’indépendance morale des citoyens. Rawls et Dworkin prétendent que les exigences d’une telle égalité de respect peuvent être fixées par l’appel à un critère indépendant de justice lors d’une étape constitutionnelle qui récuserait nettement la procédure démocratique comme forme de légitimation au profit d’une mise en œuvre des formes de légitimation liées au concept de personne morale dans un contexte d’impartialité radicale : ce qui serait choisi derrière le voile d’ignorance sert de cadre à ce que la majorité peut vouloir et non pas l’inverse. Mais Jeremy Waldron a montré que c’est précisément sur ce qu’implique et représente le respect égal (ou le respect de l’indépendance morale de chacun) que les citoyens sont en désaccord (Waldron, 1999b, chaps. 12-13). Toute adoption d’un point de vue sur cette question — par le juge constitutionnel ou par le philosophe qui fait fonctionner l’idée des intérêts moraux supérieurs d’une personne considérée comme libre et égale dans un contexte d’impartialité — risque fort de ne représenter pour certains membres de la société que l’adoption non démocratique et arbitraire d’un point de vue substantiel qu’ils ne partagent pas, et l’idée qu’ils choisiraient le principe qu’ils contestent (ou l’interprétation spécifique d’un principe dont ils ne contestent pas la formule générale) derrière un voile d’ignorance risque, elle aussi, de les laisser de marbre. Comme Waldron le fait remarquer, il convient donc de se replier sur une notion plus modeste de l’égalité de respect : respecter également tous les citoyens, ce n’est pas garantir leur indépendance morale (car ce que cela implique est l’objet d’un désaccord insurmontable dans les circonstances normales de la politique où il s’agit de produire de la légitimité), mais c’est seulement garantir que chacun est consulté lorsqu’il s’agit de prendre des décisions qui affectent l’ensemble des individus, et que la procédure elle-même est impartiale.

33Certes, Rawls pourrait objecter qu’il est impossible de séparer la définition d’une procédure impartiale d’une définition du concept d’impartialité tel qu’on le trouve, par exemple, dans l’élaboration d’une situation de choix sous voile d’ignorance. En ce sens, il est sans doute vrai que la définition d’une procédure équitable ou égale contient une définition au moins implicite de la justice et que, en ce sens, la proposition de Waldron consiste en réalité à reculer pour mieux sauter : il faut toujours prendre un engagement substantiel sur une définition de l’impartialité avec laquelle certains se trouveront en désaccord.

34L’objection n’est bonne qu’en apparence car elle oublie que les désaccords dont il s’agit ici sont politiques : on cherche une manière de procéder sur laquelle les citoyens puissent se déclarer d’accord. Or, s’il est vrai que sur le fond, l’acception du concept d’impartialité ou d’égalité est aussi délicate à démêler dans la définition d’une procédure impartiale ou égalitaire que dans la détermination d’une question portant sur la mise en œuvre d’une mesure concrète (la pratique de la discrimination positive dans les politiques d’admission à l’université est-elle ou n’est-elle pas compatible avec le principe de l’égalité de respect due à tous et avec la nécessaire impartialité de ces procédures ?), il n’en demeure pas moins qu’il est plus facile de parvenir à un accord politique créateur de légitimité et de consensus lorsque nous définissons une procédure équitable pour prendre des décisions que lorsque nous débattons des décisions elles-mêmes. On comprend bien, par exemple, que même si certains participants d’une discussion voient clairement que le principe « un homme une voix » va tourner à leur désavantage, il leur est cependant difficile, au moins dans certaines circonstances, de refuser ouvertement que ce principe s’applique lorsqu’il s’agit de prendre des décisions qui s’appliqueront uniformément à tous ; en revanche, il leur serait sans doute plus aisé, si l’on discutait directement de la mesure elle-même, de mettre en avant des arguments qui, explicitement, se présentent comme une définition de l’impartialité mais qui, en réalité, dissimulent la défense de leurs intérêts particuliers. La production de la légitimité est plus aisée lorsqu’on traite des formes à suivre dans la décision que lorsqu’on traite directement du fond des décisions elles-mêmes.

