1 Cette contribution reproduit un article publié sous le même intitulé in Annales de droit de Louvain, 1997, no 1, p. 31-56.
2 Cf. van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, Paris, 1992, où la métaphore du jeu a été utilisée pour caractériser cette position de l’« entre-deux ».
3 Cf. notamment Bernard (A.) et Poirmeur (Y.), « Doctrine civiliste et production normative », in La doctrine juridique, PUF, Paris, 1993, p. 128.
4 Cf. notamment Leurquin-de Visscher (Fr.) et Simonart (H.), Documentation et méthodologie juridiques, Faculté de droit de l’U.C.L., Louvain-La-Neuve, 1980, p. 187.
5 Sériaux (A.), « La notion de doctrine juridique », Droits, no 20, p. 70.
6 Jestaz (Ph.), « Déclin de la doctrine ? », Droits, no 20, p. 89.
7 Sériaux (A.), op. cit., p. 70.
8 Van Hoecke (M.), « La systématisation dans la dogmatique juridique », Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. 220.
9 Kelsen (H.), Théorie pure du droit, 2e éd., trad. par Ch. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 274.
10 À ce sujet, cf. notamment Pescatore (P.), Introduction à la science du droit, réimpression avec mise à jour, Luxembourg, Centre universitaire de l’État, 1978, p. 118 ; Rials (S.), « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », Arch. phil. dr., t. 31, 1986, p. 74 ; Kalinowski (G.), Querelle de la science normative (une contribution à la théorie de la science), L.G.D.J., Paris, 1969, p. 1 ; Van Hoecke (M.), op. cit., p. 220 ; Alchourron (C. E.), « Systematization and change in the science of law », Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. 171. Cf. également Jestaz (Ph.), op. cit., p. 89, où l’auteur précise que la mission qui est celle de la doctrine de comprendre et de faire comprendre est aussi de « comprendre au sens étymologique (cum-prehendere : rassembler, englober), c’est-à-dire de structurer l’univers juridique en lui donnant une cohérence logique ».
11 Carbonnier (J.), Droit civil, t. I, 7e éd., PUF, Paris, 1967, p. 25.
12 À cet égard, cf. notamment van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p. 119-124.
13 Gleizal (J.J.), « L’enseignement du droit, la doctrine et l’idéologie », in Pour une critique du droit. Du juridique au politique, Presses universitaires, Grenoble, 1978, p. 94.
14 Sur le danger de confusion entre les exigences de systématicité scientifique et de systématicité juridique, cf. notamment van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 26-30.
15 À cet égard, cf. Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1987, p. 69 et s.
16 À cet égard, cf. Ost (Fr.), « Les multiples temps du droit » in Le droit et le futur, PUF, Paris, 1985, p. 115 et s.
17 Legendre (P.), L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Seuil, Paris, 1974, p. 91.
18 Projet de la Commission du gouvernement présenté le 24 thermidor an VIII, Livre préliminaire, article 1er, in Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Fenet (A.), t. 2, Paris, 1836, p. 3.
19 Fenet (A.), op. cit., p. 5.
20 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et complément des codes français, t. XXXI, Treuttel et Würtz, Paris, 1827, p. 169.
21 À cet égard, cf. notamment Thireau (J.-L.), « La doctrine civiliste avant le Code civil », in La doctrine juridique, op. cit., p. 13 et s.
22 Cf. notamment la loi du 29 juillet 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés.
23 Poirmeur (Y.) et Bernard (A.), « Présentation », in La doctrine juridique, op. cit., p. 8.
24 À cet égard, cf. notamment Morin (E.), « Épistémologie de la complexité », R.R.J., 1984, no 1, p. 47 et s. ; Fogelman Soulié (F.) dir., Les théories de la complexité. Autour de l’œuvre d’Henri Atlan, Seuil, Paris, 1991. Sur l’application de ce paradigme à la science du droit, cf. notamment van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le droit ou les paradoxes du jeu, op. cit., p. 193 et s.
25 À cet égard, cf. notamment Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), « Pluralisme temporel et changement. Les jeux du droit », in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 387 et s.
26 Rousseau (J.-J.), Du contrat social, coll. 10/18, Gallimard, Paris, 1965, p. 82.
27 Portalis, cité par Legendre (P.), Histoire de l’administration de 1789 à nos jours, PUF, Paris, 1968, p. 460.
28 À cet égard, cf. notamment Arnaud (A.-J.), Les origines doctrinales du Code civil français, L.G.D.J., Paris, 1969 ; van de Kerchove (M.) et Ost (Fr.), Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 67 et s.
29 Cf. notamment Arnaud (A.-J.), Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, PUF, Paris, 1975, p. 13 : « [le] Code civil français était le péristyle de toute la législation, comme l’avait déclaré l’un des rédacteurs de ce Code ».