35L’idée développée par J. Waldron, c’est donc que les circonstances de la politique ordinaire sont telles qu’il existe des désaccords irréductibles sur des questions de justice, sans qu’il soit réellement possible de maintenir l’étanchéité entre les questions de principe et les questions d’application. Or, il y a une nécessité pressante de mener une action commune qui paraisse légitime à tous, c’est-à-dire vis-à-vis de laquelle l’ensemble des citoyens puissent se sentir engagés et obligés. Ce désaccord ne peut pas être considéré comme une situation où certains soutiennent des positions déraisonnables puisque tous, par hypothèse, ont sérieusement considéré la question et ont par exemple conclu, poulies uns, qu’il était impossible d’accorder des droits spécifiques aux minorités culturelles ou linguistiques sans mettre en danger le principe de l’égalité devant la loi et les fondements du contrat social ; pour les autres, au contraire, que l’équité elle-même requiert, si l’on considère attentivement le rôle de l’environnement culturel dans l’épanouissement de l’individu, que les membres des minorités culturelles se voient reconnaître les droits que la majorité tend à leur refuser. Il y a peut-être un accord ici sur le fait que Légalité devrait être le principe organisateur d’une société juste, mais il y a certainement un désaccord insurmontable soit sur l’acception du concept d’égalité, soit sur les conséquences pratiques qu’il convient d’en tirer dans le cas d’espèce.

36On ne peut pas dire que, dans un désaccord de ce genre, les uns ou les autres sont guidés par leur intérêt particulier ; on ne peut pas dire non plus de l’une des positions en présence qu’elle n’est pas raisonnable parce qu’elle ne serait pas adoptée du point de vue impartial des partenaires abstraits situés derrière le voile d’ignorance. Il est possible que, en droit ou en principe, le philosophe ou le juge constitutionnel soit en mesure de montrer que, par exemple, la position qui cherche à maintenir une cécité publique vis-à-vis des appartenances culturelles est une interprétation fausse du principe égalitariste abstrait qui commande de traiter tous les citoyens avec une attention et un respect égaux mais, comme nous l’avons indiqué, la portée pratique de cette possibilité est nulle, et l’idée de ne laisser fonctionner la démocratie pour trancher les conflits de justice qu’à l’intérieur d’un cadre qui constitutionnalise les principes de la justice comme équité est inopérante. Dans les circonstances réelles de la politique, l’appel à la raison, à ce qui est acceptable en situation d’impartialité, n’est pas effectivement disponible, et les difficultés du jugement font qu’un désaccord réductible en droit ne l’est pas en fait.

37La décision politique commune dont nous avons absolument besoin ne peut donc se fonder sur un concept d’impartialité ni sur un concept d’indépendance morale car ce sont précisément ces concepts qui font l’objet d’un désaccord insoluble. L’idée que ce désaccord serait surmonté dans des conditions de rationalité parfaite est peut-être vraie mais elle n’est d’aucune utilité réelle. En l’espèce, on peut donc dire que toute théorie de la justice qui prétend fonder l’autorité sur le caractère équitable de certaines dispositions constitutionnelles est contradictoire puisque c’est précisément parce que nous ne disposons pas d’une théorie consensuelle de ce qui est équitable que nous avons besoin d’une théorie de l’autorité (Waldron, 1999a, 1999b).

38La démarche rawlsienne — qui est aussi celle de Dworkin — prend le parti que le concept d’équité est accessible et qu’il est possible de faire fonctionner ce critère — constitutionnalisant cette équité — pour juger les questions de justice particulières en les soumettant à un processus démocratique dont la présomption de légitimité s’appuie sur la conformité de ses résultats à l’équité constitutionnalisée. Mais celte démarche nie la réalité de la politique en feignant de penser que les désaccords de principe ne sont pas irréductibles, et qu’on peut limiter l’emprise de la discussion aux applications de ces principes. Or, c’est justement parce qu’il n’existe pas d’accord sur les principes qu’il est nécessaire de disposer d’une autorité et c’est parce que cette autorité a besoin d’être légitime qu’elle a besoin d’être authentiquement démocratique. Chez Rawls, comme chez Dworkin, le refus de confier la décision des questions de principe à une instance démocratique, et le refus conjoint d’explorer les voies de la démocratisation des procédures de décision politique, sont fondés sur la conviction que les désaccords portant sur la justice sont, à la différence de ceux qui portent sur les conceptions compréhensives du bien, des désaccords principiellement réductibles dont la persistance ne peut être due qu’aux préjugés et aux intérêts particuliers des partenaires. Le recours au concept du voile d’ignorance et de la position d’impartialité radicale qui en découle devrait donc permettre de pallier cet inconvénient et de donner accès à un concept d’équité politiquement utilisable. Toutefois, il ne peut être vrai, comme l’a à nouveau remarqué Waldron, que les procédures démocratiques soient incapables de s’adresser à la question de l’intérêt général, de l’équitable et de l’impartial ; il ne peut pas être vrai non plus que les procédures démocratiques soient toujours des menaces potentielles pour les droits des individus et qu’elles ne soient jamais capables d’en être les promoteurs et les protecteurs. C’est démocratiquement que les déclarations des droits ont été voulues et posées, et il n’est pas possible de dire à la fois que les individus ont besoin de droits garantis pour exercer leurs responsabilités morales et de prétendre en même temps que ces mêmes individus sont, par principe, incapables de se prononcer de manière responsable et éclairée sur la question des droits dont ils doivent jouir, sur la question de la répartition équitable de ces droits et des ressources, sur la question de l’impartialité des actions de l’Etat et sur la question de l’intérêt général et des modes de préservation de la liberté commune (Waldron 1999b, 244).