30 Cf. notamment Burdeau (G.), « Essai sur l’évolution de la notion de loi en droit français », Arch. phil. dr., 1939, p. 7 et s. ; idem, « Le déclin de la loi », Arch. phil. dr., no 8, 1963, p. 35 et s. ; Ripert (G.), Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine, Paris, 1949 ; Durand (P.), « La décadence de la loi dans la Constitution de la Ve République », J.C.P., 1959, p. 1470 et s.
31 Arnaud (A.-J.), op. cit., p. 13, qui fait remonter aux années 1950 en France « la grande balkanisation des savoirs en matière juridique ».
32 À cet égard, cf. notamment Favoreu (L.), « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », Rev. fr. dr. const., no 1, 1990, p. 88 et s. ; François (B.), « La Constitution du droit ? La doctrine constitutionnelle à la recherche d’une légitimité juridique et d’un horizon pratique », in La doctrine juridique, op. cit., p. 210 et s. Concernant des applications possibles de cette recomposition de l’unité du système juridique centrée sur le droit constitutionnel, cf. notamment « Les fondements constitutionnels du droit civil », Rev. trim. dr. civ., 1982, no 2 ; Frangi (M.), Constitution et droit privé, Economica, Paris, 1992 ; Verdussen (M.), Contours et enjeux du droit constitutionnel pénal, Bruylant, Bruxelles, 1995.
33 Delmas-Marty (M.), Pour un droit commun, Paris, 1994.
34 Jestaz (Ph.), op. cit., p. 93.
35 Cf. notamment Perrot (A.), « La doctrine et l’hypothèse du déclin du droit », in La doctrine juridique, op. cit., p. 209.
36 Fenet (A.), op. cit., t. I, p. 2.
37 À cet égard, cf. notamment Savatier (R.), « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », Dalloz, 1977, chr., p. 43 et s. ; Henry (J. P.), « Vers la fin de l’État de droit ? », Rev. dr. publ. en France et à l’étranger, t. XCIII, 1977, no 6, p. 1210.
38 À cet égard, cf. notamment Ost (Fr.), L’enseignement de la théorie du droit en Belgique francophone, in L’enseignement de la philosophie du droit, Troper (M.) et Michaut (F.) dir., Bruylant-L.G.D.J., Bruxelles-Paris, 1997, p. 76 et s.
39 Cf. notamment Ost (Fr.) et Van Hoecke (M.), La jurisprudence en Belgique (1968-1993), R.I.E.J., no 33, 1994, p. 107 et s.
40 Thireau (J.-L.), « Le jurisconsulte », Droits, no 20, 1994, p. 25.
41 À cet égard, on songe notamment à l’héritage napoléonien, que certains auteurs comme Laboulaye s’employèrent à réformer. Cf. Dauteribes (A.), « Laboulaye, l’enseignement et la recherche », Droits, no 20, 1994, p. 55 et s.
42 À cet égard, cf. notamment Commaille (J.), « Esquisse d’analyse des rapports entre droit et sociologie. Les sociologies juridiques », R.I.E.J., Jalons pour une épistémologie de la recherche interdisciplinaire en droit, no 8, 1982, p. 16, 29 et 31 ; Robert (Ph.), L’« utilité » de la recherche en sociologie juridique, ibid., p. 65 et s. ; Aarnio (A.), « Some conceptual foundations of legal policy research », Philosophical Perspective in Jurisprudence, Acta philosophica fennica, vol. 36, Helsinki, 1983, p. 222 et s.
43 Cf. notamment Gazzaniga (J.-L.), « Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine », Droits, no 20, 1994, p. 31 et s.
44 Jestaz (Ph.), op. cit., p. 88.
45 Ceci rappellerait singulièrement la situation que connut la fin du XVIIIe siècle en France où « les jurisconsultes sont définitivement dépossédés de leur influence politique et culturelle au profit des “philosophes” » (Thireau (J.-L.), Le jurisconsulte, op. cit., p. 28).
46 Jestaz (Ph.), « Déclin de la doctrine ? », Droits, no 20, Doctrine et recherche en droit, Paris, 1994, p. 89.
47 Bourdieu (P.), Homo academicus, Les Éditions de Minuit, Paris, 1984, p. 30.
48 Pescatore (P.), op. cit., p. 50, où l’auteur définit la science juridique comme « une science normative, c’est-à-dire une science qui nous fournit des préceptes d’action ».
49 Rigaux (Fr.), Introduction à la science du droit, Vie ouvrière, Bruxelles, 1974, p. 113.
50 En ce sens, cf. Ost (Fr.) et van de Kerchove (M.), « Rationalité et souveraineté du législateur, « paradigmes » de la dogmatique juridique », in Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1987, p. 97 et s.