39Lorsqu’une décision est prise démocratiquement et de manière délibérée, ceux qui la trouvent injuste sont néanmoins engagés d’une manière qui n’existerait pas si cette même décision résultait de l’avis d’un comité de sages. L’obligation à laquelle ils sont liés ne repose pas sur le fait que, pour eux, le caractère démocratique de la décision donne à celle-ci une présomption de justice ; ils demeurent convaincus que cette décision n’est pas équitable, mais ils sont tout aussi convaincus qu’elle les oblige à raison de l’équité de la procédure qui a été suivie pour la prendre.

40Il y a donc toujours des citoyens qui estiment que l’action publique n’est pas équitable et l’on a deux voies pour les convaincre que ce sentiment d’iniquité ne suffit pas à faire disparaître l’obligation qui les lie : la première consiste à leur faire remarquer que, s’ils étaient placés derrière un voile d’ignorance, ils accepteraient le principe qu’ils refusent aujourd’hui sous l’influence de leur intérêt particulier. Cette voie est à la fois méprisante et inefficace ; elle est méprisante, car elle consiste à occuper sans titre ni justification la position du spectateur impartial et à morigéner les dissidents pour leur incapacité à venir s’y ranger ; elle est inefficace car aucun discours de ce genre (« vous auriez accepté ces principes si vous aviez été placé derrière un voile d’ignorance ») n’est capable de produire la moindre légitimité. La seconde consiste à dire que, certes, la position adoptée par la puissance publique n’est pas considérée par tous comme équitable et impartiale, mais que tous les citoyens ont eu la possibilité de faire valoir leur point de vue sur cette question de ce qu’il était juste de faire et de ce qui était conforme ou contraire à l’intérêt général. Cette voie est à la fois respectueuse (elle pratique la version faible — la seule possible — de l’égalité de respect, celle qui consiste à dire que l’avis de l’un ne doit ni ne peut compter plus que l’avis de l’autre), et efficace car elle produit cette forme de légitimité qui permet aux opposants à la politique suivie — qui la considèrent comme inéquitable et favorable aux intérêts particuliers de leurs adversaires — de considérer que cette partialité de la décision ne les délivre pas de l’obligation d’y obéir (tout en les encourageant, bien entendu, à la contester).

41Les théories contemporaines de la justice — celles qui veulent constitutionnaliser un critère d’équité déduit par la raison — vivent sur le fantasme d’une unanimité de principe entre les citoyens des démocraties contemporaines. Mais nul ne peut exiger que les décisions prises par la puissance collective et appliquées par les institutions ne reposent que sur des arguments qu’il approuve ou qu’il accepte. Rawls le sait, et c’est pourquoi il propose de dire que les décisions sont légitimes si elles reposent sur, ou si elles sont prises dans le cadre de principes qui seraient acceptés ou acceptables par tous derrière un voile d’ignorance qui placerait les partenaires dans une situation d’impartialité radicale. Mais, comme beaucoup de critiques de Rawls l’ont fait remarquer, le point de vue de ce qui serait acceptable dans des conditions d’impartialité radicale n’est pas politiquement efficace, et son imposition à l’ensemble du corps civique par une clique de juristes ou de philosophes qui prétendent le posséder n’est pas susceptible de fonder l’autorité, de produire de l’adhésion, et d’asseoir la légitimité. En tout état de cause, on ne peut simplement éliminer la position de ceux qui soutiennent que les arguments sur lesquels s’appuie l’action de la puissance publique n’ont pas la qualité d’être acceptables par tous, et qu’ils traduisent des engagements compréhensifs que tous ne partagent pas. On ne peut pas dire non plus à ces gens-là que l’essentiel est sauf puisqu’ils sont d’accord sur les principes et que seules les applications font l’objet d’un différend, car la réalité est qu’il est impossible de faire une distinction tranchée entre le sens d’un principe (ou son interprétation) et l’application qui en est faite : toute discussion sur les conséquences d’un principe est aussi une discussion sur le sens du principe lui-même. Et pourtant, il faut rechercher et obtenir l’adhésion de ces contradicteurs, il faut établir en eux le sentiment que la puissance publique est dotée d’une légitimité qui peut et doit être disjointe du fait que tous les citoyens sont en accord avec les principes au moyen desquels elle justifie ses actions. En l’espèce, les contradicteurs peuvent avoir ce sentiment de légitimité — et il leur sera malaisé de prétendre qu’ils sont opprimés si la discussion a porté sur la question de ce que la communauté veut, de ce qui est propre à servir et à favoriser l’intérêt général de la communauté (c’est-à-dire si la discussion a bien porté sur les principes eux-mêmes), et si, formellement, il est absolument clair que tout un chacun a pu s’exprimer librement, a eu accès aux moyens d’information et de communication, et a pu formuler son vote dans des conditions qui permettent à chacun de penser que son avis n’a pas été méprisé ni tenu pour négligeable.

42On peut remarquer pour terminer que, dans le passé, certaines décisions cruciales portant sur les principes eux-mêmes ou sur le sens qu’il convenait de leur donner (et non pas seulement sur les applications qu’il convenait d’en faire) ont été prises par le peuple mobilisé qui invoquait des raisons compréhensives pour les prendre. Dans ces moments cruciaux, le peuple mobilisé n’a certes pas recherché les arguments acceptables par tous derrière le voile d’ignorance ; la majorité, la très grande majorité, a livré ses convictions les plus profondes et agi d’après elles. Certains, sans aucun doute, ne partageaient pas ces engagements compréhensifs, mais ils se sont inclinés devant le peuple qui avait parlé, et l’obligation était fondée pour eux sur le caractère démocratique de la décision. Il convient de noter également que la pratique de certaines de ces décisions a ensuite contribué à convaincre ceux qui n’étaient pas convaincus et ne partageaient pas les engagements compréhensifs du peuple mobilisé au moment initial ; c’est le cas de l’abolition de l’esclavage aux Etats-Unis, de l’acceptation de l’homosexualité comme une pratique sexuelle juridiquement indifférente dans la quasi-totalité des démocraties contemporaines, de l’abolition de la peine de mort et de la légalité de l’avortement en France. Les arguments étaient compréhensifs et ils n’ont pas cessé de l’être ; toute obéissance à l’injonction consistant à se passer de ce genre d’arguments sur la place publique aurait obéré lourdement la chance de voir ces évolutions se traduire dans la réalité, et aurait du même coup lourdement hypothéqué la puissance de la pédagogie politique qui a agi en la matière. Quelle serait la situation des homosexuels aujourd’hui si le mouvement en faveur de la décriminalisation avait délibérément refusé de recourir à l’idée qu’il s’agit d’un mode de vie digne et décent et non pas indigne et dégradant ?

43La vraie question à laquelle les démocraties contemporaines sont confrontées n’est donc pas celle de la justice si l’on entend par là l’accès à un mode de raisonnement qui, s’interdisant de faire appel à des arguments compréhensifs, doit avoir pour seule propriété de pouvoir être accepté par une personne libre et égale considérée abstraitement dans une situation d’impartialité radicale. Le rétrécissement du débat public à ce genre d’arguments est à la fois impraticable et inefficace ; impraticable, car les individus souhaitent que le débat public traduise les engagements compréhensifs qu’ils partagent et qui sont fondateurs de leur vie commune ; inefficace, car ce genre d’arguments, s’il fallait s’en contenter, ne serait pas capable de produire la légitimité dont les sociétés contemporaines ont besoin. La question centrale demeure donc celle de l’auto-gouvernement, pas celle de la constitutionnalisation de principes philosophiques établis du point de vue d’une improbable impartialité. Il s’agit de savoir si les décisions publiques illustrent le fait que les peuples se rendent maîtres de leur propre destin en démontrant une capacité à s’adresser à la question de l’intérêt général, de ce qui est équitable à titre de principe d’existence collective. Pour cela, il faut que les citoyens continuent d’être informés des difficultés et des pièges de l’art de se gouverner soi-même et qu’ils conservent cette pincée de vertu qui consiste à se demander, non pas si telle ou telle décision est conforme ou contraire à notre intérêt personnel, mais si elle est propre à servir la légitimité et l’épanouissement de la communauté politique considérée comme un système de relations équitables entre les individus. En niant que ces questions soient les plus urgentes aujourd’hui, et en proposant de les remplacer par la question des principes qui seraient choisis dans une situation d’impartialité parfaite, la théorie contemporaine de la justice fait donc fausse route.

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Bibliographie

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© Presses de l’Université Saint-Louis, 2003

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