51 Poirmeur (Y.) et Bernard (A.), « Présentation », in La doctrine juridique, op. cit., p. 6.
52 Dabin (J.), La technique de l’élaboration du droit positif, Bruylant-Sirey, Bruxelles-Paris, 1935, p. 200.
53 Habermas (J.), La technique et la science comme « idéologie », trad. J.R. Ladmiral, Denoël-Gonthier, Paris, 1973, p. 145.
54 Atias (Ch.), « La mission de la doctrine universitaire en droit privé », La Semaine juridique, 1980, I, p. 2999, no 2 : « il faut reconnaître son actuel déclin ».
55 Bredin (J.-D.), « Remarques sur la doctrine », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, Toulouse, 1981, p. 115 : « cette décadence de la doctrine – ici posée en postulat ».
56 Ibid.
57 Perrot (A.), « La doctrine et l’hypothèse du déclin du droit », in La doctrine juridique, op. cit., p. 184-185.
58 Perrot (A.), op. cit., p. 183 (reprenant l’expression à Oppetit (B.) : « Quel droit des affaires demain ? », J.C.P., 1986, II, p. 14637).
59 Gobert (M.), « Le temps de penser de la doctrine », Droits, no 20, op. cit., p. 101.
60 Jestaz (Ph.), Déclin de la doctrine, op. cit., p. 88.
61 Bredin (J.-D.), op. cit., p. 122.
62 Sur la question du temps, nécessairement long, de la recherche, cf. Thunis (X.), « Libres propos sur les recherches en Faculté de droit », R.I.E.J., 1995-35, p. 118-121.
63 Ibid., p. 115.
64 Atias (Ch.), La mission de la doctrine universitaire en droit privé, op. cit., no 6.
65 Bredin (J.-D.), op. cit., p. 116.
66 Jestaz (Ph.), op. cit., p. 90 et s.
67 Esmein (A.), « La jurisprudence et la doctrine », Rev. trim. dr. civ., Paris, 1902, p. 11-12.
68 Bredin (J.-D.), op. cit., p. 117-118.
69 Bredin (J.-D.), op. cit., p. 18.
70 Van Gerven (W.), « De redactie privaat. Pleidooi voor een terughoudende rechtsleer », T.P.R., no 2-1994, p. 761.
71 Ibid., p. 761-762.
72 Atias (Ch.), op. cit., no 5.
73 Malaurie (Ph.), « Rapport français », in La réaction de la doctrine à la création du droit par les juges, Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXI, 1980, Paris, 1982, p. 82.
74 Atias (Ch.), op. cit., no 8.
75 Bourgeois (J.-P.), « L’hypertexte appliqué au droit. Une nouvelle approche du texte et de l’information juridique », in Lire le droit. Langue, texte, cognition, op. cit., p. 355 et s. On parle ici d’accélération et de spécialisation. Mais l’hypertexte renforcera également ce que nous appellerons infra la dilution du champ juridique : cf. Bourgeois (J.-P.) (op. cit., p. 363) : « le juriste trouvera à interfacer (sic) ses fichiers traditionnels à des textes informels ».
76 Jestaz (Ph.), op. cit., p. 93.
77 Bredin (J.-D.), op. cit., p. 116.
78 Poirmeur (Y.) et Bernard (A.), « Présentation », in La doctrine juridique, op. cit., p. 7.
79 Ibid., note 7. Et les auteurs de noter : « À ce titre, pourquoi ne pas reconnaître aux docteurs en droit la possibilité d’exercer la chirurgie, ou la pharmacie, ou encore d’enseigner la physique ? ».
80 Perrot (A.), op. cit., p. 207.
81 Van Gerven (W.), op. cit., p. 761.
82 Deguergue (M.), « Les commissaires du gouvernement et la doctrine », Droits, op. cit., p. 132. L’auteur loue notamment leur contribution à l’élaboration des « principes généraux » du droit administratif.
83 Cf. Perrot (A.), op. cit., p. 206-207. Cette disposition est actuellement insérée à l’article L.80A du Livre des procédures fiscales.
84 Perrot (A.), op. cit., p. 206.
85 Galloux (J.-Ch.), « Le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé est-il une autorité de doctrine ? », in La doctrine juridique, op. cit., p. 241.
86 Ibid., p. 242.
87 Dezalay (Y.), « La production doctrinale comme objet et terrain de luttes politiques et professionnelles », in La doctrine juridique, op. cit., p. 237.
88 Sur tout ceci, Dezalay (Y.), op. cit., p. 237 et s. L’auteur remarque que les instances de régulation internationale (européennes, notamment) se plaignent d’être littéralement « assiégées » par ces experts privés s’appuyant sur les études qu’ils ont réalisées. Dans des matières de pointe comme l’environnement ou la propriété industrielle, l’essentiel de la « littérature grise » émane aujourd’hui de ces grandes firmes juridiques (p. 239).
89 Ibid., p. 236.